STC3920-2023<\/p>\n
<\/p>\n
F <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
STC3920-2023 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00ba 11001-02-03-000-2023-01118-00 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n del veintis\u00e9is de abril de dos mil veintitr\u00e9s) <\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitr\u00e9s (2023). <\/p>\n
ANOTACI\u00d3N PRELIMINAR <\/p>\n
De conformidad con el Acuerdo n\u00b0 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Corporaci\u00f3n y en aras de cumplir los mandatos destinados a proteger la intimidad y bienestar de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, en providencia paralela a esta los nombres de las partes involucradas en el presente asunto ser\u00e1n reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgaci\u00f3n real de sus datos. <\/p>\n
Advertido lo anterior, se resuelve la tutela que Ra\u00fal Ernesto Torrez Ben\u00edtez, en nombre propio y en representaci\u00f3n de su hijo menor de edad, interpuso contra la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, extensiva a las autoridades, partes e intervinientes en el proceso de restituci\u00f3n internacional con radicado n\u00b0 700013110001-2022-00166-01. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El actor pretende que se deje sin efectos la sentencia que resolvi\u00f3 la segunda instancia del proceso objeto de revisi\u00f3n (1\u00b0 feb. 2023). <\/p>\n
En sustento, adujo ser de nacionalidad espa\u00f1ola, as\u00ed como residir en ese pa\u00eds junto con su compa\u00f1era sentimental -colombiana- y su hijo com\u00fan. Relat\u00f3 que en el 2021 suscribieron un acuerdo de custodia y cuidado personal compartido que fue avalado por una autoridad judicial de ese estado. Expuso que la progenitora y su hijo viajaron a Colombia de vacaciones con su consentimiento (ene. 2022); sin embargo, en febrero de 2022 la madre tom\u00f3 la decisi\u00f3n de no retornar. <\/p>\n
Ante esa situaci\u00f3n solicit\u00f3 la restituci\u00f3n internacional de su hijo la cual fue resuelta de forma favorable (31 oct. 2022); no obstante, tras la apelaci\u00f3n, el Tribunal accionado revoc\u00f3 el veredicto de primer grado (1\u00b0 feb. 2023). De esa determinaci\u00f3n deriva la lesi\u00f3n a sus derechos fundamentales y los de su hijo pues considera que el Tribunal no apreci\u00f3 adecuadamente las circunstancias que rodearon el caso concreto, lo que deriv\u00f3 en un desconocimiento del Convenio de la Haya que regula el asunto. <\/p>\n
2. El tribunal accionado remiti\u00f3 el link del expediente objeto de an\u00e1lisis. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. El amparo ser\u00e1 concedido porque el tribunal accionado, al desatar la impugnaci\u00f3n, desconoci\u00f3 los par\u00e1metros establecidos en el Convenio de la Haya de 1980 para determinar la ilicitud de la retenci\u00f3n. Adem\u00e1s, interpret\u00f3 dicho tratado en desmedro de los intereses del ni\u00f1o involucrado en la controversia. <\/p>\n
2. Esta Sala comparte los raciocinios de la sentencia T-202 de 2018, en los que se han analizado \u00ablos presupuestos de la retenci\u00f3n ilegal y la restituci\u00f3n\u00bb. En esa ocasi\u00f3n se predic\u00f3 que: <\/p>\n
\u00abA partir del precepto normativo citado, es posible caracterizar la retenci\u00f3n ilegal como aquella conducta en la cual una de las personas o instituciones que tiene a cargo o comparte el \u201cderecho de custodia\u201d sobre un menor de edad, lo mantiene en otro pa\u00eds m\u00e1s all\u00e1 de un per\u00edodo acordado. Esto implica que, el traslado a trav\u00e9s de una frontera internacional, estuvo precedido de una autorizaci\u00f3n temporal otorgada para ese prop\u00f3sito por parte de quien tambi\u00e9n ejerc\u00eda ese derecho… <\/p>\n
