SC276-2023 (2018-01217-02)<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-99-003-2018-01217-02 <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
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SC276-2023 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-99-003-2018-01217-02 <\/p>\n
(Aprobada en sesi\u00f3n del 13 de julio de dos mil veintitr\u00e9s) <\/p>\n
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Bogot\u00e1 D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veintitr\u00e9s (2023). <\/p>\n
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Decide la Corte los recursos de casaci\u00f3n interpuestos por Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. y SBS Seguros Colombia S.A., frente a la sentencia de 19 de enero de 2022, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 S.A. dentro del proceso verbal que Inversiones Dari\u00e9n S.A. promovi\u00f3 contra la primera sociedad, quien llam\u00f3 en garant\u00eda a la segunda. <\/p>\n
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I. EL LITIGIO <\/p>\n
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1. La accionante acudi\u00f3 ante la Superintendencia Financiera, a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de protecci\u00f3n al consumidor financiero, para que condenara a la convocada a restituirle $1.167\u2019882.951,03 indexados y con intereses legales. <\/p>\n
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Expuso que, a trav\u00e9s del contrato de encargo fiduciario n.\u00ba 0001100010269 de 24 de octubre de 2014, se vincul\u00f3 como inversionista del proyecto Centro Comercial Marcas Mall Cali en aras de adquirir los locales 1-035 y 1-036 y se oblig\u00f3 a entregar $1.465\u2019698.000, de los cuales pag\u00f3 $1.172\u2019558.396. <\/p>\n
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La fiduciaria convino administrar esos recursos y entregarlos al promotor una vez se cumplieran los requisitos de la cl\u00e1usula primera del contrato, consistentes en tener: \u00ab1. Constancia de radicaci\u00f3n del permiso de ventas\u2026 2. Licencia de urbanismo y construcci\u00f3n\u2026 3. Carta de aprobaci\u00f3n o pre-aprobaci\u00f3n del cr\u00e9dito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del PROYECTO 4. Haber celebrado un total de contratos de Encargos Fiduciarios Individuales de preventa inversionistas que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO. 5. Haber suministrado el presupuesto de construcci\u00f3n y flujo de caja del PROYECTO debidamente aprobado por el INTERVENTOR (\u2026) 6. Que los encargos fiduciarios de los INVERSIONISTAS, cuenten en suma con saldos equivalentes al quince por ciento (15%) del valor de las unidades comprometidas en compraventa por los INVERSIONISTAS. 7. Certificado de tradici\u00f3n actualizado del lote sobre el cual se desarrollar\u00e1 el PROYECTO, en donde conste que la propiedad del mismo est\u00e1 en cabeza de un fideicomiso administrado por ACCI\u00d3N SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.\u00bb, los cuales deb\u00edan ser acreditados a m\u00e1s tardar el 20 de mayo de 2015, fecha prorrogable por el promotor, por un (1) a\u00f1o m\u00e1s. <\/p>\n
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Adem\u00e1s, modific\u00f3 varias veces el contrato de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 Marcas Mall y junto con la promotora alteraron las condiciones de transferencia de los dineros de los inversionistas, sin enterarla de ello, y as\u00ed dispuso del capital, por lo que falt\u00f3 al deber de informaci\u00f3n oportuna y veraz, tanto as\u00ed que el inmueble sobre el que se levantar\u00eda la construcci\u00f3n deb\u00eda ser de propiedad del fideicomiso, pero cuando se emiti\u00f3 el acta de verificaci\u00f3n y se dio por cumplido tal requisito ello no hab\u00eda acontecido, tampoco se ten\u00eda el porcentaje m\u00ednimo de encargos fiduciarios en la etapa de preventas, ni el valor que los inversores deber\u00edan aportar sobre las unidades inmobiliarias prometidas en venta. <\/p>\n
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2.- La convocada se opuso y aleg\u00f3 \u00abCl\u00e1usula compromisoria\u00bb, \u00abAcci\u00f3n Sociedad Fiduciaria no es contractualmente responsable\u00bb, \u00abInexistencia de da\u00f1o\u00bb, \u00abInexistencia del nexo causal\u00bb, \u00abError en la identificaci\u00f3n del contrato celebrado\u00bb y \u00abFalta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva\u00bb y llam\u00f3 en garant\u00eda a SBS Seguros Colombia S.A. con base en la p\u00f3liza n.\u00ba 1000099. <\/p>\n
<\/p>\n
3.- Vinculada la aseguradora, frente a la demanda principal invoc\u00f3 \u00abInexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acci\u00f3n Fiduciaria S.A. por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante\u00bb, \u00abFalta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva-Acci\u00f3n Fiduciaria no est\u00e1 llamada a responder por el actuar de Marcas Mall S.A.S.\u00bb y \u00abProcedencia de la sentencia anticipada, en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuraci\u00f3n\u00bb; y en relaci\u00f3n con el llamamiento, las de \u00abAusencia de cobertura\u00bb, \u00abImprocedencia de la indemnizaci\u00f3n de cualquier suma que resulte superior al l\u00edmite asegurado de la secci\u00f3n III de responsabilidad profesional de la p\u00f3liza\u00bb, \u00abAgotamiento del valor asegurado\u00bb, \u00abAplicaci\u00f3n del deducible a cargo del asegurado pactado en la p\u00f3liza\u00bb, y \u00abSujeci\u00f3n a los t\u00e9rminos, l\u00edmites y condiciones previstos en la Secci\u00f3n III de responsabilidad profesional\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
4.- La Superintendencia Financiera, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, emiti\u00f3 sentencia el 24 de diciembre de 2020, en la que declar\u00f3 civil y contractualmente responsable a la fiduciaria de los perjuicios causados a la demandante y la conden\u00f3 a pagarle $1.387\u2019762.480 dentro de los 15 d\u00edas siguientes a la ejecutoria de esa providencia y, vencido este plazo, a abonarle intereses de mora \u00aba la tasa del art\u00edculo 884 del C. de Co.\u00bb, acept\u00f3 las defensas de la llamada en garant\u00eda y no conden\u00f3 en costas. <\/p>\n
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5.- El ad quem, al resolver la alzada propuesta por la demandada, confirm\u00f3 la condena y la actualiz\u00f3 en $1.468\u2019426.421,94 hasta diciembre de 2021; empero, revoc\u00f3 el ordinal tercero de la sentencia y, en su defecto, desestim\u00f3 las defensas de SBS Seguros de Colombia S.A. y le orden\u00f3 pagarle a la actora $1.318\u2019426.421,94 o reembolsarle ese valor a Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., si esta salda la deuda, con la advertencia de que debe solucionarla en el plazo determinado por el a quo, so pena de que se causen intereses comerciales de mora y conden\u00f3 en costas a la recurrente a favor de la accionante. <\/p>\n
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II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
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A vuelta de referirse a los derechos de los consumidores y las normas que los protegen, precis\u00f3 que es factible decidir por fuera de la pretensi\u00f3n siempre que no se infrinja el debido proceso ni se sorprenda a la contraparte. <\/p>\n
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Advirti\u00f3 que en autos de 27 de diciembre de 2018 y de 28 de marzo de 2019 se descart\u00f3 la necesidad de integrar la litis con Urbanizar S.A., promotora del proyecto Marcas Mall y que, aunque hay coligaci\u00f3n contractual, el reproche se canaliz\u00f3 solo contra el actuar de la fiduciaria, situaci\u00f3n que es suficiente para decidir el asunto. <\/p>\n
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Analiz\u00f3 la congruencia del fallo y destac\u00f3 que en el derecho del consumo el juez tiene facultades que le permiten resolver de la forma m\u00e1s justa para las partes, m\u00e1xime cuando las normas que regulan esa materia deben ser interpretadas de la forma m\u00e1s favorable al consumidor. <\/p>\n
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Hall\u00f3 falta de diligencia de la fiduciaria desde el inicio del proyecto, por omitir los estudios y las previsiones necesarias para anticipar su viabilidad, as\u00ed como por haber transferido los recursos a la promotora sin cumplirse los requisitos para ello, sumado al actuar irregular del representante legal y del personal de la oficina de Cali, que malversaron el capital e incurrieron en conductas que impidieron concluir el proyecto; tambi\u00e9n le reproch\u00f3 no haber emprendido acciones para proteger los bienes fideicomitidos, ya que el predio donde se levantar\u00eda la obra est\u00e1 en estado de abandono y amenaza ruina, lo cual la hace responsable seg\u00fan el art\u00edculo 1243 del C. de Comercio. <\/p>\n
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Se persuadi\u00f3, por tanto, de que la administraci\u00f3n de la fiduciaria fue insuficiente e inadecuada porque sus colaboradores realizaron actuaciones en contravenci\u00f3n de los intereses de los inversores, lo que afect\u00f3 la estabilidad y liquidez del proyecto inmobiliario, que fue reestructurado como se extrae de la misiva de 8 de noviembre de 2016. <\/p>\n
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Se\u00f1al\u00f3 que el \u00abInforme Definitivo de Investigaci\u00f3n y Consolidaci\u00f3n Evento Riesgo Operativo en la Sociedad Fiduciaria\u00bb, rendido por la junta directiva en julio de 2018, arroj\u00f3 actuaciones irregulares en la oficina de Cali donde se retiraron y giraron recursos indebidamente, tanto que algunos fueron dirigidos a una empresa de la cual era accionista la mam\u00e1 del representante legal, todo lo cual afect\u00f3 la estabilidad econ\u00f3mica del proyecto; empero, precis\u00f3 que el fallo apelado no se fund\u00f3 en tales incidencias, sino en el hecho de haber transferido al fideicomiso los recursos de Inversiones Dari\u00e9n SA., en rebeld\u00eda a lo pactado, con sustento en una verificaci\u00f3n de 4 de noviembre de 2014, sin cumplirse las condiciones para tal efecto. <\/p>\n
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Enfatiz\u00f3 que la cl\u00e1usula primera del contrato de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 Marcas Mall suscrito entre Urbo Colombia S.A.S. y Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. deja entrever que su objeto era \u00abla creaci\u00f3n de encargos fiduciarios para la inversi\u00f3n de recursos bajo el esquema de preventas.\u00bb, as\u00ed como que \u00abla fiduciaria recaudar\u00eda el capital y lo pondr\u00eda a disposici\u00f3n del promotor solo cuando se cumplieran las condiciones de la cl\u00e1usula tercera, entre las que sobresalen la carta de aprobaci\u00f3n o preaprobaci\u00f3n del cr\u00e9dito constructor otorgado por una entidad financiera\u00ab; tambi\u00e9n \u00abhaber celebrado con inversionistas contratos de compraventa y de encargo fiduciario individual equivalentes al 52% de las ventas estimadas del proyecto\u00bb, aunado a que \u00ablos encargos fiduciarios de los inversionistas ascendieran al 15% del valor de las unidades prometidas; el certificado de tradici\u00f3n actualizado del lote de terreno sobre el que se desarrollar\u00eda el proyecto en que constara la propiedad a nombre de un fideicomiso administrado por Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A.\u00bb y tambi\u00e9n que en caso de no cumplirse lo anterior en el plazo acordado se informar\u00eda al inversionista para que dispusiera de su capital; la cl\u00e1usula quinta preve\u00eda que la fiduciaria mantendr\u00eda los recursos separados del resto de sus activos y de los de otros proyectos fiduciarios. <\/p>\n
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Destac\u00f3 que el encargo fiduciario celebrado por las partes propend\u00eda porque la inversora adquiriera los locales n.\u00ba 1-035 y 1-036 e inclu\u00eda, en su cl\u00e1usula primera, las mismas condiciones del contrato MR-799 Marcas Mall, que supeditaban la transferencia de los dineros por la fiduciaria al promotor s\u00f3lo cuando se cumplieran todas las condiciones pactadas en ambos contratos, seg\u00fan desgaja del numeral segundo de la cl\u00e1usula octava. <\/p>\n
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En el acta de verificaci\u00f3n de cumplimiento de requisitos de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 Marcas Mall de 4 de noviembre de 2014, los signatarios del contrato MR-799 Marcas Mall modificaron la cl\u00e1usula tercera sobre la transferencia de recursos e incluyeron la expresi\u00f3n \u00absi es del caso\u00bb, lo que alter\u00f3 la firmeza de algunos requisitos, empero, mantuvo lo relativo a la titularidad del lote de terreno, tanto que en el numeral sexto se indic\u00f3 que promotora Mall suministr\u00f3 el certificado de tradici\u00f3n de matr\u00edcula n.\u00ba 370-695292 del predio que era de Baxter registrado a favor del Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall cuya vocera y administradora era Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. y con base ello se tuvieron por cumplidos los requisitos y se autoriz\u00f3 la transferencia de los recursos. <\/p>\n
<\/p>\n
No obstante, el folio de matr\u00edcula inmobiliaria desmiente la titularidad el bien por parte de la fiduciaria para el d\u00eda de la transferencia del dinero al promotor, pues carec\u00eda del t\u00edtulo y del modo, lo que denota incumplimiento, tanto as\u00ed que su representante legal no desminti\u00f3 que su adquisici\u00f3n fue posterior al acta, ni que la transferencia de los recursos se hizo sin atender tal exigencia y parte de ellos se utilizaron para amortizar su valor, a pesar que los inversionistas no ten\u00edan que asumir tal compra, situaci\u00f3n que gener\u00f3 d\u00e9ficit financiero, afect\u00f3 el proyecto y, al final, se agrav\u00f3 con las actuaciones de los funcionarios de la oficina de Cali. <\/p>\n
<\/p>\n
Se viol\u00f3 el deber contractual de tener separados los recursos de los inversores de gastos ajenos a lo pactado, y no se acredit\u00f3 que para el 4 de noviembre de 2014 se hubieran logrado las metas propuestas sobre n\u00famero m\u00ednimo de ventas y dineros recaudados como punto de equilibrio. <\/p>\n
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Aunque la fiduciaria adujo haber ce\u00f1ido su actividad a las Circulares Externas de la Superintendencia Financiera para el buen manejo de los negocios fiduciarios, as\u00ed como a los Decretos 2649 y 2650 de 1993, ese alegato decae porque el art\u00edculo 1243 del C\u00f3digo de Comercio la hace responsable hasta de culpa leve en el cumplimiento de su gesti\u00f3n, sobre todo porque cuando asumi\u00f3 el manejo de los activos de la inversionista qued\u00f3 sujeta a cumplir los imperativos previstos en el art\u00edculo 1234 ibidem, espec\u00edficamente el numeral tercero de invertir esos recursos acorde con lo pactado en el acto constitutivo, deber que, seg\u00fan lo acordado en el encargo fiduciario individual n.\u00ba 0001100010269 supeditaba la transferencia del capital al fideicomiso siempre que se cumplieran todos los requisitos de la cl\u00e1usula tercera, lo que no ocurri\u00f3. <\/p>\n
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La demandada dice tener buenas pr\u00e1cticas de gobierno en materia de contabilidad y control interno s\u00f3lido, pero existen unos deberes inherentes a su naturaleza y a los negocios fiduciarios a su cargo que no pueden ser desconocidos, ya que se prob\u00f3 que su actuar fue inadecuado para impedir que se desviaran los recursos de los inversores, tampoco adopt\u00f3 medidas oportunas, urgentes e inmediatas que contuvieran los actos irregulares y fraudulentos, pues tard\u00f3 casi 4 a\u00f1os en hacer las auditorias necesarias para constatar el manejo de su oficina en Cali, lo que permiti\u00f3 el detrimento econ\u00f3mico en varios encargos fiduciarios. <\/p>\n
La fiduciaria ten\u00eda a su cargo unos deberes espec\u00edficos seg\u00fan la Circular Externa 07 de 1996 de analizar el riesgo de cada proyecto, contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio espec\u00edfico y efectuar la correcta divulgaci\u00f3n de informaci\u00f3n al p\u00fablico sobre el alcance y efectos de su participaci\u00f3n, lo cual hace suponer que tanto la viabilidad como las eventuales incidencias del proyecto deb\u00edan ser informadas a los inversionistas, lo que no se hizo, pues los imprevistos solo fueron socializados con el promotor con quien hizo las modificaciones sustanciales del contrato matriz, situaci\u00f3n que desencaden\u00f3 el deceso del proyecto. <\/p>\n
<\/p>\n
Tampoco prob\u00f3 haber informado a la accionante sobre los cambios hechos al proyecto, a pesar que debi\u00f3 hacerlo para que aceptara o no la transferencia de su dinero al fideicomiso, al ser la encargada de vigilar que se cumplieran los requisitos para trasladar los dineros al promotor, seg\u00fan lo pactado en el encargo fiduciario y en el otro s\u00ed n.\u00ba 3, lo cual le impide descargar la responsabilidad en el promotor o en el interventor y denota incumplimiento, sumado a que desatendi\u00f3 los procedimientos de control interno, pues su representante legal admiti\u00f3 la transferencia de dineros sin que se adquiriera el terreno y que algunos de sus funcionarios sustrajeron recursos, expidieron documentos cuando no hab\u00eda lugar a ello, falsificaron extractos, ocultaron informaci\u00f3n, lo que revela violaci\u00f3n a los sistemas de control interno, actuaciones que se extendieron en el tiempo y que, al final, afectaron a los inversionistas cuyos encargos fiduciarios no tuvieron buen final. <\/p>\n
El testigo Rafael Alonso Uribe manifest\u00f3 que en la oficina de Cali se identificaron debilidades de control porque la mayor\u00eda de empleados de esa sede participaron en los actos presuntamente defraudatorios, que hall\u00f3 serias irregularidades en el manejo de los fideicomisos durante bastante tiempo, pues se dispon\u00eda libremente de capital y se realizaban ingresos y egresos sin soporte alguno. <\/p>\n
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La exclusi\u00f3n pactada en la p\u00f3liza n.\u00ba 1000099 de SBS Seguros Colombia S.A. que fue tomada para cubrir el riesgo de responsabilidad civil profesional financiera es ineficaz, pues no aparece inserta en la primera p\u00e1gina o car\u00e1tula de la p\u00f3liza, ya que ni siquiera se hizo alusi\u00f3n a la existencia de unas condiciones generales, ni se remiti\u00f3 al cap\u00edtulo de exclusiones. Luego, contravino el orden p\u00fablico porque el art\u00edculo 184 del Decreto 663 de 1993 prev\u00e9 que las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza, sin que las excepciones de la aseguradora prosperen, pues las que buscan desvirtuar la responsabilidad de la llamante fueron descontadas cuando se estableci\u00f3 que s\u00ed debe responder, no es dable la sentencia anticipada, ni acoger una excepci\u00f3n de oficio. Las dem\u00e1s carecen de sustento porque no se prob\u00f3 que el valor total de la p\u00f3liza haya sido afectado. Solo se demostr\u00f3 un deducible para cada reclamo, el cual deber\u00e1 tenerse en cuenta. <\/p>\n
<\/p>\n
Con sustento en esas reflexiones actualiz\u00f3 la condena hasta diciembre de 2021, por disposici\u00f3n del numeral segundo, art\u00edculo 283 ibid., a $1.468\u2019426.421,94 y precis\u00f3 que la aseguradora deber\u00e1 cubrir $1.318\u2019426.421,94, pues el resto ($150\u2019000.000) m\u00e1s los intereses de mora a que haya lugar correr\u00e1n por cuenta de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. <\/p>\n
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DEMANDAS DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
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Formuladas por la demandada y la llamada en garant\u00eda. Aqu\u00e9lla plante\u00f3 cuatro cargos y \u00e9sta enarbol\u00f3 cinco, todos fueron admitidos. En primer lugar, se desatar\u00e1n los de la fiduciaria que buscan el quiebre total del fallo. Inicialmente, se abordar\u00e1 el primero y los dem\u00e1s ser\u00e1n despachados conjuntamente porque denuncian el quebranto de las mismas normas jur\u00eddicas y contienen id\u00e9ntico planteamiento en torno a la responsabilidad civil contractual, de ah\u00ed que ameriten razonamientos comunes. Finalmente, se encarar\u00e1n los ataques de la aseguradora que tienen alcance parcial, pero \u00fanicamente se zanjar\u00e1n el tercero, el cuarto y el quinto, que est\u00e1n llamados a prosperar. <\/p>\n
