AC796-2023 (2016-00010-01) <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
AC796-2023 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00ba 11001-31-03-039-2016-00010-01 (Aprobado en sesi\u00f3n de dos de marzo de dos mil veintitr\u00e9s) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintitr\u00e9s (2023). <\/p>\n
Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casaci\u00f3n presentada por la convocante frente a la sentencia de 6 de abril de 2022, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en el proceso verbal promovido por Termot\u00e9cnica Coindustrial S.A.S., contra Occidental Andina LLC. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Pretensiones. <\/p>\n
A trav\u00e9s de demanda reformada, la convocante Termot\u00e9cnica Coindustrial S.A.S. pidi\u00f3 declarar: <\/p>\n
<\/p>\n
i. \u00abque en la ejecuci\u00f3n del contrato No. CLCI 0287 del 06 de agosto de 2012, de \u201cIngenier\u00eda de detalle y construcci\u00f3n de sistemas contraincendios en el campo La Cira- Infantas\u201d, suscrito entre OXYANDINA y TERMOT\u00c9CNICA COINDUSTRIAL S.A., la empresa TERMOT\u00c9CNICA COINDUSTRIAL S.A. sufri\u00f3 un desequilibrio contractual producto de las circunstancias en que debi\u00f3 ejecutar el contrato para OCCIDENTAL ANDINA LLC y\/o el acaecimiento de situaciones imprevisibles presentadas durante la ejecuci\u00f3n del contrato\u00bb; <\/p>\n
<\/p>\n
ii. \u00abque en consecuencia de lo anterior se declare la responsabilidad contractual de OXYANDINA, en su calidad de contratante frente al reconocimiento y pago de los mayores costos en que tuvo que incurrir TERMOT\u00c9CNICA COINDUSTRIAL S.A., para el cabal cumplimiento de las obligaciones del Contrato No. CLCI 0287 del 06 de agosto de 2012, cuyo objeto principal era \u201cla ingenier\u00eda de detalle y construcci\u00f3n de los sistemas de interconexi\u00f3n y despacho e ingenier\u00eda de detalle y construcci\u00f3n de sistemas contraincendios en el campo La Cira \u2013 Infantas\u00bb; <\/p>\n
<\/p>\n
iii. \u00abque (\u2026) se declare que la parte demandada debe asumir, reconocer y pagar los perjuicios econ\u00f3micos sufridos por la parte demandante, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso\u00bb; <\/p>\n
<\/p>\n
iv. \u00abque se declare la nulidad del numeral 3.4 de la cl\u00e1usula tercera del contrato1 (\u2026), por ser manifiestamente abusiva para el contratista\u00bb; y <\/p>\n
<\/p>\n
v. \u00abque se declare a la parte DEMANDANTE a paz y salvo por todo concepto respecto de sus obligaciones contractuales\u00bb; <\/p>\n
2. Fundamento f\u00e1ctico. <\/p>\n
2.1. En virtud del proceso de selecci\u00f3n de la contratista encargada de la \u00abingenier\u00eda de detalle y construcci\u00f3n de los sistemas de interconexiones y despacho y dise\u00f1o e instalaci\u00f3n del sistema contraincendios en el campo La Cira – Infantas, en el departamento de Santander\u00bb, las sociedades Termot\u00e9cnica Coindustrial S.A.S. y Occidental Andina LLC -Oxyandina- suscribieron el contrato n.\u00ba CLCI-0287, en el que se estipul\u00f3 como plazo inicial el t\u00e9rmino de 9 meses desde la fecha de inicio de la ejecuci\u00f3n. <\/p>\n
2.2. Durante el desarrollo del objeto contractual se firmaron siete (7) otros\u00edes en los que se modific\u00f3, entre otros temas, el plazo, raz\u00f3n por la cual se acord\u00f3 la terminaci\u00f3n para el 31 de diciembre de 2013, extendi\u00e9ndose la ejecuci\u00f3n del contrato a un total de 16 meses y 26 d\u00edas. <\/p>\n
2.3. En vigencia del convenio, se presentaron \u00absituaciones imputables a la empresa contratante o circunstancias imprevistas e imprevisibles\u00bb que ocasionaron una mayor permanencia de la contratista en la obra, y, en general, la alteraci\u00f3n de los gastos y costos del proyecto; consecuencias econ\u00f3micas que \u00fanicamente soport\u00f3 aquella. <\/p>\n
2.4. Dentro de las situaciones que alteraron los costos del proyecto est\u00e1 la variaci\u00f3n de la jornada de trabajo en virtud de los acuerdos que en forma unilateral suscribi\u00f3 Oxyandina con la Uni\u00f3n Sindical Obrera (USO), en virtud de los cuales se otorgaron beneficios a los trabajadores de la contratista, consistentes, v. gr., en que la hora del almuerzo estuviera incluida dentro de la jornada como hora laborada, lo que implic\u00f3 que se alteraran tanto el plan de trabajo como el costo del proyecto. <\/p>\n
2.5. Tambi\u00e9n censur\u00f3 la emisi\u00f3n tard\u00eda de los permisos diarios de trabajo por parte de Oxyandina, quien de manera negligente e injustificada retras\u00f3 la expedici\u00f3n de permisos, impactando negativamente el cronograma de actividades de la contratista. <\/p>\n
2.6. La ejecuci\u00f3n del contrato sufri\u00f3 serias afectaciones en virtud de las v\u00edas de hecho adelantadas por la comunidad aleda\u00f1a al campo petrolero y por la Uni\u00f3n Sindical Obrera, las cuales no fueron provocadas por los trabajadores de Termot\u00e9cnica ni revest\u00edan las caracter\u00edsticas de conflictos laborales, sino que se relacionaban enteramente con la gesti\u00f3n social del proyecto a cargo de Oxyandina. <\/p>\n
2.7. Asimismo, refiri\u00f3 que se presentaron emergencias ambientales por fuga de sulfuro de hidr\u00f3geno, acontecidas los d\u00edas 6, 11 y 26 de febrero de 2013 y que provocaron que se evacuara el personal y no se pudiera laborar, generando adem\u00e1s costos imprevistos surgidos de la necesidad de dotar a los trabajadores de m\u00e1scaras ante la fuga del gas t\u00f3xico. <\/p>\n
2.8. De igual forma, la requerida gener\u00f3 retrasos en el plan de trabajo y mayor permanencia en la obra debido a la tardanza en la definici\u00f3n \u00abde la ingenier\u00eda b\u00e1sica de las plataformas zona de tanques del sistema contra incendios, de CCM y de la caseta de bombas, as\u00ed como tambi\u00e9n (\u2026) los planos certificados por los proveedores contratados por OXY, la definici\u00f3n de la ingenier\u00eda b\u00e1sica y la entrega de algunos equipos\u00bb. <\/p>\n
2.9. As\u00ed mismo, Oxyandina se\u00f1al\u00f3 cu\u00e1l era el personal que deb\u00eda vincularse a la obra, desplazando a la contratista en la autonom\u00eda e independencia que contractualmente ten\u00eda en la selecci\u00f3n y vinculaci\u00f3n de sus trabajadores. El personal impuesto unilateralmente por la contratante en ocasiones no cumpl\u00eda con los requerimientos de formaci\u00f3n y experiencia, y gener\u00f3 ineficiencia e improductividad en la mano de obra, que se tradujo en la mayor duraci\u00f3n del proyecto. <\/p>\n
2.10. A ello agreg\u00f3 que se dio una evidente demora en la aprobaci\u00f3n de las actas de obra y en la facturaci\u00f3n, y no se efectuaron los reembolsos por el suministro de transporte del personal; circunstancias que, en su conjunto, generaron alt\u00edsimos sobrecostos generados por la mayor permanencia en el sitio de labores. <\/p>\n
3. Actuaci\u00f3n procesal. <\/p>\n
3.1. Occidental Andina LLC compareci\u00f3 oportunamente al proceso y formul\u00f3 las excepciones denominadas \u00abvenire contra factum proprium non valet. No es posible para la parte demandante ir en contra de su propia voluntad, pactada a trav\u00e9s de contrato CLCI 0287 y de siete (7) otros\u00edes\u00bb; \u00abno hay lugar a la declaraci\u00f3n de la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n puesto que el contrato ya no se encontraba en ejecuci\u00f3n al momento de la demanda\u00bb; \u00abOxyandina y Termot\u00e9nica acordaron pr\u00f3rrogas de los plazos y modificaci\u00f3n de las tarifas\u00bb; \u00abOxyandina pag\u00f3 todo lo que deb\u00eda a Termot\u00e9cnica. No es posible hacer un doble pago a t\u00edtulo de da\u00f1o emergente y lucro cesante\u00bb, y la gen\u00e9rica. <\/p>\n
Sostuvo, en s\u00edntesis, que Termot\u00e9cnica present\u00f3 retrasos e incumplimientos a lo largo de la ejecuci\u00f3n del contrato, que se celebraron siete otros\u00edes en los que se modificaron tanto los plazos de ejecuci\u00f3n para facilitar el cumplimiento contractual como las tarifas, que se aumentaron en favor de la demandante, ya que la forma de pago del contrato era por precios unitarios, y si bien el valor inicial del contrato se pact\u00f3 en $11.761\u00b4496.999, el finalmente pagado ascendi\u00f3 a la suma de $16.787\u00b4840.023. Sostuvo que, si bien es cierto que existen actas de terminaci\u00f3n del contrato, incluso al momento de su firma se incluyeron asuntos pendientes a cargo de la contratista, quien no hab\u00eda terminado de cumplir a cabalidad y satisfactoriamente todas las obligaciones derivadas de la ejecuci\u00f3n del contrato. <\/p>\n
Sumado a lo anterior, expuso que la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n en este caso es improcedente porque al estar el contrato terminado, ya no es posible declarar su reajuste ni su terminaci\u00f3n, de manera que no hay lugar al restablecimiento solicitado a la luz de dicha teor\u00eda. <\/p>\n
3.2. Luego de que, con prove\u00eddo de 10 de mayo de 2019, el ad quem decretara la nulidad de la sentencia desestimatoria expedida por el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogot\u00e1 en aplicaci\u00f3n del canon 121 del estatuto adjetivo, las diligencias ingresaron al hom\u00f3logo Cuarenta de esa localidad, quien, con providencia de 28 de junio de 2021, desestim\u00f3 el petitum. <\/p>\n
A juicio del a quo, la reclamaci\u00f3n se deb\u00eda estudiar a la luz de la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n, pues la demandante delimit\u00f3 los hechos alegando la presencia de causas imprevisibles e imprevistas sobrevenidas con posterioridad a la firma del contrato, que configuran dicha acci\u00f3n. Consider\u00f3 que \u00abel contrato del que se deriva el supuesto desequilibrio econ\u00f3mico se encuentra terminado desde el 31 de enero de 2014, con la suscripci\u00f3n del acta de entrega de las obras a satisfacci\u00f3n, es decir, con antelaci\u00f3n a la fecha de la presentaci\u00f3n de la demanda \u201318 de diciembre de 2015\u2013, incumpli\u00e9ndose as\u00ed una de las exigencias ineludibles para la buena andanza de las pretensiones de la demanda\u00bb. <\/p>\n
Respecto de las cl\u00e1usulas abusivas, concluy\u00f3 que no es cierto que la demandante no haya tenido la oportunidad de discutir la estipulaci\u00f3n tildada como abusiva o que la contratante haya impuesto las condiciones contractuales sin mediar acuerdo, por el contrario, las adiciones al contrato evidencian que \u00ablos t\u00e9rminos, alcances y la ejecuci\u00f3n de lo pactado fue objeto de un debate previo hasta el punto de aceptarse modificaciones al valor de la oferta inicial\u00bb. <\/p>\n
3.3. La convocante interpuso recurso de apelaci\u00f3n, concedido ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1. <\/p>\n
LA SENTENCIA IMPUGNADA <\/p>\n
Mediante providencia de 6 de abril de 2022, el ad quem confirm\u00f3 el fallo de primera instancia, tras colegir: <\/p>\n
(i) La apelante reclama que el Tribunal declare responsable a la demandada por los mayores costos en que tuvo que incurrir por situaciones imprevisibles que generaron una mayor permanencia en la obra y la alteraci\u00f3n de los costos durante la ejecuci\u00f3n del contrato, entre los cuales refiri\u00f3 la reducci\u00f3n de la jornada de trabajo, los problemas de orden p\u00fablico, la demora en la suscripci\u00f3n de permisos de labores y la fuga de sulfuro de hidr\u00f3geno. <\/p>\n
(ii) La impugnante acusa al a quo de desatender el principio de congruencia al desatar el asunto como si se tratara de una acci\u00f3n de revisi\u00f3n contractual en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio, y no bajo los derroteros de la responsabilidad contractual y la buena fe negocial, que fue sobre lo que, seg\u00fan sostiene, vers\u00f3 la demanda. Sobre dicho reparo, el colegiado reliev\u00f3 que, \u00absi se miran bien las cosas, y contrario a lo que en forma reiterada sostiene la parte actora, los hechos y pretensiones puestos a consideraci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n se enmarcan plenamente en el supuesto de hecho que prev\u00e9 el art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio, norma sobre a la que a espacio se ilustr\u00f3 en el ac\u00e1pite de \u201cfundamentos de derecho\u201d\u00bb. <\/p>\n
(iii) Tambi\u00e9n explic\u00f3 que, de los hechos de la demanda y, en especial, de su pretensi\u00f3n primera se desprende que \u00abel querer de la parte actora s\u00ed era la de exponer circunstancias \u201cimprevistas o imprevisibles\u201d que condujeron a la causaci\u00f3n de unos mayores costos que alteraron las prestaciones a cargo de la contratista\u00bb; en efecto, dentro de los fundamentos f\u00e1cticos del escrito inicial se narr\u00f3 que el desequilibrio contractual estar\u00eda dado por las circunstancias imprevisibles antes referidas, las cuales se presentaron durante la ejecuci\u00f3n del contrato y antes de su terminaci\u00f3n. <\/p>\n
(iv) Como refuerzo de ese argumento, apuntal\u00f3 que no es posible tildar de incongruente el fallo de primer grado, m\u00e1xime cuando \u00aben los fundamentos de derecho del escrito inicial se invoc\u00f3 espec\u00edficamente el art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio, oportunidad en la cual la demandante ilustr\u00f3 de manera prolija sobre las razones por las por las cuales hab\u00eda lugar a compensar el desequilibrio, e incluso trajo a cuento la doctrina de la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia que fue la que apalanc\u00f3 el fallo de primer grado \u2013sentencia de casaci\u00f3n de 23 de mayo de 1938-\u00bb. <\/p>\n