En consideraci\u00f3n a lo anterior, para que se configure la retenci\u00f3n ilegal de un menor de edad al interior de la jurisdicci\u00f3n de alguno de los Estados contratantes del Convenio de La Haya de 1980, las autoridades administrativas o judiciales, conforme a la competencia asignada por la legislaci\u00f3n de cada pa\u00eds, deber\u00e1n acreditar los siguientes presupuestos: (i) que el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente retenido tenga menos de diecis\u00e9is a\u00f1os de edad (art. 4); (ii) que exista un ejercicio individual o compartido del derecho de custodia sobre el menor de edad (art. 3); (iii) que la residencia habitual del menor retenido sea la del pa\u00eds requirente (art. 4); (iv) que el menor retenido se encuentre efectivamente en el pa\u00eds requerido (art. 1); (v) que la Autoridad Central del pa\u00eds donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de restituci\u00f3n voluntaria (art. 10); (vi) que la solicitud de restituci\u00f3n del menor se haya presentado dentro del a\u00f1o siguiente a la retenci\u00f3n (art. 12); y; (vii) que no se configure ninguna de las causales de excepci\u00f3n previstas en el Convenio (art. 13). <\/p>\n
125. Adicional a lo anterior, y solo en el evento en el que la solicitud de restituci\u00f3n del menor se haya presentado dentro del t\u00e9rmino de un (1) a\u00f1o siguiente al momento de la retenci\u00f3n ilegal, deber\u00e1 descartarse que el menor se ha integrado a su nuevo medio social y familiar (inc. 2, art. 12). <\/p>\n
126. La concurrencia de los anteriores requisitos, exigen a las autoridades encargadas de la aplicaci\u00f3n del Convenio de La Haya de 1980, decretar la restituci\u00f3n internacional del menor y ordenar su retorno al lugar de residencia habitual\u00bb (Resaltado propio). <\/p>\n
De all\u00ed que las consideraciones expuestas constituyan criterios orientadores que deben ser observados por los juzgadores al momento de resolver sobre tales situaciones; no obstante, no pueden tomarse como \u00fanico racero para determinar la ilicitud de la retenci\u00f3n o el traslado, pues, para ello, en cada caso, debe procurarse una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del texto de la Convenci\u00f3n a la luz del principio del inter\u00e9s superior del menor. <\/p>\n
En ese sentido, no debe perderse de vista que la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, en su art\u00edculo 3\u00b0, destaca que \u00aben todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos, una consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u00bb. <\/p>\n
Bajo estos derroteros, teniendo en cuenta que \u00ablos intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia\u00bb, el referido Convenio de 1980 busca \u00abproteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podr\u00eda ocasionarle un traslado o una retenci\u00f3n il\u00edcitos y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restituci\u00f3n inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual\u00bb. <\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, entre sus finalidades se encuentra la de \u00abvelar por el cumplimiento efectivo de los derechos de custodia y visita establecidos en el Estado de origen del menor\u00bb (art\u00edculo 1\u00b0), pues con ello se pretende evitar un uso arbitrario de la custodia, para proteger el derecho del ni\u00f1o a relacionarse con ambos padres y as\u00ed, en palabras de la hom\u00f3loga Constitucional, \u00ab(\u2026) conservar el statu quo de las relaciones familiares\u00bb.1 <\/p>\n
Para dichos efectos, la Convenci\u00f3n en su art\u00edculo 5\u00b0 dispuso que \u00abel derecho de custodia\u00bb comprender\u00e1, tanto el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, como el de decidir sobre su lugar de residencia. <\/p>\n
Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resaltado la importancia de interpretar la Convenci\u00f3n de la Haya bajo los preceptos del inter\u00e9s superior del menor, con el fin de evitar que los actos de los padres afecten el desarrollo del ni\u00f1o, o lo alejen de su familia y de sus ra\u00edces: <\/p>\n
\u00abin matters of child custody, for example, the reason for considering the \u201cchild’s best interests\u201d may be twofold: firstly, to guarantee that the child develops in a sound environment and that a parent cannot take measures that would harm its health and development; secondly, to maintain its ties with its family, except in cases where the family has proved particularly unfit, since severing those ties means cutting a child off from its roots\u00bb (Gnahor\u00e9 v. France, no. 40031\/98, ECHR 2000-IX) 2 <\/p>\n
The Court is of the view that the concept of the child’s \u201cbest interests\u201d is also a primary consideration in the context of the procedures provided for in the Hague Convention. Inherent in that concept is the right for a minor not to be removed from one of his or her parents and retained by the other, that is to say by a parent who considers, rightly or wrongly, that he or she has equal or greater rights in respect of the minor (Maumousseau and Washington v. France, no. 39388\/05, ECHR:2007:1206JUD003938805).3 <\/p>\n
Por otro lado, la Convenci\u00f3n dispone que el traslado o la retenci\u00f3n se considerar\u00e1n il\u00edcitos en dos casos (art\u00edculo 3\u00b0): <\/p>\n
<\/p>\n
a. Cuando se hayan producido con infracci\u00f3n de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una instituci\u00f3n, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor ten\u00eda su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retenci\u00f3n; <\/p>\n
<\/p>\n
b. Cuando este derecho se ejerc\u00eda de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retenci\u00f3n, o se habr\u00eda ejercido de no haberse producido dicho traslado o retenci\u00f3n. <\/p>\n
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribuci\u00f3n de pleno derecho, de una decisi\u00f3n judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente seg\u00fan el Derecho de dicho Estado. <\/p>\n
En ese sentido, cuando dicha prerrogativa est\u00e1 en cabeza de ambos padres y uno de ellos fija el domicilio del menor sin el consentimiento o aquiescencia del otro, ejerce de manera arbitraria el \u00abderecho de custodia\u00bb e incurre en una retenci\u00f3n il\u00edcita a efectos del Convenio. Esta misma postura ha sido asumida por la jurisprudencia espa\u00f1ola en el auto del Tribunal de Barcelona de 4 de abril de 2006:4 <\/p>\n
En definitiva, la retenci\u00f3n il\u00edcita se configura cuando la persona o instituci\u00f3n que est\u00e1 a cargo de la custodia del menor, que ha sido retirado de su residencia habitual, la ejerce de manera arbitraria, esto es, con desconocimiento de los l\u00edmites que la ley y\/o los acuerdos sobre ella le han otorgado. De modo que dicho fen\u00f3meno no se presenta exclusivamente cuando se supera el plazo otorgado para el retorno de aqu\u00e9l, sino que pueden existir otros eventos en los que el comportamiento del encargado, debidamente acreditado, constituyen un ejercicio abusivo de ese derecho de custodia y, por tanto, hace exigible la restituci\u00f3n internacional del menor. <\/p>\n
3. En el asunto objeto de juicio, el tribunal revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de restituci\u00f3n porque consider\u00f3 que, de un lado, el juzgador de primer grado no hizo un estudio sobre \u00abla ilicitud de la retenci\u00f3n alegada\u00bb, con lo cual \u2013a su juicio- desconoci\u00f3 la legalidad de esta; y de otro, porque la solicitud del tr\u00e1mite no se elev\u00f3 dentro del a\u00f1o siguiente a la retenci\u00f3n, sino con antelaci\u00f3n a ella. <\/p>\n