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DEMANDA DE ACCI\u00d3N SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
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Al amparo de la causal quinta de casaci\u00f3n alega nulidad con base en la causal octava del art\u00edculo 133 del C\u00f3digo General del Proceso, por falta de vinculaci\u00f3n de los promotores del proyecto Marcas Mall que deb\u00edan estar en el pleito, lo cual quebrant\u00f3 el art\u00edculo 29 superior, ya que: <\/p>\n
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La demandada no es la \u00fanica llamada a resistir las pretensiones, pues ello supondr\u00eda dejar al querer del accionante su escogencia, a pesar que es una labor que debe establecer el juez, sobre todo porque se aleg\u00f3 falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva al no ser la fiduciaria la llamada a responder, situaci\u00f3n que obligaba vincular a los promotores del proyecto, no solo al haber coligaci\u00f3n contractual, sino porque ocasionaron el da\u00f1o y, adem\u00e1s, pod\u00edan aportar los elementos relativos a su accionar para as\u00ed aclarar los hechos. <\/p>\n
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Los da\u00f1os fueron producidos por el manejo que el promotor le dio al proyecto y no por las funciones a cargo de la fiduciaria al haber entregado los recursos de forma indebida, pues, en todo caso, el resultado ser\u00eda el mismo, lo cual impon\u00eda vincular a aquel al haber una coligaci\u00f3n contractual entre el encargo fiduciario y la fiducia en administraci\u00f3n, como lo admiti\u00f3 el Tribunal, a pesar de lo cual descart\u00f3 el litisconsorcio necesario con Marcas Mall, aun cuando s\u00ed lo hay, dado que su actuar repercut\u00eda en todo el proyecto. Por tanto, pide quebrar la sentencia y anular lo actuado por falta de integraci\u00f3n del contradictorio. <\/p>\n
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CONSIDERACIONES <\/p>\n
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1. El proceso judicial es el escenario legal establecido por el Estado para zanjar de forma pac\u00edfica, completa, ordenada y definitiva las controversias intersubjetivas de intereses suscitadas entre los justiciables, raz\u00f3n por lo que debe adelantarse con todos aquellos que, ministerio legis o por disposici\u00f3n contractual, conforman la relaci\u00f3n jur\u00eddico-procesal, so pena de nulidad. <\/p>\n
<\/p>\n
Ello es as\u00ed porque, adem\u00e1s de ser un punto de encuentro para los contendores, el proceso, como espacio jur\u00eddico, constituye \u00abel modo o manera de realizar la funci\u00f3n jurisdiccional\u00bb1 y por eso est\u00e1 puesto al servicio de los coasociados conforme lo dispone el postulado de la tutela jurisdiccional efectiva (art. 2\u00ba C.G.P.), mediante el cual se reafirma que persona tiene derecho a acceder al sistema de administraci\u00f3n de justicia (art. 228 C.P.N.), as\u00ed como a un debido proceso (art. 29 ibid.), en el que sea escuchada y se respeten sus garant\u00edas superlativas, lo cual impone su regular y oportuna convocatoria al respectivo entorno institucional, sea como parte o tercero, siempre que tenga inter\u00e9s en su desenvolvimiento y soluci\u00f3n legal. <\/p>\n
<\/p>\n
Ello debe ser puesto en contexto con el principio dispositivo sobre el que campean las relaciones de derecho privado y que permite a los involucrados en la pugna establecer los temas que en ejercicio del derecho de acci\u00f3n han de presentarle al juzgador; empero, si la relaci\u00f3n material es plural hay casos en que resulta imperativo que todos los part\u00edcipes est\u00e9n presentes en la litis, aun cuando en ciertos eventos es dable prescindir de algunos, dependiendo de la naturaleza de la prestaci\u00f3n o del derecho exigido en la demanda. <\/p>\n
<\/p>\n
Reafirma lo anterior el art\u00edculo 88 del C\u00f3digo General del Proceso que contempla la acumulaci\u00f3n objetiva y subjetiva de pretensiones como un mecanismo de econom\u00eda procesal y de eficiencia que propende por la soluci\u00f3n real y definitiva del conflicto intersubjetivo de intereses, cuandoquiera que sea sometido al escrutinio ante el administrador de justicia. <\/p>\n
<\/p>\n
Resulta indiscutible, entonces, que hay eventos que, por la naturaleza misma de la controversia, deben ser resueltos de manera uniforme y con la presencia de todos los sujetos de derecho implicados. En tal caso, se impone para quien activa la funci\u00f3n jurisdiccional, la necesidad de dirigir la acci\u00f3n contra absolutamente todos ellos y, si as\u00ed no lo hace, surge para el juez el deber de disponer su vinculaci\u00f3n en la fase de admisi\u00f3n o, inclusive, antes de sentenciar la causa, a fin de integrar en debida forma la relaci\u00f3n jur\u00eddico procesal y de darle efectividad a la decisi\u00f3n judicial definitoria de la discusi\u00f3n, so pena de vaciar el contenido de importantes garant\u00edas y de incurrir en nulidad procesal. <\/p>\n
<\/p>\n
Tal la raz\u00f3n para que los art\u00edculos 60 y 61 del C\u00f3digo General del Proceso prevean, en su orden, dos formas de litisconsorcio: el facultativo que permite al que acciona definir frente a qui\u00e9n dirige su reclamo, cuando la naturaleza de la relaci\u00f3n material o la ley admiten tal escogencia; y el necesario cuando el orden legal o la naturaleza misma de la relaci\u00f3n material exigen que cualquier decisi\u00f3n deba ser uniforme para todos los implicados, es decir, los afecte en cualquier sentido, eventualidad en la que se torna forzoso integrar el contradictorio con todos ellos, situaci\u00f3n que, por tanto, impone su comparecencia obligatoria a la litis. <\/p>\n
<\/p>\n
Con todo, se precisa que la omisi\u00f3n de tal exigencia puede ser superada antes del fallo de primera o de \u00fanica instancia (art. 61 C.G.P.) al disponer la vinculaci\u00f3n de quienes deben estar presentes en la disputa jurisdiccional, pero si ello no se corrige y se dicta sentencia, esta ser\u00e1 anulable y se integrar\u00e1 el contradictorio, seg\u00fan emerge del numeral octavo del art\u00edculo 133 y del art\u00edculo 134 ibid. <\/p>\n
<\/p>\n
Al efecto, en CSJ SC2496-2022 se destac\u00f3 que: <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) de conformidad con el inciso final del art\u00edculo 134 \u201c[c]uando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anular\u00e1 y se integrar\u00e1 el contradictorio\u201d, lo que quiere decir que es un defecto insubsanable, as\u00ed no lo diga expresamente el par\u00e1grafo del art\u00edculo 136 ib\u00eddem, pero que de todas maneras encaja dentro del supuesto de pretermisi\u00f3n integra de la respectiva instancia por cuanto implica el desconocimiento del debido proceso a un interesado cuya comparecencia se obvia a pesar de resultar obligatoria su vinculaci\u00f3n, de ah\u00ed que se le conculca la posibilidad de pronunciarse, solicitar pruebas, intervenir en su recaudo y poder controvertir las allegadas por los restantes participantes en la litis <\/p>\n
<\/p>\n
2. Las nulidades procesales son una sanci\u00f3n procesal contra el acto judicial realizado en contrav\u00eda de los derechos de los litigantes y procuran regularizar la actuaci\u00f3n para salvaguardar principios constitucionales, entre ellos el debido proceso y el acceso al sistema de administraci\u00f3n de justicia. Su funci\u00f3n, seg\u00fan Carnelutti2, es la de servir como \u00abun remedio negativo\u00bb que apunta hacia \u00abla renovaci\u00f3n del acto\u00bb siempre que esta sea \u00abnecesaria y posible\u00bb. Por ello, se asienta en los principios de legitimaci\u00f3n o inter\u00e9s, oportunidad, taxatividad o especificidad (numerus clausus), trascendencia, convalidaci\u00f3n, saneamiento e interpretaci\u00f3n restrictiva, pues la invalidaci\u00f3n ha de ser la \u00faltima ratio. <\/p>\n
<\/p>\n
Al abordar su estudio, en CSJ SC3678-2021 la Sala reiter\u00f3 que \u00ab(\u2026) no responden a un concepto netamente formalista, sino que revestidas como est\u00e1n de un car\u00e1cter preponderantemente preventivo para evitar tr\u00e1mites inocuos, son gobernadas por principios b\u00e1sicos, entre ellos el de especificidad, trascendencia, protecci\u00f3n y convalidaci\u00f3n\u00bb Al (CSJ SC 20 may. 2002, rad. 6256). <\/p>\n
<\/p>\n
Bajo esa l\u00f3gica, importa precisar que solo el afectado est\u00e1 habilitado para arg\u00fcir la nulidad que lo perjudica, lo cual impide que cualquier otro litigante pueda hacerlo, pues carece de atribuci\u00f3n al no ser el titular del inter\u00e9s lesionado, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que, por regla general, las nulidades se pueden convalidar y son sanables, de ah\u00ed que deban ser alegadas a tiempo porque de lo contrario precluye la posibilidad de hacerlas valer. Por \u00faltimo, quien las invoque debe tener inter\u00e9s para hacerlo y encuadrar su reclamo en el cat\u00e1logo previsto en la ley. <\/p>\n
<\/p>\n
3. En el plano contractual es muy frecuente que, frente a una relaci\u00f3n jur\u00eddica sustancial encaminada a la realizaci\u00f3n de una operaci\u00f3n econ\u00f3mica, intervengan diversos sujetos de derecho. Por ejemplo, los proyectos inmobiliarios en los que usualmente act\u00faan varias personas con roles y aspiraciones diferentes, pero interconectados o concatenados hac\u00eda un objetivo com\u00fan, entre ellos, el dise\u00f1ador, el constructor, el promotor inmobiliario, la sociedad fiduciaria y los inversionistas que intervienen, cada uno a trav\u00e9s de un contrato espec\u00edfico y aut\u00f3nomo que proyecta derechos y obligaciones para quienes act\u00faan en \u00e9l, pero que, al tener una finalidad com\u00fan, genera coligaci\u00f3n contractual, esto es, un ligamen de dependencia y diversos efectos transversales hac\u00eda toda la red negocial. <\/p>\n
Sin embargo, ello no significa que todos los intervinientes deban concurrir al litigio promovido por temas referidos a un proyecto en particular, pues todo depender\u00e1 de la clase de proceso y de los aspectos sobre los que verse la controversia, tanto as\u00ed que si esta recae sobre los deberes de uno de los implicados y sus efectos propios susceptibles de ser escindidos de los que son trasversales en cuanto vinculan a toda la red contractual, la controversia se trabar\u00e1 debidamente entre los directamente implicados; por el contrario, si la pugna envuelve todo el entramado negocial o abarca temas que hacen parte de la coligaci\u00f3n negocial, ah\u00ed s\u00ed ser\u00e1 preciso vincular, sin excusa, a todos los que puedan ser alcanzados, de alguna forma, con la decisi\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
A tal efecto, en CSJ SC107-2023 la Sala precis\u00f3 que: <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) cuando la discusi\u00f3n gravite sobre obligaciones propias de uno de los agentes y sus efectos concretos, los cuales pueden escindirse de los que son transversales a toda la red contractual, s\u00f3lo habr\u00e1 que convocar al juicio a los directamente concernidos. En las hip\u00f3tesis contrarias, esto es, cuando se encuentre sub judice el proyecto inmobiliario en su conjunto o se discutan aspectos propios de la coligaci\u00f3n contractual, habr\u00e1 que llamar a juicio a todos los part\u00edcipes que puedan resultar afectados con la decisi\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
4. En este episodio, Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., con apoyo en la causal quinta de casaci\u00f3n, alega la nulidad establecida en el numeral octavo del art\u00edculo 133 del C\u00f3digo General del Proceso, la cual se configura \u00ab[c]uando no se practica en legal forma la notificaci\u00f3n del auto admisorio de la demanda a personas determinadas (\u2026), que deban ser citadas como partes,.., cuando la ley as\u00ed lo ordena (\u2026) o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debi\u00f3 ser citado\u00bb y la sustenta en que no se vincul\u00f3 a los promotores del proyecto Marcas Mall al pleito, lo que de paso quebrant\u00f3 el art\u00edculo 29 superior. <\/p>\n
<\/p>\n
El rev\u00e9s de la arremetida es inevitable, toda vez que la realidad procesal pone al descubierto que no se configur\u00f3 la vicisitud procedimental que invoca Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. <\/p>\n
<\/p>\n
Aunque es indiscutible que fueron varios los sujetos que intervinieron en las distintas fases de desarrollo del proyecto inmobiliario Marcas Mall Cali, valga decir, Urbo Colombia S.A.S., Urbanizar S.A. y otras sociedades, Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., que cumpli\u00f3 varios roles (fiduciaria de preventa, de inversi\u00f3n y de administraci\u00f3n), la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., Urbanizar S.A., como gerente del proyecto y la inversionista Inversiones Dari\u00e9n S.A., lo cierto es que la accionante emprendi\u00f3 su acci\u00f3n solo contra Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., y justific\u00f3 esa situaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Al efecto, afirm\u00f3 que convocaba s\u00f3lo a esa entidad al ser \u00abquien suscribi\u00f3 el contrato de Encargo Fiduciario Individual y es ella quien incumpli\u00f3 las obligaciones legales y contractuales pactadas en el referido contrato Nro. 0001100010269 de fecha 24 de octubre de 2014 \u2026 y en el contrato de Encargo de Preventas Promotor MR-799\u00bb3, exposici\u00f3n factual que le sirvi\u00f3 para demarcar las pretensiones en procura de que se condenara a esa empresa, que no a otra, al pago de una suma de dinero por haber incumplido el contrato de encargo fiduciario antes referido, por lo que sobre esa base se desenvolvi\u00f3 la contienda judicial. <\/p>\n
<\/p>\n
En ese contexto, y sin desconocer que en las fases de promoci\u00f3n, administraci\u00f3n y construcci\u00f3n del proyecto Marcas Mall Cali intervinieron varios sujetos de derecho, cada uno con funciones previamente definidas, pero vinculadas por una causa o prop\u00f3sito com\u00fan, lo cierto es que este proceso judicial inici\u00f3 en procura de establecer la responsabilidad civil -\u00fanica y exclusivamente- de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., en desarrollo del contrato de preventas, por el incumplimiento de sus d\u00e9bitos. <\/p>\n
<\/p>\n
Ello significa, para decirlo sin rodeos, que Inversiones Dari\u00e9n S.A., emprendi\u00f3 su quehacer judicial solo frente a Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., por su actuar en la fase de preventas, al ser parte del contrato de encargo fiduciario individual n.\u00ba 0001100010269 de 24 de octubre de 2014; luego, esa entidad era la \u00fanica llamada a resistir la pretensi\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Desde esa perspectiva, contrario a lo que propone el cargo, se infiere que la intervenci\u00f3n del constructor no era requerida porque en su contra ning\u00fan pedimento se esgrimi\u00f3, y, en todo caso, cualquier labor enderezada a valorar sus compromisos en nada esclarec\u00eda el panorama de cara a los deberes de conducta reprochados a la fiduciaria, esto es, informaci\u00f3n, lealtad, buena fe, diligencia, profesionalismo, previsi\u00f3n y protecci\u00f3n, cuyo incumplimiento fue el sustento medular de la acci\u00f3n propuesta, lo que descarta litisconsorcio necesario que extra\u00f1a la censora y, por contera, desvirt\u00faa la nulidad procesal invocada. <\/p>\n
<\/p>\n
En un caso de igual temperamento, la Sala dilucid\u00f3: <\/p>\n
<\/p>\n
Los hechos de la demanda refieren el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de encargo fiduciario individual, en los que se dio a la fiduciaria la expresa instrucci\u00f3n de poner a disposici\u00f3n del promotor los dineros entregados en administraci\u00f3n \u00fanicamente cuando se hubieren cumplido las estrictas condiciones de transferencia de recursos pactadas para tal fin; el petitum, por su parte, se limita a solicitar el reintegro de esos recursos ante el incumplimiento de los requisitos de transferencia acordados. <\/p>\n
<\/p>\n
Por fuera de los reproches de la demandante y de sus consecuentes pedimentos quedaron otras situaciones atinentes a la ejecuci\u00f3n del proyecto inmobiliario, las vicisitudes de la construcci\u00f3n y el posible incumplimiento de obligaciones por parte del promotor. <\/p>\n
<\/p>\n
Por lo anterior, la simple lectura de la demanda muestra que la actora no pretendi\u00f3 la resoluci\u00f3n, la nulidad ni la modificaci\u00f3n de ninguno de los negocios jur\u00eddicos celebrados en la estructuraci\u00f3n del proyecto inmobiliario Marcas Mall, no demand\u00f3 el cumplimiento de obligaci\u00f3n alguna en cabeza de la promotora ni exigi\u00f3 responsabilidades por la ejecuci\u00f3n del proyecto, de modo que la controversia estuvo limitada a la relaci\u00f3n entre el consumidor financiero y la fiduciaria en lo que concierne con el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los encargos fiduciarios individuales, motivo por el cual la comparecencia de la promotora no era necesaria para la definici\u00f3n del asunto, como acertadamente lo advirtieron los juzgadores de instancia (CSJ SC2879-2022). <\/p>\n
<\/p>\n
En fin, no se incurri\u00f3 en nulidad procesal al omitir vincular al promotor Marcas Mall, pues, aunque hizo parte de la red negocial surgida a partir de los distintos contratos hechos para la construcci\u00f3n del proyecto Marcas Mall Cali \u00abnegocio fiduciario de preventas, fiducia de inversi\u00f3n, fiducia de administraci\u00f3n inmobiliaria, encargo de obra material, administraci\u00f3n delegada, etc.\u00bb, lo cierto es que la accionante no puso en discusi\u00f3n los derechos ni los deberes dimanantes de cada una de esas operaciones, como tampoco las cargas transversales a todo el entramado negocial, ya que solo controvirti\u00f3 los compromisos fiduciarios surgidos del contrato de preventas. <\/p>\n
<\/p>\n
5. En consecuencia, naufraga la acusaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
CARGO SEGUNDO <\/p>\n
<\/p>\n
Con base en la causal primera de casaci\u00f3n denuncia el quebranto directo de los art\u00edculos 1494, 1602, 1603, 1604, 1608, 1610, 1613, 1614, 1615, 1616, 2341 y 2343 del C\u00f3digo Civil y 822 y 1243 del C\u00f3digo de Comercio, con estribo en que el Tribunal se apart\u00f3 de las normas de la responsabilidad civil contractual y de la jurisprudencia, pues de haberlas hecho actuar habr\u00eda exonerado a Acci\u00f3n Fiduciaria S.A. por faltar los presupuestos de la acci\u00f3n entablada. <\/p>\n
<\/p>\n
Alega que el ad quem no estudi\u00f3 bien la responsabilidad civil, pues solo analiz\u00f3 el elemento de atribuci\u00f3n y la conden\u00f3 por incumplir sus deberes contractuales y legales, a pesar que deb\u00eda hallar el da\u00f1o y el nexo causal, pues el primero debe ser cierto y directo seg\u00fan los art\u00edculos 1494, 1613, 1614 y 2341 del C\u00f3digo Civil, pero aun as\u00ed lo releg\u00f3, aunado a que no fue precisado en la demanda y tampoco se prob\u00f3 en el proceso, adem\u00e1s que no todo presunto da\u00f1o es indemnizable, sino solo el injusto, cierto, determinado y directo. <\/p>\n
<\/p>\n
Aun si hubiera da\u00f1o, como al parecer lo dedujo el Tribunal, lo cierto es que resign\u00f3 el an\u00e1lisis del nexo causal entre la conducta reprochada a la fiduciaria y la afectaci\u00f3n de la inversora, de modo que aun si se diera por sentado que aqu\u00e9lla incumpli\u00f3 sus compromisos, aun as\u00ed, no habr\u00eda v\u00ednculo con el detrimento reclamado, a pesar que debe haberlo por as\u00ed exigirlo la ley, por ejemplo, los art\u00edculos 1613, 1614 y 2341 ibidem. <\/p>\n
<\/p>\n
CARGO TERCERO <\/p>\n
<\/p>\n
Al abrigo de la segunda causal de casaci\u00f3n, denuncia la infracci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 1494, 1602, 1603, 1604, 1608, 1610, 1613, 1614, 1615, 1616, 2341 y 2343 del C\u00f3digo Civil y 822 y 1243 del C\u00f3digo de Comercio por errores manifiestos y trascendentes al apreciar la demanda, el certificado de libertad y tradici\u00f3n n.\u00ba 370-695292 de la Oficina de Registro de Cali, el otro s\u00ed n.\u00ba 2 al contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-99 de 21 de mayo de 2014 y el acta de verificaci\u00f3n de cumplimiento de requisitos del encargo fiduciario. <\/p>\n