(v) Para el ad quem, vistos en conjunto los hechos, las pretensiones y los fundamentos de derecho, se encuentra que ciertamente propend\u00edan por los efectos de la revisi\u00f3n del contrato por circunstancias extraordinarias que ameritaban los ajustes econ\u00f3micos del caso, todo lo cual encaja con el supuesto de hecho del art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio y por lo mismo, el caso deb\u00eda juzgarse con soporte en dicho mandato. As\u00ed las cosas, habi\u00e9ndose enmarcado la demanda en dicho supuesto de hecho, la revisi\u00f3n contractual era improcedente en la medida en que el contrato de obra hab\u00eda terminado con anterioridad a la formulaci\u00f3n de la demanda. <\/p>\n
(vi) En lo atinente a la pretensi\u00f3n de nulidad del numeral 3.4. de la cl\u00e1usula tercera del citado convenio, el Tribunal sostuvo que las pruebas obrantes no permiten afirmar que \u00aba partir de las tratativas negociales que antecedieron al contrato de obra, la contratista se hubiere adherido sin m\u00e1s, a las cl\u00e1usulas impuestas por su contraparte\u00bb y por el contrario, lo que evidencian es que ella ejerci\u00f3 un papel activo en la confecci\u00f3n de los t\u00e9rminos en los que finalmente se celebr\u00f3 el contrato, hip\u00f3tesis que respalda la versi\u00f3n del representante legal de la demandante, quien refiri\u00f3 que \u00abTermot\u00e9cnica Industrial S.A. particip\u00f3 en una licitaci\u00f3n p\u00fablica compleja, cuya consolidaci\u00f3n no se verific\u00f3 de la noche a la ma\u00f1ana, en la que se discutieron con amplitud y de manera seria las pautas contractuales que finalmente, y sin salvedades aceptaron las partes\u00bb. <\/p>\n
(vii) Ciertamente, los medios de convicci\u00f3n dan cuenta de una relaci\u00f3n bilateral sim\u00e9trica entre los contratantes, quienes suscribieron siete otros\u00edes con el prop\u00f3sito de modificar las tarifas como consecuencia del mayor tiempo que dur\u00f3 la ejecuci\u00f3n de la obra, y de la participaci\u00f3n libre de la actora en el proceso licitatorio, todo lo cual luce compatible con el principio de buena fe. As\u00ed, concluy\u00f3 que \u00aba falta de prueba en contrario -la cual, sin duda, incumb\u00eda a la parte actora- que los t\u00e9rminos vertidos en el clausulado son el reflejo de la voluntad as\u00ed expresada por sus otorgantes, tal y como por lo regular ocurre en trat\u00e1ndose de negocios jur\u00eddicos antecedidos por un proceso de libre negociaci\u00f3n, en el que, en l\u00ednea de principio, ninguno de los interesados est\u00e1 forzado a celebrar negocio jur\u00eddico alguno, ni a aceptar los t\u00e9rminos que unilateralmente le quisiera imponer su contraparte\u00bb. <\/p>\n
(viii) En conclusi\u00f3n, lo que se evidencia de la foliatura es que las estipulaciones contractuales \u00abobedecieron -como es frecuente en este tipo de negociaciones que involucran la ejecuci\u00f3n de prestaciones de altas exigencias t\u00e9cnicas, y que en este caso alcanzan una muy significativa incidencia econ\u00f3mica-, a un proceso de deliberaci\u00f3n (adem\u00e1s, medi\u00f3 licitaci\u00f3n) en el que las partes tuvieron la oportunidad, y as\u00ed lo hicieron, de defender de forma anticipada y consistente sus intereses econ\u00f3micos tal y como consign\u00f3 en el clausulado de la contrataci\u00f3n, modificada con los otros\u00edes a que se ha hecho referencia\u00bb. <\/p>\n
(ix) Finalmente, la colegiatura reliev\u00f3 que en este caso no se prob\u00f3 que la parte demandada hubiera desatendido sus d\u00e9bitos contractuales y, por el contrario, con la suscripci\u00f3n de los otros\u00edes se facilit\u00f3 el camino para que la contratista pudiera cumplir con los suyos, sin que sea factible atribuirle a la convocada la desatenci\u00f3n de sus deberes de buena fe y correcci\u00f3n. <\/p>\n
DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
Termot\u00e9cnica Coindustrial S.A.S. present\u00f3 la demanda de sustentaci\u00f3n del remedio extraordinario, formulando un \u00fanico cargo, al amparo de la causal segunda del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
CARGO \u00daNICO <\/p>\n
Con fundamento en el segundo motivo de casaci\u00f3n, la sociedad recurrente acus\u00f3 al fallo del ad quem por la vulneraci\u00f3n indirecta de la ley sustancial contenida en los art\u00edculos 1602, 1603, 1613 y 1546 del C\u00f3digo Civil, as\u00ed como el precepto 871 mercantil y los c\u00e1nones 164, 176 y 280 del C\u00f3digo General del Proceso, por haber incurrido en errores de hecho manifiestos y trascendentes en la apreciaci\u00f3n de la demanda y de los medios de prueba, toda vez que se abord\u00f3 el estudio de la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n para resolver el caso, \u00abcuando en realidad, y ello deven\u00eda del estado mismo del negocio jur\u00eddico, se deb\u00eda resolver el presente asunto bajo los postulados del incumplimiento contractual proveniente del demandado\u00bb; y, de igual forma, \u00abpretermiti\u00f3 el estudio y valoraci\u00f3n del material probatorio (\u2026) que habr\u00eda evidenciado el grave, sistem\u00e1tico y culpable alejamiento de sus deberes contractuales\u00bb. <\/p>\n
Con ese planteamiento, centr\u00f3 el embate en tres yerros que, a su juicio, fueron cometidos por el juzgador de segundo grado, a saber, la indebida interpretaci\u00f3n de la demanda, la inexistente apreciaci\u00f3n de las pruebas respecto del incumplimiento contractual y la inexistente apreciaci\u00f3n de las pruebas tendientes a la nulidad del numeral 3.4 de la cl\u00e1usula tercera del contrato. <\/p>\n
(i) Al sustentar el alegado error de hecho por indebida interpretaci\u00f3n de la demanda, indic\u00f3 que el libelo tuvo su origen en los da\u00f1os sufridos por la actora como consecuencia de los incumplimientos de la contratante, los cuales tuvieron un gran impacto econ\u00f3mico para la contratista. Dichos incumplimientos fueron detalladamente descritos en la demanda, como mayores costos y mayor permanencia generados por (i) la decisi\u00f3n unilateral de modificar la jornada diaria laboral, (ii) la emisi\u00f3n tard\u00eda de los permisos diarios de trabajo, (iii) las v\u00edas de hecho iniciadas por los trabajadores sindicalizados y la comunidad aleda\u00f1a, (iv) la fuga de sulfuro de hidr\u00f3geno, (v) la entrega tard\u00eda de la definici\u00f3n de la ingenier\u00eda de base, planos y algunos equipos, (vi) el se\u00f1alamiento del personal que deb\u00eda contratarse para la ejecuci\u00f3n del contrato, (vii) \u201cotros hechos\u201d y (viii) el no pago de los gastos reembolsables de transporte. <\/p>\n
Pese al enunciado marco f\u00e1ctico y aun cuando qued\u00f3 demostrado el acaecimiento de las situaciones antes referidas, los falladores de instancia no avocaron el an\u00e1lisis del sub-lite con dichos derroteros, sino que \u00abobviaron\u00bb ese labor\u00edo, lo que se patentiz\u00f3, entre otros aspectos, en que no se tuvo en cuenta que cada uno de esos escenarios correspond\u00eda a actuaciones que se encontraban bajo el control y dominio de la convocada. <\/p>\n
Despu\u00e9s de reiterar los argumentos planteados en la instancia respecto de cada una de las circunstancias que generaron los sobrecostos reclamados, afirm\u00f3 que en la demanda se desarrollaron cada uno de los alegados motivos de incumplimiento con los correspondientes soportes probatorios \u2013documentales y testimoniales\u2013, pero aquellos no fueron apreciados en su integridad por el ad quem, quien de haberlo hecho habr\u00eda concluido que \u00aben el escrito de demanda [se] manifest\u00f3 la existencia de un sistem\u00e1tico incumplimiento de la entidad contratante por ello sin importar la especifica denominaci\u00f3n que pudiere darse a la instituci\u00f3n es claro que en la demanda se denunciaba un perjuicio causado por el incumplimiento del contrato del cual se solicitaba un resarcimiento, incumplimiento que por dem\u00e1s estaba plenamente acreditado y cuantificado\u00bb. <\/p>\n
Pese a lo anterior, el Tribunal prefiri\u00f3 seguir la senda de la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n, cuando de la realidad del contrato y de lo plasmado en la demanda se desprend\u00eda un completo juicio de responsabilidad contractual. <\/p>\n
En tal virtud, el juzgador err\u00f3 en la interpretaci\u00f3n de la demanda, pues en ella se dijo -en varias ocasiones y con distintas expresiones- que se estaba ante un incumplimiento contractual, l\u00ednea argumentativa que fue desatendida por el colegiado y que se plasma en (i) el juramento estimatorio y el ac\u00e1pite de pretensiones, donde se habl\u00f3 de \u00abindemnizaci\u00f3n\u00bb y se hizo referencia a los componentes de \u00ablucro cesante\u00bb y \u00abda\u00f1o emergente\u00bb, instituciones que no se acompasan con la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n; (ii) en el ordinal 4.3. de la demanda se aludi\u00f3 a la procedencia de \u00abla acci\u00f3n de responsabilidad civil contractual, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 1602,1603 y 1613 del C\u00f3digo Civil colombiano\u00bb; (iii) en el ac\u00e1pite de hechos se indic\u00f3 que se abordar\u00edan las circunstancias configurativas de responsabilidad de la empresa requerida; y (iv) en los fundamentos jur\u00eddicos se citaron normas atinentes a la materia. <\/p>\n
No obstante, censur\u00f3 que, si para el juzgador de segunda instancia la demanda era ambigua en cuanto a la fijaci\u00f3n de las instituciones aplicables al caso concreto, debi\u00f3 haberla interpretado \u00absistem\u00e1ticamente\u00bb, actividad cognitiva que le habr\u00eda permitido establecer con certeza que \u00ablo que lesionaba los inter[eses] de [la] demandante en el caso concreto era la conducta infractora de su contraparte\u00bb. <\/p>\n
El yerro es trascendente, aduce, porque llev\u00f3 al juzgador a la conclusi\u00f3n equivocada de que la actora promovi\u00f3 la demanda bajo la \u00e9gida de la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n y fuera de la oportunidad pertinente, lo que la deja sin posibilidad de reclamaci\u00f3n de los perjuicios sufridos por la v\u00eda de la responsabilidad contractual. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n, sostuvo la casacionista que el Tribunal desconoci\u00f3 las normas que regulan la responsabilidad contractual y prefiri\u00f3 aplicar una instituci\u00f3n ajena a la realidad del contrato, apreciando indebidamente lo realmente descrito y pretendido por el promotor de la acci\u00f3n y prefiriendo una interpretaci\u00f3n que no correspond\u00eda, insiste, con la realidad del negocio jur\u00eddico. <\/p>\n
(ii) Seguidamente, la recurrente enfil\u00f3 su ataque hacia el error de hecho por inexistente apreciaci\u00f3n de las pruebas sobre el incumplimiento contractual y los perjuicios sufridos, afirmando que la providencia del colegiado se limit\u00f3 a apoyar la tesis del a quo en punto de la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n, por lo que, al estar finalizado el contrato y ser improcedente la revisi\u00f3n, no era necesario efectuar \u00abel estudio del amplio caudal probatorio que fue debidamente practicado al interior del proceso\u00bb. <\/p>\n
En ese sentido, el yerro cometido llev\u00f3 aparejada la omisi\u00f3n de verificaci\u00f3n de los siguientes medios de prueba: (i) documentales, como las copias simples de las actas de acuerdo suscritas en relaci\u00f3n con los beneficios laborales, las inconformidades expuestas frente a Oxyandina, et. al.; (ii) testimoniales, en especial, de la administradora de obra de la casacionista, del coordinador del proyecto ejecutado, as\u00ed como de otros colaboradores; y (iii) las concernientes a la acreditaci\u00f3n de la nulidad del numeral 3.4. de la cl\u00e1usula tercera del mencionado convenio. <\/p>\n
En este punto, enlist\u00f3 25 pruebas documentales y 4 testimoniales que en su decir no fueron apreciadas de ninguna manera, con lo que se vulneran adem\u00e1s las normas procesales que imponen la obligaci\u00f3n de valorar todo el acervo probatorio y fundar la sentencia en tales medios de convicci\u00f3n, pues ello es garant\u00eda del debido proceso. <\/p>\n
(iii) Finalmente, la censora dirigi\u00f3 su embate hacia la inexistente apreciaci\u00f3n de las pruebas relacionadas con la nulidad del numeral 3.4 de la cl\u00e1usula tercera del contrato. Para ello, sostuvo que el juzgador dej\u00f3 de valorar los medios de convicci\u00f3n tendientes a demostrar que la contratante impon\u00eda las condiciones m\u00e1s favorables, se\u00f1alando para ello el documento del 22 de mayo de 2012, por medio del cual Oxyandina resolvi\u00f3 aclaraciones y complementaciones al pliego licitatorio enviado a los posibles oferentes. <\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que la sentencia impugnada desconoci\u00f3 las pautas normativas que consagran la lealtad y la buena fe contractual, \u00abal no valorar la existencia en el caso concreto de una posici\u00f3n abusiva por parte del demandado que lo llev\u00f3 a imponer clausulas abiertamente leoninas, y en ese mismo sentido, al no valorar las pruebas allegadas y que dar\u00edan cuenta de aquella conducta lesiva\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
<\/p>\n
1. R\u00e9gimen del recurso extraordinario. <\/p>\n
Es apropiado advertir que el remedio en estudio se interpuso en vigencia del C\u00f3digo General del Proceso, de manera que todo lo concerniente al mismo se ha de regir por esa normativa. <\/p>\n
2. Fundamentaci\u00f3n de la demanda de casaci\u00f3n. <\/p>\n
La fundamentaci\u00f3n t\u00e9cnica de las causales de casaci\u00f3n exige que el impugnante extraordinario demuestre la presencia de yerros que comprometan la legalidad de la decisi\u00f3n cuestionada, tanto en la aplicaci\u00f3n de las normas de derecho sustancial (yerros in iudicando), como en la actividad procesal connatural al juicio (errores in procedendo). <\/p>\n