3.1. Respecto de la ausencia de an\u00e1lisis que enrostr\u00f3 a su a quo, se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
\u00ab(\u2026) lo primero que se devela de la sentencia que se revisa, es que el juez de primer grado dio por descontada la prueba de la ilicitud de la retenci\u00f3n alegada, y encaus\u00f3 directamente su estudio a determinar si de acuerdo con lo dicho por la demandada, el asunto encajaba en alguna de las excepciones antes mencionadas, olvidando definir preliminarmente si la retenci\u00f3n que alegaba el solicitante pod\u00eda ser considera il\u00edcita, siendo que, como se dijo, ello constituye el punto de partida para el an\u00e1lisis subsiguiente.\u00bb <\/p>\n
No obstante, de la revisi\u00f3n de la audiencia en la que se dict\u00f3 la sentencia de primera instancia se pudo constatar que el juzgador s\u00ed se refiri\u00f3 de manera concreta sobre la ilegalidad de la retenci\u00f3n; tanto, que fue sobre esa tem\u00e1tica -en parte- que se fund\u00f3 el problema jur\u00eddico a resolver (minuto1:07:12, reiterado a minuto 1:08:17). El juez de familia hizo referencia a los presupuestos jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional para determinar la ilicitud de la retenci\u00f3n, previamente transcritos y, conforme a las pruebas practicadas, consider\u00f3 que se apreciaban satisfechos y suficientes para dejar en evidencia la ilegalidad de la retenci\u00f3n del ni\u00f1o (minuto 1:07 a minuto 1:40). <\/p>\n
En concreto, advirti\u00f3 que i). el ni\u00f1o ten\u00eda menos de 16 a\u00f1os de edad, ii). exist\u00eda derecho de custodia compartida conforme al acuerdo suscrito por los progenitores -avalado por autoridad judicial espa\u00f1ola-, iii). la residencia habitual del menor era en Espa\u00f1a, iv). el infante se encontraba en Sincelejo, Colombia v). Se agot\u00f3 la etapa de restituci\u00f3n voluntaria ante el ICBF, vi). la solicitud de restituci\u00f3n se present\u00f3 tan pronto el padre conoci\u00f3 la decisi\u00f3n de retener al ni\u00f1o en Colombia y, vii). las pruebas descartaron la configuraci\u00f3n de causales que impidieran la restituci\u00f3n conforme al art\u00edculo 13 del convenio de la Haya. <\/p>\n
Valga decir que la situaci\u00f3n expuesta tambi\u00e9n fue percibida por la magistratura accionada en los antecedentes de su veredicto -folios 12 a 15-; no obstante, fue desconocida en la parte considerativa del fallo, situaci\u00f3n suficiente para dejar al descubierto la contradicci\u00f3n del juzgador de segundo grado. <\/p>\n
Resulta evidente, entonces, que -contrario a lo predicado por el tribunal- el juzgador de primer grado s\u00ed despleg\u00f3 un an\u00e1lisis f\u00e1ctico, probatorio y jurisprudencial en torno a la invocada ilegalidad de la retenci\u00f3n, con resultado favorable a la pretensi\u00f3n del progenitor. De all\u00ed que sea ostensible el desafuero argumentativo de la magistratura, seg\u00fan el cual, el juzgado de familia no examin\u00f3 la ilegalidad de la retenci\u00f3n denunciada. <\/p>\n
3.2. Posteriormente, procedi\u00f3 a exponer la raz\u00f3n por la que, en su criterio, se predicaba la licitud de la retenci\u00f3n. Sobre ese punto se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
\u00ab(\u2026) recu\u00e9rdese, la ilicitud se determina por la transgresi\u00f3n o incumplimiento de un \u201cderecho de custodia\u201d, que en el particular asunto, lo otorg\u00f3 el acuerdo regulador al que llegaron los padres el 1\u00ba de diciembre de 2021, y que fue homologado mediante sentencia N\u00b0 00015\/2022 de fecha 19 de enero de 2022, proferida por el Juzgado de primera instancia N\u00b0 7 de Oviedo, Espa\u00f1a, de modo que su \u201cinfracci\u00f3n\u201d es la que define la \u201cilicitud\u201d de la retenci\u00f3n, debi\u00e9ndose en consecuencia memorar lo concertado en ese documento. <\/p>\n