<\/p>\n
Insiste en que fue condenada por incumplir sus deberes legales y contractuales, sin aplicar las normas sobre responsabilidad civil contractual y los lineamientos que la rigen, ya que solo se analiz\u00f3 el factor de atribuci\u00f3n, sin verificar el da\u00f1o y el nexo causal, que, de haber sido estudiados, habr\u00edan llevado a exonerarla. <\/p>\n
<\/p>\n
El ad quem identific\u00f3 la relaci\u00f3n jur\u00eddica concertada por las partes y conden\u00f3 a la fiduciaria por haber transferido el dinero al promotor cuando el terreno no era de propiedad del fideicomiso, sin verificar la presencia del da\u00f1o y del v\u00ednculo causal que enlace su actuaci\u00f3n con el supuesto detrimento de la reclamante, a pesar que los art\u00edculos 2341, 2343 y 2356 imponen su an\u00e1lisis y la jurisprudencia ha establecido que aqu\u00e9l debe ser cierto y directo, sobre lo cual nada se dijo en la demanda, ni se prob\u00f3 en el proceso. <\/p>\n
<\/p>\n
Se pas\u00f3 por alto que la fiduciaria no era promotora ni constructora del proyecto, de ah\u00ed que las afectaciones se habr\u00edan producido por el actuar de estos \u00faltimos y no suyo, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que la gestora sigue siendo inversionista y, por consiguiente, podr\u00eda recibir el dinero que entreg\u00f3 o los locales que pretende adquirir, en cuyo caso nada habr\u00eda que indemnizar, de ah\u00ed que cualquier ordenamiento judicial en tal sentido propiciar\u00eda un enriquecimiento sin justa causa. <\/p>\n
<\/p>\n
Aun si se admitiera que hubo da\u00f1o, ser\u00eda imposible establecer el nexo causal, ya que en el libelo nada se plante\u00f3 para demostrarlo, sin que pueda deducirse de la realidad f\u00e1ctica y jur\u00eddica del proceso, pues no hay forma de inferir que provino del actuar de la convocada. Una lectura correcta de la demanda y de las pruebas hace concluir que el evento imputado a la fiduciaria antecedi\u00f3 al da\u00f1o, luego, no fue la causa adecuada, pues el \u00fanico accionar que lo caus\u00f3 es atribuible al promotor Marcas Mall. La culpa y el da\u00f1o son insuficientes para establecer la responsabilidad, se requiere la conexidad entre este elemento y el actuar de la reclamada, sin que, insiste, tal v\u00ednculo o conexi\u00f3n aflore de la demanda que fue mal interpretada, ni de las pruebas err\u00f3neamente apreciadas. <\/p>\n
<\/p>\n
Si se aceptara que esa entidad incumpli\u00f3 sus deberes por transferir los recursos al promotor el 4 de diciembre de 2014, una correcta lectura de la demanda hace inferir que el requisito que extra\u00f1\u00f3 el Tribunal, atinente a la titularidad del bien, se cumpli\u00f3 el 19 de noviembre siguiente, es decir, 15 d\u00edas despu\u00e9s de la entrega de los dineros. Igual conclusi\u00f3n se impone frente a la carta de aprobaci\u00f3n o preaprobaci\u00f3n del cr\u00e9dito constructor, ya que ese requisito era inane porque la obra se har\u00eda con recursos propios. Ahora bien, en cuanto al porcentaje m\u00ednimo de ventas y de dineros recaudados como punto de equilibrio, el fallador coligi\u00f3 que para el 4 de noviembre de 2014 esa exigencia no estaba satisfecha, a pesar que en el libelo se dijo que se cumpli\u00f3 el 12 de noviembre de 2014, lo que significa que para el 19 de ese mismo mes y a\u00f1o ya estaba superada tal condici\u00f3n, sin que desde la primera fecha hasta esta \u00faltima hayan ocurrido hechos que hagan inferir que los recursos no se habr\u00edan podido transferir en la \u00faltima. <\/p>\n
No era posible colegir que el incumplimiento se origin\u00f3 al transferir los recursos al promotor sin que se acreditara la propiedad del lote en el fideicomiso con estribo en que los inversionistas no ten\u00edan por qu\u00e9 asumir de su peculio la compra, porque lo pactado solo impon\u00eda lo primero, sin importar la forma estipulada para su pago; fue errado sostener que las reformas deb\u00edan ser socializadas con la inversora, ya que la fiduciaria no deb\u00eda informarle los detalles y el modo de cancelar el terreno, lo que descarta el da\u00f1o y el v\u00ednculo causal, pues aun de eliminar los hechos imputados, aquel se habr\u00eda producido al ser atribuible al promotor. <\/p>\n
<\/p>\n
El hecho generatriz de la responsabilidad acaeci\u00f3 despu\u00e9s del 19 de noviembre de 2014, luego no hay raz\u00f3n para censurar a la fiduciaria al ser imposible concluir que caus\u00f3 el da\u00f1o, ya que fue el actuar del promotor, en la fase de construcci\u00f3n, el que la produjo, tanto as\u00ed que el proyecto se comenz\u00f3 a erigir. <\/p>\n
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CARGO CUARTO <\/p>\n
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Invoc\u00f3 iguales normas a las del ataque anterior para sustentar una transgresi\u00f3n indirecta de la ley sustancial, por errores manifiestos y trascendentes en la apreciaci\u00f3n de las pruebas, ya que el Tribunal hizo responsable a la demandada al ponderar mal esos medios y sin analizar el nexo causal. <\/p>\n
Se inobserv\u00f3 la cl\u00e1usula decima del contrato de encargo fiduciario individual, en la que la fiduciaria se exoneraba por las fallas en el desarrollo del proyecto, documento que, adem\u00e1s, demostraba que el da\u00f1o fue generado por el promotor en la fase de construcci\u00f3n, pues de haber sido propiciado por la convocada la obra no habr\u00eda empezado a ser ejecutada; de igual modo, se omiti\u00f3 los boletines informativos enviados por la fiduciaria a Urbanizar a la Promotora Marcas Mall para avisar a los inversionistas sobre la necesidad de modificar ciertos aspectos del proyecto y suscribir los otros\u00edes a los contratos, as\u00ed como sobre el estado de la construcci\u00f3n y sus etapas. <\/p>\n
<\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
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1. Ab initio, la Sala har\u00e1 algunas reflexiones en torno a la fiducia mercantil y, particularmente, sobre el encargo fiduciario, toda vez que ese despliegue expositivo pondr\u00e1 en evidencia las particularidades que distinguen a esos negocios jur\u00eddicos y permitir\u00e1 fijar el norte de la decisi\u00f3n a partir de la cual se zanjen las acusaciones blandidas por la demandada y que apuntan a romper \u00edntegramente el fallo atacado. <\/p>\n
<\/p>\n
1.1. La fiducia mercantil es un negocio jur\u00eddico por medio del cual una persona -el fideicomitente- transfiere uno o m\u00e1s bienes determinados a otra -la fiduciaria- en procura de que los administre o enajene para cumplir as\u00ed una finalidad especificada por el constituyente, en beneficio de este o de un tercero -fideicomisario-, seg\u00fan lo prev\u00e9 el art\u00edculo 1226 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
Se trata, por tanto, de un acto jur\u00eddico mercantil de car\u00e1cter bilateral, oneroso, conmutativo, principal, real4 y de ejecuci\u00f3n continuada, cuyo basti\u00f3n esencial es la confianza depositada por el fideicomitente en la fiduciaria que se vincula en el armaz\u00f3n negocial, al ser la fiducia un instrumento econ\u00f3mico y jur\u00eddico que sirve de veh\u00edculo legal para canalizar la inversi\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
La figura legis envuelve un negocio indirecto5 y supone la intervenci\u00f3n de un profesional cualificado6 que asume la obligaci\u00f3n de cumplir las obligaciones propias o inherentes a esa relaci\u00f3n jur\u00eddica, en la que al mismo tiempo surge un patrimonio aut\u00f3nomo compuesto por los haberes que el constituyente se obliga a transferir con miras al cumplimiento de un objetivo previamente determinado, seg\u00fan las necesidades y el anhelo de las partes. <\/p>\n
<\/p>\n
En todo caso, el elemento basilar de esa relaci\u00f3n jur\u00eddica es la confianza, habida cuenta que el fideicomitente, que puede ser una persona natural o jur\u00eddica, de derecho privado o p\u00fablico, contrata a la fiduciaria, quien en cambio ha de ser un ente jur\u00eddico calificado y con especial conocimiento, experiencia t\u00e9cnica, capacidad operativa y financiera en el mercado en que act\u00faa, para que gestione la finalidad determinada en el negocio fiduciario, as\u00ed como para que cumpla adecuada y debidamente el encargo que se le encomienda en beneficio del fideicomisario que, como ya se vio, puede ser el propio constituyente o un tercero. <\/p>\n
<\/p>\n
En ese sentido, la fiduciaria debe estar habilitada por el Estado para operar comoquiera que cumple labores de intermediaci\u00f3n financiera en un negocio jur\u00eddico en el que hay cierta asimetr\u00eda de poderes entre las partes y por virtud del cual pasa a ser ministerio legis la administradora y titular de un activo que, aunque no es suyo, es puesto a su disposici\u00f3n, toda vez que se le transfiere la propiedad, bajo la promesa de buen gobierno y oportuna restituci\u00f3n al beneficiario. <\/p>\n
<\/p>\n
El \u00e9xito de la gesti\u00f3n encomendada importa a las partes, pero tambi\u00e9n al orden jur\u00eddico al estar involucradas la estabilidad y la credibilidad del sistema financiero que es un baluarte de las sociedades capitalistas en el mundo contempor\u00e1neo. Por ello, el art\u00edculo 1234 del C\u00f3digo de Comercio y la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica 029\/2014 de la Superintendencia Financiera agrupan diversas obligaciones de las fiduciarias que apuntan a que estas obren bajo ciertos est\u00e1ndares de buena fe, diligencia, informaci\u00f3n, protecci\u00f3n, profesionalidad, especialidad, prudencia, previsi\u00f3n, pericia, asesor\u00eda y defensa de los bienes fideicomitidos (art. 2.2.1.2.1). <\/p>\n
<\/p>\n
Al fin de cuentas, est\u00e1 de por medio el inter\u00e9s p\u00fablico (art. 335 C.P.N.) y la confianza del particular que le entrega a la fiduciaria parte de su capital gracias a la habilitaci\u00f3n estatal de que esta goza para captar recursos y prestar servicios financieros, as\u00ed como al respaldo y la credibilidad con que se presenta ante el p\u00fablico en general, sobre todo porque su forma de actuar no es clandestina, sino abierta al mercado y, adem\u00e1s, est\u00e1 sometida a inspecci\u00f3n y vigilancia del Estado. <\/p>\n
<\/p>\n
Frente a ello, aunque en principio las obligaciones a cargo de la fiduciaria son de medio y no de resultado, esos d\u00e9bitos contractuales, que est\u00e1n compuestos por las normas imperativas que regulan su actividad, las cl\u00e1usulas contractuales y los deberes secundarios de conducta, le imponen la necesidad de obrar bajo altos est\u00e1ndares de diligencia y previsi\u00f3n que le son propios a su actividad, es decir, debe comportarse frente al contrato como un profesional o art\u00edfice en pro de lograr la realizaci\u00f3n de lo proyectado. <\/p>\n
<\/p>\n
Sobre ello, en CSJ SC5430-2021 la Corte record\u00f3 que: <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) los negocios fiduciarios tradicionalmente se han calificado como de confianza, pues \u201c[l]a expresi\u00f3n fiducia (fidutia, confianza), tener fe (fides), ser fiel (fidus, fiel), estar a la palabra (fit quod dicitur), en un significado gen\u00e9rico describe el acto concluido por la confianza depositada intuitu personae en grado mayor al cotidiano y, en otro sentido m\u00e1s t\u00e9cnico, designa a la atribuci\u00f3n de un derecho con un fin fiduciario espec\u00edfico en inter\u00e9s de otro\u201d (CSJ SC 30-07-2008. Exp. 1999-01458-01) <\/p>\n
<\/p>\n
1.2. Otra modalidad de negocio fiduciario es el encargo fiduciario, que se caracteriza por ser un contrato bilateral, conmutativo, oneroso, principal, consensual y de ejecuci\u00f3n continuada, al que le son aplicables un sinn\u00famero de normas, valga decir, las que est\u00e1n en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, aquellas que protegen al consumidor, en general y al financiero, en particular, as\u00ed como las del Decreto 663 de 1993, tambi\u00e9n las del C\u00f3digo de Comercio y, en cuanto resulte necesario, las que regulan la fiducia y el mandato mercantil, siempre que unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las pautas establecidas en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (art. 146 del Decreto 663 de 1993), sin dejar de lado los principios generales transversales a todo negocio jur\u00eddico. <\/p>\n
<\/p>\n
Cabe advertir que este \u00faltimo compendio normativo autoriz\u00f3 a las fiduciarias para efectuar esa clase de negocios siempre que tengan por objeto \u00ab\u2026 la realizaci\u00f3n de inversiones, la administraci\u00f3n de bienes o la ejecuci\u00f3n de actividades relacionadas con el otorgamiento de garant\u00edas por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administraci\u00f3n o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garant\u00edas y la realizaci\u00f3n de las mismas, con sujeci\u00f3n a las restricciones que la ley establece\u00bb (art. 29 literal b). <\/p>\n
<\/p>\n
De acuerdo con la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica n.\u00ba 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera \u00ab[s]i no hay transferencia de la propiedad se est\u00e1 ante un encargo fiduciario y aplican a \u00e9stos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C\u00f3digo de Comercio en relaci\u00f3n con el contrato de mandato\u00bb, de lo cual fluye n\u00edtido que, por virtud del encargo fiduciario, el fideicomitente entrega una cosa a una sociedad fiduciaria, y esta la recibe a t\u00edtulo de tenencia en procura de cumplir la finalidad pactada en el acto constitutivo en beneficio de un fideicomisario, por lo que la nota caracter\u00edstica de este contrato es que hay entrega material, pero no transferencia de dominio, toda vez que ese atributo sigue en cabeza del encargante. <\/p>\n
<\/p>\n
1.2.1. En virtud del encargo fiduciario, la fiduciaria queda compelida a cumplir los d\u00e9bitos emanados del contrato, los previstos en la ley, as\u00ed como los que asume per se en raz\u00f3n de su profesionalismo y los que dimanan de la buena fe que gu\u00eda todo el ejercicio de su actividad empresarial y, por consiguiente, profesional, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que ese principio, de raigambre constitucional (art. 83 C.P.N.), est\u00e1 positivizado en distintos ordenamientos jur\u00eddicos (art. 1603 C.C.) y (art. 871 C. Co.). <\/p>\n
<\/p>\n
Se insiste en lo anterior, toda vez que es relevante en la medida que, en el marco de los negocios fiduciarios, particularmente en los inmobiliarios, el principio de la buena fe impone que tanto el fideicomitente promotor, como el constructor, desarrollador y la fiduciaria deban honrar los d\u00e9bitos asumidos por virtud del contrato y de la ley. En ese sentido, en CSJ SC 9 ago. 2007, rad. 2000-00254-01 se indic\u00f3 que, en especial, todos esos sujetos de derecho deben asumir frente a los terceros interesados en adquirir las respectivas unidades inmuebles resultantes de la construcci\u00f3n: <\/p>\n
Una conducta leal y plegada a los mandatos de correcci\u00f3n socialmente exigibles (\u2026) obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de enga\u00f1o, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos par\u00e1metros es la regla que impide reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios. <\/p>\n
<\/p>\n
Por tanto, es patente que, en toda relaci\u00f3n jur\u00eddica de esa naturaleza, la fiduciaria debe obrar con sujeci\u00f3n a las cl\u00e1usulas contractuales al ser ley para las partes y que, en principio, no pueden ser derogadas, salvo por mutuo acuerdo, ora por causas legales. <\/p>\n
<\/p>\n
Frente a ello se reitera que el art\u00edculo 1234 del C\u00f3digo de Comercio le impone un cat\u00e1logo de deberes que, aunque son enunciativos, est\u00e1n referidos a unos d\u00e9bitos indelegables que asume por el car\u00e1cter profesional que identifica su actividad y que debe cumplir bajo altos est\u00e1ndares de lealtad, diligencia, transparencia y profesionalismo, es decir, como lo har\u00eda un buen hombre de negocios, seg\u00fan se precis\u00f3 en CSJ SC5430-2021, sin dejar de lado las imposiciones de la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica (C.E. n.\u00ba 029 de 2014) de la Superintendencia Financiera y el principio de la buena fe que gu\u00eda el curso de su labor en el mercado en que act\u00faa. <\/p>\n
Con otras palabras, el grado de diligencia predicable de la fiduciaria es cualificado comoquiera que supone actuar como un verdadero profesional en el ramo en el que ejerce su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad civil si procede con negligencia y con su conducta -activa o pasiva- genera perjuicios a la otra parte de la relaci\u00f3n negocial. <\/p>\n
<\/p>\n
En suma, al margen de que las partes ajusten la relaci\u00f3n jur\u00eddica a partir de una fiducia mercantil o de un encargo fiduciario, lo cierto es que tal acuerdo tiene como funci\u00f3n econ\u00f3mica otorgar plena confianza a quienes en \u00e9l participan, (los promotores, constructores, desarrolladores y tambi\u00e9n a los inversionistas), respecto del profesionalismo, la pericia y la reputaci\u00f3n negocial de la fiduciaria vinculada al respectivo proyecto, sin dejar de lado, por fuerza de la regulaci\u00f3n legal de esa labor empresarial, que las actividades que hacen parte de su objeto social interesan al orden p\u00fablico econ\u00f3mico (art. 335 C.P.N.) pues tienen como fundamento basilar la aludida confianza y la credibilidad que esas entidades proyectan frente al mercado por su experiencia, rectitud y su conocimiento profesional. <\/p>\n
<\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, los negocios fiduciarios, con independencia de la modalidad de que se trate, tienen como pieza esencial una relaci\u00f3n de confianza personal\u00edsima sustentada en el car\u00e1cter de profesional de la fiduciaria, quien ha de estar constituida como sociedad, requiere autorizaci\u00f3n de la Superintendencia Financiera que la vigila e inspecciona, y ha de reunir las condiciones de eficiencia y solidez financiera necesarias para cumplir su labor. <\/p>\n
<\/p>\n
Por ello, en CSJ SC 1 jul. 2009, rad. 2000-00310-01 se indic\u00f3: <\/p>\n
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(\u2026) el fiduciario es un verdadero profesional autorizado para operar y supervisado por el Estado, cuyos conocimientos, experiencia e idoneidad, infunden confianza a quienes acuden a sus servicios por su actividad t\u00e9cnica y pr\u00e1ctica, la reputaci\u00f3n y el prestigio consolidado con sus actuaciones previsivas y diligentes que propician el logro de espec\u00edficos designios y permiten precaver o solucionar de manera expedita eventuales vicisitudes e inconvenientes. <\/p>\n
<\/p>\n
1.3. La din\u00e1mica y el crecimiento exponencial de la actividad constructiva han aparejado grandes cambios en el modelo de negocio de esa industria y en su esquema operativo en raz\u00f3n a los riesgos \u00ednsitos de tal labor, lo cual ha propiciado la intervenci\u00f3n del Estado como ente regulador, sobre todo despu\u00e9s de la crisis de la d\u00e9cada de 1990, \u00e9poca en la que los constructores iniciaban la obra por su propia cuenta y riesgo, generalmente con la ayuda del sector bancario. Asimismo, la expansi\u00f3n de ese rengl\u00f3n de la econom\u00eda se ha dado en raz\u00f3n al auge y crecimiento de las urbes, variables que diversificaron su ejercicio de cara a las expectativas para los consumidores y que, por contera, generaron la necesidad para el constructor de obtener nuevas fuentes o formas de financiar los proyectos ofertados al p\u00fablico. <\/p>\n
<\/p>\n