Para atender ese cometido, el inconforme deber\u00e1 observar, invariablemente, los requerimientos se\u00f1alados por la ley procesal y por la jurisprudencia para la apropiada sustentaci\u00f3n del remedio extraordinario, dentro de los cuales cabe destacar: <\/p>\n
(i) La formulaci\u00f3n, por separado, de los respectivos cargos, con la especificaci\u00f3n, de forma clara, precisa y completa, de los fundamentos de cada acusaci\u00f3n, que deben armonizar con alguno de los cinco motivos de casaci\u00f3n previstos en el precepto 336 del estatuto adjetivo. <\/p>\n
(ii) En caso de censurar la infracci\u00f3n de normas de derecho sustancial regulatorias del litigio, como consecuencia de errores jur\u00eddicos (v\u00eda directa), o yerros f\u00e1cticos o de derecho (senda indirecta), es necesario incluir la disposici\u00f3n legal que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, haya sido infringida2. <\/p>\n
(iii) Si se elige la v\u00eda directa para atacar el fallo de segunda instancia, \u00abel cargo se circunscribir\u00e1 a la cuesti\u00f3n jur\u00eddica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria\u00bb. <\/p>\n
(iv) Ahora, si se afirma que la violaci\u00f3n ocurri\u00f3 por la v\u00eda indirecta, por desaciertos de hecho y de derecho, es decir, los comprendidos en los supuestos de la causal segunda del precepto 336 del estatuto procesal, no es admisible referirse a aspectos f\u00e1cticos no debatidos en las instancias. <\/p>\n
(v) En lo que tiene que ver con el \u00aberror de derecho\u00bb (que se materializa cuando, en la actividad de valoraci\u00f3n jur\u00eddica de los medios de convicci\u00f3n \u2013aducci\u00f3n, incorporaci\u00f3n y apreciaci\u00f3n\u2013 se contrar\u00edan las reglas legales que gobiernan el r\u00e9gimen probatorio3), es menester se\u00f1alar las normas probatorias que se consideran quebrantadas y hacer una explicaci\u00f3n sucinta de la manera en que lo fueron. <\/p>\n
(vi) A su turno, si se denuncia un \u00aberror de hecho\u00bb (esto es, el que se exterioriza en la valoraci\u00f3n del contenido material de las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio4), deber\u00e1 manifestarse en qu\u00e9 consiste y cu\u00e1les son, en concreto, las pruebas o piezas procesales sobre las que recay\u00f3 el desacierto en la actividad de apreciaci\u00f3n. <\/p>\n
Asimismo, a fin de probar la pifia f\u00e1ctica, habr\u00e1 de evidenciarse que, respecto del escrito introductorio del proceso, su contestaci\u00f3n o los medios de prueba, hubo pretermisi\u00f3n o suposici\u00f3n total o parcial de tales elementos de juicio, o alteraci\u00f3n de su contenido material, ya por adici\u00f3n o cercenamiento de expresiones o frases, o tergiversaci\u00f3n arbitraria o il\u00f3gica de su texto. Igualmente se debe especificar lo inferido por el juzgador de cada medio de conocimiento, y se\u00f1alar su tenor material, con el fin de exteriorizar en qu\u00e9 consisti\u00f3 la alteraci\u00f3n de la prueba. <\/p>\n
(vii) El cargo por error de hecho debe comprender la totalidad de las deducciones probatorias sobre las cuales se apoy\u00f3 la providencia discutida (completitud), enfilarse con precisi\u00f3n absoluta hacia dichas conclusiones (enfoque), y demostrar la dimensi\u00f3n del error, de modo que se muestre tan grave y notorio que su sola exhibici\u00f3n sugiera que las tesis del Tribunal son contrarias a toda evidencia 5. <\/p>\n
Igualmente, en el evento de soportarse la acusaci\u00f3n en la preterici\u00f3n u omisi\u00f3n de apreciaci\u00f3n de pruebas incorporadas al plenario, se requiere identificar esos medios de convicci\u00f3n, as\u00ed como su texto en aquello que guarde relaci\u00f3n con los hechos referidos como no acreditados en el fallo impugnado, y que tengan incidencia en la resoluci\u00f3n adoptada. <\/p>\n
(viii) Los cargos por incongruencia de la sentencia con los hechos o las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio (causal tercera), y por transgresi\u00f3n a la prohibici\u00f3n de la reformatio in pejus (causal cuarta), no pueden girar alrededor de apreciaciones probatorias. <\/p>\n
(ix) Si se fustiga la decisi\u00f3n por ser proferida en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad consagradas en la ley, ha de tenerse en cuenta que el motivo de invalidaci\u00f3n no puede haberse saneado, en los t\u00e9rminos que prev\u00e9n los art\u00edculos 135 y 136 del estatuto procesal civil actualmente vigente. <\/p>\n
(x) El censor adem\u00e1s tiene la carga de evidenciar el alcance del desacierto en el sentido decisorio de la sentencia recurrida (trascendencia), para lo cual, demostrada alguna de las modalidades de errores aducidos como sustento de los reproches, debe explicar por qu\u00e9 ese fallo habr\u00eda de ser distinto del cuestionado, adem\u00e1s de favorable a sus intereses. <\/p>\n
En resumen, como lo ha sostenido la Sala: <\/p>\n
\u00ab[P]ara que la casaci\u00f3n pueda alcanzar sus fines propios, para que sea dado a la Corte entrar a estudiar el recurso en el fondo, no basta con que se haya interpuesto, concedido y admitido, ni tampoco que se presente una demanda a manera de alegato de conclusi\u00f3n, ya que se trata de un recurso eminentemente extraordinario y no de una tercera instancia del proceso, sino que es menester que esa demanda llene todos los requisitos formales exigidos por la ley para ella, cuya omisi\u00f3n total o parcial conduce, por mandato expreso de la misma ley, a la inadmisi\u00f3n de la que ha sido defectuosamente aducida\u00bb (CSJ AC, 28 nov. 2012, rad. 2010-00089-01). <\/p>\n
<\/p>\n
3. An\u00e1lisis del cargo. <\/p>\n
Analizada la demanda a la luz de las exigencias formales antes se\u00f1aladas, se advierte que el \u00fanico cargo formulado no las cumple, lo que conlleva la inadmisi\u00f3n de la demanda de casaci\u00f3n por los motivos que pasan a explicarse. <\/p>\n
3.1. Naturaleza de las normas cuya vulneraci\u00f3n se denuncia. <\/p>\n
Conforme a la t\u00e9cnica de casaci\u00f3n, no basta con invocar gen\u00e9ricamente la violaci\u00f3n de la ley sustancial, pues es carga del recurrente se\u00f1alar espec\u00edficamente las normas de ese tipo infringidas por el colegiado y demostrar c\u00f3mo aquellas fueron -o debieron ser- base esencial de la sentencia; as\u00ed mismo, se exige explicar c\u00f3mo se habr\u00edan transgredido esos preceptos y la relevancia que esa vulneraci\u00f3n tuvo en la parte resolutiva del fallo atacado. <\/p>\n
Trat\u00e1ndose las causales primera y segunda de casaci\u00f3n de la violaci\u00f3n de la ley sustancial, son tales disposiciones las que determinan el reconocimiento del derecho reclamado o de las defensas planteadas, de modo que sin la singularizaci\u00f3n de las normas de ese linaje presuntamente vulneradas se hace imposible la confrontaci\u00f3n entre aquellas y la sentencia impugnada. <\/p>\n
Aplicando esas premisas al presente asunto, refulge su traspi\u00e9, porque el casacionista no se\u00f1al\u00f3 ninguna norma sustantiva \u00abque, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada\u00bb, conforme lo exige el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 344 del C\u00f3digo General del Proceso. Tampoco se ocup\u00f3 de explicar de qu\u00e9 forma dichas normas habr\u00edan sido infringidas, limit\u00e1ndose a elevar una denuncia gen\u00e9rica de dicha transgresi\u00f3n. <\/p>\n
Debe recordarse que \u00ab(…) una norma es de estirpe sustancial cuando contiene una prescripci\u00f3n enderezada a declarar, crear, modificar o extinguir relaciones jur\u00eddicas concretas\u201d (G.J. CLI, p\u00e1g.254) y por ende carecen de tal connotaci\u00f3n \u201clos preceptos materiales que se limitan a definir fen\u00f3menos jur\u00eddicos, o a precisar los elementos estructurales de los mismos, o los puramente enunciativos o enumerativos, o los procesales, entre ellos, los de disciplina probatoria\u201d (auto 5 de agosto de 2009, exp. 1999 00453 01; reiterado el 12 de abril de 2011, exp. 11001-3103-026-2000-24058-01)\u00bb (CSJ AC4591-2018, 19 oct.). <\/p>\n
La casacionista anunci\u00f3 como trasgredidos los art\u00edculos 1602, 1603 y 1613 del C\u00f3digo Civil, el canon 871 del estatuto mercantil y los art\u00edculos 164, 176 y 280 del C\u00f3digo General del Proceso. Sin embargo, estos c\u00e1nones no son de naturaleza sustancial, pues el precedente de la Corte ha sostenido que no tienen tal linaje las disposiciones que consagran principios generales o definen conceptos, cual es el caso de los art\u00edculos 1602 y 1603 del C\u00f3digo Civil y 871 del C\u00f3digo de Comercio; preceptos que, lejos de crear, modificar o extinguir situaciones jur\u00eddicas, lo que hacen es consagrar directivas generales en materia de contratos, con alto grado de abstracci\u00f3n, que son, en su orden, el pacta sunt servada y el principio de buena fe que debe regir la actividad contractual. <\/p>\n
Respecto al art\u00edculo 1602, se ha dicho de anta\u00f1o que \u00abes el hontanar mismo de toda la teor\u00eda contractual, consagratoria quiz\u00e1 de la m\u00e1s grande met\u00e1fora de tal ordenamiento, en cuanto que para vivificar la fuerza de lo que se pacta se equipara nada menos que con el concepto de ley, es norma que por el mismo grado de abstracci\u00f3n no consagra en principio derechos subjetivos concretos\u00bb6. <\/p>\n
Sobre el canon civil 1603, la Sala ha se\u00f1alado que es un precepto meramente descriptivo de la forma c\u00f3mo deben cumplirse los contratos7, esto es, de buena fe, postulado que recoge el art\u00edculo 871 del estatuto mercantil, cuyo car\u00e1cter no sustancial tambi\u00e9n se ha sostenido en la medida en que se limita a imponer de forma gen\u00e9rica la observancia de dicho principio8. <\/p>\n
El art\u00edculo 1613 del C\u00f3digo Civil, por su parte, se limita a clasificar los da\u00f1os indemnizables9. Sobre su naturaleza no sustancial ha dicho la Sala: <\/p>\n
\u00ab\u201clos art\u00edculos 1613 a 1615 son definidores de la causa por la que se debe la indemnizaci\u00f3n de perjuicios y de lo que esta comprende, as\u00ed como del momento en que ella se debe; o sea que ninguno ostenta la categor\u00eda de norma sustancial\u201d (Sent. 216 de 16 de junio de 1989), doctrina que ha venido siendo reiterada por la Sala, al precisar que ello es as\u00ed, habida cuenta que \u201cel primero de tales preceptos \u2013refiri\u00e9ndose al art. 1613 del C.C.-, sin atribuirle nada a nadie, se limita a se\u00f1alar qu\u00e9 es lo que comprende la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, y la causa de donde estos puedan provenir (\u2026) (Sent. 004 de 25 de enero de 1994)\u00bb (CSJ, SC de 29 abr. 2005. Rad. n\u00ba 0829.2506-2016). <\/p>\n
En el mismo sentido, se alegan como vulnerados los art\u00edculos 164, 176 y 280 del estatuto adjetivo, preceptos que son estrictamente procesales y que establecen la necesidad de la prueba, sus reglas de apreciaci\u00f3n y el contenido de la sentencia, respectivamente. Estas disposiciones tampoco son de linaje material puesto que las dos primeras regulan algunos aspectos probatorios del juicio, mientras que la \u00faltima establece lo que debe contener la sentencia y la forma como debe hacerse su motivaci\u00f3n, aspectos que son ajenos a las reglas de derecho sustancial que deben invocarse en esta sede10. <\/p>\n
Sobre el car\u00e1cter de estas normas procesales, ha dicho la Sala: <\/p>\n
\u00abEstos, muy por el contrario de los que verdaderamente son atributivos de derechos subjetivos, est\u00e1n destinados a disciplinar aspectos probatorios propios del proceso y la forma como debe estructurarse la sentencia, y en consecuencia, por s\u00ed solos no pueden estructurar v\u00e1lidamente un ataque por la causal segunda, que es la invocada, en la que la denuncia debe partir de la \u201cviolaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial\u201d, esta \u00faltima, entendida como la que en raz\u00f3n de una situaci\u00f3n f\u00e1ctica concreta, declara, crea, modifica o extingue relaciones jur\u00eddicas sustanciales tambi\u00e9n concretas entre las personas implicadas en tal situaci\u00f3n\u00bb (CSJ, AC2666-2019, 5 jul.). <\/p>\n
La \u00fanica norma sustancial que se denuncia como vulnerada es el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil11, la cual, sin embargo, no constituye ni debi\u00f3 constituir la base esencial del fallo impugnado, puesto que en este asunto no se demand\u00f3 la resoluci\u00f3n del contrato por incumplimiento, de modo que no era aquella norma la llamada a gobernar la controversia. Adem\u00e1s, la recurrente se limit\u00f3 a alegar su infracci\u00f3n sin indicar en modo alguno como ella debi\u00f3 haber fundamentado la sentencia, de qu\u00e9 manera fue transgredida y cu\u00e1l es la trascendencia de dicha vulneraci\u00f3n, incumpliendo con los requisitos formales que rodean la presentaci\u00f3n de la demanda de casaci\u00f3n. <\/p>\n
3.2. Primer segmento del cargo \u00fanico: indebida interpretaci\u00f3n de la demanda. <\/p>\n
3.2.1. Indica la recurrente que el ad quem le dio a la demanda un entendimiento diferente al pretendido por la actora, al abordar el estudio de la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n cuando el caso se deb\u00eda resolver bajo los postulados de la responsabilidad civil contractual. <\/p>\n
En tal virtud, expuso nuevamente aquellas situaciones presentadas durante la ejecuci\u00f3n del contrato que generaron sobrecostos y mayor permanencia en la obra, reiterando los argumentos plasmados en el libelo que dio inicio al proceso, para concluir que a pesar de que con la demanda y las pruebas qued\u00f3 evidenciado el acaecimiento de aquellas, el Tribunal decidi\u00f3 seguir una interpretaci\u00f3n de la demanda: la de la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n, dejando de lado que de lo descrito en el libelo y de la realidad del contrato se desprend\u00eda un completo juicio de responsabilidad civil en contra de la demandada. <\/p>\n