As\u00ed, en lo que interesa al caso, lo que pactaron los padres fue \u201cdistribuirse el periodo navide\u00f1o \u00edntegramente para uno de ellos, correspondiendo al padre los a\u00f1os impares y a la madre los pares\u201d, de donde se infiere que para el a\u00f1o 2022 (par) le correspond\u00eda a la mam\u00e1. Y su retorno deb\u00eda ser una vez finalizado el per\u00edodo vacacional, esto es, \u201cel d\u00eda anterior a la reanudaci\u00f3n del curso escolar\u201d. De ah\u00ed seguramente que la autorizaci\u00f3n otorgada por el padre haya sido hasta el 30 de marzo de 2022. <\/p>\n
Pues bien, esa circunstancia llama la atenci\u00f3n de la Sala, pues f\u00e1cilmente se percibe que la solicitud de restituci\u00f3n se promovi\u00f3 ante el ICBF, el 21 de febrero de 2022, es decir, anterior a la fecha l\u00edmite en que se hab\u00eda permitido el regreso del infante a su residencia habitual en aquel pa\u00eds, acontecimiento que resulta relevante, porque permite inferir que para esa calenda la se\u00f1ora MOLINA RAMIREZ a\u00fan no se encontraba en \u201cretenci\u00f3n il\u00edcita\u201d, por m\u00e1s que hubiera manifestado su intenci\u00f3n de no volver a Espa\u00f1a pues la \u201cilicitud\u201d se predica del hecho, no de la voluntad de contrariar la ley, de modo que es necesario la consumaci\u00f3n del acto il\u00edcito, que para el caso en particular correspond\u00eda a no retornar en la fecha l\u00edmite concertada para ello, \u00e9poca que adem\u00e1s no se corrobor\u00f3 a ciencia cierta, pues en el acuerdo se estipul\u00f3 que el regreso vacacional ser\u00eda hasta \u201cel d\u00eda anterior a la reanudaci\u00f3n del curso escolar\u201d, y no al arbitrio del padre, de manera que \u2013en sentido estricto- si este pretend\u00eda la restituci\u00f3n, deb\u00eda probar que la detenci\u00f3n era il\u00edcita, es decir, que exced\u00eda los l\u00edmites temporales estipulados en el memorado acuerdo; empero, no existe prueba en el plenario que indique la fecha en la que el menor deb\u00eda retornar a clases. <\/p>\n
Y si en gracia de discusi\u00f3n se adoptara como fecha l\u00edmite el 30 de marzo de 2022, por ser esa la calenda que se dispuso en el formato de autorizaci\u00f3n de viaje, pues es evidente que ese d\u00eda no hab\u00eda llegado cuando se pidi\u00f3 su restituci\u00f3n (21 de febrero de 2022). <\/p>\n
En otras palabras, no pod\u00eda solicitarse la restituci\u00f3n internacional del menor cuando a\u00fan no exist\u00eda retenci\u00f3n il\u00edcita, dado que no pod\u00eda suponerse o anticiparse la realizaci\u00f3n del acto il\u00edcito, incluso si se hubiere amenazado con cometerse, pues hasta ese instante solo exist\u00eda el deseo, el \u00e1nimo o la intenci\u00f3n de no regresar, planes que no son castigados por la ley internacional, mientras el hecho no se consume. <\/p>\n
Y es que, esta Sala no desconoce que existe evidencia que demuestra esa intenci\u00f3n de la demandada de no regresar a Espa\u00f1a, porque as\u00ed qued\u00f3 acreditado con los audios y chats aportados en la solicitud, y en ello le asiste raz\u00f3n al no recurrente, sin embargo, vuelve y se repite, ese pensamiento o querer no se hab\u00eda materializado, y por consiguiente la ilicitud no se hab\u00eda configurado\u00bb. <\/p>\n