Tal situaci\u00f3n le abri\u00f3 la puerta a la venta sobre planos, que es una de las formas m\u00e1s frecuentes en la que el constructor promociona los proyectos que ofrece a los potenciales inversionistas, quienes, a partir de distintos esquemas preparatorios (contratos de promesa de compraventa, opci\u00f3n de compra, etc.), anticipan el pago del precio de las unidades que anhelan adquirir y de esa forma le dan liquidez al empresario que, en esas circunstancias, pone en marcha todo un labor\u00edo en aras de cristalizar el proyecto ofrecido apenas en el papel, pero que se espera sea posteriormente ejecutado de acuerdo a unas proyecciones, de tiempo y de costo, previamente fijadas para su efectiva realizaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Sin embargo, como la puesta en marcha de un proyecto constructivo conlleva grandes riesgos para los inversores, futuros adquirentes, toda vez que estos desembolsan, generalmente, una suma importante de dinero al constructor con la esperanza de que este logre ejecutar la obra inmobiliaria ofrecida y cumpla sus d\u00e9bitos legales y contractuales, para aminorar tales trances se acude a la fiducia mercantil o al encargo fiduciario, de tal suerte que a trav\u00e9s de cualquiera de esas figuras jur\u00eddicas se cuente con el profesionalismo, la diligencia e independencia de un tercero que brinde tranquilidad al inversor de depositar su confianza en el proyecto y que asegure que los recursos ser\u00e1n destinados -\u00fanica y exclusivamente- para la labor convenida, lo que, en buenas cuentas, incrementa potencialmente la posibilidad de que esta llegue a buen puerto. <\/p>\n
<\/p>\n
Tal la raz\u00f3n por la que la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica n.\u00ba 029 de 2014 (en lo sucesivo CBJ) establece -categ\u00f3ricamente- que la fiducia inmobiliaria tiene diversas finalidades, como lo son la de administraci\u00f3n y pagos (art. 8.2.1.), la de tesorer\u00eda (art. 8.2.2.) y la de preventas (art. 8.2.3.). Empero, al margen de cu\u00e1l sea el rol de esa entidad, su intervenci\u00f3n en un proyecto inmobiliario produce plena confianza en el consumidor de que este ser\u00e1 muy bien administrado por un profesional especializado en ese mercado, de ah\u00ed que tal elemento subjetivo pasa a ser un factor decisivo al determinar la vinculaci\u00f3n del inversionista. <\/p>\n
Bajo ese marco, cumple decirlo, las fiduciarias asumen el compromiso proveniente de la ley de \u00abrealizar el an\u00e1lisis de los riesgos que involucra cada proyecto, as\u00ed como contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio espec\u00edfico y efectuar una correcta divulgaci\u00f3n de informaci\u00f3n al p\u00fablico sobre el alcance y efectos de su participaci\u00f3n\u00bb (art. 5.2, Cap\u00edtulo I CBJ). <\/p>\n
<\/p>\n
Todo ello, sin perjuicio de evaluar, valorar y verificar diversos aspectos atinentes a la adquisici\u00f3n del terreno donde se habr\u00e1 de desarrollar el proyecto y que su tradici\u00f3n no ofrezca problemas de orden legal (art. 5.2.1.1 y 5.2.1.2), a la obtenci\u00f3n del punto de equilibrio establecido (art. 5.2.1.3), a que las condiciones t\u00e9cnicas, financieras y jur\u00eddicas que hagan posible el proyecto est\u00e9n dadas antes de que el constructor disponga de los recursos de los inversores (art. 5.2.1.4), a que se consigan los permisos y licencias para ejecutar la obra (art. 5.2.1.5), que haya solvencia, capacidad t\u00e9cnica, administrativa y financiera del constructor o promotor, seg\u00fan la magnitud de la labor (art. 5.2.1.6), as\u00ed como la suficiencia de las fuentes de financiaci\u00f3n para cumplir el proyecto (art. 5.2.1.7) y las p\u00f3lizas de da\u00f1os a la obra, la construcci\u00f3n, la maquinaria, a terceros y de responsabilidad civil (art. 5.2.1.8 Cap. I. CBJ). <\/p>\n
<\/p>\n
Igualmente, si el encargo fiduciario ata\u00f1e a la fase de preventas, es preciso que en el contrato o acuerdo de vinculaci\u00f3n de inversores se indique que el proyecto \u00abcuenta con las licencias de construcci\u00f3n y permisos necesarios para el desarrollo del proyecto y que los mismos deben estar vigentes al momento de alcanzar el punto de equilibrio y\/o las condiciones de desembolso de recursos\u00bb, as\u00ed como \u00abla indicaci\u00f3n de la destinaci\u00f3n que se le dar\u00e1 a los recursos una vez se den las condiciones necesarias para el desembolso de los mismos\u00bb, \u00abla indicaci\u00f3n de las causales y los plazos en los cuales procede la devoluci\u00f3n de los recursos entregados a la fiduciaria\u00bb (numeral 5.2.2. ibidem), etc. <\/p>\n
<\/p>\n
Ahora bien, si la fiducia se refiere al desarrollo o ejecuci\u00f3n de proyectos inmobiliarios, el contrato que la contenga deber\u00e1 imponerle a la fiduciaria los deberes de verificar el punto de equilibrio, las condiciones acordadas para la transferencia de recursos por parte de los inversionistas, la duraci\u00f3n del proyecto y sus subetapas, as\u00ed como la prohibici\u00f3n de pagos anticipados al promotor y la certificaci\u00f3n semestral del constructor sobre la correcta inversi\u00f3n de recursos, etc. (numeral 5.2.3 T. I CBJ). <\/p>\n
<\/p>\n
Tal panorama sirve para relievar las cargas o compromisos legales y contractuales que asume la fiduciaria en virtud de la confianza que su intervenci\u00f3n en un proyecto inmobiliario genera para los inversores que se vinculan a \u00e9l con la esperanza de que se cristalice y, de ese modo, les pueda ser transferida la propiedad de las unidades que pretenden adquirir, lo cual constituye, precisamente, la raz\u00f3n que los mueve a intervenir en esa clase de operaciones mercantiles. <\/p>\n
<\/p>\n
De ah\u00ed que el incumplimiento de cualquiera de los d\u00e9bitos que asume la sociedad fiduciaria sea detonante del deber de responder ante un reproche por parte de cualquiera de los afectados que logre demostrar los axiomas que determinan el \u00e9xito de su reclamo, esto es, el da\u00f1o, la culpa y el nexo causal, sobre todo porque el art\u00edculo 1243 del C\u00f3digo de Comercio establece que \u00abel fiduciario responder\u00e1 hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gesti\u00f3n\u00bb, es decir, por \u00abla falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios\u2026 Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano\u00bb (art\u00edculo 63 del C\u00f3digo Civil). <\/p>\n
<\/p>\n
En tal sentido, para efectos de determinar la responsabilidad de la fiduciaria en el plano contractual, es basilar tener en cuenta la relaci\u00f3n material en virtud de la cual hayan asumido compromisos legales y contractuales, as\u00ed como el rol profesional propio de su actividad, que es calificado y se mide seg\u00fan la actuaci\u00f3n que de ordinario se predica de un experto en esa actividad de construcci\u00f3n, de ah\u00ed que el est\u00e1ndar de conducta que se le exige sea igual al de un profesional de ese mercado, esto es, el de un art\u00edfice versado en la gesti\u00f3n y promoci\u00f3n de negocios ajenos, por contraposici\u00f3n al que se esperar\u00eda de un hombre com\u00fan en la debida gesti\u00f3n de sus propios negocios. <\/p>\n
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Al efecto, en CSJ SC5430-2021 la Corte enfatiz\u00f3 que: <\/p>\n
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Tambi\u00e9n es necesario acreditar el incumplimiento, ora el cumplimiento tard\u00edo o imperfecto de los d\u00e9bitos asumidos por la respectiva entidad, as\u00ed como el da\u00f1o, entendido, lato sensu, como el deterioro que sufre el patrimonio de la v\u00edctima en el orden econ\u00f3mico e inclusive, en algunos casos, en el extrapatrimonial, con las limitaciones que en materia contractual establece el C\u00f3digo Civil en torno a la previsibilidad de tales erogaciones y al actuar doloso o culposo del causante del agravio. Por \u00faltimo, se debe establecer o hallar el nexo causal como el puente o punto de encuentro entre el actuar -activo o pasivo- de la parte a quien se atribuye responsabilidad y el resultado sufrido por el reclamante, al ser la pieza que ata y enlaza -de forma directa e inequ\u00edvoca- los anteriores elementos, en una relaci\u00f3n de causa a efecto. <\/p>\n
<\/p>\n
Sobre tal presupuesto de la responsabilidad civil, el profesor franc\u00e9s Philippe Le Tourneau7 anota que: <\/p>\n
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Racionalmente la responsabilidad civil supone un nexo de causa a efecto entre el perjuicio y el hecho da\u00f1ino. Este \u00faltimo debe haber sido la causa generadora del da\u00f1o. (\u2026) debe ser establecido por el demandante y constatado por los jueces de fondo ante quienes se ha interpuesto la acci\u00f3n en reparaci\u00f3n. [s]e trata de un elemento aut\u00f3nomo de la responsabilidad, independiente de la culpa (o del hecho de la cosa) y del perjuicio. <\/p>\n
<\/p>\n
Es m\u00e1s, en el \u00e1mbito de la responsabilidad civil contractual, ese elemento lo constituye la relaci\u00f3n que hay entre la conducta de quien deshonr\u00f3 el acuerdo y el da\u00f1o causado al reclamante, tanto as\u00ed que en CSJ SC5142-2020 la Sala reiter\u00f3 que: <\/p>\n
<\/p>\n
\u201c(\u2026) es posible endilgar la autor\u00eda de un hecho por las abstenciones cuando el agente ten\u00eda el deber legal de actuar para evitar una consecuencia da\u00f1osa, lo cual no puede ser explicado por una \u2018causalidad\u2019 desprovista de componentes normativos porque las omisiones no son eventos sino ausencia de \u00e9stos, es decir que no generan relaciones de causalidad natural. Es un principio general que no hay responsabilidad civil por las inactividades, salvo que el demandado se encuentre bajo un deber legal preexistente o tenga la posici\u00f3n de garante respecto de quien sufre el perjuicio.\u201d (CSJ SC13925-2016). <\/p>\n
<\/p>\n
2. Todo cargo que en casaci\u00f3n acuse la infracci\u00f3n directa de la ley sustancial debe identificar las normas sustanciales vulneradas en la sentencia de segunda instancia y centrarse en demostrar que el Tribunal las omiti\u00f3, o aplic\u00f3 las que no eran o que, acert\u00f3 en su selecci\u00f3n, pero les atribuy\u00f3 unos efectos que no tienen, para lo cual es preciso justificar la forma como se present\u00f3 tal desfiguraci\u00f3n normativa, sin entrometer el argumento en el campo de los hechos porque al rotular el ataque en la anunciada senda se entiende que se acepta -a plenitud- la constataci\u00f3n factual del juzgador acusado. <\/p>\n
<\/p>\n
Ya en el \u00e1mbito de la causal segunda, se debe indicar si el error alegado fue hecho o de derecho, toda vez que son distintos, pues el primero se da sobre el contenido objetivo de la demanda, su contestaci\u00f3n o las pruebas cuando el fallador las pretermite, tergiversa o supone. En tal sentido, resulta forzoso identificar el yerro y fundamentar de forma concreta, sim\u00e9trica, coherente y razonada los apartes del fallo que se tilda de equivocados, haciendo ver, con claridad y precisi\u00f3n, en qu\u00e9 consiste la infracci\u00f3n, sin perjuicio de atacar, de forma integral y envolvente, todas las bases que sustentan la sentencia, porque si se omite una que le sirve de puntal a la tesitura fustigada, esta le prestar\u00e1 apoyo y ser\u00e1 suficiente para despreciar la acusaci\u00f3n, que, en ese sentido, no ser\u00e1 totalizadora, sino parcial y, por tanto, insuficiente para quebrar la doble presunci\u00f3n de legalidad y acierto que escolta al veredicto que se pretenda minar. <\/p>\n
<\/p>\n
3. No salen avante los ataques, ya que algunos presentan fallas t\u00e9cnicas en su formulaci\u00f3n y, en todo caso, tampoco existen los yerros -manifiestos y protuberantes- atribuidos a la sentencia acusada, como pasa a verse. <\/p>\n
<\/p>\n
3.1. El segundo cargo, que alega la infracci\u00f3n directa por aplicaci\u00f3n err\u00f3nea de la ley sustancial, no justifica c\u00f3mo se produjo el quebranto de las normas que dice fueron transgredidas, ya que se conforma con afirmar, de forma gen\u00e9rica y et\u00e9rea, que el Tribunal err\u00f3 en la aplicaci\u00f3n de las pautas sobre responsabilidad civil contractual al haber renunciado a analizar el da\u00f1o y el nexo causal, sin explicar c\u00f3mo fue que se equivoc\u00f3 en el an\u00e1lisis de esos elementos, pues se limita a hacer simples conjeturas y planteamientos te\u00f3ricos en torno a lo que, seg\u00fan su opini\u00f3n, debi\u00f3 haberse establecido en la sentencia y a eso circunscribe el desarrollo de su planteamiento, en el que, adem\u00e1s, cita los art\u00edculos 2341, y 2343 del C\u00f3digo Civil, aun cuando ninguna relaci\u00f3n o proximidad tienen con la responsabilidad contractual. <\/p>\n
<\/p>\n
Con todo y ello, refulge n\u00edtido que el Tribunal no renunci\u00f3 al estudio del da\u00f1o ni del nexo causal, sino que los analiz\u00f3 cuando expuso, en cuanto al primero, que comprende el dinero entregado por la inversionista en virtud del encargo fiduciario que no tuvo un buen final, dado que esos recursos fueron indebidamente transferidos por la fiduciaria, quien no entreg\u00f3 a la inversora los locales prometidos y tampoco le restituy\u00f3 esos recursos, y frente al segundo, que la afectaci\u00f3n patrimonial sufrida por Inversiones Dari\u00e9n S.A. fue causada por el incumplimiento de la demandada en raz\u00f3n a que le entreg\u00f3 a la promotora de forma irregular el capital de la inversora a pesar que no se daban las condiciones de que pend\u00eda la ejecuci\u00f3n de esa prestaci\u00f3n, actuar que identific\u00f3 como la causa adecuada que materializ\u00f3 el detrimento econ\u00f3mico cuya indemnizaci\u00f3n se reclama. <\/p>\n
<\/p>\n
Este panorama desmiente, por contera, la tesis de la recurrente, porque el an\u00e1lisis de los elementos cuya omisi\u00f3n alega s\u00ed fue hecho -a plenitud- por el fallador de segunda instancia, lo cual deja sin norte a la cr\u00edtica en cuanto afirma lo contrario, sin que el hecho de estar en desacuerdo con la tesis del Tribunal, en torno a la presencia de esos axiomas, pueda servirle de pretexto para decir que fueron relegados, al ser patente que ello no ocurri\u00f3. <\/p>\n
<\/p>\n
3.2. Las restantes acusaciones, blandidas en los ataques tercero y cuarto, orientadas a hacer ver la incursi\u00f3n en diversos yerros f\u00e1cticos, corren igual suerte al ser inexistentes las pifias enrostradas. <\/p>\n
<\/p>\n
3.2.1. Ello porque la demanda fue clara y precisa en lo que respecta a la relaci\u00f3n negocial suscitada entre las partes, as\u00ed como frente al incumplimiento contractual atribuido a la fiduciaria, del cual brota el perjuicio econ\u00f3mico reclamado y la conexidad entre los anteriores elementos, tanto as\u00ed que dicha pieza fue el hilo conductor de la sentencia atacada, circunstancia que descarta su indebida valoraci\u00f3n, dado que todo indica que el fallador la apreci\u00f3 seg\u00fan su tenor literal y sin distorsionar o alterar su contenido. <\/p>\n
<\/p>\n
3.2.2. Tampoco se percibe desatino en la ponderaci\u00f3n del certificado de libertad y tradici\u00f3n n.\u00ba 370-695292 del inmueble sobre el cual se levantar\u00eda el proyecto inmobiliario, ni del otro s\u00ed n.\u00ba 2 al contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-99 de 21 de mayo de 2014 y mucho menos del acta de verificaci\u00f3n de cumplimiento de requisitos del encargo fiduciario, al ser patente que las conclusiones que extrajo el ad quem de esas piezas coinciden con lo que demuestran en torno a los hechos objeto de averiguaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Al efecto, el certificado de libertad y tradici\u00f3n permite establecer que cuando la fiduciaria transfiri\u00f3 los recursos a la promotora, la propiedad del terreno destinado a la construcci\u00f3n del proyecto a\u00fan no era del fideicomiso, mientras que el otro s\u00ed n.\u00ba 2 y el acta de cumplimiento de requisitos necesarios para viabilizar la entrega de los dineros, demuestran que la demandada document\u00f3 informaci\u00f3n contra\u00eda a la realidad y la acomod\u00f3 en perjuicio de Inversiones Dari\u00e9n S.A., situaci\u00f3n que, al final, marc\u00f3 el rumbo del proyecto y, correlativamente, afect\u00f3 los intereses de esa inversora que entreg\u00f3 m\u00e1s de mil millones de pesos y no recibi\u00f3 los dos locales comerciales (1-035 y 1-036) que busc\u00f3 adquirir como contraprestaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
En ese contexto, no anduvo equivocado el Tribunal al haberse apoyado en las referidas piezas (certificado de libertad, otro s\u00ed n.\u00ba 2 y acta de cumplimiento de requisitos) para colegir que Acci\u00f3n Sociedad fiduciaria S.A., se apart\u00f3 gravemente del cumplimiento de los deberes legales y contractuales asumidos, toda vez que las aludidas piezas demuestran que transfiri\u00f3 el dinero de la inversionista a la promotora del proyecto inmobiliario sin estar cumplidas las condiciones pactadas para ello, as\u00ed como que falt\u00f3 al deber de informaci\u00f3n frente a Inversiones Dari\u00e9n S.A. y, adem\u00e1s, que consign\u00f3 datos contrarios a la realidad en el acta de cumplimiento de requisitos del encargo fiduciario, al punto que us\u00f3 ese soporte para movilizar irregularmente los recursos dinerarios entregados por la inversora, a los cuales se les dio una destinaci\u00f3n distinta a la acordada, situaci\u00f3n que, sumada a otra serie de hallazgos administrativos sobre irregularidades en el actuar contractual de esa compa\u00f1\u00eda, persuadieron a tal fallador de que esta es responsable en el plano contractual y por eso refrend\u00f3 la sentencia apelada en ese sentido, sin que el ataque desvirtu\u00e9 esas conclusiones. <\/p>\n
<\/p>\n
3.2.3. Finalmente, aduce la censura que el ad quem err\u00f3 al valorar el contrato de encargo fiduciario individual y suprimi\u00f3 los boletines informativos allegados porque de haberlos apreciado habr\u00eda advertido que lo ocurrido en la ejecuci\u00f3n del proyecto era responsabilidad exclusiva del promotor y que la fiduciaria hizo saber a los inversores sobre los ajustes que era necesario realizar a los contratos y del inici\u00f3 de su ejecuci\u00f3n, lo cual descarta la responsabilidad que le fue atribuida. <\/p>\n
<\/p>\n
Empero, ese planteamiento se exhibe desenfocado, toda vez que la sentencia atacada no se sustent\u00f3 en la desatenci\u00f3n por parte de la fiduciaria de obligaciones propias de las fases de ejecuci\u00f3n o desarrollo del proyecto inmobiliario, sino en su incumplimiento de los d\u00e9bitos de administraci\u00f3n, respecto de los que esa entidad ten\u00eda el control y exclusiva responsabilidad, conforme lo revela la cl\u00e1usula d\u00e9cima del encargo fiduciario individual n.\u00ba 0001100010269 de 24 de octubre de 2014. <\/p>\n
<\/p>\n
Pero, adem\u00e1s, omite la labor de contraste entre lo que, en su opini\u00f3n, se debi\u00f3 extraer del respectivo contrato de encargo fiduciario y de los boletines informativos a que hace referencia, y aquello que, desde su perspectiva, dedujo en diverso sentido el ad quem, a pesar que ese parang\u00f3n resultaba indispensable para acreditar, tanto la pifia evidente, como su incidencia en la sentencia refutada. <\/p>\n
<\/p>\n
En todo caso, no se avizora desafuero sobre la ponderaci\u00f3n de esas pruebas, pues el Tribunal valor\u00f3 el contrato de encargo fiduciario individual n.\u00ba 0001100010269 y extrajo de \u00e9l unas conclusiones que armonizan con su contenido y que, al ser contrapuestas con otras piezas, como lo son el certificado de libertad del lote donde se har\u00eda la construcci\u00f3n y el acta de cumplimiento de requisitos, revelan que la fiduciaria se apart\u00f3 de sus obligaciones de debida diligencia y verificaci\u00f3n de las condiciones necesarias para transferir los recursos de la inversora a la promotora, sin que los boletines informativos a que alude la cr\u00edtica casacional le resten peso a tales deducciones, pues no logran socavar los hallazgos consistentes en que la convocada, en su rol de administradora, obr\u00f3 con despreci\u00f3 de las normas imperativas que reg\u00edan su actividad y tambi\u00e9n de las cl\u00e1usulas contractuales que determinaban, en gran medida, su proceder frente al proyecto en cuesti\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Ello significa, entonces, que las conclusiones del panel criticado respecto al rol decisivo que ten\u00eda Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., en la determinaci\u00f3n del punto de equilibrio y en su deber de verificaci\u00f3n, as\u00ed como sobre la relevancia dada a la transferencia de recursos sin cumplirse las condiciones de que pend\u00eda la realizaci\u00f3n de ese deber de conducta, no fueron desvirtuados por la recurrente, a pesar que tales descubrimientos fueron pieza clave para establecer su responsabilidad, situaci\u00f3n que le resta peso a la acusaci\u00f3n y la torna f\u00fatil. <\/p>\n
<\/p>\n