3.2.2. El escrito de demanda es una pieza fundamental en el desarrollo del proceso en la medida en que ella contiene las razones f\u00e1cticas y jur\u00eddicas que fundamentan el derecho reclamado y establece los espec\u00edficos pedimentos del actor, delimitando unos confines sobre los que habr\u00e1 de versar la controversia y habr\u00e1 de ejercer la contraparte su derecho de contradicci\u00f3n. Una indebida interpretaci\u00f3n del libelo introductor puede presentarse cuando el juzgador desfigura en forma evidente el debate planteado, analizando asuntos ajenos al objeto de la litis, cometiendo una grave equivocaci\u00f3n en la comprensi\u00f3n del escrito y del querer del convocante, al alejarse del marco del debate establecido en la demanda y alterando en forma evidente el contenido del escrito, bien sea tergiversando, suponiendo o cercenando su contenido, arribando a \u00abconclusiones incompatibles con cualquier lectura l\u00f3gicamente admisible del aquel escrito introductorio\u00bb12. <\/p>\n
En el caso bajo estudio no puede decirse que la interpretaci\u00f3n del Tribunal sea incompatible con una lectura l\u00f3gicamente admisible de la demanda, ni que se han alterado los contornos se\u00f1alados por quien la promovi\u00f3, ni que su hermen\u00e9utica incluy\u00f3 antojadizamente la propia percepci\u00f3n del juzgador sobre el alcance de los reclamos de la actora. <\/p>\n
Lo anterior porque son m\u00faltiples los apartes de la demanda en los que la convocante se refiere y apela a la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n como fundamento de su reclamo: en el juramento estimatorio se hizo referencia a \u00ablos mayores costos en que tuvo que incurrir (\u2026) para el cabal cumplimiento de sus obligaciones contractuales, los cuales no se habr\u00edan generado, de no haberse presentado los imprevistos y situaciones excepcionales expuestas (\u2026)\u00bb; en la primera pretensi\u00f3n se pidi\u00f3 expresamente la declaratoria del desequilibrio contractual \u00abproducto de las circunstancias en que debi\u00f3 ejecutar el contrato para Occidental andina LLC, y\/o el acaecimiento de situaciones imprevisibles presentadas durante la ejecuci\u00f3n del contrato\u00bb. <\/p>\n
En la primera pretensi\u00f3n de condena se pidi\u00f3 a su vez el pago \u00abde los sobrecostos en que tuvo que incurrir para el cabal cumplimiento de las obligaciones del contrato (\u2026) como consecuencia de las condiciones y circunstancias excepcionales bajo las cuales debi\u00f3 ejecutar el contrato motivo de la presente litis\u00bb; y a lo largo de la narraci\u00f3n f\u00e1ctica se afirm\u00f3 de modo insistente que durante la ejecuci\u00f3n del contrato se presentaron situaciones excepcionales imputables a circunstancias imprevisibles que generaron una mayor permanencia en la obra y los consecuentes sobrecostos. <\/p>\n
Incluso en los fundamentos de derecho, la demandante dedic\u00f3 un ac\u00e1pite al art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio, haciendo expresa referencia a dicho precepto e indicando espec\u00edficamente que uno de los pilares jur\u00eddicos que sustentaban su reclamaci\u00f3n era el desequilibrio del contrato por circunstancias extraordinarias o imprevisibles acontecidas con posterioridad a su celebraci\u00f3n, atribuyendo a aquellas la generaci\u00f3n de los mayores costos reclamados. <\/p>\n
3.2.3. Si bien la t\u00e9cnica de casaci\u00f3n exige a la recurrente la demostraci\u00f3n del yerro denunciado a trav\u00e9s de una indispensable labor de cotejo o confrontaci\u00f3n del texto de la demanda con lo que de aquel coligi\u00f3 el Tribunal13; en este caso la actora se limit\u00f3 a indicar que en otros tantos apartes del libelo hizo referencia a la instituci\u00f3n de la responsabilidad civil, dejando de lado las constantes referencias a la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n que, como se indic\u00f3, contiene reiteradamente la demanda. <\/p>\n
En tal virtud, la censura se centr\u00f3 en demostrar c\u00f3mo el Tribunal, de manera caprichosa, opt\u00f3 por una pauta argumentativa que no correspond\u00eda con la realidad del contrato ni con el querer de la actora plasmado en el escrito introductor, sin que se incluyera una sola frase o explicaci\u00f3n sobre el hecho objetivo de las constantes referencias a la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n y a la espec\u00edfica solicitud de declaratoria de desequilibrio contractual contenidas en la demanda, incumpliendo de esta manera las exigencias formales del recurso extraordinario. <\/p>\n
3.2.4. Adem\u00e1s, con el \u00e1nimo de demostrar c\u00f3mo la realidad del contrato impon\u00eda al juzgador la obligaci\u00f3n de resolver el caso bajo los derroteros de la responsabilidad civil, la casacionista presenta hechos nuevos en esta sede extraordinaria. En el curso de las instancias, la convocante indic\u00f3 que durante la vigencia del contrato reclam\u00f3 a la contraparte, en varias oportunidades, el reconocimiento y\/o renegociaci\u00f3n de los mayores costos en los que estaba incurriendo, mientras que en esta oportunidad argumenta que s\u00f3lo despu\u00e9s de terminado el contrato se podr\u00eda tener certeza de la magnitud del sobrecosto y elevar la reclamaci\u00f3n, queriendo con ello, adem\u00e1s, sobreponerse al cuestionamiento de los juzgadores de instancia, quienes resaltaron que la revisi\u00f3n del contrato por el alegado desequilibrio econ\u00f3mico no se hab\u00eda promovido en vigencia del negocio. <\/p>\n
Se\u00f1ala la opugnante que los incumplimientos solo podr\u00edan cuantificarse al terminar el contrato y que por eso mismo era incompatible con la realidad reclamar en vigencia del convenio la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n, argumentaci\u00f3n novedosa que adem\u00e1s no corresponde con lo ocurrido, en la medida en que est\u00e1 acreditada la existencia de, al menos, una reclamaci\u00f3n formal fechada el 8 de noviembre de 2013, esto es, durante la vigencia del contrato14. <\/p>\n
Estas nuevas alegaciones son inadmisibles en esta sede extraordinaria, pues como ha reiterado la Sala, ello se establece debido a la imposibilidad de reabrir el debate propio de las instancias e introducir t\u00f3picos sobre los que ni la contraparte ni los mismos juzgadores de instancia tuvieron la posibilidad de discutir. <\/p>\n
3.2.5. Sin embargo, en este caso la Sala observa una demanda ambivalente, en la que as\u00ed como constantemente se hizo referencia a la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n en los hechos, pretensiones y fundamentos jur\u00eddicos, as\u00ed mismo se aludi\u00f3 a la responsabilidad civil contractual, alegando en forma simult\u00e1nea que los hechos que originaron los sobrecostos eran causados a un mismo tiempo por circunstancias excepcionales imprevisibles e imprevistas y por la desatenci\u00f3n de la contratante de sus deberes prestacionales. <\/p>\n
En tal sentido, si bien la interpretaci\u00f3n del Tribunal no luce il\u00f3gica, arbitraria ni antojadiza, debe reconocerse que en la demanda se hace alusi\u00f3n indistinta a la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n y a la responsabilidad contractual, y que el libelo contiene una mixtura producto de haberse endilgado la causa de los sobrecostos a circunstancias excepcionales y al incumplimiento al mismo tiempo; dicho de otro modo, en este caso la demanda apel\u00f3 a ambas instituciones sin hacer una elecci\u00f3n di\u00e1fana de una u otra. <\/p>\n
En tal virtud, era deber del colegiado desentra\u00f1ar el aut\u00e9ntico y adecuado sentido de la demanda, m\u00e1s a\u00fan cuando una de las instituciones a las que aludi\u00f3 la actora era improcedente, mientras que con la otra quedaba a salvo su posibilidad de reclamaci\u00f3n. <\/p>\n
Sobre el particular, ha dicho la Sala que <\/p>\n
\u00ab(…) \u201c\u2018cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisi\u00f3n indispensables en tan delicada materia\u2019 (CLXXXVIII, 139), para \u2018no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal\u2019 (CCXXXIV, 234), \u2018el juzgador est\u00e1 obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administraci\u00f3n de justicia y la soluci\u00f3n real de los conflictos\u2019, realizando \u2018un an\u00e1lisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos\u2019, \u2018mediante su interpretaci\u00f3n racional, l\u00f3gica, sistem\u00e1tica e integral\u2019 (cas. civ. sentencia de 27 de agosto de 2008, [SC-084-2008], expediente 11001-3103-022-1997-14171-01, \u00e9nfasis de la Sala), \u2018siempre en conjunto, porque la intenci\u00f3n del actor est\u00e1 muchas veces contenida no s\u00f3lo en la parte petitoria, sino tambi\u00e9n en los fundamentos de hecho y de derecho\u2019, bastando \u2018que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretaci\u00f3n l\u00f3gica basada en todo el conjunto de la demanda\u2019 (XLIV, p. 527; XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2\u00aa parte, 185)\u201d (cas. civ. sentencias de 6 de mayo de 2009, Exp. N\u00b0 11001-3103-032-2002-00083-01; 3 de noviembre de 2010, exp. 20001-3103-003-2007-00100-01), \u201cde manera que en procura de evitar el sacrificio del derecho sustantivo, pueda enmendar con su actividad dial\u00e9ctica la confusa presentaci\u00f3n de los hechos, de las pretensiones o de las excepciones que hayan efectuado las partes intervinientes en el proceso\u201d (cas. civ. sentencia de 11 de julio de 2000, exp. 6015)\u00bb (CSJ SC, 17 nov. 2011, rad. 1999-00533-01; reiterada en CSJ SC3724-2021, 8 sep.). <\/p>\n
3.2.6. Sin embargo, pese a que en este caso podr\u00eda aceptarse la comisi\u00f3n del yerro factico endilgado al Tribunal, el mismo es intrascendente, como se explicar\u00e1 en el aparte 3.5. <\/p>\n
3.3. Segundo segmento del cargo \u00fanico: inexistente apreciaci\u00f3n de las pruebas sobre el incumplimiento contractual y la tasaci\u00f3n del perjuicio. <\/p>\n
3.3.1. Al abordar el reproche consistente en la inexistente apreciaci\u00f3n de las pruebas sobre el incumplimiento contractual, sostuvo la casacionista que el Tribunal no estudi\u00f3 si aqu\u00e9l exist\u00eda, pues consider\u00f3 innecesario realizar un ejercicio de valoraci\u00f3n de las pruebas que lo acreditaban, ante la improcedencia de la acci\u00f3n incoada. <\/p>\n
Acto seguido, enlist\u00f3 las pruebas -presentadas por la demandante- que a su juicio no fueron valoradas, limit\u00e1ndose a su simple enunciaci\u00f3n y sin hacer ning\u00fan an\u00e1lisis relacionado con su contenido material ni exponer como aqu\u00e9l hubiese demostrado sin ninguna duda el incumplimiento alegado; incluso, acus\u00f3 al Tribunal de no valorar un testimonio que ni siquiera fue recibido en las instancias ordinarias y que por lo tanto no existe en el proceso15. Por el contrario, insisti\u00f3 en que el colegiado desconoci\u00f3 las normas de la responsabilidad civil y prefiri\u00f3 decantarse por la aplicaci\u00f3n de una instituci\u00f3n jur\u00eddica ajena a la realidad del contrato. <\/p>\n
3.3.2. Como quiera que la casacionista denunci\u00f3 la comisi\u00f3n de un yerro f\u00e1ctico, deb\u00eda cumplir con la exigencia de evidenciar de forma contundente y objetiva el error en la apreciaci\u00f3n de las pruebas se\u00f1aladas, y para ello estaba compelida a singularizar con precisi\u00f3n y claridad dicho error, se\u00f1alando concretamente los medios de prueba omitidos, supuestos o tergiversados y su trascendencia en la decisi\u00f3n impugnada. <\/p>\n
Recu\u00e9rdese que para que el yerro f\u00e1ctico tenga la capacidad de derruir la decisi\u00f3n de segunda instancia, debe ser manifiesto, ostensible, identificable a primera vista dada su gravedad y notoriedad. En este caso, la censora no cumpli\u00f3 la carga de \u00abacreditar los yerros que le atribuye al sentenciador, labor\u00edo que reclama la singularizaci\u00f3n de los medios probatorios supuestos o preteridos; su puntual confrontaci\u00f3n con las conclusiones que de ellos extrajo \u2013o debi\u00f3 extraer\u2013 el Tribunal y la exposici\u00f3n de la evidencia de la equivocaci\u00f3n, as\u00ed como de su trascendencia en la determinaci\u00f3n adoptada\u00bb (CSJ AC, 14 abr. 2011, rad. 2005-00044-01, reiterado en CSJ AC6243-2016, 26 oct.). <\/p>\n
Por consiguiente, se impone colegir que la demanda de sustentaci\u00f3n no satisfizo la carga argumentativa requerida para comprobar el yerro f\u00e1ctico, pues como viene de verse, <\/p>\n