Dest\u00e1quese c\u00f3mo para el tribunal la ilicitud de la retenci\u00f3n no se produjo en la medida que \u2013para la \u00e9poca de la petici\u00f3n de restituci\u00f3n internacional (21 feb. 2022)- el ni\u00f1o se encontraba en Colombia con ocasi\u00f3n de la autorizaci\u00f3n de su progenitor, cuya fecha l\u00edmite era el 31 de marzo de esa anualidad. Sin embargo, no analiz\u00f3, m\u00e1s all\u00e1 del cumplimiento del plazo establecido, si la madre del menor ejerci\u00f3 de manera arbitraria su derecho a la custodia al determinar de manera unilateral la nueva residencia del menor. <\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, se impone la concesi\u00f3n del amparo para que el estudio de la legalidad de la retenci\u00f3n se efect\u00fae conforme a la situaci\u00f3n f\u00e1ctica y probatoria acaecida en el paginario y advertida por el juzgado de primera instancia. <\/p>\n
4. De otra parte, a\u00fan si se considerara razonable la posici\u00f3n del Tribunal respecto a que, de conformidad con el acuerdo de custodia, el menor pod\u00eda estar en Colombia hasta el 31 de marzo de 2022, y que, por lo tanto, las actuaciones desplegadas por el padre al iniciar el referido mecanismo fueron prematuras, pues para esa data -21 de febrero 2022- no se hab\u00eda configurado una retenci\u00f3n irregular; no puede perderse de vista que, en el caso que nos ocupa, la retenci\u00f3n continu\u00f3 despu\u00e9s de la fecha estipulada para el regreso. <\/p>\n
De manera que, en todo caso, la lesi\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o aqu\u00ed involucrado se materializ\u00f3 en la medida en que la madre, pasado el plazo para retornarlo a Espa\u00f1a, lo mantuvo en Colombia y no cumpli\u00f3 el pacto. De surte que una interpretaci\u00f3n de la convenci\u00f3n de la Haya sobre esta controversia hac\u00eda que el t\u00e9rmino para activar el mecanismo internacional se interpretara a la luz del inter\u00e9s superior del menor, para entender que, en \u00faltimas, en la actualidad el infante sigue separado de su residencia y entorno habitual. <\/p>\n
N\u00f3tese que la demandada reconoci\u00f3 como hecho cierto que el 17 de febrero de 2022 le comunic\u00f3 v\u00eda telef\u00f3nica al padre su decisi\u00f3n de no regresar junto con su hijo a Espa\u00f1a;5 incluso, de los documentos aportados por ella, se advierte que matricul\u00f3 al menor en un colegio en Sincelejo.6 Adem\u00e1s, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en auto de tr\u00e1mite del 23 de marzo de 2022, fij\u00f3 como fecha para realizar \u00abdiligencia de persuasi\u00f3n a retorno voluntario\u00bb en el marco del tr\u00e1mite de atenci\u00f3n extraprocesal de Restituci\u00f3n Internacional a favor del menor; diligencia que fue fallida ante la oposici\u00f3n de la madre (29 de marzo),7 lo cual llev\u00f3 a que se presentara demanda (25 de abril) e iniciase el tr\u00e1mite judicial el 29 de abril siguiente.8 De lo que se colige que, si bien se pudiera pensar que se acudi\u00f3 al tr\u00e1mite administrativo con antelaci\u00f3n a la fecha pactada de regreso, el judicial se inici\u00f3 una vez cumplido dicho t\u00e9rmino, ante la inminente determinaci\u00f3n de la madre de fijar unilateralmente el domicilio del menor en Colombia. <\/p>\n
Por lo tanto, ante esa realidad, en el presente caso es necesario dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal, ya que, tal y como se dijo en p\u00e1rrafos anteriores, la interpretaci\u00f3n de la referida Convenci\u00f3n de 1980 debe desplegarse conforme a la hermen\u00e9utica m\u00e1s favorable a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. De manera que, aun con esta perspectiva, tambi\u00e9n se abre paso el resguardo para que el Tribunal vuelva a resolver el asunto con atenci\u00f3n a la totalidad de las pruebas que obran en el expediente y que develan el verdadero contexto del caso concreto. <\/p>\n