3.3. En ese contexto, se descartan, pues, los desatinos atribuidos al ad quem, y decae igualmente, por fuerza de la realidad procesal, el argumento de la fiduciaria de que su infracci\u00f3n por haber transferido el dinero de forma irregular fue intrascendente porque al margen del momento en que hubiera realizado tal prestaci\u00f3n el desenlace del proyecto habr\u00eda sido el mismo, pues tal postura, que se revela ajena a lo demostrado en el entorno litigioso, adem\u00e1s de exhibirse conveniente a sus intereses, luce equivocada y constituye solo un intent\u00f3 m\u00e1s por tratar de justificar -a estas alturas- su actuar irregular al haber contrariado los par\u00e1metros de conducta y debida diligencia que le eran aplicables. <\/p>\n
<\/p>\n
Por cierto, resulta reprochable que la fiduciaria haya destinado el dinero de la inversora para presuntamente adquirir el terreno que se supone deb\u00eda estar en cabeza del fideicomiso al momento de la transferencia monetaria al promotor, pues es innegable que el manejo indebido de esos recursos no era lo que se esperaba de un profesional o art\u00edfice en esa actividad, sobre todo porque ese actuar irregular gener\u00f3 un faltante que incidi\u00f3 y afect\u00f3 de manera relevante, no solo el flujo de caja, sino tambi\u00e9n el desarrollo y conclusi\u00f3n del proyecto inmobiliario que, al final, no logr\u00f3 llegar al puerto esperado, seg\u00fan lo admiti\u00f3 su representante legal en el interrogatorio de parte realizado el 18 de febrero de 2020 cuando a la pregunta \u00abCu\u00e1les fueron las razones materiales que llevaron a la suspensi\u00f3n de esa obra. Contest\u00f3. No hab\u00eda recursos para continuar con la obra\u00bb (2 h min 12 06\u201d a 2 h 12 min 16\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el Tribunal estableci\u00f3 tanto el da\u00f1o, como el incumplimiento de los deberes legales y contractuales asumidos por la fiduciaria y tambi\u00e9n el nexo causal que los vincula, sin que en casaci\u00f3n esos elementos hayan sido desvirtuados. <\/p>\n
<\/p>\n
Igualmente, decae el argumento novedoso de que la condena impuesta conlleva enriquecimiento sin justa causa de la v\u00edctima porque sigue siendo inversora y puede ocurrir que la obra concluya y reciba los locales o el dinero, pues tal tesitura carece de asidero, toda vez que se demostr\u00f3 que la obra no se concluy\u00f3 y est\u00e1 abandonada; adem\u00e1s, la certeza del da\u00f1o causado a la accionante admite reparaci\u00f3n (CSJ SC282-2021 y SC107-2023). <\/p>\n
<\/p>\n
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DEMANDA DE LA LLAMADA EN GARANT\u00cdA SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. <\/p>\n
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Contiene cinco ataques, todos admitidos a estudio, pero la Sala resolver\u00e1 \u00fanicamente el tercero, el cuarto y el quinto porque est\u00e1n llamados a prosperar. Se estudiar\u00e1n conjuntamente, dado que cuestionan la tesitura del Tribunal en torno a una misma tem\u00e1tica, como lo es la relacionada con las exclusiones en el contrato de seguro, y tienen en com\u00fan un eje argumentativo semejante. <\/p>\n
<\/p>\n
TERCER CARGO <\/p>\n
<\/p>\n
Bajo el amparo de la causal primera de casaci\u00f3n, alega la infracci\u00f3n directa del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, al haber declarado ineficaz una exclusi\u00f3n pactada. <\/p>\n
<\/p>\n
Se funda en que esa norma, en su literal c) del numeral 2\u00ba, dispone que \u00ablos amparos y exclusiones deben estar en la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza, sin que signifique ello que deba estar en la primera p\u00e1gina de la car\u00e1tula como lo afirma el Ad Quem\u00bb, dado que \u00abla Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica CE 29 de 2014, es clara al indicar que por p\u00f3liza al tenor del art. 184 debe entenderse clausulado o condicionado general y que, por consiguiente, en la car\u00e1tula de la misma no deben ir amparos y exclusiones\u00bb, sino solo \u00ablas declaraciones previstas en el art. 1047 del C. de Co. y la advertencia al cliente de que la mora en el pago de la prima generar\u00e1 la terminaci\u00f3n autom\u00e1tica del contrato de seguro en los t\u00e9rminos dispuestos por los art\u00edculos 1068 y 1152 del. C. de Co\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Argumenta que la Superintendencia Financiera tiene facultades reguladoras y puede definir, delimitar y especificar la labor de las aseguradoras, seg\u00fan el numeral 1.2.1.2, Cap\u00edtulo II, T\u00edtulo IV, parte II, de la Circular Externa 029 de 2014 cuando dispone que \u00ablos amparos b\u00e1sicos y todas las exclusiones que se estipulen deben consignarse en forma continua a partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza\u00bb, como lo precis\u00f3 la Corte el pasado 27 de septiembre en SC2879-2022, y no de forma exclusiva solo en la primera p\u00e1gina, como lo vislumbr\u00f3 el Tribunal. <\/p>\n
<\/p>\n
La correcta interpretaci\u00f3n de ese precepto impon\u00eda aceptar la exclusi\u00f3n del numeral 3.7, Secci\u00f3n III de la p\u00f3liza al estar demostrados los hechos que la configuran, y exonerar a la aseguradora, sobre todo porque CSJ SC4527-2020 respalda esa orientaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
CUARTO CARGO <\/p>\n
<\/p>\n
Acusa el quebranto directo, por indebida aplicaci\u00f3n del art\u00edculo invocado en el ataque anterior, al haber hecho actuar de forma indebida la sanci\u00f3n de ineficacia que solo procede cuando las exclusiones no est\u00e1n establecidas en debida forma, lo que no ocurre aqu\u00ed porque la p\u00f3liza est\u00e1 acorde a esa norma y su clausulado fue depositado ante la SFC que ninguna observaci\u00f3n hizo al respecto. <\/p>\n
<\/p>\n
El Tribunal impuso que las exclusiones consten en la caratula de la p\u00f3liza, aun cuando es suficiente con que est\u00e9n de forma continua, a partir de la primera p\u00e1gina, seg\u00fan el numeral 1.2.1.2 de la Circular Externa 029 de 2014, de ah\u00ed que se aplic\u00f3 mal la sanci\u00f3n de ineficacia en detrimento de SBS que result\u00f3 condenada. <\/p>\n
<\/p>\n
QUINTO CARGO <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
Tal determinaci\u00f3n infringi\u00f3 el art\u00edculo 184 del EOSF al desconocer el alcance dado por la Superintendencia Financiera y la jurisprudencia de esta Corte a las previsiones normativas atinentes a la incorporaci\u00f3n de cl\u00e1usulas de exclusi\u00f3n en el contrato de seguro. Por tanto, insiste que en CSJ SC4527-2020, SC4126-2021 y SC2879-2022 se unific\u00f3 el criterio en torno a la validez de las exclusiones pactadas en la p\u00f3liza de seguro de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras n.\u00ba 1000099 en coherencia con lo previsto por la Superintendencia Financiera. <\/p>\n
<\/p>\n
Con esa misma orientaci\u00f3n, alega la omisi\u00f3n de pruebas relacionadas con el conocimiento que de la p\u00f3liza ten\u00eda la fiduciaria, persona jur\u00eddica y profesional vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia, quien discuti\u00f3 el clausulado del contrato de seguro, espec\u00edficamente los amparos y las exclusiones, el cual no fue impuesto por la aseguradora, toda vez que cont\u00f3 con un colocador de seguros que particip\u00f3 en la venta de la p\u00f3liza, luego no fue un contrato de adhesi\u00f3n. <\/p>\n
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CONSIDERACIONES <\/p>\n
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1. Est\u00e1 fuera de discusi\u00f3n el car\u00e1cter sustancial del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, debido a que algunos de sus apartes tienen la potencialidad de declarar, crear, modificar o extinguir situaciones jur\u00eddicas concretas entre la aseguradora y la parte asegurada, tanto as\u00ed que en reciente oportunidad la Sala abord\u00f3 y despej\u00f3 tal cuesti\u00f3n (CSJ SC2879-2022). <\/p>\n
<\/p>\n
2. El contrato de seguro. <\/p>\n
<\/p>\n
Aunque la ley no lo define expresamente, el art\u00edculo 1036 del C\u00f3digo de Comercio permite inferir que se trata de una relaci\u00f3n jur\u00eddica de car\u00e1cter mercantil, consensual, bilateral, onerosa, aleatoria y de ejecuci\u00f3n continuada, en virtud de la cual una persona jur\u00eddica -el asegurador- se obliga, a cambio de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica cierta -la prima-, dentro de los l\u00edmites pactados y ante la realizaci\u00f3n de un acontecimiento incierto -el riesgo asegurado-, cuya posibilidad de ocurrencia ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al asegurado o, seg\u00fan el caso, a pagar un capital o una renta, dependiendo de la modalidad contratada, toda vez que algunos sirven para asegurar derechos o el patrimonio mismo (seguro de da\u00f1os), ora sobre las personas que tienen otra finalidad (previsi\u00f3n, capitalizaci\u00f3n y ahorro). <\/p>\n
<\/p>\n
En ese negocio jur\u00eddico intervienen el tomador, el asegurador, el asegurado y el beneficiario. Empero, solo los dos primeros son parte, al ser quienes expresan su voluntad de obligarse y asumen los compromisos derivados de esa relaci\u00f3n material. Los dem\u00e1s intervinientes son, en rigor, interesados en los efectos econ\u00f3micos que tienen la virtualidad de brotar de ese pacto, en el que es dable que la calidad de tomador y asegurado converjan en una misma persona, en cuyo caso, esta intervendr\u00e1 en la contrataci\u00f3n y, adem\u00e1s, ser\u00e1 la titular del inter\u00e9s asegurable, que es la relaci\u00f3n sustancial de \u00edndole econ\u00f3mica que ata a un sujeto consigo mismo, ora con una cosa pasible de ser afectada por riesgos asegurables. <\/p>\n
<\/p>\n
2.1. El riesgo asegurable. <\/p>\n
<\/p>\n
Del art\u00edculo 1045 del C\u00f3digo de Comercio se infiere que tal car\u00e1cter constituye uno de los elementos esenciales del contrato se seguro. Sin \u00e9l -comenta Broseta8- \u00abno puede haber seguro, pues el contrato carecer\u00eda de causa.\u00bb; corresponde, seg\u00fan lo expresa el art\u00edculo 1054 ibidem, al \u00absuceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realizaci\u00f3n da origen a la obligaci\u00f3n del asegurador\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
En raz\u00f3n a su notable e indiscutida importancia, tal axioma ha sido estudiado desde diversos frentes jur\u00eddicos. Por ejemplo, en el \u00e1mbito doctrinario, autorizados expositores plantean que: <\/p>\n
<\/p>\n
[e]l contrato de seguro cumple una funci\u00f3n indemnitaria por lo que su causa est\u00e1 ligada indefectiblemente a la funci\u00f3n indemnizatoria o resarcitoria. S\u00f3lo as\u00ed es comprensible que el riesgo, tanto en su intensidad como en su esencialidad, se entienda como la posibilidad de que se produzca o verifique el evento da\u00f1oso. Por ello mismo, ha de ser un riesgo real, es decir existente desde el momento al menos de la conclusi\u00f3n y perfecci\u00f3n del contrato de seguro. Cuesti\u00f3n bien distinta son las distintas posibilidades de cobertura retroactiva o no del seguro, en lo que se distingue entre duraci\u00f3n formal y duraci\u00f3n material. As\u00ed las cosas, el riesgo no solamente es el exponente, sino tambi\u00e9n el presupuesto de la causa contractual y, por ende, es elemento esencial del contrato9. <\/p>\n
<\/p>\n
Con ese mismo enfoque conceptual, Rub\u00e9n Stiglitz10 propone que: <\/p>\n
<\/p>\n
[e]l riesgo asegurable constituye la probabilidad o posibilidad (contingencia) de realizaci\u00f3n de un evento da\u00f1oso (siniestro) previsto en el contrato, y que motiva el nacimiento de la obligaci\u00f3n del asegurador consistente en resarcir un da\u00f1o o cumplir la prestaci\u00f3n convenida. <\/p>\n
<\/p>\n
Esta Corte tambi\u00e9n ha abonado esfuerzos en la definici\u00f3n de ese elemento, tanto as\u00ed que en CSJ SC002-2018 puntualiz\u00f3: <\/p>\n
<\/p>\n
La clave operacional del derecho de seguros es, en cambio, la de riesgo-incertidumbre,11 toda vez que el riesgo asegurable no depende de las decisiones o posibilidades de elecci\u00f3n del tomador, asegurado o beneficiario. El riesgo asegurable no es el acontecimiento incierto sino las consecuencias lesivas previstas en el contrato que el acontecimiento incierto pudiera acarrear. <\/p>\n
<\/p>\n
De ese modo es posible definir el riesgo asegurable como la probabilidad de que se produzca un evento da\u00f1oso previsto en el contrato y que da lugar a que el asegurador indemnice el perjuicio sufrido por el asegurado o cumpla con la prestaci\u00f3n convenida.12 <\/p>\n
El riesgo asegurable es una probabilidad matem\u00e1tica o estad\u00edstica, mientras que el riesgo de la responsabilidad civil es una posibilidad de elecci\u00f3n entre alternativas. Este \u00faltimo depende por completo de la capacidad de decisi\u00f3n del sujeto; en tanto que aqu\u00e9l es ajeno a la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario (art\u00edculo 1054 del C\u00f3digo de Comercio). <\/p>\n
<\/p>\n
Con lo anterior se reafirma que solo es asegurable el riesgo perceptible por los sentidos o susceptible de causar un da\u00f1o, siempre que sea eventual en cuanto a que su realizaci\u00f3n resulte incierta; l\u00edcito, es decir, que no contraventa el orden, la moral, ni las buenas costumbres; posible, en raz\u00f3n a que no se tenga certeza de su ocurrencia o de la imposibilidad de que se presente; y externo al tomador, asegurado o beneficiario, esto es que su realizaci\u00f3n no penda de su voluntad o intenci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
En suma, solo el riesgo asegurado es cubierto por la compa\u00f1\u00eda aseguradora quien, por el hecho de asumirlo, queda compelida a soportar sus efectos en el evento en que ocurra la contingencia cubierta, es decir, si hay siniestro. <\/p>\n
<\/p>\n
Cumple advertir que la ley califica como inasegurables unos riesgos en aras de preservar intacta la filosof\u00eda que inspira el contrato de seguro y de hacerlo viable desde el punto de vista legal, pero tambi\u00e9n pr\u00e1ctico. <\/p>\n
<\/p>\n
Al efecto, los art\u00edculos 1054 y 1055 del C\u00f3digo de Comercio los enlistan, as\u00ed: (i) los hechos ciertos, excepto la muerte, al no corresponder en esencia a un riesgo; los f\u00edsicamente imposibles; la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no ocurrencia, el dolo; la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, beneficiario o asegurado y las sanciones de car\u00e1cter penal o policivo, pero, seg\u00fan la clase de seguro de seguro, habr\u00e1 otros que tambi\u00e9n son excluidos, pero as\u00ed mismo resultar\u00e1 posibles incluir algunos de los anteriores. <\/p>\n
<\/p>\n
2.2. Delimitaci\u00f3n del riesgo asegurable: <\/p>\n
<\/p>\n
Nada impide que en ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad conferida por la ley (art. 1602 C..C), las partes delimiten los riesgos asegurables en procura de reducir los eventos que har\u00e1n responsable a la aseguradora, toda vez que el art\u00edculo 1056 ibidem consagra esa libertad de configuraci\u00f3n contractual al decir que \u00ab[c]on las restricciones legales, el asegurador podr\u00e1, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que est\u00e9n expuestos el inter\u00e9s o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Sobre ello, en CSJ SC 19 dic. 2008, rad. 2000-00075-01 se record\u00f3 que: <\/p>\n
<\/p>\n
[l]os riesgos cubiertos en el contrato de seguro ser\u00e1n los que correspondan a la clase de amparo que gen\u00e9ricamente se ofrezca, o los que las partes de manera particular y explicita convengan adicionar, siempre y cuando, en uno u otro caso, respecto de los mismos no se establezca expresamente una exclusi\u00f3n por determinaci\u00f3n del asegurador, claro est\u00e1, aceptada por el tomador al perfeccionar la celebraci\u00f3n del respectivo contrato. Ha de se\u00f1alarse, adem\u00e1s, que la respectiva exclusi\u00f3n no debe generar un desequilibrio tal en el haz de derechos y obligaciones que para las partes surgen del contrato de seguro, que contrari\u00e1ndose el principio de buena fe y sin que hubiere mediado la pertinente explicaci\u00f3n, la mencionada estipulaci\u00f3n pueda considerarse como una cl\u00e1usula abusiva (Cfr. Sentencia de Casaci\u00f3n Civil del 2 de febrero de 2001. Expediente 5670). <\/p>\n
<\/p>\n
Por consiguiente, al margen del ramo al que corresponda el contrato de seguro, esto es, de cosas o da\u00f1os, ora de personas, voluntario u obligatorio, as\u00ed como al \u00e1mbito p\u00fablico o privado, es natural delimitar el riesgo. Esto porque al constituir uno de los elementos esenciales (art. 1045-2 ibid.), es menester su plena individualizaci\u00f3n mediante la determinaci\u00f3n de la naturaleza propia del evento cuyas caracter\u00edsticas sean cubiertas, sus causas y las circunstancias causales, temporales o espaciales concernientes a su realizaci\u00f3n u ocurrencia. <\/p>\n
<\/p>\n
2.3. Las exclusiones. <\/p>\n
<\/p>\n
Constituyen -seg\u00fan Ossa G\u00f3mez13- \u00abhechos o circunstancias que, aun siendo origen del evento da\u00f1oso o efecto del mismo, no obligan la responsabilidad del asegurador\u00bb ya que \u00abafectan, en su ra\u00edz, el derecho del asegurado o beneficiario a la prestaci\u00f3n prevista en el contrato de seguro\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Se originan en el acuerdo de las partes respecto a la cobertura que habr\u00e1 de tener el contrato de seguro y que apuntan a que, ante la ocurrencia de un hecho determinado o la existencia de una precisa situaci\u00f3n, la aseguradora se libere de pagar la indemnizaci\u00f3n o de cubrir la prestaci\u00f3n asumida, seg\u00fan se trate de seguros indemnizatorios o de sumas, ya que tales eventualidades estar\u00e1n por fuera de la cobertura pactada. <\/p>\n
<\/p>\n
Al analizar su funci\u00f3n, en CSJ SC4574-2015, rad. 2007-00600-02 se apuntal\u00f3 que tienen como prop\u00f3sito basilar limitar: <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) negativamente el \u2018riesgo asegurado\u2019, al dejar por fuera de cobertura algunas situaciones que podr\u00edan estar all\u00ed comprendidas y que, por ende, de acontecer no son indemnizables. De tal manera que su consagraci\u00f3n no conduce a la desaparici\u00f3n o alteraci\u00f3n del componente econ\u00f3mico previsto en favor de los beneficiarios, sino a la imposibilidad de que las reclamaciones por los hechos al margen de la protecci\u00f3n tengan \u00e9xito. <\/p>\n
<\/p>\n
Entonces, aunque el ordenamiento jur\u00eddico faculta a las aseguradoras para asumir todos o solo algunos de los riesgos relacionados con al amparo contratado, en la pr\u00e1ctica estas situaciones no son libremente discutidas con el tomador del seguro, sino algunas veces predispuestas por la respectiva compa\u00f1\u00eda que ofrece el seguro, toda vez que se trata de entidades que ejercen su labor a gran escala y est\u00e1n sujetas a control, inspecci\u00f3n y vigilancia por parte del Estado, a trav\u00e9s de la Superintendencia Financiera, de modo que la actividad del tomador se circunscribe a aceptar las condiciones impuestas en la p\u00f3liza respectiva. <\/p>\n
<\/p>\n
En raz\u00f3n a ello se han establecido sistemas de protecci\u00f3n a la parte que acepta el clausulado general del seguro, en procura de hacer que le brinde una informaci\u00f3n clara, completa, oportuna, adecuada, pertinente y razonable en torno a los alcances del amparo contratado. Por ejemplo, la Ley 1448 de 2011 establece una serie de cargas tendientes a que la aseguradora le informe de forma clara, suficiente y precisa, al tomador, sobre la existencia, efectos y alcance de las condiciones generales, al paso que prev\u00e9 que estas deben ser redactas de forma clara, completa y precisa, so pena de que se tengan por no escritas, pero tambi\u00e9n proh\u00edbe incluir cl\u00e1usulas que habiliten a la parte proveedora modificar unilateralmente las condiciones contractuales o dejar de cumplir sus obligaciones (art. 38) y sanciona con ineficacia las cl\u00e1usulas que denomina abusivas (art. 42). <\/p>\n
<\/p>\n
En esa misma direcci\u00f3n, el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (Dec. 663 de 1993) contiene reglas orientadas a exigir el conocimiento real de los l\u00edmites de cobertura en el contrato de seguro por parte de la aseguradora. De ese modo, en el art\u00edculo 184 fija una pauta sobre el contenido de la p\u00f3liza y, espec\u00edficamente, determina que \u00abLos amparos b\u00e1sicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza\u00bb (literal c). <\/p>\n
<\/p>\n