\u00ab(…) es insuficiente limitarse a esbozar o delinear el supuesto yerro en que habr\u00eda incurrido el juzgador, siendo necesario que se acredite cabalmente, esto es, que se le presente a la Corte no como una mera opini\u00f3n divergente de la del sentenciador, por atinada o versada que resulte, sino como corolario de una evidencia que, por s\u00ed sola, retumbe en el proceso. \u201cEl impugnante -ha puntualizado la Sala-, al atacar la sentencia por error evidente de hecho, se compromete a denunciar y demostrar el yerro en que incurri\u00f3 el Tribunal, como consecuencia directa del cual se adopt\u00f3 una decisi\u00f3n que no deb\u00eda adoptarse\u201d (CCXL, p\u00e1g. 82), agregando que \u201csi impugnar es refutar, contradecir, controvertir, lo cual exige, como m\u00ednimo, explicar qu\u00e9 es aquello que se enfrenta, fundar una acusaci\u00f3n es entonces asunto mucho m\u00e1s elaborado, comoquiera que no se logra con un simple alegar que el juzgador de instancia carece de raz\u00f3n, sino que impone, para el caso de violaci\u00f3n de la ley por la v\u00eda indirecta, concretar los errores que se habr\u00edan cometido al valorar unas espec\u00edficas pruebas, y mostrar de qu\u00e9 manera esas equivocaciones incidieron en la decisi\u00f3n que se repudia\u201d (auto de 29 de agosto de 2000, exp. 1994-0088). En suma, la exigencia de la demostraci\u00f3n de un cargo en casaci\u00f3n, no se satisface con afirmaciones o negaciones panor\u00e1micas -o generales- sobre el tema decidido, as\u00ed \u00e9stas resulten pertinentes respecto de las conclusiones del Tribunal, siendo menester superar el umbral de la enunciaci\u00f3n o descripci\u00f3n del yerro, para acometer, en concreto, el enjuiciamiento insoslayable de los argumentos del fallador, lo que se cumple mediante la exposici\u00f3n de la evidencia del error y de su incidencia en la decisi\u00f3n adoptada\u00bb (CSJ SC, 2 feb. 2001, rad. 5670, reiterada en AC5493-2918, 19 dic. y AC044-2021, 21 ene.). <\/p>\n
3.3.3. Ahora bien, si lo que reprocha la casacionista no es en realidad un yerro f\u00e1ctico en la contemplaci\u00f3n objetiva de los medios de prueba sino el incumplimiento del deber judicial de valorar conjuntamente las pruebas y soportar en ellas su decisi\u00f3n, el ataque habr\u00eda debido esbozarse por la senda del error de derecho por desconocimiento de las normas de derecho probatorio, el cual no fue denunciado en este caso. <\/p>\n
3.4. Tercer segmento del cargo \u00fanico: inexistente apreciaci\u00f3n de las pruebas de la nulidad de la cl\u00e1usula contractual 3.3.4. <\/p>\n
3.4.1. En este punto, la actora se limit\u00f3 a se\u00f1alar que el ad quem dej\u00f3 de valorar las pruebas tendientes a demostrar que la estipulaci\u00f3n contractual 3.3.4 era abusiva, reiterando los argumentos que sobre el particular expuso en las instancias ordinarias. <\/p>\n
Si bien afirm\u00f3 que el juzgador no valor\u00f3 el documento de fecha 22 de mayo de 2012 (en el cual Oxyandina resolvi\u00f3 algunas aclaraciones al pliego de la licitaci\u00f3n), no indic\u00f3 c\u00f3mo el contenido objetivo de dicha prueba de convicci\u00f3n desvirtuar\u00eda la conclusi\u00f3n del Tribunal, incumpliendo con el requisito t\u00e9cnico de se\u00f1alar y demostrar el error y su incidencia en la decisi\u00f3n confutada. <\/p>\n
A esa deficiencia se suma la falta de explicaci\u00f3n sobre c\u00f3mo las normas que se denuncian como vulneradas (entre las que no se encuentra ninguna referente al r\u00e9gimen de anulabilidad) fueron o debieron ser la base del fallo. El ataque se limit\u00f3 a sostener que no se valor\u00f3 la existencia de una posici\u00f3n abusiva del demandante, pero sin atacar los fundamentos que tuvo el ad quem para descartar la alegada nulidad. <\/p>\n
3.4.2. El argumento toral de la decisi\u00f3n de segundo grado en cuanto a la solicitud de anulaci\u00f3n de la cl\u00e1usula 3.3.4 se encuentra, por una parte, en el probado papel activo de la actora en las tratativas prenegociales, en el proceso de licitaci\u00f3n previo y en la confecci\u00f3n de los t\u00e9rminos en los que se celebr\u00f3 el contrato; y por la otra, en la simetr\u00eda contractual que el Tribunal coligi\u00f3 del hecho de haber acordado las partes siete modificaciones a los t\u00e9rminos contractuales, a trav\u00e9s de sendos otros\u00edes que tuvieron como prop\u00f3sito ampliar el plazo y las tarifas como consecuencia del mayor tiempo de ejecuci\u00f3n de la obra. <\/p>\n
Siendo estos los argumentos que soportan la decisi\u00f3n impugnada en cuanto a la pretensi\u00f3n de nulidad, era deber de la recurrente dirigir el ataque a derruir sus cimientos, evidenciando c\u00f3mo el juzgador pretiri\u00f3, supuso o tergivers\u00f3 alg\u00fan medio de prueba de forma tan visible y notoria que su tesis resultara contraevidente, y mostrando, por el contrario, que la expuesta por la inconforme era la \u00fanica admisible de cara a la objetividad de los medios de prueba. Sin embargo, el embate se limit\u00f3 a decir que, por ejemplo, el documento por medio del cual Oxyandina hizo aclaraciones al pliego de condiciones no fue valorado, pero sin hacer referencia a su contenido material ni mostrar c\u00f3mo su contemplaci\u00f3n objetiva demostraba la imposici\u00f3n abusiva de la cl\u00e1usula por parte de la contratante. <\/p>\n
Recu\u00e9rdese que la demanda de casaci\u00f3n debe desandar los pasos del Tribunal para derruir todos y cada uno de los pilares que sirven de apoyo a su sentencia, porque en la medida en que sus argumentos basilares se mantengan inc\u00f3lumes, la presunci\u00f3n de legalidad y acierto que ampara la labor del ad quem deviene inquebrantable. <\/p>\n
3.5. Intrascendencia del posible error por indebida interpretaci\u00f3n de la demanda. <\/p>\n
3.5.1. Como se se\u00f1al\u00f3 en precedencia, el quiebre de una sentencia en sede de casaci\u00f3n exige no s\u00f3lo la demostraci\u00f3n del error en el que pudo incurrir el ad quem, sino tambi\u00e9n de su alcance en el sentido decisorio de la sentencia recurrida, por lo que el recurrente debe explicar por qu\u00e9 ese fallo habr\u00eda de ser distinto del cuestionado, adem\u00e1s de favorable a sus intereses. <\/p>\n
Y es que aun aceptando que la colegiatura de segundo grado habr\u00eda podido ir m\u00e1s all\u00e1 en la interpretaci\u00f3n de la demanda, ese yerro ser\u00eda intrascendente en la medida en que, a diferencia de lo que sostiene insistentemente la actora, los medios de convicci\u00f3n en realidad no acreditan de manera contundente la culpa contractual que se le atribuye a Occidental Andina LLC. <\/p>\n
3.5.2. Recu\u00e9rdese que los sucesos que Termot\u00e9cnica expuso como situaciones imputables a la contratante o a circunstancias imprevistas e imprevisibles y que generaron una alteraci\u00f3n de los gastos y costos del proyecto, y con base en los cuales persigui\u00f3 la declaratoria de responsabilidad civil de la petrolera son los siguientes: (i) la decisi\u00f3n unilateral de Occidental Andina LLC de modificar la jornada diaria laboral, (ii) la emisi\u00f3n tard\u00eda de los permisos diarios de trabajo, (iii) las v\u00edas de hecho de la USO y de la comunidad aleda\u00f1a al proyecto, (iv) la fuga de sulfuro de hidr\u00f3geno en el campo, (v) la entrega tard\u00eda de la ingenier\u00eda b\u00e1sica, equipos y planos, (vi) el se\u00f1alamiento e imposici\u00f3n de personal por parte de la contratante, y (vii) el impago del gasto reembolsable de transporte. <\/p>\n
Pues bien, las pruebas obrantes en el expediente y que a su juicio acreditan plenamente el incumplimiento grave e injustificado de los d\u00e9bitos contractuales de Occidental Andina no cumplen con ese cometido, por lo que se pasa a explicar. <\/p>\n
3.5.3. La decisi\u00f3n unilateral de Occidental Andina LLC de modificar la jornada diaria laboral. Aduce la demandante que la contratante \u00abde manera unilateral suscribi\u00f3 acuerdos con la Uni\u00f3n Sindical Obrera (USO), con el objeto de otorgar beneficios a los trabajadores del contratista (\u2026), consistentes en que la hora de almuerzo fuera incluida dentro de la jornada de trabajo como una hora laborada\u00bb. Dicha imposici\u00f3n tuvo como consecuencia que la jornada laboral de los trabajadores de la contratista disminuyera en una hora diaria, lo cual tuvo un impacto en tiempo productivo y dinero que no estaba previsto cuando se present\u00f3 la oferta inicial y que gener\u00f3 un desequilibrio contractual. <\/p>\n
Para acreditar su dicho la memorialista se apoya en el memorando del gerente general de Termot\u00e9cnica a su personal, por medio del cual informa que, en raz\u00f3n de la decisi\u00f3n adoptada por Occidental Andina, la jornada laboral estar\u00e1 establecida, a partir de la fecha (se desconoce cu\u00e1l), de 7:00 a.m a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., se\u00f1alando claramente que entre las 12:00 m y de 2:00 p.m. se tendr\u00eda el periodo de alimentaci\u00f3n16. Tambi\u00e9n alude al documento del 21 de mayo de 2013, que contiene un Acta de Acuerdo entre Occidental Andina y la USO respecto de la aplicaci\u00f3n de la directriz sobre jornada laboral, y con base en la cual la petrolera se compromete a que sus contratistas pagar\u00e1n por una sola vez el equivalente a 59 horas de tiempo extraordinario, y a que a partir del 1\u00b0 de mayo se dar\u00eda cumplimiento a la disposici\u00f3n establecida que define la jornada continua de los trabajadores17. <\/p>\n
Termot\u00e9cnica sostiene que esta situaci\u00f3n se hizo saber al interventor del contrato en comunicaci\u00f3n del 30 de abril de 2013, por medio de la cual se explicaba por qu\u00e9 raz\u00f3n, a pesar de que la empresa suministraba a sus trabajadores el almuerzo en un lugar espec\u00edfico dispuesto para ello, la jornada era discontinua y no pod\u00eda incluirse esa hora dentro de la jornada diaria laboral. Sin embargo, hace saber que dar\u00eda cumplimiento a la directriz y pagar\u00eda las 59 horas de tiempo extraordinario, advirtiendo que la decisi\u00f3n le generaba sobrecostos que deb\u00edan ser renegociados. <\/p>\n
Lo primero que debe decirse es que las actas de 21 de mayo de 2013 no muestran un acuerdo entre la petrolera y el sindicato respecto a la inclusi\u00f3n de la hora de almuerzo dentro de la jornada laboral, sino el cumplimiento de una directriz dada a los contratistas -que proviene a su vez de la exigencia de Ecopetrol- respecto a los criterios que deb\u00edan tenerse en cuenta a la hora de determinar la jornada laboral de los trabajadores de la industria. <\/p>\n
Si se busca en las dem\u00e1s pruebas obrantes en el expediente el antecedente de las referidas actas, se encuentra que fue la Direcci\u00f3n de Relaciones Laborales de Ecopetrol la que el 15 de noviembre de 2012 envi\u00f3 circular a sus vicepresidentes, gerentes, superintendentes, funcionarios autorizados y administradores de contratos, por medio de la cual daba indicaciones en cuanto a la jornada laboral y al auxilio de alimentaci\u00f3n en las actividades contratadas18. <\/p>\n
Respecto a la jornada de trabajo, Ecopetrol establec\u00eda que los contratistas dentro de su autonom\u00eda deb\u00edan establecer si la jornada laboral de sus trabajadores era continua o dividida en dos secciones, respetando las regulaciones normativas. En ese sentido, instruy\u00f3 a los administradores de contratos para que a partir del 1\u00b0 de diciembre de 2012, los contratistas tuvieran en cuenta los criterios que ah\u00ed se expon\u00edan para determinar si la jornada era o no continua. <\/p>\n
En tal sentido, uno de los criterios tenidos en cuenta para que la jornada se entendiera como continua era que los trabajadores consumieran la alimentaci\u00f3n en los lugares dispuestos por el empleador. Indicaba Ecopetrol que en caso de que la jornada fuera continua, deb\u00eda reconocerse el tiempo de toma de alimentos en la jornada de trabajo diaria y el trabajador estar disponible para atender los requerimientos del empleador, toda vez que ese lapso hac\u00eda parte de su jornada de trabajo. Cuando no se cumplieran esos criterios y se estableciera la jornada dividida en dos secciones, el tiempo de interrupci\u00f3n no har\u00eda parte de la jornada de trabajo y no se reconocer\u00eda dentro de aquella. <\/p>\n
Con base en dicha directriz de Ecopetrol, Oxyandina transmiti\u00f3 a las empresas contratistas y subcontratistas que operaban en el Campo La Cira Infantas la necesidad de acatar los criterios establecidos en la determinaci\u00f3n de la jornada laboral de sus trabajadores, mediante comunicado del 16 de abril de 201319. <\/p>\n
Bajo ese entendido, Termot\u00e9cnica expidi\u00f3 dos comunicados respecto a la jornada laboral: el primero es el ya mencionado comunicado sin fecha, pero emitido en respuesta del 16 de abril de 2013, en el cual la contratista indicaba que el horario de sus trabajadores ser\u00eda de 7:00 a.m a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., siendo destinado el intermedio al periodo de alimentaci\u00f3n, esto es, estableciendo una jornada discontinua. El segundo es el de fecha 27 de mayo de 2013, por medio del cual la contratista informaba a Oxyandina que una vez analizados el clima laboral, la log\u00edstica de desplazamiento y el impacto que tendr\u00eda la determinaci\u00f3n respecto al avance de la obra, se establec\u00eda como jornada laboral de sus trabajadores el horario de las 7:00 a las 17:00 horas20, esto es, jornada continua. <\/p>\n
Esto evidencia que Termot\u00e9cnica tuvo la autonom\u00eda para fijar la jornada laboral de sus trabajadores, lo que ocurre es que esa autonom\u00eda no era ilimitada en la media en que deb\u00eda cumplir con las leyes laborales sobre el particular. As\u00ed, el criterio respecto a la jornada continua o discontinua, contenida en la directriz de Ecopetrol, responde a lo establecido en el art\u00edculo 167 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo21 y su adecuada interpretaci\u00f3n de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Sala de Casaci\u00f3n Laboral22 de esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, no puede la actora atribuir a la contratante culpa alguna al transmitir los lineamientos y criterios de Ecopetrol -operador del campo petrolero- a tener en cuenta en la determinaci\u00f3n de la jornada laboral de los trabajadores y al exigir su cumplimiento, cuando ello responde a una aplicaci\u00f3n garantista y pro operandi del art\u00edculo 167 del estatuto del trabajo y de la interpretaci\u00f3n del m\u00e1ximo \u00f3rgano de la justicia ordinaria en la especialidad. <\/p>\n