No olvida la Corte que los ciudadanos deben activar los mecanismos judiciales cuando el derecho que reclaman sea exigible, en tanto la demanda es el hito temporal con el que el juez resuelve sobre las pretensiones. De modo que, en los casos en que se demande justicia en una relaci\u00f3n sustancial que no era exigible para el momento de la presentaci\u00f3n del escrito de postulaci\u00f3n, ya sea porque no se hab\u00eda cumplido un plazo o condici\u00f3n pactado, entre otros eventos, es elemental que tales peticiones deban ser desestimadas por estar presente una excepci\u00f3n de m\u00e9rito temporal. <\/p>\n
No obstante, aunque esa regla es inviolable en cuanto a intereses privados se trata, no parece acorde con la constituci\u00f3n y los tratados internacionales de protecci\u00f3n de los derechos humanos, en los casos en que est\u00e1 de por medio los intereses de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, ya que por el valor de estos, as\u00ed como por las consecuencias que ello provocar\u00eda en sus vidas, parece necesario flexibilizar esa m\u00e1xima en su beneficio. Sobre todo, cuando de los elementos de convicci\u00f3n que obran en el expediente, en este caso, se advierte que de todos modos la madre del menor no cumpli\u00f3 el t\u00e9rmino pactado para su regreso y este se encuentra retenido de forma il\u00edcita en Colombia. <\/p>\n
5. En definitiva, comoquiera que el tribunal desatendi\u00f3 los presupuestos establecidos en la Convenci\u00f3n de la Haya de 1980 para determinar en qu\u00e9 casos se considera ilegal la retenci\u00f3n de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente e interpret\u00f3 dicho tratado en detrimento de los derechos del ni\u00f1o involucrado, no queda alternativa distinta a conceder la salvaguarda para que el tribunal encartado vuelva a resolver el asunto como en derecho corresponda y con observancia de las consideraciones expuestas en esta providencia. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la Constituci\u00f3n, resuelve: CONCEDER la tutela instada por Ra\u00fal Ernesto Torrez Ben\u00edtez, en nombre propio y en representaci\u00f3n de su hijo menor de edad. <\/p>\n
En consecuencia, se deja sin efecto la sentencia de 1\u00b0 de febrero de 2023, a trav\u00e9s del cual la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo desat\u00f3 la apelaci\u00f3n en el proceso con radicado n\u00b0 700013110001-2022-00166-01, y las dem\u00e1s providencias que de ella dependan, para que, en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta determinaci\u00f3n, resuelva nuevamente la segunda instancia del litigio como en derecho corresponda y con atenci\u00f3n a las consideraciones expuestas en esta providencia. <\/p>\n
Inf\u00f3rmese a los participantes por el medio m\u00e1s expedito y rem\u00edtase el paginario a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n, de no impugnarse esta resoluci\u00f3n. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
1\u0002 Sentencia T-202 de 2018 <\/p>\n
2\u0002 En materia de custodia de menores, por ejemplo, la raz\u00f3n para tener en cuenta el \u00abinter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u00bb puede ser doble: en primer lugar, garantizar que el ni\u00f1o se desarrolle en un ambiente sano y que uno de los padres no tome medidas que perjudiquen su salud y desarrollo; en segundo lugar, mantener sus v\u00ednculos con su familia, excepto en los casos en que la familia haya demostrado particularmente no ser apta, ya que cortar esos lazos significa cortar a un ni\u00f1o de sus ra\u00edces. <\/p>\n
3\u0002 El Tribunal pertenece a la visi\u00f3n de que el concepto del \u00abinter\u00e9s superior\u00bb del ni\u00f1o es tambi\u00e9n una consideraci\u00f3n primordial en el contexto de los procedimientos previstos en el Convenio de La Haya. Inherente a este concepto es el derecho de un menor a no ser separado de uno de sus padres y retenido por el otro, es decir, por un progenitor que considere, con raz\u00f3n o sin ella, que tiene iguales o mayores derechos respecto del menor. <\/p>\n