Con similar orientaci\u00f3n y filosof\u00eda protectora, pero con un sentido de mayor practicidad, las Circulares Externas de la Superintendencia Financiera, encargada de ejercer funciones de inspecci\u00f3n, control y vigilancia sobre las compa\u00f1\u00edas aseguradoras y, espec\u00edficamente, sobre la actividad de colocaci\u00f3n de productos en el mercado y la correlativa captaci\u00f3n de recursos p\u00fablicos, han determinado que los amparos y las exclusiones deben aparecer consignadas a partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza, de manera continua y destacada, es decir, no en forma exclusiva en la \u00abprimera p\u00e1gina\u00bb, sino a partir de ella, pues en muchos casos aquello ser\u00eda imposible dadas las particularidades y el n\u00famero de amparos cubiertos en algunos contratos. <\/p>\n
Lo anterior con sustento en que esa informaci\u00f3n, que tiene suma relevancia para el tomador, debe ser conocida por este o, al menos, estar a su alcance, de modo que logre ser identificada y comprendida por el asegurado, para as\u00ed evitar, por un lado, que este se pueda excusar de no haberla conocido y, por otro, que la aseguradora sorpresivamente saque a relucir aspectos previstos de forma inconexa, aislada y, por tanto, que no fueron f\u00e1cilmente perceptibles a la otra parte de la relaci\u00f3n aseguraticia. <\/p>\n
<\/p>\n
Puntualmente, la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica 029 de 2014, de la Superintendencia Financiera, obligatoria para las aseguradoras, prev\u00e9 en su parte II, t\u00edtulo IV, cap\u00edtulo II: <\/p>\n
<\/p>\n
1.2.1. Requisitos generales de las p\u00f3lizas de seguros <\/p>\n
<\/p>\n
Para el adecuado cumplimiento de lo se\u00f1alado en el numeral 2 del art. 184 del EOSF las entidades aseguradoras deben redactar las condiciones del contrato de forma que sean claramente legibles y que los tomadores y asegurados puedan comprender e identificar las definiciones de los riesgos amparados y las obligaciones emanadas del negocio celebrado. Para ello, las p\u00f3lizas deben incluir, cuando menos, la siguiente informaci\u00f3n: <\/p>\n
<\/p>\n
1.2.1.1. En la car\u00e1tula <\/p>\n
<\/p>\n
1.2.1.1.1. Las condiciones particulares previstas en el art. 1047 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
<\/p>\n
1.2.1.1.2. En caracteres destacados o resaltados, es decir, que se distingan del resto del texto de la impresi\u00f3n, el contenido del inciso 1 del art. 1068 del C\u00f3digo de Comercio. Para el caso de los seguros de vida, el contenido del art. 1152 del mismo ordenamiento legal. <\/p>\n
<\/p>\n
1.2.1.2. A partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza (amparos y exclusiones). <\/p>\n
<\/p>\n
Los amparos b\u00e1sicos y todas las exclusiones que se estipulen deben consignarse en forma continua a partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza. Estas deben figurar en caracteres destacados o resaltados, seg\u00fan los mismos lineamientos atr\u00e1s se\u00f1alados y, en t\u00e9rminos claros y concisos que proporcionen al tomador la informaci\u00f3n precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada. No se pueden consignar en las p\u00e1ginas interiores o en cl\u00e1usulas posteriores exclusiones adicionales en forma distinta a la prevista en este numeral\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Al respecto, en CSJ SC2879-2022 la Sala unific\u00f3 la hermen\u00e9utica en torno al lugar que deben ocupar los amparos y las exclusiones en el contrato de seguro y, en lo medular, hizo las siguientes precisiones: <\/p>\n
<\/p>\n
Con apoyo en los elementos hermen\u00e9uticos antes se\u00f1alados, considera la Corte que una adecuada interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero exige su an\u00e1lisis arm\u00f3nico con la normativa que ha proferido la Superintendencia Financiera \u00abpara el adecuado cumplimiento de lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 184 numeral 2\u00b0 EOSF\u00bb y concretamente, la exigencia de la CE 029 de 2014 respecto a la ubicaci\u00f3n de los amparos y exclusiones a partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza, interpretaci\u00f3n que no s\u00f3lo permite cumplir con las exigencias de informaci\u00f3n y conocimiento del tomador sino tambi\u00e9n atender el principio general de prevalencia de la voluntad de las partes contratantes. <\/p>\n
<\/p>\n
A juicio de la Sala, esta intelecci\u00f3n se corresponde en mejor medida con las condiciones actuales del mercado asegurador, en el que se ha llegado a un grado de detalle en la delimitaci\u00f3n del riesgo que, por lo general, har\u00eda imposible la inclusi\u00f3n de todas las coberturas y exclusiones \u00fanicamente en la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza \u2013al menos en un formato legible, como es de rigor\u2013. <\/p>\n
<\/p>\n
Sostener una interpretaci\u00f3n contraria, es decir, exigir la consignaci\u00f3n forzosa y exclusiva de las exclusiones en la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza, podr\u00eda cercenar o restar efectos a la facultad de delimitaci\u00f3n de riesgos legalmente otorgada al asegurador, en tanto castigar\u00eda con ineficacia las exclusiones consignadas de manera clara e ininterrumpida a partir de la primera p\u00e1gina. <\/p>\n
<\/p>\n
Considera la Sala que la intenci\u00f3n del legislador de garantizar la correcta y suficiente informaci\u00f3n del asegurado y su conocimiento de las coberturas y exclusiones del amparo contratado se cumple a cabalidad cuando \u00e9stas se consagran de forma continua, ininterrumpida y con caracteres destacados a partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza, lo que permite una redacci\u00f3n clara y detallada que, a su vez, redunda en la adecuada comprensi\u00f3n que busca el art\u00edculo 184 del EOSF14. <\/p>\n
<\/p>\n
La hermen\u00e9utica que hoy unifica la Corte respecto a la ubicaci\u00f3n espacial de las coberturas y exclusiones en la p\u00f3liza de seguro armoniza la necesidad de garant\u00eda de informaci\u00f3n y conocimiento de quien se adhiere al contrato de seguro, con la esencia misma del acuerdo de voluntades en el que debe prevalecer la intenci\u00f3n de los contratantes, como lo exige el art\u00edculo 1618 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
<\/p>\n
As\u00ed las cosas, con base en las anteriores consideraciones la Corte unifica su posici\u00f3n, en el sentido de definir la adecuada interpretaci\u00f3n de la norma sustancial bajo estudio, esto es, del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, conforme a la cual, en sinton\u00eda con las disposiciones de la Circular Jur\u00eddica B\u00e1sica de la Superintendencia Financiera de Colombia, en las p\u00f3lizas de seguro los amparos b\u00e1sicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, a partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza, en forma continua e ininterrumpida. <\/p>\n
<\/p>\n
Quiere decir que el prop\u00f3sito previsto en el art\u00edculo 184 del Decreto 663 de 1993 se cumple si los amparos y las exclusiones pactadas en el contrato de seguro son consignados a partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza, en forma continua e ininterrumpida, de ah\u00ed que cualquier tesis contrar\u00eda a esa inteligencia se reciba opuesta al ordenamiento legal. <\/p>\n
<\/p>\n
3. En este episodio, SBS Seguros S.A., desde tres \u00e1ngulos distintos, acusa la infracci\u00f3n del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, por haber errado en su ex\u00e9gesis, as\u00ed como por aplicarlo indebidamente y, en \u00faltimas, por apreciar mal la p\u00f3liza de seguro de responsabilidad civil con base en la cual fue vinculada al pleito y sali\u00f3 condenada por el Tribunal. <\/p>\n
<\/p>\n
Para ello, argumenta que ese juzgador entendi\u00f3 que las exclusiones que aleg\u00f3 deb\u00edan figurar en la \u00abprimera p\u00e1gina de la p\u00f3liza o caratula de la p\u00f3liza\u00bb y, como no las hall\u00f3 en ese lugar, las declar\u00f3 ineficaces y la conden\u00f3, a pesar que la norma no impone tal exigencia, conforme lo precis\u00f3 la Sala en reciente oportunidad. <\/p>\n
<\/p>\n
3.1. Al revisar la p\u00f3liza n.\u00ba 1000099 de SBS Seguros Colombia S.A., espec\u00edficamente el amparo de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras se observa que a partir de la p\u00e1gina 1 de esa cobertura aparecen los amparos y las exclusiones, entre ellas la alegada que es del siguiente tenor: <\/p>\n
<\/p>\n
\u00ab3. EXCLUSIONES. <\/p>\n
<\/p>\n
EL ASEGURADOR NO ASUME RESPONSABILIDAD ALGUNA Y POR TANTO, NO ESTAR\u00c1 OBLIGADO A EFECTUAR PAGO ALGUNO, EN RELACI\u00d3N CON CUALQUIER RECLAMO DERIVADO DE, BASADO EN, O ATRIBUIBLE A: <\/p>\n
<\/p>\n
3.7. CUALQUIER RECLAMO BASADO U ORIGINADO POR CUALQUIER ACTO, ERROR U OMISI\u00d3N DEBIDO A UNA CONDUCTA DELICTIVA, CRIMINAL, DESHONESTA, FRAUDULENTA, MALICIOSA O INTENCIONAL DEL ASEGURADO O CUALQUIER VIOLACI\u00d3N DE UNA LEY POR PARTE DEL ASEGURADO SIEMPRE QUE: (A) LO ANTERIOR SE HAYA ESTABLECIDO MEDIANTE CUALQUIER SENTENCIA, FALLO U OTRO VEREDICTO EJECUTORIADO DICTADO POR UNA AUTORIDAD COMPETENTE, O (B) CUANDO EL ASEGURADO HAYA ADMITIDO DICHAS CONDUCTAS\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Cabe advertir que el Tribunal estim\u00f3 ineficaz esa estipulaci\u00f3n contractual y, por consiguiente, inaplicable por no estar inserta en la \u00abprimera p\u00e1gina de la p\u00f3liza o caratula de la p\u00f3liza\u00bb, ya que ni siquiera se hizo alusi\u00f3n a la existencia de unas condiciones generales, ni se remiti\u00f3 al cap\u00edtulo de exclusiones y que, por ello, se contravino el orden p\u00fablico porque el art\u00edculo 184 del Decreto 663 de 1993 prev\u00e9 que las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza. <\/p>\n
<\/p>\n
Tal razonamiento de inmediato revela el error de hermen\u00e9utica endilgado a ese fallador frente a la comprensi\u00f3n del art\u00edculo 184 del EOSF, toda vez que le atribuy\u00f3 una inteligencia distinta a la que este tiene y, por ah\u00ed derecho, le impuso a la aseguradora una exigencia que la norma no prev\u00e9 consistente en que las exclusiones del contrato de seguro est\u00e9n en la \u00abprimera p\u00e1gina o caratula de la p\u00f3liza\u00bb, a pesar de ser suficiente con que \u00ablos amparos y las exclusiones\u00bb consten a partir de la primera p\u00e1gina, conforme lo dilucid\u00f3 la Corte en el referido pronunciamiento (CSJ SC2879-2022). <\/p>\n
<\/p>\n
Ahora bien, cabe advertir que, aunque en este caso se trata de un seguro en el que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria contrat\u00f3 tres (3) amparos diferentes, as\u00ed: a). La p\u00f3liza integral bancaria; b). Las p\u00e9rdidas a trav\u00e9s de sistemas computarizados; y c). La p\u00f3liza de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras, que aparecen en tres secciones diferentes (I, II y III), la discusi\u00f3n tiene como epicentro solamente el amparo cubierto en la tercera de las aludidas modalidades. <\/p>\n
<\/p>\n
Ese esquema negocial es lo que justifica que la caratula de la p\u00f3liza contenga las condiciones particulares convenidas por los contratantes, pero adem\u00e1s, al haberse pactado tres amparos diferentes, tambi\u00e9n albergue el clausulado general de cada uno, conforme lo exige el art\u00edculo 1047 del C\u00f3digo de Comercio, motivo por el que no aparecen todas las coberturas y exclusiones en un solo y \u00fanico clausulado, sino en cada secci\u00f3n, de forma espec\u00edfica, en raz\u00f3n, se itera, al n\u00famero de amparos contratados. <\/p>\n
<\/p>\n
Por tanto, a efectos de establecer si las exclusiones aparecen en el lugar que exige la ley (art. 184 Decreto 663 de 1993), era preciso establecer el n\u00famero de amparos pactados para as\u00ed saber si en lo que respecta al de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras (Secci\u00f3n III), que es sobre el que recay\u00f3 la discusi\u00f3n, se cumple tal exigencia. <\/p>\n
<\/p>\n
Lo contrario, esto es, entender que se trata de una sola p\u00f3liza, implicar\u00eda, como se precis\u00f3 en CSJ SC2879-2022, dar por sentado, <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) que todas las coberturas y exclusiones contractuales de la p\u00f3liza de responsabilidad civil y de la p\u00f3liza de p\u00e9rdidas a trav\u00e9s de sistemas computarizados (LSW238), ser\u00edan ineficaces por no aparecer a partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza contentiva del seguro global para bancos y entidades financieras, vaciando de contenido el acuerdo contractual y la facultad de delimitaci\u00f3n del riesgo reconocida por las normas mercantiles. <\/p>\n
<\/p>\n
Las anteriores reflexiones, al ser cotejadas con la p\u00f3liza de seguro global bancario, en concreto, con la Secci\u00f3n III que recoge el amparo por responsabilidad civil profesional para instituciones financieras, en seguida ponen en evidencia el yerro de facto alegado en el cargo quinto, toda vez que ese seguro contiene, a partir de la primera p\u00e1gina el objeto de las coberturas, las coberturas adicionales y las exclusiones, consignadas de forma continua y con caracteres destacados. <\/p>\n
<\/p>\n
Ante ese panorama, pierde relevancia que la exclusi\u00f3n 3.7 est\u00e9 prevista en la p\u00e1gina 6 de la p\u00f3liza, toda vez que el cat\u00e1logo del que hace parte, esto es, el de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras, inicia en la primera hoja del respectivo amparo, bajo el rotulo \u00ab1. Objeto de las coberturas\u00bb y se prolonga en caracteres destacados y en forma ininterrumpida durante 10 hojas, sin que haya soluci\u00f3n de continuidad entre \u00abcoberturas y exclusiones\u00bb, lo cual desvirt\u00faa la tesitura del ad quem, quien asumi\u00f3 ese documento como un todo y, de ese modo, desconoci\u00f3 la independencia de los distintos amparos contratados, dislate que, adem\u00e1s de manifiesto, es trascendente comoquiera que marc\u00f3 el rumbo de la decisi\u00f3n frente a las defensas que esgrimi\u00f3 la llamada en garant\u00eda, por lo que determina la prosperidad de los embates estudiados y genera el quiebre parcial del fallo recurrido. <\/p>\n
<\/p>\n
3.2. En ese sentido, resulta procedente emitir sentencia sustitutiva que desate la apelaci\u00f3n promovida por Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., solo en cuanto a su desacuerdo con la exoneraci\u00f3n de la llamada en garant\u00eda, pues en todo lo dem\u00e1s el veredicto impugnado queda inc\u00f3lume. <\/p>\n
<\/p>\n
SENTENCIA SUSTITUTIVA <\/p>\n
<\/p>\n
1. Est\u00e1n cumplidos los presupuestos procesales necesarios para resolver el m\u00e9rito de la controversia, y no se observa causal de nulidad procesal que pueda invalidar lo actuado. <\/p>\n
<\/p>\n
2. Como se anticip\u00f3, el quiebre del fallo del Tribunal ser\u00e1 parcial, toda vez que solo implica remover la decisi\u00f3n mediante la cual revoc\u00f3 el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y, en su defecto, conden\u00f3 a SBS Seguros S.A. a pagar a Inversiones Dari\u00e9n S.A. $1.318\u2019426.421,94 pues los otros ordenamientos, en virtud de los cuales se confirm\u00f3, en lo dem\u00e1s, el prove\u00eddo apelado, se tornan inmodificables al no haber prosperado las acusaciones de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. que apuntaban a minar todo el fallo del ad quem. <\/p>\n
<\/p>\n
3. La sentencia de primera instancia. <\/p>\n
<\/p>\n
La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera declar\u00f3 probada la excepci\u00f3n planteada por SBS Seguros Colombia S.A., consistente en que el riesgo no se encontraba cubierto dada la exclusi\u00f3n del numeral 3.7 de la p\u00f3liza de seguro n.\u00ba 1000099, tras constatarse el actuar fraudulento de esa entidad, conforme lo admiti\u00f3 su representante legal en el interrogatorio de parte recaudado en el curso del proceso. <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
La demandada apel\u00f3 lo resuelto frente a la llamada en garant\u00eda y, en lo medular, expuso tres argumentos: en primer lugar, que la representante legal de la fiduciaria no confes\u00f3 hechos fraudulentos, solo dijo que conoci\u00f3 sucesos que presuntamente tendr\u00edan esa connotaci\u00f3n y que se entabl\u00f3 denuncia, sin que haya decisi\u00f3n judicial que les de tal calificativo, luego no se configur\u00f3 la exclusi\u00f3n del literal b), numeral 3.7; en segundo lugar, que tal exclusi\u00f3n, adem\u00e1s, es ineficaz por ser abusiva, dado que la fiduciaria tiene el rol de consumidor financiero en la relaci\u00f3n aseguraticia y, por tanto, no tuvo oportunidad de discutirla, por lo que debe aplicarse el art\u00edculo 1624 del C\u00f3digo Civil y; en tercer lugar, que, en todo caso, la cl\u00e1usula tampoco consta en la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza, sino en la numero 6 y que, por tanto, es inaplicable. <\/p>\n
<\/p>\n
5. Soluci\u00f3n a los reparos. <\/p>\n
<\/p>\n
5.1. Carece de asidero, y por eso decae la tesis de que la exclusi\u00f3n pactada en el literal b) del numeral 3.7 exig\u00eda declaraci\u00f3n judicial porque el tenor literal de la estipulaci\u00f3n no impone tal exigencia, lo que significa que las conductas deshonestas o fraudulentas del representante legal de la fiduciaria constituyen hechos susceptibles de ser acreditados por cualquier medio de prueba legalmente admisible en el sistema procesal civil. <\/p>\n
<\/p>\n
En efecto, como se dijo en la pluricitada SC2879-2022 al decidir un caso de igual temperamento y que tuvo su fuente en la misma relaci\u00f3n jur\u00eddica: <\/p>\n
<\/p>\n
(\u2026) la existencia de las conductas deshonestas o fraudulentas del representante legal de la fiduciaria pueden acreditarse en el proceso por otros medios de convicci\u00f3n. Debe recordarse que cuando se trata de una conducta de tal naturaleza en la ejecuci\u00f3n del contrato, el llamado dolo contractual (entendido como la conciencia de quebrantar una obligaci\u00f3n o de vulnerar un inter\u00e9s jur\u00eddico ajeno), no tiene las connotaciones propias del derecho sancionatorio15 y, por ende, no es necesaria la existencia de una decisi\u00f3n penal o disciplinaria para acreditar su existencia, pues aquel puede derivarse de otras pruebas que lleven al juzgador a la certeza de su comisi\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
Ahora bien, cumple decir que el juez de primer grado hizo un examen detallado respecto del actuar fraudulento, deshonesto y malintencionado del representante legal de la fiduciaria (\u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar) frente al proyecto Marcas Mall, situaci\u00f3n que, al no ameritar reproche, es suficiente para dar por establecido ese proceder, tanto as\u00ed que manifest\u00f3: <\/p>\n
<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se encuentra que el acta de cumplimiento de condiciones ten\u00eda informaci\u00f3n falsa, y que esa conducta obedeci\u00f3 a un actuar fraudulento como as\u00ed mismo lo confesara la representante legal de la parte demandada en su interrogatorio. (grabaci\u00f3n de la audiencia a derivado 056) Quien as\u00ed lo manifest\u00f3 en tres oportunidades (\u2026) que la informaci\u00f3n contenida en el acta contaba con dos eventos falsos, como era haber se\u00f1alado que el lote de terreno estaba en propiedad del fideicomiso y que el certificado expedido por la revisora fiscal era de fecha posterior a la que se\u00f1ala el acta de 4 de noviembre de 201416. <\/p>\n
<\/p>\n
Con todo, cabe decir que ese hallazgo pas\u00f3 de improvisto para la recurrente en apelaci\u00f3n que no lo combati\u00f3 frontalmente, sin que el mismo pueda ser soslayado por la Corte situada como tribunal de segunda instancia, dado que est\u00e1 probatoriamente soportado, ya que hay evidencia documental que confirma que \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero firm\u00f3 como representante legal de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. el documento rotulado como \u00abActa de verificaci\u00f3n de cumplimiento de requisitos encargo fiduciario de preventas promotor mr-799 marcas mall\u00bb17, el d\u00eda 4 de noviembre de 2014, en la que se consign\u00f3 informaci\u00f3n contraria a la realidad, entre ella que a esas alturas era innecesario el cr\u00e9dito constructor, seg\u00fan la certificaci\u00f3n de revisor\u00eda fiscal cuya fecha es posterior, sumado a que el predio en el que se propon\u00eda desarrollar el proyecto era de propiedad del Fideicomiso FA 2351 Marcas Mall, cuya vocera y administradora era Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria, para lo cual se hizo constar que as\u00ed lo refleja el certificado de libertad y tradici\u00f3n respectivo. <\/p>\n