Por otra parte, debe recordarse que la casacionista atribuy\u00f3 la modificaci\u00f3n de la jornada laboral de sus trabajadores a una imposici\u00f3n unilateral producto de un acuerdo entre Occidental Andina y la Uni\u00f3n Sindical Obrera. <\/p>\n
De las actas aportadas lo que se encuentra en realidad es que la petrolera y el sindicato llegaron a dos acuerdos: el primero, que los trabajadores de las empresas contratistas -entre ellas Termot\u00e9cnica- pod\u00edan presentar reclamaciones a Oxyandina sobre el cumplimiento de las normas laborales por parte de aquellas, y el segundo, que en acatamiento de las directrices respecto a los criterios sobre jornada laboral, se pagar\u00edan 59 horas extras a los trabajadores de las contratistas por no haberse implementado con anterioridad, y, en adelante, se garantizar\u00eda su plena observancia. <\/p>\n
Lo anterior demuestra que el acuerdo entre la petrolera y la USO no contempl\u00f3 la modificaci\u00f3n unilateral de la jornada de trabajo, como se alega, sino la efectiva aplicaci\u00f3n de las directrices impartidas por Ecopetrol sobre los criterios que deb\u00edan tenerse en cuenta al momento de determinar la jornada laboral de los trabajadores. Por otra parte, est\u00e1 acreditado que el valor de esas 59 horas extras acordadas entre Occidental Andina y la USO fue asumido por la petrolera contratante a trav\u00e9s del mecanismo de gastos reembolsables, de modo que no se trata de un concepto que haya sufragado Termot\u00e9cnica23. <\/p>\n
3.5.4. La emisi\u00f3n tard\u00eda de los permisos diarios de trabajo por parte de Occidental Andina LLC. Sostiene la actora que la demora injustificada por parte de la empresa contratante en la emisi\u00f3n de los permisos diarios de trabajo gener\u00f3 graves retrasos en su cronograma de actividades y mayores costos para el proyecto, atribuyendo dichas demoras a la apertura de permisos despu\u00e9s de las 7:00 a.m. <\/p>\n
Para probar lo dicho, resalta las bit\u00e1coras de trabajo de los d\u00edas 10, 11 y 12 de octubre de 2012 (los permisos se abrieron a la 1:00 p.m. los dos primeros d\u00edas y a las 10:00 a.m. el \u00faltimo), y argumenta que era obligaci\u00f3n de la contratante \u00abestar a tiempo en el campo para aprobar oportunamente los permisos diarios\u00bb. <\/p>\n
Pues bien, aunque es cierto que las bit\u00e1coras de trabajo de los tres d\u00edas del mes de octubre de 2012 se\u00f1alados por la actora muestran el inicio de labores mucho despu\u00e9s de las 7:00 a.m., tambi\u00e9n lo es que la tardanza en esos d\u00edas espec\u00edficos no se debi\u00f3 a que los funcionarios dispuestos por la contratante no estuvieran a tiempo, como lo sostiene el alegato de la actora, sino a situaciones de seguridad que retrasaron el inicio de la jornada: el 10 de octubre se report\u00f3 que el terreno estaba blando por lluvias, y los d\u00edas 11 y 12 se dej\u00f3 constancia de lluvias, superficie resbalosa y encharcamientos en el \u00e1rea. <\/p>\n
Debe tenerse en cuenta que conforme a las obligaciones contractuales (Anexo D2, cl\u00e1usula 8.5), Termot\u00e9cnica deb\u00eda contar con un Coordinador HSE, encargado de todo lo relacionado con seguridad industrial, salud ocupacional y protecci\u00f3n ambiental, quien ser\u00eda \u00abel responsable de abrir los permisos de trabajo diarios y una vez terminada la jornada ser\u00e1 el responsable del cierre\u00bb24. As\u00ed mismo, el Anexo F del contrato25 establece los Requisitos HES para Contratistas, se\u00f1alando en su numeral 13 que \u00abel contratista debe tener establecido un sistema de permisos de trabajo y realizar entrenamiento referente al sistema de permisos de trabajo de OXY (\u2026)\u00bb; y adem\u00e1s, en la Gu\u00eda relacionada con los permisos de trabajo26 se describen los diferentes tipos de autorizaciones y se incluyen diagramas con su paso a paso, de modo que no puede alegarse que las exigencias administrativas que el tr\u00e1mite supon\u00eda eran una situaci\u00f3n imprevista para la opugnante, pues el mismo se encontraba plenamente establecido desde los inicios mismos del contrato y detalladamente descrito en los manuales de seguridad y salud en el trabajo, que hacen parte del convenio que vincul\u00f3 a las partes. <\/p>\n
Adem\u00e1s, en las pruebas aportadas por la actora no se evidencian las demoras que califica de injustificadas en la expedici\u00f3n de los permisos de trabajo; por el contrario, lo que muestran es que en las otras fechas en las que tambi\u00e9n hubo algunos retrasos, el motivo consignado siempre estuvo relacionado con lluvias27, lo que constituye una situaci\u00f3n previsible cuando se ejecutan trabajos al aire libre y que no encuentran relaci\u00f3n con la ausencia de la contratante para otorgar los permisos o su tardanza injustificada. <\/p>\n
Por ejemplo, v\u00e9ase que el formato de avance diario de obra correspondiente al 18 de octubre de 201228 informa que la apertura de permisos se dio a las 7:00 a.m. pero que las actividades se iniciaron a la 1:00 p.m. debido a las condiciones del terreno: \u00abapertura de permisos 7:00 a.m. \/ las lluvias de la ma\u00f1ana no permitieron condiciones de seguridad adecuadas para el tr\u00e1nsito de volquetas en el d\u00eda\u00bb. Igualmente, el d\u00eda 15 de noviembre siguiente29 se informa que la apertura de permisos se dio a las 7:00 a.m. pero que hasta las 9:00 a.m. se presentaron lluvias, o el 22 de noviembre siguiente30, cuando se consign\u00f3: \u00abapertura de permisos 7:00 a.m. \/ se presentaron lluvias en la madrugada y media hora en el d\u00eda que permitieron solo laborar en la jornada de la tarde, debido a que en la ma\u00f1ana se realiz\u00f3 evacuaci\u00f3n de aguas estancadas y secado manual de la plataforma\u00bb. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, no se acredit\u00f3 la alegada ausencia del personal de la contratante para emitir los permisos, tampoco una demora injustificada en dicho tr\u00e1mite, por el contrario, los medios de convicci\u00f3n aportados con dicho fin permiten concluir que en las fechas en que se presentaron los retrasos en el inicio de actividades, hubo situaciones de seguridad industrial que exigieron la postergaci\u00f3n de las actividades planificadas, lo cual no supone en modo alguno la culpa grave de la que se acusa a la contratante. <\/p>\n
3.5.5. Las v\u00edas de hecho de la Uni\u00f3n Sindical Obrera y de la comunidad aleda\u00f1a al proyecto. Sostiene la casacionista que las v\u00edas de hecho que afectaron la normal ejecuci\u00f3n del proyecto estaban directamente relacionadas con la gesti\u00f3n social del mismo a cargo de Oxyandina, cuya acci\u00f3n insuficiente provoc\u00f3 los ceses de actividades, m\u00edtines y bloqueos y que, por esa misma raz\u00f3n, no se les puede atribuir un car\u00e1cter laboral. Afirma que se trat\u00f3 de hechos de terceros que exceden las previsiones, responsabilidades y control de la contratista, m\u00e1s a\u00fan cuando no proven\u00edan de conflictos laborales con los trabajadores de Termot\u00e9cnica, sino, insiste, de la gesti\u00f3n social del proyecto. <\/p>\n
Sea lo primero se\u00f1alar que la gesti\u00f3n social del proyecto, que a decir de la casacionista era responsabilidad exclusiva de la contratante, era una actividad regulada por el Anexo H del contrato31, el cual expresamente establec\u00eda que los requisitos de responsabilidad social de Occidental Andina eran aplicables a sus contratistas durante el desarrollo de sus labores. La cl\u00e1usula 27 del Anexo I- Cuerpo del Contrato32, establece que las pr\u00e1cticas de responsabilidad llevadas a cabo en Oxyandina buscan proteger las comunidades vecinas y respetar las normas legales, culturales, sociales y \u00e9ticas de las comunidades en donde se est\u00e9n prestando los servicios, y por ende, sus contratistas tienen especiales responsabilidades, entre las que se encuentran dar a conocer a las comunidades vecinas los impactos asociados con su actividad (cl\u00e1usula 27.2.3), generar medidas para minimizar los impactos sociales que se puedan generar en virtud del contrato (cl\u00e1usula 27.2.4) o contratar la mayor cantidad posible de personal, bienes y servicios de la zona de influencia de sus actividades (cl\u00e1usula 27.2.7), entre otras. <\/p>\n
As\u00ed mismo, en el Anexo A \u2013 Obligaciones Especiales del Contratista33, la actora adquiri\u00f3 la espec\u00edfica obligaci\u00f3n de contratar la mayor cantidad posible de personal de la zona como parte de la responsabilidad social del proyecto. En tal virtud, la premisa de la que parte la casacionista no corresponde con la realidad contractual, puesto que la gesti\u00f3n social del proyecto era tambi\u00e9n su responsabilidad a la luz de lo convenido. <\/p>\n
Pero, adem\u00e1s, con dicha argumentaci\u00f3n se busca desvirtuar el car\u00e1cter laboral de tales hechos, toda vez que las huelgas, paros o disturbios laborales en general fueron contractualmente establecidos como una excepci\u00f3n a la fuerza mayor, cuyo riesgo asum\u00eda directamente la empresa contratista (cl\u00e1usula 22.5 del contrato). Sin embargo, las probanzas muestran que las reivindicaciones de la comunidad, que generaron bloqueos y cese de actividades, si ten\u00edan car\u00e1cter laboral y no de gesti\u00f3n social, como se afirma. Veamos: <\/p>\n
La comunicaci\u00f3n del 24 de enero de 201334, enviada por Termot\u00e9cnica a la interventor\u00eda, se\u00f1ala que un grupo de activistas de la comunidad bloquearon el ingreso de personal \u00abaduciendo que se ten\u00eda personal laborando que no era de las comunidades\u00bb. Los escritos siguientes hacen referencia a los d\u00edas de anormalidad laboral en el mes de mayo de 2013 y a las sendas constataciones de cese de actividades por parte de la inspecci\u00f3n de trabajo, as\u00ed como a la suspensi\u00f3n de los contratos a causa de la huelga que los trabajadores sostuvieron en ese mes. <\/p>\n
En las referidas actas de la inspecci\u00f3n del trabajo35, se puede constatar lo siguiente: el 11 de enero de 2013, el motivo del bloqueo de la comunidad es aclarar la contrataci\u00f3n del personal de Termot\u00e9cnica, el 6 de mayo la USO promovi\u00f3 bloqueos hasta tanto las empresas contratistas no reconozcan el pago de la hora de almuerzo dentro de la jornada laboral, del 7 al 14 de mayo los ceses fueron por motivo de la asamblea permanente de la USO. <\/p>\n
Siendo la Uni\u00f3n Sindical Obrera la asociaci\u00f3n que re\u00fane a los trabajadores de la industria del petr\u00f3leo, no es de recibo sostener que las acciones impulsadas por dicho sindicato en el campo petrolero La Cira Infantas, donde se ejecutaba el contrato en cuesti\u00f3n, no tuvieran un car\u00e1cter laboral. <\/p>\n
Pero incluso, si en gracia de discusi\u00f3n se aceptara que las reivindicaciones pod\u00edan estar relacionadas con la gesti\u00f3n social del proyecto (v\u00e9ase el acta de fecha 5 de marzo de 2013, donde el motivo del cese era que no se hab\u00eda dado participaci\u00f3n a la comunidad en los contratos que se ven\u00edan ejecutando), debe recordarse que seg\u00fan el contrato dicha gesti\u00f3n era tambi\u00e9n responsabilidad de la contratista, quien tuvo reclamaciones directas por la contrataci\u00f3n de personal no perteneciente a la comunidad, siendo esa una obligaci\u00f3n que adquiri\u00f3 en virtud de las exigencias de responsabilidad social establecidas por Occidental Andina. <\/p>\n
En tal virtud, las pruebas denunciadas en la censura no acreditan que las llamadas v\u00edas de hecho se hayan debido a reclamaciones por la gesti\u00f3n social del proyecto a cargo de la petrolera y, por el contrario, ratifican su car\u00e1cter laboral. Especialmente contundente es el comunicado de 9 de mayo de 201336 en el que Termot\u00e9cnica informa a la contratante la raz\u00f3n de ser de diferentes ceses de actividades: <\/p>\n
El 29 de abril el cese se dio por el fallecimiento de un l\u00edder de la comunidad, y el 2 de mayo siguiente los trabajadores participaron en una marcha pac\u00edfica por dicho deceso, el 3 de mayo siguiente representantes de la USO se presentaron en la obra pidiendo explicaciones a Termot\u00e9cnica respecto al pago retroactivo de la hora de almuerzo como parte de la jornada laboral y debido a ese cese, no se pudieron programar actividades para los d\u00edas 4 y 5 de mayo siguiente (fin de semana). El 6 de mayo el inspector de trabajo constat\u00f3 que los trabajadores de Termot\u00e9cnica, pese a estar en el sitio de trabajo, no adelantaron actividad laboral alguna. <\/p>\n
En la referida comunicaci\u00f3n, Termot\u00e9cnica reconoce que los ceses de actividades de sus trabajadores directos, est\u00e1 \u00abmotivado por la directriz emitida por OXYANDINA el pasado 16 de abril de 2013\u00bb, es decir, por la implementaci\u00f3n de los lineamientos sobre jornada laboral, a los que ya se ha hecho referencia. Adem\u00e1s, informa que pese al compromiso de la USO de normalizar actividades (gracias al acuerdo de reconocimiento de las 59 horas extras ya referido), \u00ablos trabajadores de TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A., se presentaron el d\u00eda 23 de mayo en horas de la ma\u00f1ana en el lugar de trabajo, reacios a iniciar sus labores, y atendieron las arengas que la organizaci\u00f3n sindical protagoniz\u00f3 en el campo. Posteriormente l\u00edderes de la organizaci\u00f3n sindical, solicitaron reuni\u00f3n con directivas de la empresa (\u2026). En la reuni\u00f3n precitada la organizaci\u00f3n sindical elev\u00f3 3 solicitudes puntuales, se\u00f1alando que la imposibilidad de arreglo de las mismas generar\u00eda nuevamente un cese de actividades. Tales solicitudes fueron: – retiro del campo del Director de Proyecto Walter Soto. \u2013 F\u00f3rmulas de arreglo para el reconocimiento parcial de los salarios dejados de percibir durante el cese de actividades. \u2013 Reintegro de dos trabajadores de la comunidad\u00bb. <\/p>\n