<\/p>\n
Empero, esas manifestaciones, como lo dedujo el ad quo, falsearon la realidad, comoquiera que el precitado certificado de tradici\u00f3n No. 370-69529218 revela que para esa fecha (4 nov. 2014), el referido fundo era de propiedad de Laboratorios Baxter S.A., y solo le fue transferido al fideicomiso el 1 de diciembre de 2014. <\/p>\n
<\/p>\n
En esa direcci\u00f3n, el a quo concluy\u00f3, igualmente, que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. le dio a los recursos de los inversores una destinaci\u00f3n distinta a la pactada, pues gir\u00f3 $14\u2019838.833.110 al due\u00f1o del terreno en el que habr\u00eda de edificarse el proyecto inmobiliario, aun cuando lo convenido era que el dinero solo pod\u00eda ser entregado cuando se hubiera acreditado su adquisici\u00f3n, lo cual se hizo con base en el acta de verificaci\u00f3n de cumplimiento de requisitos efectuada con informaci\u00f3n contraria a la realidad, conforme se corrobora ahora. <\/p>\n
<\/p>\n
Ese contexto hace posible inferir la relaci\u00f3n entre el incumplimiento de los d\u00e9bitos -legales y contractuales- a cargo de la fiduciaria y el actuar de su representante legal quien administr\u00f3 indebidamente el negocio fiduciario, proceder que fue el detonante de una serie de irregularidades que desataron m\u00faltiples incumplimientos y que al final impidieron la realizaci\u00f3n del proyecto inmobiliario, a causa de una indebida administraci\u00f3n, seg\u00fan brota de los informes de auditor\u00eda, del testimonio del auditor y de la denuncia entablada por la propia fiduciaria contra \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero, quien fuera su representante legal, ante la ocurrencia de probables conductas delictivas por el manejo indebido de los recursos que ten\u00eda a su cargo. <\/p>\n
<\/p>\n
Aqu\u00ed llama la atenci\u00f3n que frente a esos graves hallazgos del a quo, ning\u00fan ataque blandi\u00f3 a la apelante, quien centr\u00f3 sus esfuerzos en reprochar la falta de una decisi\u00f3n judicial que declarase la existencia de las referidas conductas por parte del aludido directivo, de suerte que tales premisas permanecieron inc\u00f3lumes frente al pronunciamiento que deb\u00eda hacerse en segundo grado, por virtud del postulado de la pretensi\u00f3n impugnativa consagrada en el art\u00edculo 327 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
<\/p>\n
Lo anterior sin perder de vista, dada su trascendencia, varias gestiones irregulares de quien fuera el representante legal de la fiduciaria respecto al negocio fiduciario en cuesti\u00f3n, y que dejan entrever diversas circunstancias an\u00f3malas, por ejemplo el hecho de que \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar haya tenido habilitada su firma en la tarjeta de firmas del fideicomiso Marcas Mall, a pesar que el \u00fanico autorizado para ello y, por tanto, para disponer de los fondos era su titular, situaci\u00f3n que le permiti\u00f3 disponer de los recursos de los inversionistas a cuentas sin ninguna relaci\u00f3n con la operaci\u00f3n contractual, proceder por el que la propia fiduciaria lo denunci\u00f3 al estimar que ello constituy\u00f3 un ardid para delinquir. <\/p>\n
<\/p>\n
Es m\u00e1s, entre los tantos movimientos realizados por ese directivo, se hall\u00f3 la transferencia de m\u00e1s de $2.000\u2019000.000 al fideicomiso de una sociedad cuya inversionista era su progenitora, sin que se tenga explicaci\u00f3n razonada que justifique ese proceder, sumado a que \u00e9l intervino en la modificaci\u00f3n del contrato de fiducia para hacer posible la expedici\u00f3n de certificados de garant\u00eda con cargo a bienes fideicomitidos, con lo cual desnaturaliz\u00f3 los fines del contrato y permiti\u00f3 que el patrimonio aut\u00f3nomo de Marcas Mall garantizara obligaciones de terceros totalmente ajenos al negocio, irregularidades que condujeron a que para el 2 de abril de 2018, cuando la fiduciaria entabl\u00f3 denuncia, en el fideicomiso Marca Mall hubiera un faltante de $16\u2019775.662.951, hechos que son detallados en el escrito que contiene tal inculpaci\u00f3n, en la que se afirma que ese funcionario actu\u00f3 en contravenci\u00f3n de las instrucciones del fideicomitente en el fideicomiso Marcas Mall. <\/p>\n
<\/p>\n
Ese recuento corrobora que las conclusiones del juzgador de primer grado en torno al actuar irregular del representante legal de la fiduciaria, no fueron equivocadas ni antojadizas, sino que tienen pleno respaldo probatorio, situaci\u00f3n que deja sin piso los ataques de la recurrente en cuanto a que no hay decisi\u00f3n judicial que establezca el proceder fraudulento, toda vez que, con independencia de lo que llegue a ser decidido en el \u00e1mbito penal, en este escenario hay evidencia de un actuar fraudulento y deshonesto que compromete seriamente los deberes de informaci\u00f3n, lealtad, buena fe, diligencia, profesionalismo, previsi\u00f3n y protecci\u00f3n predicables de la fiduciaria en torno al cumplimiento de los deberes emanados del contrato de encargo fiduciario celebrado con Inversiones Dari\u00e9n S.A. <\/p>\n
<\/p>\n
5.2. Tampoco se percibe desafuero en torno a lo que infiri\u00f3 el juzgador de primera instancia respecto a que la representante legal de la fiduciaria admiti\u00f3 los hechos deshonestos, fraudulentos o dolosos que configuran la exclusi\u00f3n de la aseguradora, al tenor del literal b) de la cl\u00e1usula 3.7. <\/p>\n
<\/p>\n
Ello porque tales sucesos fueron aceptados por Laura Jazm\u00edn L\u00f3pez Garc\u00eda, en condici\u00f3n de representante legal de Sociedad Acci\u00f3n Fiduciaria S.A19, quien, al ser interrogada, acept\u00f3, de cara a la informaci\u00f3n consignada en el acta de verificaci\u00f3n de 4 de noviembre de 2014, que en ese documento se incluy\u00f3 informaci\u00f3n falsa, pues se hizo constar que el lote donde se levantar\u00eda la construcci\u00f3n era de propiedad del fideicomiso, sin ser ello cierto, y adem\u00e1s se tuvo en cuenta un certificado de revisor\u00eda fiscal cuya fecha de expedici\u00f3n era posterior a tal calenda. <\/p>\n
<\/p>\n
Para ilustrar lo anterior se transcriben, en lo pertinente, algunos de los interrogantes planteados a esa directiva en la citada diligencia de interrogatorio de parte, as\u00ed como sus respuestas a esas inquietudes, as\u00ed: <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. Doctora Laura, podr\u00eda usted indicar al despacho \u00bfcu\u00e1l era el funcionario en la ciudad de Cali, encargado del Proyecto Marcas Mall? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cen principio, el se\u00f1or \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero, sin embargo, la administraci\u00f3n estaba en un administrador del negocio particular, pero ten\u00eda de primera mano conocimiento el se\u00f1or \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero\u201d. (2 h 51 min y 30\u201d a 2 h 51 min y 57\u201d audio, archivo digital 056). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. \u00bfpodr\u00eda usted indicar al despacho cu\u00e1les fueron las razones para que Acci\u00f3n sociedad fiduciaria, el 1 de febrero de 2018, presentara solicitud ante la Superintendencia Financiera de Colombia para removerlo de la calidad de representante legal de la fiduciaria? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cManejos irregulares durante su gerencia en la oficina de la ciudad de Cali\u201d. (2 h 52 min y 00\u201d a 2 h 52 min y 22\u201d). <\/p>\n
Seguidamente, se le puso de presente el folio 66 del derivado 000, que corresponde al acta de verificaci\u00f3n de cumplimiento de requisitos encargo fiduciario preventas promotor MR 799 Marcas Mall de 4 de noviembre de 2014 y se le hizo la siguiente, <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta \u00bfReconoce usted este documento y el contenido del mismo? <\/p>\n
<\/p>\n
A lo cual respondi\u00f3: \u201cs\u00ed, se\u00f1or\u201d. (2 h 53 min y 39\u201d a 2 h 53 min y 44\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. \u00bfPodr\u00eda indicar al despacho como es cierto, si o no, que el mismo contiene informaci\u00f3n falsa? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cS\u00ed. Hay informaci\u00f3n que no corresponde a la realidad en cuanto a algunas fechas y algunos documentos\u201d (2 h 53 min y 49\u201d a 2 h 54 min y 07\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. \u00bfPodr\u00eda especificarnos en qu\u00e9 se comete la falsedad del documento? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cCon respecto a la transferencia del inmueble, es impreciso porque para el 4 de noviembre de 2014 no estaba transferido, eso se realiz\u00f3 con posterioridad. Hay una carta de la revisor\u00eda fiscal de Promotora Marcas Mall en la que comunican a la fiduciaria que no se requiere un cr\u00e9dito constructor, sin embargo, la carta es posterior al 4 de noviembre de 2014\u201d (2 h 54 min y 09\u201d a 2 h 54 min y 41\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. Indique al despacho \u00bfdesde cu\u00e1ndo empezaron a transferir recursos en virtud de esta acta? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cPosterior al 4 de noviembre de 2014 se pod\u00edan realizar y se realizaron giros y se siguieron instrucciones del fideicomitente\u201d. (2 h 55 min y 17\u201d a 2 h 55 min y 39\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. Con independencia de la categorizaci\u00f3n que pueda hacer una entidad como la fiscal\u00eda o un juez en materia penal, \u00bfpuede indicarlos como es cierto, si o no, que Acci\u00f3n sociedad fiduciaria consider\u00f3 la existencia de informaci\u00f3n falsa en un documento como un actuar fraudulento? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cSi se\u00f1or\u201d. (2h 55 min y 42\u201d a 2 h 56 min y 02\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. \u00bfPuede indicarnos como es cierto, si o no, que las maniobras fraudulentas empleadas por el se\u00f1or \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero en la oficina de Cali de acci\u00f3n sociedad fiduciaria est\u00e1n vinculadas con el encargo MR 799 FA 2351 correspondiente a los negocios de Marcas Mall? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cS\u00ed, en lo que respecta a los ingresos y egresos inusuales detectados por la fiduciaria\u201d. (2 h 56 min y 17\u201d a 2 h 56 min y 42\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cS\u00ed se\u00f1or\u201d. (2 h 56 min y 46\u201d a 2 h 56 min y 55\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. \u00bfPuede indicarnos, como es cierto, si o no, que dentro de las funciones del se\u00f1or \u00c1lvaro Jose Salazar romero estaba la verificaci\u00f3n del punto de equilibrio contenido en el acta de 4 de noviembre de 2014? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cS\u00ed se\u00f1or\u201d. (2 h 57 min y 00\u201d a 2 h 57min y 16\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta: En respuestas anteriores le indic\u00f3 usted al despacho la existencia de unos inmuebles en cabeza del fideicomiso. \u00bfPodr\u00eda usted indicarnos si sobre dichos inmuebles existen medidas cautelares? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cS\u00ed se\u00f1or. Hay una restricci\u00f3n, no la s\u00e9 puntualmente, es la inscripci\u00f3n de demanda y hay una restricci\u00f3n de enajenar, hay una medida cautelar decretada por la fiscal\u00eda, pero no s\u00e9 c\u00f3mo se llama, es una restricci\u00f3n de poder dispositivo del inmueble\u201d (2 h 57 min y 21 a 2 h 58 min y 17\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. En respuestas anteriores, tanto al despacho como a las realizadas por la apoderada de la parte demandante usted manifest\u00f3 que se burlaron los controles. \u00bfPodr\u00eda indicarle al despacho qui\u00e9n burl\u00f3 esos controles que ten\u00eda la fiduciaria? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cVarios funcionarios de la oficina de Cali que fueron retirados, que fueron denunciados en la fiscal\u00eda, entre ellos el se\u00f1or \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar y algunos administradores de negocios, con nombres puntuales, habr\u00eda que revisar la denuncia\u201d. (2 h 58 min y 20\u201d a 2 h 59 min y 05\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. \u00bfPuede indicarle al despacho, como es cierto, si o no que dicha reclamaci\u00f3n presentada por la fiduciaria a la aseguradora tuvo como fundamento el actuar fraudulento del se\u00f1or \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cSi se\u00f1or\u201d. (2 h 59 min y 39\u201d a 2 h 59 min y 47\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Esas respuestas denotan la confesi\u00f3n de aspectos centrales de la controversia, toda vez que la interrogada, que concurri\u00f3 como representante legal con facultades judiciales y administrativas de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., acept\u00f3, no solo la existencia de irregularidades, sino de un actuar fraudulento realizado por \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero, quien para la \u00e9poca del desfalco era el gerente de la oficina de Cali, proceder que revela la deficiente administraci\u00f3n del negocio fiduciario y el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales asumidas por esa entidad, labor\u00edo que era susceptible de prueba de confesi\u00f3n y que, al haber sido admitido, genera consecuencias adversas frente a tal persona jur\u00eddica, de conformidad con el art\u00edculo 191 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
<\/p>\n
La tesitura del a quo tambi\u00e9n haya sustento en otros documentos, como lo son la denuncia penal entablada por la fiduciaria por el actuar presuntamente delictivo de quien fuera su representante legal en la oficina de Cali (\u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero) a quien le atribuy\u00f3 diversas conductas punibles (hurto agravado, concierto para delinquir, falsedad en documento privado, transferencia no consentida de activos, obstrucci\u00f3n, supresi\u00f3n y ocultamiento de documento privado, administraci\u00f3n desleal y estafa) y en la reclamaci\u00f3n que la misma entidad hiciera a la aseguradora con cargo al amparo de infidelidad que hac\u00eda parte de la p\u00f3liza integral para bancos y entidades financieras del contrato de seguro 1000099. <\/p>\n
<\/p>\n
En esa misma direcci\u00f3n, se estableci\u00f3 que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria le reclam\u00f3 a SBS Seguros Colombia S.A., con fundamento en la p\u00f3liza de seguro, el amparo correspondiente a infidelidad como consecuencia del proceder irregular de \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero, quien fungi\u00f3 como su representante legal en la oficina de Cali, relacionado con varios fideicomisos a cargo de esa dependencia incluido el Marcas Mall y producto de ello recibi\u00f3 m\u00e1s de catorce mil millones de pesos que le pag\u00f3 SBS Seguros Colombia S.A. <\/p>\n
<\/p>\n
Al efecto, en la citada diligencia de interrogatorio de parte, la representante legal de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., fue cuestionada sobre tal punto y lo admiti\u00f3, conforme pasa a verse: <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. Acci\u00f3n Sociedad fiduciaria tom\u00f3 la p\u00f3liza de seguros 1000099 con SBS Seguros Colombia, \u00bfustedes afectaron esa p\u00f3liza para el caso en concreto de este caso?\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cNo se\u00f1or, la afectaci\u00f3n a la p\u00f3liza se hizo con ocasi\u00f3n de la sustracci\u00f3n de recursos de fideicomisos administrados por la ciudad de Cali\u201d (2 h 21 min y 39\u201d a 2 h 22 min y 11\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. \u00bfHan recibido recursos por parte de SBS Seguros en afectaci\u00f3n a esa p\u00f3liza? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cS\u00ed se\u00f1or, catorce mil millones de pesos, aproximadamente por concepto de la afectaci\u00f3n a los fideicomisos que tuvieron sustracci\u00f3n de recursos de manera inconsulta\u201d (2 h 22 min y 26\u201d a 2 h 22 min y 49\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta: si bien usted ya le indic\u00f3 al despacho el monto aproximado de la reclamaci\u00f3n realizada a SBS, puede usted indicarnos \u00bfc\u00f3mo es cierto, si o no, que dicha reclamaci\u00f3n respecto de la p\u00f3liza 1000099 la realiz\u00f3 acci\u00f3n sociedad fiduciaria respecto de la secci\u00f3n I de la p\u00f3liza que es infidelidad y riesgos financieros? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. S\u00ed se\u00f1or. (2h 59 min y 06\u201d a 2 h 59 min y 27\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Pregunta. \u00bfPuede indicarle al despacho, como es cierto, si o no que dicha reclamaci\u00f3n presentada por la fiduciaria a la aseguradora tuvo como fundamento el actuar fraudulento del se\u00f1or \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero? <\/p>\n
<\/p>\n
Respuesta. \u201cSi se\u00f1or\u201d. (2 h 59 min y 39\u201d a 2 h 59 min y 47\u201d). <\/p>\n
<\/p>\n
Todo lo anterior, incluido el reclamo que la fiduciaria le hizo a la aseguradora con base en el amparo de infidelidad a causa del actuar irregular de algunos de los funcionarios de la oficina de Cali, lo cual dio lugar a que esta \u00faltima desembolsara m\u00e1s de $14.000\u2019000.000, demuestra un aspecto neur\u00e1lgico de la controversia, como lo es la existencia de actos fraudulentos y deshonestos de los empleados de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria, por lo que tal hallazgo, aunado a lo que revelan las pruebas reci\u00e9n analizadas y que dan a entender que hubo sustracci\u00f3n de recursos, resultan suficientes para colegir que el incumplimiento contractual se gener\u00f3 a ra\u00edz del proceder irregular que a prop\u00f3sito desplegaron funcionarios de la fideicomitente, principalmente quien fuera su representante legal (\u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero), cuya administraci\u00f3n result\u00f3 ser inadecuada y contraria a lo que se esperaba del ente profesional al que pertenencia dicho directivo. <\/p>\n
<\/p>\n
Se insiste hasta el final que las maniobras fraudulentas y deshonestas de \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero fueron admitidas por la demandada en el interrogatorio de parte de su representante legal, lo cual coincide con lo que expuso la fiduciaria en la denuncia penal, as\u00ed como en el reclamo que le elev\u00f3 a SBS Seguros Colombia S.A. cuando activ\u00f3 el amparo de infidelidad que a la postre dio lugar a que recibiera unos importantes recursos -m\u00e1s de $14.000\u2019000.000- con los que busc\u00f3 quedar indemne de esa afectaci\u00f3n propiciada por el denunciado, quien fuera uno de sus directivos. <\/p>\n
<\/p>\n
5.3. Frente al embate que aboga porque la exclusi\u00f3n que reconoci\u00f3 el a quo es abusiva, es del caso advertir que se trata de un alegato que no hizo parte del elenco de los reparos expuestos por la censora dentro de la oportunidad para recurrir la sentencia de primera instancia, seg\u00fan se extrae del escrito respectivo (archivo 111, cuaderno 1), situaci\u00f3n que le cierra la puerta a esa inconformidad e impide emprender su estudio, al tenor de lo previsto en el art\u00edculo 327 in fine del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
<\/p>\n
5.4. Frente al alegato de ineficacia de la exclusi\u00f3n 3.7 en raz\u00f3n al lugar que ocupa en la p\u00f3liza, basten las reflexiones sentadas cuando se dilucidaron los ataques tercero, cuarto y quinto blandidos por SBS Seguros Colombia S.A., pues all\u00ed se despej\u00f3 tal cuesti\u00f3n y se enfatiz\u00f3, en amplitud, sobre el cumplimiento de las condiciones para abrirle paso a la exclusi\u00f3n alegada (literal b, n\u00fam. 3.7 de la p\u00f3liza), como en ese sentido lo dilucido el juzgador de primera instancia. <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
<\/p>\n
PRIMERO. CASAR PARCIALMENTE la sentencia de 19 de enero de 2022, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en el proceso verbal de protecci\u00f3n al consumidor financiero promovido por Inversiones Dari\u00e9n S.A. contra Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., en el que fue llamada en garant\u00eda SBS Seguros Colombia S.A. Lo anterior \u00fanicamente en cuanto dispuso: (i) revocar el ordinal tercero de la sentencia apelada; (ii) desestimar las excepciones de la aseguradora llamada en garant\u00eda, y, finalmente, (iii) condenarla al pago de $1.318\u2019426.421,94. <\/p>\n
<\/p>\n
SEGUNDO. CONDENAR a Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. al pago de las costas procesales de esta actuaci\u00f3n. En su liquidaci\u00f3n incl\u00fayanse diez salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, por concepto de agencias en derecho. <\/p>\n
<\/p>\n
TERCERO. ABSTENERSE de imponer condena en costas contra SBS Seguros Colombia S.A., dada la prosperidad de su impugnaci\u00f3n extraordinaria (art\u00edculo 365, numeral 1, C\u00f3digo General del Proceso). <\/p>\n
<\/p>\n
Y situada la Corte en sede de instancia, <\/p>\n
<\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
<\/p>\n
PRIMERO. CONFIRMAR en su integridad el fallo de 24 de diciembre de 2020, proferido en esta causa por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia. <\/p>\n
<\/p>\n
SEGUNDO. COSTAS de segunda instancia a cargo de la recurrente. Liqu\u00eddense en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 366 del C\u00f3digo General del Proceso, teniendo en cuenta la suma de cinco millones de pesos ($5\u2019000.000), que el Magistrado Ponente se\u00f1ala como agencias en derecho. <\/p>\n
<\/p>\n
TERCERO. REM\u00cdTASE el expediente a la autoridad judicial competente. <\/p>\n
<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Salvamento parcial de voto <\/p>\n
<\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Ausencia justificada <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
MAGISTRADA <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-99-003-2018-01217-02 <\/p>\n
<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO <\/p>\n
<\/p>\n
Con el debido respeto, me permito expresar las razones por las cuales disiento parcialmente de la decisi\u00f3n que se adopt\u00f3 en la sentencia de casaci\u00f3n de la referencia, en cuanto abri\u00f3 paso a la s\u00faplica invocada por la aseguradora SBS Seguros Colombia S.A. <\/p>\n
<\/p>\n
1.- La calificaci\u00f3n de norma sustancial del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero. <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
Me aparto respetuosamente de tal argumento, por cuanto, como en pasada oportunidad al disentir parcialmente del prove\u00eddo CSJ SC2879-2022, indiqu\u00e9 que son muchas las disposiciones existentes en el ordenamiento interno que al margen de su naturaleza tienen la virtualidad de que aplicadas en una situaci\u00f3n concreta puedan \u00abdeclarar, crear, modificar o extinguir situaciones jur\u00eddicas tambi\u00e9n concretas\u00bb, como ser\u00eda por ejemplo el art\u00edculo 113 del C\u00f3digo Civil que define el contrato de matrimonio, que aplicado en un caso concreto podr\u00eda cumplir tal cometido. <\/p>\n
<\/p>\n
Por tal motivo, esa \u201cpotencialidad\u201d que pudiera tener una determinada disposici\u00f3n, en modo alguno, puede servir de par\u00e1metro para que, en los eventos en que las cr\u00edticas contra las sentencias se formulen al amparo de las causales primera y segunda del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, esto es, por violaci\u00f3n directa o indirecta de una norma sustancial, se tenga por satisfecha la carga del recurrente de citar los preceptos que tengan dicho car\u00e1cter, que siendo o debido ser pilares de la determinaci\u00f3n resultaron quebrantadas. <\/p>\n
<\/p>\n
Ha sido reiterativa esta Corporaci\u00f3n al se\u00f1alar que, no pueden considerarse normas sustanciales aquellas disposiciones que se limitan a definir fen\u00f3menos jur\u00eddicos, o a describir los elementos estructurales de \u00e9stos, o a hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordenativas o reguladoras de la actividad in procedendo, como son los de disciplina probatoria. <\/p>\n
<\/p>\n
El art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero -que recoge lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Ley 45 de 1990-, consagra cu\u00e1les son los requisitos formales que deben satisfacer las p\u00f3lizas de seguro, as\u00ed: <\/p>\n
<\/p>\n
\u00ab2. Requisitos de las p\u00f3lizas. Las p\u00f3lizas deber\u00e1n ajustarse a las siguientes exigencias: <\/p>\n
<\/p>\n
a. Su contenido debe ce\u00f1irse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las dem\u00e1s disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulaci\u00f3n respectiva; <\/p>\n
<\/p>\n
b. Deben redactarse en tal forma que sean de f\u00e1cil comprensi\u00f3n para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipogr\u00e1ficos deben ser f\u00e1cilmente legibles, y <\/p>\n
<\/p>\n
c. Los amparos b\u00e1sicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Como se ve la disposici\u00f3n enlista aquellas formalidades que el documento en que se instrumenta el contrato de seguro debe contener para su eficacia, planteando el deber de cumplir con otras normas que el mismo estatuto contiene y aquellas que por la materia resulten aplicables; la manera como debe redactarse el clausulado y el lugar donde deben quedar registrados aspectos fundamentales del negocio, no siendo posible deducir de aquel precepto una situaci\u00f3n concreta capaz de \u00abdeclarar, crear, modificar o extinguir situaciones jur\u00eddicas tambi\u00e9n concretas\u00bb, se insiste. <\/p>\n
<\/p>\n
2.- Reconocimiento de la inexistencia de la obligaci\u00f3n a cargo de la aseguradora, al dar eficacia a la exclusi\u00f3n invocada. <\/p>\n
<\/p>\n
Es punto medular del fallo de casaci\u00f3n el requisito formal atinente al lugar donde deben quedar consignadas las exclusiones en la p\u00f3liza de seguros para su eficacia. <\/p>\n
<\/p>\n
2.1. El tema del contenido de las p\u00f3lizas de seguros ha sido motivo de amplias disertaciones, tanto por esta Corte como en la Superintendencia Financiera (antes Bancaria), en donde el elemento com\u00fan a resaltar es la necesidad de que los amparos que son asumidos por la aseguradora y las exclusiones que podr\u00edan eximir a \u00e9sta del deber de cubrir el siniestro est\u00e9n plenamente identificados. <\/p>\n
<\/p>\n
En todo caso, han sido uniformes los pronunciamientos que exigen que estos t\u00f3picos est\u00e9n redactados con absoluta claridad y en caracteres destacados o resaltados que no exista duda o posibilidad de una interpretaci\u00f3n diferente a la misma naturaleza de la delimitaci\u00f3n del riesgo, facilitando al tomador comprender e identificar los riesgos amparados, las exclusiones y las obligaciones que correlativamente asume con ocasi\u00f3n del contrato; quedando las divergencias limitadas a la ubicaci\u00f3n espacial de las exclusiones en la p\u00f3liza. <\/p>\n
<\/p>\n
La sentencia de la cual me aparto parcialmente, luego de hacer una amplia disertaci\u00f3n en cuanto a la naturaleza y caracter\u00edsticas del contrato de seguro, el riesgo asegurable, dando cuenta del reconocimiento que legal20 y jurisprudencialmente se ha dado al derecho de la aseguradora de limitar los riesgos que asume, como una manifestaci\u00f3n de la autonom\u00eda privada y la libertad contractual, se adentra al an\u00e1lisis particular de las exclusiones, evocando el contenido del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y la Circular B\u00e1sica 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera, para hacer precisi\u00f3n en los componentes de las p\u00f3lizas distinguiendo entre la car\u00e1tula y el cuerpo de \u00e9sta. <\/p>\n
A partir de esta distinci\u00f3n, y haciendo remembranza de la reciente postura que frente al tema se alz\u00f3 al interior de esta Corte21, colige que es a partir de la primera p\u00e1gina del \u201ccuerpo de la p\u00f3liza\u201d en donde se deben registrar las exclusiones. <\/p>\n
<\/p>\n
No se confuta que la interpretaci\u00f3n que pretenda ubicar las exclusiones en la caratula de la p\u00f3liza podr\u00eda ser calificada de intransigente, dados los innumerables avances que desde la expedici\u00f3n de la norma se han presentado, en todos los \u00f3rdenes, industriales, cient\u00edficos, econ\u00f3micos, etc., habida cuenta que tal aparte, escasamente, permite registrar algunas condiciones de la p\u00f3liza para su individualizaci\u00f3n y diferenciaci\u00f3n del tipo de seguro otorgado, siendo por tanto plausible que el registro se haga en el \u201ccuerpo\u201d de dicho convenio, al existir la obligaci\u00f3n de precisar cu\u00e1les son las condiciones generales y particulares, pero siempre que ello se d\u00e9 \u201ca partir\u201d de la primera p\u00e1gina. <\/p>\n
<\/p>\n
Ciertamente, sin pasar por alto que, indiscutiblemente, debido a la estructura misma de las p\u00f3lizas de seguros, que usualmente se componen de varios documentos, como son la caratula, las condiciones generales y las condiciones particulares, a la solicitud del tomador y en algunos eventos anexos vinculados a unas especial\u00edsimas circunstancias22, no se puede, sin transgredir la voluntad del legislador y, sobre todo, sin afectar el derecho de los consumidores, dejar el concepto de \u201cprimera p\u00e1gina\u201d en una amplitud absoluta. <\/p>\n
<\/p>\n
En efecto, existen algunos casos en los que, por la materia contratada, el n\u00famero de amparos y de exclusiones que se conciertan, cuya descripci\u00f3n debe ser legible, clara y comprensible, no es posible condensar todas las exclusiones en una sola p\u00e1gina, lo cual habilita para que puedan consignarse en las siguientes, pero de forma continua. <\/p>\n
Tampoco se olvida que el art\u00edculo 1047 del C\u00f3digo de Comercio, al establecer el contenido de la p\u00f3liza, indica que \u00e9sta debe contener, entre otras, las condiciones generales, los riesgos que toma la aseguradora y las condiciones particulares que acuerden los contratantes, se\u00f1alando en su par\u00e1grafo que: \u00ab[E]n los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendr\u00e1n como condiciones del contrato aquellas de la p\u00f3liza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Financiera para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo\u00bb, lo cual permitir\u00eda entender que, incluso, podr\u00edan resultar admisibles exclusiones que consten en alg\u00fan anexo, pero para ello este deber\u00e1 estar por lo menos enunciado en esa primera p\u00e1gina, para que pueda tenerse por satisfecho el deber de informaci\u00f3n \u00ednsito en la exigencia en estudio. <\/p>\n
<\/p>\n
Lo anotado en raz\u00f3n a que, conforme se indic\u00f3 en precedencia, al tenor del art\u00edculo 1048 hacen parte de la p\u00f3liza \u00ab[L]os anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la p\u00f3liza\u00bb y para que dichos anexos se puedan considerar como tales, deben identificar con contundencia la p\u00f3liza que integran, amen que seg\u00fan el maestro Efr\u00e9n Ossa23 estos son \u00aben todo caso accesorios a la p\u00f3liza, sujetos a sus estipulaciones, como el contrato mismo, en todo aquello que escape a su propia \u00f3rbita. Porque no hay duda de que recogen una nueva manifestaci\u00f3n de voluntad, as\u00ed sea circunscrita en su finalidad espec\u00edfica, posterior a la que aparece consignada en el documento principal, por lo cual prevalecen sobre este en caso de conflicto\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
2.2. Ocurre, sin embargo, que en el presente juicio se adujo la inexistencia de la obligaci\u00f3n a cargo de la aseguradora al haber operado la exclusi\u00f3n referida en el aparte 3.7., reconoci\u00e9ndole eficacia, pese a no estar acreditada su existencia. <\/p>\n
<\/p>\n
Obs\u00e9rvese que al pleito se anex\u00f3 la documental denominada \u201cAnexo 22\u201d correspondiente al \u201ccertificado de renovaci\u00f3n p\u00f3lizas de pago anual\u201d, que seg\u00fan se identific\u00f3 accede a la p\u00f3liza 1000099. <\/p>\n
<\/p>\n
En dicho instrumento, en su segunda p\u00e1gina del aparte \u201cTEXTOS DE LA P\u00d3LIZA\u201d, aparece el t\u00edtulo \u201cT\u00e9rminos y condiciones aplicables a todas las secciones\u201d que en doce (12) numerales refiere a asuntos diversos y en el 9 y 10 se registra \u00ab9.Exclusi\u00f3n OAC. Anexo 3.10. Exclusi\u00f3n Lavado de activos\u00bb. Posteriormente aparece la titulada \u201cSecci\u00f3n III RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA INSTITUCIONES FINANCIERAS de SBS (VERSI\u00d3N nma2273 ADAPTADO POR sbs) LIMITE HACIENDO PARTE DEL AGREGADO ANUAL DE LA P\u00d3LIZA -Registro Superintendencia 18\/10\/2012-1322-P-06-FIPCG001\u00bb, relacionando informaci\u00f3n sobre <\/p>\n
\u00ab1, Fecha de Continuidad: 26 de Mayo del 2010. <\/p>\n
2. Nuevas Filiales <\/p>\n
3. Periodo de Descubrimiento a. Autom\u00e1tico por 30 d\u00edas sin cobro de prima adicional. b. Periodo de descubrimiento 12 meses adicionales al 75% de prima anual. <\/p>\n
4. Costos de Fianza, seg\u00fan texto de condiciones generales. <\/p>\n
5. Difamaci\u00f3n, seg\u00fan texto de condiciones generales\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Posteriormente vuelve y relaciona seis (6) anexos \u00abEXCLUSI\u00d3N DE GUERRA\/ ACTO DE GUERRA\/TERRORISMO\u00bb \u00abANEXO DE NO RENOVACI\u00d3N TACITA O AUTOM\u00c1TICA\u00bb, \u00abENDOSO DE EXCLUSI\u00d3N OFAC\u00bb, \u00abEXCLUSI\u00d3N DE LAVADO DE ACTIVO\u00bb, \u00abAMPARO DE MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA\u00bb, \u00abENDOSO DE TRANSACCIONES INCOMPLETAS\u00bb, otra \u00abEXCLUSI\u00d3N ESPECIAL\u00bb y \u00abEXCLUSIONES APLICABLES AL PRESENTE ENDOSO\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Continua el documento ocup\u00e1ndose de definiciones, cl\u00e1usulas de limitaci\u00f3n de descubrimiento, otras exclusiones, extensiones y otros anexos, sin que aqu\u00ed est\u00e9n reflejadas las exclusiones esgrimidas. <\/p>\n
<\/p>\n
As\u00ed mismo, se incorpora el que parece ser el formato 30122012-1322-P-9-BBB02992 contentivo de las condiciones generales del seguro \u00abP\u00d3LIZA INTEGRAL PARA BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS\u00bb, en el que ciertamente despu\u00e9s de una amplia relaci\u00f3n de amparos aparecen exclusiones, definiciones, garant\u00edas y otros aspectos connaturales. <\/p>\n
<\/p>\n
Adicionalmente est\u00e1 documental que refiere al \u00abAMPARO DE P\u00c9RDIDAS A TRAV\u00c9S DE SISTEMAS COMPUTARIZADOS (LSW238)\u00bb, junto a otro adicional titulado \u00abP\u00d3LIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA INSTITUCIONES FINANCIERAS\u00bb con similar estructura, siendo en este \u00faltimo en donde aparecen registradas las exclusiones que fueron aducidas por la aseguradora para soportar sus excepciones. <\/p>\n
<\/p>\n
Es del caso resaltar que, en estos \u00faltimos apartes mencionados, en parte alguna aparece relacionado el n\u00famero de la p\u00f3liza a la que presuntamente accede, lo que impide vincularlos de forma inequ\u00edvoca al negocio ajustado con la fiduciaria y que se materializ\u00f3 en la p\u00f3liza 1000099, puesto que, al margen que sean condiciones uniformes que han merecido el respaldo de la entidad de vigilancia y control, quien impone su registro, no puede olvidarse que tal como se detalla en el anexo 22, algunos de estos aspectos pueden ser modificados a voluntad por los contratantes, bien para incluir amparos o para precisar algunas exclusiones. <\/p>\n
<\/p>\n
En ese orden, es preciso se\u00f1alar que, en este particular caso, ante la pluralidad de seguros contratados por la fiduciaria, los cuales al parecer quedaron compendiados en una p\u00f3liza \u00fanica, no se tiene certeza de la ubicaci\u00f3n de las exclusiones, m\u00e1xime ante la falta de claridad que se presenta en el citado certificado de renovaci\u00f3n p\u00f3lizas de pago anual, que consta en el mentado anexo No 22. <\/p>\n
<\/p>\n
Siendo ello as\u00ed, deviene cuestionable que amparados en la postura que admite como interpretaci\u00f3n satisfactoria del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero que las exclusiones no necesariamente tienen que constar en la primera p\u00e1gina, se est\u00e1 reconociendo eficacia a exclusiones que la aseguradora, a su criterio, plasma de manera indiscriminada y dispersa en p\u00f3liza, con lo cual se afecta el derecho del consumidor a una informaci\u00f3n clara y contundente del alcance de los siniestros inequ\u00edvocamente amparados, pero sobre todo los que se deben tener por excluidos de la cobertura. <\/p>\n
<\/p>\n
En ese orden, era de cargo del excepcionante acreditar debidamente los supuestos de hechos que soportan sus defensas y dado que la p\u00f3liza que en precedencia se examina adolece de las falencias indicadas, era plausible la determinaci\u00f3n del tribunal de no acogerlas y, consecuentemente, imponer la condena reclamada. <\/p>\n
<\/p>\n
Debido a esto, estimo que la decisi\u00f3n debi\u00f3 ser en absoluto negativa y no casar parcialmente. <\/p>\n
<\/p>\n
En los t\u00e9rminos precedentes, dejo plasmado el alcance parcial de mi disenso. <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Magistrada <\/p>\n
1\u0002 V\u00e9scovi, Enrique. Teor\u00eda General del Proceso. Editorial Temis S.A., Bogot\u00e1 D.C., Colombia,1984, p\u00e1g. 104. <\/p>\n
2\u0002 Carnelutti, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Actos del Proceso. (Traducci\u00f3n de Niceto Alcal\u00e1-Zamora y Castillo y Santiago Sent\u00eds Melendo). Uthea Argentina. Buenos Aires, 1944, p\u00e1g. 579. <\/p>\n
3\u0002 Archivo digital 000.pdf). <\/p>\n
4<\/p>\n
<\/p>\n
CSJ SC 30 jul. 2008, rad. 1999-01458-01. <\/p>\n
5\u0002 Hinestrosa Forero, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jur\u00eddico, vol. II, Bogot\u00e1. Universidad Externado de Colombia, 2015, p\u00e1g. 622. <\/p>\n
6\u0002 El art\u00edculo 1226 del C\u00f3digo de Comercio prev\u00e9 que solamente \u201clos establecimientos de cr\u00e9dito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Financiera, podr\u00e1n tener la calidad de fiduciarios\u201d. <\/p>\n
7\u0002 Le Tourneau, Philippe. La Responsabilidad Civil. Editorial Legis Editores S.A. Edici\u00f3n en espa\u00f1ol. 1\u00aa reimpresi\u00f3n, Bogot\u00e1. Colombia, diciembre de 2004, p\u00e1gs. 75-76. <\/p>\n
8\u0002 Broseta Pont. Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos Madrid. 1978, p\u00e1g. 479. <\/p>\n
9\u0002 Bercovitz Rodr\u00edguez. Rodrigo. Tratado de contratos. Tomo V. Contratos del mercado de valores, contrataci\u00f3n bancaria, contrataci\u00f3n de transporte y navegaci\u00f3n y contratos de seguro. Tirant o Blanch Tratados. Valencia, 2009. P\u00e1g. 5535. <\/p>\n
10\u0002 Stiglitz, Rub\u00e9n S. Derecho de Seguros. Tomo I. 6\u00aa Edici\u00f3n. Thomson Reuters La Ley. Buenos Aires, 2016, p\u00e1g. 291. <\/p>\n
11\u0002 Si el riesgo asegurable depende de la absorci\u00f3n o disminuci\u00f3n del margen de incertidumbre, o sea de la probabilidad cuantitativa de reducir la incertidumbre; entonces el t\u00e9rmino contrario no es la seguridad o certeza (que son conceptos vac\u00edos) sino el aumento de incertidumbre. <\/p>\n
12\u0002 Domingo L\u00d3PEZ SAAVEDRA. Tratado de derecho comercial: Seguros. Buenos Aires: La Ley, 2010. pp. 55 y ss. <\/p>\n
13\u0002 Ossa G\u00f3mez. Jos\u00e9 Efr\u00e9n. Teor\u00eda general del seguro. El contrato. 2\u00aa edici\u00f3n. Editorial Temis. Bogot\u00e1, 1991, p\u00e1g. 469. <\/p>\n
14\u0002 Sumado a ello, la finalidad de la norma se garantiza cuando la aseguradora cumple con su carga de informaci\u00f3n y entrega anticipada del clausulado, contenida en el art\u00edculo 37 del Estatuto del Consumidor, antes explicado. <\/p>\n
15\u0002 Cfr CSJ SC del 5 de julio de 2012 que aqu\u00e9l no se refer\u00eda a \u00abpenas de escarmiento que son asunto de la ley penal ni a la responsabilidad extracontractual contemplada en el 2341 y siguientes\u00bb. <\/p>\n
16\u0002 P\u00e1g. 20 sentencia de primera instancia. <\/p>\n
17\u0002 Folio 0066, anexo 7 digital, derivado 000. <\/p>\n
18\u0002 Folio 70-73 anexo 9 digital, derivado 000. <\/p>\n
19\u0002 Archivo 56 expediente digital, min 57:45 a en el registro. <\/p>\n
21\u0002 CSJ SC2879-2022. <\/p>\n
22\u0002 Art\u00edculo 1048 C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
23\u0002 Ossa G. J. Efr\u00e9n. Teor\u00eda General del Seguro \u2013 El Contrato. Editorial Temis, Bogot\u00e1 1984 p\u00e1g. 239. <\/p>\n
36 <\/p>\n
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