En tal virtud, las que la casacionista llama v\u00edas de hecho por la gesti\u00f3n social del proyecto son en realidad bloqueos, paros y disturbios laborales en general, que contractualmente se definieron como excepci\u00f3n a la fuerza mayor y cuyo riesgo asumi\u00f3 en forma directa la contratista. Por lo anterior, las pruebas aportadas no desvirt\u00faan el car\u00e1cter laboral de tales reivindicaciones y, por ende, no puede trasladarse su riesgo a la contratante, cuando en virtud del acuerdo de voluntades estaba e cabeza de Termot\u00e9cnica. <\/p>\n
3.5.6. La fuga de sulfuro de hidr\u00f3geno en el campo. La censora sostiene que la fuga de sulfuro de hidr\u00f3geno los d\u00edas 6, 11 y 26 de febrero de 2013 gener\u00f3 un impacto econ\u00f3mico debido a que se debi\u00f3 evacuar el personal y se incurri\u00f3 en gastos adicionales no previstos en la oferta inicial, en la medida en que debieron adquirirse m\u00e1scaras especiales para los trabajadores a fin de mitigar el impacto t\u00f3xico de los gases emitidos. <\/p>\n
En este punto, sostuvo que dentro de la ejecuci\u00f3n del contrato no se ten\u00eda previsto que los trabajadores tuvieran contacto alguno con dicho gas t\u00f3xico, cuya propagaci\u00f3n es responsabilidad exclusiva de la contratante, toda vez que se produce a ra\u00edz de la explotaci\u00f3n de crudo en la zona. Para acreditar lo dicho, se aportaron correos electr\u00f3nicos en los que se da cuenta del suceso y se informa la necesidad de evacuar temporalmente al personal y de utilizar mascarillas, sin embargo, nada prueban respecto al incumplimiento contractual que por esa raz\u00f3n la contratista endilga a la petrolera. <\/p>\n
Ahora bien, el Anexo F del contrato, contentivo del Manual de Requerimientos HSE del contratista y que fue aportado por la propia demandante, contiene una gu\u00eda expresa de protecci\u00f3n contra el sulfuro de hidr\u00f3geno37, cuyo objetivo es establecer normas para la protecci\u00f3n de empleados, contratistas y p\u00fablico contra los peligros relacionados con este gas, que seg\u00fan la definici\u00f3n contenida en dicha gu\u00eda, se encuentra asociado con fluidos encontrados en operaciones de producci\u00f3n o proceso de petr\u00f3leo y gas. Dicho manual establece tambi\u00e9n planes de contingencia para el sulfuro de hidr\u00f3geno y establece los elementos de protecci\u00f3n personal, entre ellos, elementos de protecci\u00f3n respiratoria como m\u00e1scaras. <\/p>\n
Lo anterior evidencia que la posible emisi\u00f3n de sulfuro de hidr\u00f3geno en un campo de explotaci\u00f3n petrolera como La Cira Infantas era una situaci\u00f3n no solo previsible, sino contemplada en los manuales de seguridad industrial, debido, precisamente, a la probabilidad de ocurrencia. Si a esto se le suma la obligaci\u00f3n contractual asumida por Termot\u00e9cnica, relacionada con garantizar la protecci\u00f3n de los trabajadores en caso de que exista riesgo en el \u00e1rea de trabajo (cl\u00e1usula d\u00e9cima del contrato), no se puede tener el evento como imprevisible ni el gasto en mascarillas de seguridad como inesperado. <\/p>\n
Adicionalmente, las pruebas aportadas por la actora no permiten establecer la duraci\u00f3n de las horas no laboradas a causa de las emergencias se\u00f1aladas38, e incluso, si en gracia de discusi\u00f3n se acepta el cese de labores durante los tres d\u00edas en que aquellas ocurrieron, los medios de convicci\u00f3n relacionados no muestran c\u00f3mo esos tres d\u00edas incidieron en el retraso de un cronograma de actividades que a la postre tard\u00f3 aproximadamente 7 meses m\u00e1s de lo planeado. Tales probanzas tampoco permiten concluir que la fuga de gas se haya debido a negligencia de la contratante, lo que impide calificar el evento como culposo. <\/p>\n
3.5.7. La entrega tard\u00eda de la ingenier\u00eda b\u00e1sica, equipos y planos. La contratante afirma que Occidental Andina entreg\u00f3 en forma tard\u00eda la definici\u00f3n de la ingenier\u00eda b\u00e1sica de algunas obras, los planos certificados de los proveedores y la entrega de algunos equipos, de lo que seg\u00fan sostiene la recurrente, dej\u00f3 constancia en las comunicaciones TC-ITA-COM-116F-125, 126, de fecha 20 de agosto y 3 de septiembre de 2013, respectivamente. <\/p>\n
En dichas comunicaciones ciertamente la contratista afirma que \u00abhubo retrasos en la llegada de equipos y materiales, responsabilidad de OXY que afectaron la ejecuci\u00f3n de nuestro montaje\u00bb y que \u00aba la fecha Termot\u00e9cnica no ha recibido a\u00fan los esp\u00e1rragos solicitados desde el 06 de Julio, la gesti\u00f3n de compra desde el 9 de Agosto y entrega oportuna de los materiales es responsabilidad de OXY, lo cual ha retrasado en 10 d\u00edas la ejecuci\u00f3n de las pruebas hidrost\u00e1ticas\u00bb. <\/p>\n
Esos oficios, sin embargo, son la respuesta directa de Termot\u00e9cnica a las que previamente hab\u00eda enviado la interventor\u00eda (ITC-TER-COM-116F-134, 136 y 140). Esta \u00faltima, por ejemplo, expresamente indica que la contratista no incluy\u00f3 dichos materiales dentro del listado de requerimientos quincenales, se\u00f1alando que se ha evidenciado que en ocasiones no adjunta dicho listado o anexa el de la semana anterior sin depurar la informaci\u00f3n, siendo la llegada tard\u00eda de dichos materiales -esp\u00e1rragos- responsabilidad de la contratista, quien no los solicit\u00f339. <\/p>\n
Adem\u00e1s, consta en el expediente que la ingenier\u00eda b\u00e1sica fue entregada a los oferentes desde el momento mismo en que se les envi\u00f3 el pliego de condiciones de cara a la licitaci\u00f3n40. Si bien es cierto que al inicio del contrato fue necesario realizar otro tipo de actividades no contempladas en la oferta inicial, como la remoci\u00f3n de suelos y adecuaci\u00f3n de terrenos41 donde deb\u00edan montarse las obras contratadas, tambi\u00e9n lo es que esas obras adicionales fueron debida e \u00edntegramente pagadas por la contratante, al punto que el valor final del contrato super\u00f3 extensamente el valor inicialmente pactado. <\/p>\n
Respecto a este alegado incumplimiento, las declaraciones aportadas por la actora lo atribuyen a una falta de planeaci\u00f3n de Oxyandina, mientras que los testimonios recibidos a instancia de la convocada se\u00f1alan que la falta de planeaci\u00f3n vino de la contratista, quien present\u00f3 retrasos desde el inicio mismo de la ejecuci\u00f3n contractual. Las pruebas documentales, por su parte, no permiten tener por demostrado el nexo de causalidad entre la mayor permanencia en la obra y los supuestos retrasos de la contratante en la definici\u00f3n de ingenier\u00eda, la entrega de planos certificados de proveedores y equipos. <\/p>\n
Sobre el particular, encuentra la Sala m\u00faltiples comunicaciones dirigidas por la contratante y la interventor\u00eda a la actora, se\u00f1alando constantes retrasos en las actividades de construcci\u00f3n por la entrega tard\u00eda de la ingenier\u00eda de detalle a cargo de Termot\u00e9cnica, no conformidades por incumplimiento de compromisos adquiridos, no conformidades por no entrega del plan detallado de trabajo, falencias en aspectos de control y aseguramiento de calidad de obra, incumplimiento en terminaci\u00f3n de actividades mec\u00e1nicas, incumplimiento de especificaciones t\u00e9cnicas, correcci\u00f3n de planos finales, entre otras42. <\/p>\n
Especialmente relevantes son las siguientes comunicaciones dirigidas por Occidental Andina a Termot\u00e9cnica: (i) en primer lugar, la del 3 de diciembre de 201243, donde la contratante reitera que Termot\u00e9cnica ten\u00eda conocimiento del nivel de detalle de la ingenier\u00eda disponible al momento de realizar la oferta global para el contrato e informa los retrasos existentes a la fecha en varios de los frentes contratados, y (ii) la comunicaci\u00f3n de 4 de febrero de 201244, donde la contratante pone de presente el retraso en la ejecuci\u00f3n, la no garant\u00eda de personal m\u00ednimo contratado, falta de personal, falta de planeaci\u00f3n, demora en el inicio de ejecuci\u00f3n de obras, falencia en el desarrollo de planes de construcci\u00f3n, retraso en el desarrollo de la ingenier\u00eda a cargo de Termot\u00e9cnica y la imposibilidad de cumplimiento del plan detallado de trabajo acordado dentro del plazo contractual. <\/p>\n
En tal virtud, al no acreditarse a plenitud la necesaria relaci\u00f3n de causalidad que debe existir entre la conducta de la demandada y la mayor permanencia en la obra por las definiciones y retrasos aqu\u00ed denunciados, no puede sostenerse que con las pruebas obrantes en el expediente se ha acreditado indiscutiblemente la responsabilidad contractual de la convocada. <\/p>\n
3.5.8. El se\u00f1alamiento e imposici\u00f3n de personal por parte de la contratante. Sostiene la casacionista que la mayor permanencia en la obra se debi\u00f3 tambi\u00e9n al se\u00f1alamiento por parte de la contratante del personal que deb\u00eda vincularse al proyecto, el cual result\u00f3 altamente ineficiente. Indica que la petrolera sobrepas\u00f3 sus facultades contractuales, pues la contratista era aut\u00f3noma en la elecci\u00f3n de sus trabajadores y pese a ello, Oxyandina determin\u00f3 unilateralmente la vinculaci\u00f3n del personal del contratista. Sostiene que mientras la contrataci\u00f3n de miembros de las comunidades aleda\u00f1as era una simple facultad de Termot\u00e9cnica, lo cierto es que la contratante impuso la vinculaci\u00f3n del total del personal perteneciente a la comunidad, incluso desconociendo los perfiles acad\u00e9micos y de experiencia requeridos. <\/p>\n
Si bien la recurrente se\u00f1ala que la petrolera desplaz\u00f3 a la contratista en su autonom\u00eda contractual de elegir y vincular libremente el personal calificado y no calificado al servicio del proyecto, lo cierto es que las pruebas que ella aport\u00f3 no respaldan esa afirmaci\u00f3n, pues se apoyan en una comunicaci\u00f3n que la demandante dirigi\u00f3 a la interventor\u00eda el 24 de enero de 2013, poniendo de presente las protestas de la comunidad ante Termot\u00e9cnica porque ten\u00edan personal laborando que no era de la zona, lo que la llev\u00f3 a realizar nuevos procesos de selecci\u00f3n de personal. <\/p>\n
Esta circunstancia en modo alguno permite concluir una imposici\u00f3n de personal de parte de la petrolera, ni la usurpaci\u00f3n de la funci\u00f3n de selecci\u00f3n de personal que contractualmente estaba en cabeza de la contratista. Adem\u00e1s, debe tenerse en cuenta que la libertad y autonom\u00eda de Termot\u00e9cnica en la selecci\u00f3n del personal deb\u00eda tener en cuenta los compromisos que contractualmente asumi\u00f3 sobre el particular. <\/p>\n
Recu\u00e9rdese que en la cl\u00e1usula 8.3 se consagr\u00f3 la obligaci\u00f3n de la contratista de seleccionar el 100% de la mano de obra no calificada de entre la comunidad aleda\u00f1a al proyecto, supeditada esta obligaci\u00f3n a que dicha mano de obra exista y est\u00e9 disponible, lo que significa que Termot\u00e9cnica podr\u00eda contratar personal ajeno si no se cumpl\u00eda alguna de esas condiciones. <\/p>\n
Esa misma obligaci\u00f3n contractual se extend\u00eda a la mano de obra calificada, en cuya contrataci\u00f3n se dar\u00eda prioridad a personal calificado, t\u00e9cnico o profesional de la comunidad, en la medida en que existiera y estuviese disponible. En tal virtud, la contrataci\u00f3n de personas de la comunidad aleda\u00f1a al campo La Cira Infantas no fue una imposici\u00f3n unilateral de la petrolera en desconocimiento de la autonom\u00eda de la contraparte, sino que se trat\u00f3 de una obligaci\u00f3n contractual que deb\u00eda ser honrada. <\/p>\n
De las pruebas denunciadas no se desprende la exigencia de contrataci\u00f3n de personal sin cumplimiento de los requisitos de formaci\u00f3n y experiencia por parte de Oxyandina, con lo que lo dicho no pasa de ser una mera afirmaci\u00f3n de la actora, quien, adem\u00e1s, ten\u00eda a su cargo la obligaci\u00f3n de seleccionar al personal y verificar el cumplimiento de requisitos. <\/p>\n
3.5.9. El impago del gasto reembolsable de transporte. Afirma la demandante que el transporte del personal durante la ejecuci\u00f3n del contrato fue suministrado por ella, y que era un gasto reembolsable que deb\u00eda pagar la contratante, el cual ascend\u00eda a la suma de $1.231\u00b4200.676 para el a\u00f1o 2016. Dicha afirmaci\u00f3n est\u00e1 soportada en la cl\u00e1usula 1.7.2. del Anexo A del contrato, conforme a la cual los veh\u00edculos que la contratista requiera para la prestaci\u00f3n de los servicios objeto del contrato se reconocer\u00e1n por el sistema de gastos reembolsables. <\/p>\n
Revisado el acuerdo de voluntades se encuentra que la cl\u00e1usula 4.17 del Anexo I- Cuerpo del Contrato45, establece: <\/p>\n
\u00abSi el CONTRATISTA incurri\u00f3 en Costos Reembolsables, deber\u00e1 presentar mensualmente a OXY, en la moneda de pago que se haya pactado en este CONTRATO U ORDEN y dentro de los diez (10) primeros d\u00edas del mes calendario siguiente a aquel en que se ejecutaron los mismos, una factura de venta que tendr\u00e1 como anexos la relaci\u00f3n de Costos Reembolsables del mes a facturar (\u2026). Dicha factura deber\u00e1 estar sustentada por la solicitud de OXY aprobada por el Gerente del \u00e1rea responsable o por el Gerente de Distrito, as\u00ed como por las facturas y\/o recibos originales de las compras o pagos realizados debidamente diligenciados y las cotizaciones que sirvieron de base para la aprobaci\u00f3n de los Costos Reembolsables. Dichas facturas y\/o recibos, deber\u00e1n llevar la firma del Representante de OCY, en se\u00f1al de recibo satisfactorio de tales servicios. El CONTRATISTA incluir\u00e1 adem\u00e1s una tabla que relacione el monto acumulado de los Costos Reembolsables facturados desde el inicio del CONTRATO U ORDEN a la fecha\u00bb. <\/p>\n
Sin embargo, ninguna prueba se allega para acreditar lo afirmado en cuanto al impago de los gastos de transporte, pues en ninguno de los medios de convicci\u00f3n consta el cumplimiento de este procedimiento y, por el contrario, brillan por su ausencia las autorizaciones previas de Occidental Andina y las facturas de venta que mes a mes deb\u00eda presentar Termot\u00e9cnica para obtener el reembolso correspondiente. <\/p>\n
La absoluta falta de trazabilidad respecto al cumplimiento del procedimiento contractualmente establecido para que fuera reconocido el pago de los llamados costos reembolsables impide tener como cierta la deuda, de la cual, se insiste, no se aporta prueba alguna. Sumado a ello, debe tenerse en cuenta que dicho rubro qued\u00f3 a cargo del contratista, quien deb\u00eda suministrar el transporte de su personal y equipos por su cuenta y riesgo, tal como se establece en la cl\u00e1usula 2.3 del Anexo A del contrato. <\/p>\n
As\u00ed mismo, en la adenda del 17 de mayo de 201246, aclaratoria del pliego de condiciones entregado por Oxyandina a las posibles oferentes, se especific\u00f3 que el valor del transporte deb\u00eda incluirse dentro del desglose de la mano obra, de modo que Termot\u00e9cnica incluy\u00f3 ese rubro dentro del an\u00e1lisis de precios unitarios presentados con su respectiva oferta. <\/p>\n
Esta situaci\u00f3n fue reconocida por el representante legal de la convocante, quien manifest\u00f3 en su interrogatorio que el transporte se facturaba como un \u00edtem dentro de los referidos precios unitarios, y que el que se cobraba con la demanda era el transporte utilizado durante el mayor tiempo de permanencia de la obra47 situaci\u00f3n inadmisible de cara a los acuerdos contractuales respecto a la forma de pago. <\/p>\n
Para finalizar, debe resaltarse que en las actas de finalizaci\u00f3n del contrato no se hace referencia a saldos pendientes a cargo de la contratante por este concepto, lo que impide tener por demostrado un impago de un rubro que, seg\u00fan los documentos aportados, no fue autorizado como gasto reembolsable por la contratante ni facturado como tal por parte de Termot\u00e9cnica, y, por el contrario, se encontraba incluido en el desglose de la mano de obra incluida en los precios unitarios pactados en el contrato. <\/p>\n
3.5.9. Este an\u00e1lisis demuestra c\u00f3mo las pruebas obrantes en el expediente no permiten colegir un comportamiento culposo de la contratante que haya generado el incumplimiento de sus obligaciones, acreditaci\u00f3n indispensable en trat\u00e1ndose de una reclamaci\u00f3n por responsabilidad civil contractual. <\/p>\n
Si bien no se desconoce que hubo m\u00faltiples retrasos en la ejecuci\u00f3n de las obras contratadas, el acervo probatorio no permite concluir que ello se haya debido a la inobservancia de los d\u00e9bitos prestacionales de Occidental Andina, en cambio s\u00ed consta la existencia de siete otros\u00edes, a trav\u00e9s de los cuales se modificaron los plazos contractuales, ampli\u00e1ndolos, y las tarifas fijadas en el sistema de pago de precios unitarias, aument\u00e1ndolas en favor del contratista, lo cual, como bien concluy\u00f3 el Tribunal, es compatible con los postulados de la buena fe, conclusi\u00f3n de la sentencia impugnada que tampoco fue combatida en modo alguno por los recurrentes extraordinarios. <\/p>\n
3.5.10. As\u00ed las cosas, incluso acept\u00e1ndose que el Tribunal dej\u00f3 de lado la espec\u00edfica alusi\u00f3n de la demanda a la responsabilidad contractual y que en tal virtud no se pronunci\u00f3 respecto a la pretensi\u00f3n resarcitoria elevada por Termot\u00e9cnica, el yerro es intrascendente, pues incluso si la atenci\u00f3n del juzgador se hubiese dirigido al alegado incumplimiento, el mismo no se habr\u00eda acreditado. <\/p>\n
<\/p>\n
3. Conclusi\u00f3n. <\/p>\n
Comoquiera que los ataques formulados en la demanda de casaci\u00f3n no resultan formalmente id\u00f3neos, es imperativa la inadmisi\u00f3n de la demanda, como lo dispone el art\u00edculo 346-1 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
PRIMERO. DECLARAR INADMISIBLE la demanda de casaci\u00f3n presentada por Termot\u00e9cnica Industrial S.A.S. contra la sentencia de fecha y procedencia indicadas. <\/p>\n
SEGUNDO. Por secretar\u00eda, rem\u00edtase el expediente al Tribunal de origen. <\/p>\n
Notif\u00edquese y c\u00famplase. <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
1\u0002 La referida cl\u00e1usula establece: \u00abTERCERA. PRECIOS, CANTIDADES ESTIMADAS Y VALOR DEL CONTRATO U ORDEN. 3.4. Las Partes dejan expresa constancia de que la(s) tarifa(s) ser\u00e1(n) la \u00fanica retribuci\u00f3n que le corresponder\u00e1 al CONTRATISTA por los servicios prestados a OXY en cumplimiento del presente CONTRATO U ORDEN y se mantendr\u00e1 fija e invariable mientras dure la vigencia del mismo En consecuencia, el CONTRATISTA expresamente renuncia a cualquier derecho sobre reajustes, compensaciones o indemnizaciones y reclamos que se produzcan durante el desarrollo del CONTRATO por este concepto\u00bb, <\/p>\n
2\u0002 Conforme al par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 344, \u00ab[c]uando se invoque la infracci\u00f3n de normas de derecho sustancial, ser\u00e1 suficiente se\u00f1alar cualquiera disposici\u00f3n de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposici\u00f3n jur\u00eddica completa\u00bb. <\/p>\n
3\u0002 Cfr. CSJ AC8716-2017, 18 dic., entre otros. <\/p>\n
4\u0002 Cfr. CSJ SC8702-2017, 20 jun., entre otras. <\/p>\n
5\u0002 Cfr. CSJ SC, 9 ago. 2010, rad. 2004-00524-01, entre otras. <\/p>\n
6\u0002 Cfr. CSJ SC de SC de 14 dic. 2011, exp. 11001-3103-007-2005-00533-01, reiterada en AC7520-2017, 10 nov., AC1738-2019 13 may., AC280-2021, 8 feb., entre otros. <\/p>\n
7\u0002 Cfr. CSJ AC de 23 de noviembre de 2005, Rad. 1999-03531-00, AC de 9 de diciembre de 2003, Rad. 1801-01, AC7520-2017, nov 10., AC280-2021, 8 feb., entre otros. <\/p>\n
8\u0002 Cfr. CSJ AC4034-2021, 13 sep., AC4703-2022, 9 nov., AC5331-2022, 19 dic., entre otras. <\/p>\n
9\u0002 Cfr. CSJ AC1738-2019, 13 may., AC4034-2021, 13 sep., entre otras. <\/p>\n
10\u0002 Sobre la naturaleza no sustancial de estos preceptos pueden verse, adem\u00e1s: AC4591-2018, 19 oct., AC3765-2021, 1 sep., AC4265-2022, 10 oct., AC690-2022, 17 mar., entre otras. <\/p>\n
11\u0002 El car\u00e1cter sustancial de esta disposici\u00f3n puede verse en las providencias AC4117-2022, 5 oct., SC4667-2021. 4 nov., entre otras. <\/p>\n
12\u0002 Cfr. CSJ SC3724-2021, 8 sep. <\/p>\n
13\u0002 Cfr. CSJ, SC, 19 sep. 2009, rad. 2003-00318-01, entre otras. <\/p>\n
14\u0002 Fl. 350 Cuaderno 1. <\/p>\n
15\u0002 V\u00e9ase c\u00f3mo en la demanda de casaci\u00f3n se acusa al colegiado de no haber valorado una prueba que demostraba el incumplimiento de la convocada, a saber, el testimonio del se\u00f1or Octavio Humberto Rend\u00f3n. Revisado el expediente, dicha prueba no fue practicada debido a la limitaci\u00f3n de testimonios que el Juzgado 39 Civil del Circuito de Bogot\u00e1 hiciera en audiencia del 25 de octubre de 2017, limitaci\u00f3n reiterada por su hom\u00f3logo 40 en audiencia del 3 de marzo de 2020. <\/p>\n
16\u0002 Fl. 745 Cuaderno 2. <\/p>\n
17\u0002 Fl. 715 Cuaderno 2. <\/p>\n
18\u0002 Fl. 1422, Cuaderno 3. <\/p>\n
19\u0002 Fl. 1543 y ss, Cuaderno 4. <\/p>\n
20\u0002 Fl. 753 Cuaderno 3. <\/p>\n
21\u0002 C\u00d3DIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. ARTICULO 167. DISTRIBUCION DE LAS HORAS DE TRABAJO. Las horas de trabajo durante cada jornada deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la jornada. <\/p>\n
22\u0002 En efecto, en sentencia de 14 de agosto de 2007, dicha Sala se pronunci\u00f3 respecto a dicho canon: \u00abEsa jornada debe estar conformada por dos secciones independientes, separadas por un intermedio cuya duraci\u00f3n es ajena al c\u00f3mputo del tiempo que el trabajador debe invertir en la prestaci\u00f3n del servicio, de modo que entre la hora de inicio de la labor y la de terminaci\u00f3n de la misma transcurre diariamente un tiempo superior al fijado como l\u00edmite de la jornada pues a \u00e9sta habr\u00eda que adicionarle el lapso del descanso aludido. La ley (art\u00edculo 167 C.S.T.) solo incluye como tiempo deducible del per\u00edodo de trabajo el de la interrupci\u00f3n mencionada, lo que significa que los otros descansos que se producen en su transcurso no tienen tal tratamiento y ello permite concluir que no son descontables de la duraci\u00f3n de la jornada. (\u2026) Por tanto y de acuerdo con lo se\u00f1alado, el entendimiento del art\u00edculo 21 de la ley 50 de 1990 dentro del marco de los art\u00edculos 161 y 167 del C.S. del T., el primero subrogado por el art\u00edculo 20 de la Ley 50 de 1990, conduce a tener por descontable del tiempo de jornada, el destinado a la interrupci\u00f3n legal que la divide en dos secciones, y no tener por deducible, salvo acuerdo en contrario, el lapso ocupado por otros descansos originados en la decisi\u00f3n del empleador o en el acuerdo de las partes del contrato, los cuales por tanto, aunque no representen la prestaci\u00f3n efectiva del servicio, forman parte de la jornada, en los cuales se entiende que media una disponibilidad del trabajador que le permita atender de inmediato los requerimientos especiales que imponga la adecuada atenci\u00f3n de su trabajo.\u00bb (CSJ SL 2007 14 ago. Exp. 30461). <\/p>\n
23\u0002 Al respecto ver: pago reembolsable aprobado por tal concepto, Fl. 1437 y 1438, Cuaderno 3, as\u00ed mismo, comunicaci\u00f3n de 27 de mayo de 2013, en la que Occidental Andina informaba que sufragar\u00eda dicho valor y daba instrucciones sobre el reembolso de dicho pago: Fl. 750 y 751, Cuaderno 2. Dicho reembolso fue adem\u00e1s aceptado por Janeth Angulo (administradora de obra de Termot\u00e9cnica) en su testimonio. <\/p>\n
24\u0002 Fl. 616 Cuaderno 2. <\/p>\n
25\u0002 Fl. 764 Cuaderno 2. <\/p>\n
26\u0002 Fl. 851 Cuaderno 2 <\/p>\n
27\u0002 Entre los folios 1008 y 1080 del Cuaderno 2 pueden verse varios formatos de avance diario de obra, con anotaciones como estas: 22\/09\/12: cerramiento provisional por lluvias, superficie resbalosa, permisos 8:00 a.m., 25\/09\/12: permisos 8:30 a.m. por lluvias en la ma\u00f1ana, 02\/10\/12: permisos 7:30 a.m. por lluvias en la ma\u00f1ana; 16\/10\/12: apertura permisos 7:30 a.m. se suspenden actividades por lluvias, peligro por superficie resbalosa; 12\/12\/12: apertura de permisos 7:00 a.m., lluvias en la madrugada y de 10:00 a 10:30 a.m., representaron una improductividad de 1 hora, entre otras. <\/p>\n
28\u0002 Fl. 1026 y 1027 Cuaderno 2. <\/p>\n
29\u0002 Fl. 1034 Cuaderno 2. <\/p>\n
30\u0002 Fl. 1043 Cuaderno 2. <\/p>\n
32\u0002 Fl. 573 Cuaderno 2. <\/p>\n
33\u0002 Fl. 595 Cuaderno 2. <\/p>\n
34\u0002 Fl. 1094 Cuaderno 2. <\/p>\n
35\u0002 Al respecto ver actas obrantes a folios 1109 a 1127 Cuaderno 2. <\/p>\n
36\u0002 Fl. 1448 Cuaderno 3. <\/p>\n
37\u0002 Fl. 825 Cuaderno 2. <\/p>\n
38\u0002 La declaraci\u00f3n del ingeniero Julio Josu\u00e9 Figueroa permite concluir que la evacuaci\u00f3n se dio por unas pocas horas cada d\u00eda, lo que no genera ning\u00fan impacto relevante en el plan de trabajo. Audiencia del 6 de marzo de 2018. <\/p>\n
39\u0002 Se hace referencia a estos materiales en particular \u2013esp\u00e1rragos- debido a que en la declaraci\u00f3n del Ingeniero Walter Soto se hizo constante referencia a su entrega tard\u00eda como ejemplo de incumplimiento de la contratante. Audiencias del 25 de octubre de 2017 y del 6 de marzo de 2018. <\/p>\n
40\u0002 Cfr declaraciones de Guillermo Figueroa \u2013audiencia de 15 de octubre de 2017- y Julio Josu\u00e9 Figueroa \u2013audiencia de 6 de marzo de 2018-. <\/p>\n
41\u0002 Cfr declaraciones de Guillermo Le\u00f3n Gonz\u00e1lez \u2013audiencia de 14 de septiembre de 2017-, Walter Soto \u2013 audiencias de 25 de octubre de 2017 y 6 de marzo de 2018- y Julio Josu\u00e9 Figueroa \u2013audiencia de 6 de marzo de 2018-. <\/p>\n
42\u0002 Cfr. Fl. 1363 a 1431, Cuaderno 3. <\/p>\n
43\u0002 Fl. 1455, Cuaderno 3. <\/p>\n
44\u0002 Fl. 1460, Cuaderno 3. <\/p>\n
45\u0002 Fl. 573 Cuaderno 2. <\/p>\n
46\u0002 Fl. 1499 Cuaderno 3. <\/p>\n
47\u0002 Cfr. Declaraci\u00f3n de parte del ingeniero Francisco V\u00e9lez en audiencia de 24 de julio de 2017. <\/p>\n
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AC796-2023 (2016-00010-01) LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente AC796-2023 Radicaci\u00f3n n.\u00ba 11001-31-03-039-2016-00010-01 (Aprobado en sesi\u00f3n de dos de marzo de dos mil veintitr\u00e9s) Bogot\u00e1, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintitr\u00e9s (2023). Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casaci\u00f3n presentada por la convocante frente a […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[61],"tags":[],"class_list":["post-72208","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-abril-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/72208","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=72208"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/72208\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=72208"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=72208"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=72208"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}