STC7654-2023<\/p>\n
<\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
STC7654-2023 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 13001-31-10-004-2023-00159-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de dos de agosto de dos mil veintitr\u00e9s) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintitr\u00e9s (2023). <\/p>\n
Se decide la impugnaci\u00f3n formulada frente al fallo proferido el 14 de junio de 2023 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Alejandra Judith Salom Callejas contra la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, a cuyo tr\u00e1mite fueron vinculados Amanda Teresa Callejas de Salom y la Personer\u00eda Distrital de Cartagena. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. La promotora del amparo reclama la protecci\u00f3n constitucional de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, salud, trabajo, unidad familiar y petici\u00f3n, que dice vulnerados por la autoridad accionada. <\/p>\n
En consecuencia, solicita se \u00absuspendan los efectos del acto administrativo; Decreto 0806 de 15 de julio de 2022, se revoque dicho acto, mediante el cual se orden\u00f3 reubicar[la]… y se le asignen funciones y ubique en Cartagena, ya que el Decreto de reubicaci\u00f3n… desconoce, adem\u00e1s, [sus] circunstancias particulares; de salud, cuidado y salud de [su] se\u00f1ora madre\u00bb; que se disponga \u00abreubi[carla] en el \u00e1rea Ambiental, en Cartagena, ya que es [su] especialidad; teniendo en cuenta no solo [su] vocaci\u00f3n, sino adem\u00e1s [su] preparaci\u00f3n acad\u00e9mica\u00bb; que \u00abde no ser posible [su] reubicaci\u00f3n en el \u00e1rea ambiental, en Cartagena, se [le] asignen funciones en el \u00e1rea de Restituci\u00f3n de Tierras con ubicaci\u00f3n en la ciudad de Cartagena\u00bb; y que \u00abse decrete la nulidad de cualquier actuaci\u00f3n administrativa, disciplinaria o de responsabilidad fiscal\u00bb. <\/p>\n
2. Son hechos relevantes para la definici\u00f3n de este asunto los siguientes: <\/p>\n
2.1. Indic\u00f3 la accionante que mediante Decreto No. 951 de 4 de abril de 2019 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario EPUGrado 17 en la Procuradur\u00eda Provincial de Cartagena, en donde tom\u00f3 posesi\u00f3n el 2 de mayo siguiente; y que con Decreto 2313 de 19 de diciembre de 2019, fue asignada a la Procuradur\u00eda Delegada con Funciones Mixtas 3 para Asuntos Ambientales y Agrarios. <\/p>\n
2.2. Se\u00f1al\u00f3 que en julio de 2022 recibi\u00f3 un correo electr\u00f3nico, en el que le indicaban que deb\u00eda prestar sus labores en Bogot\u00e1 o podr\u00eda incurrir en abandono del cargo; que remiti\u00f3 respuesta a la Secretar\u00eda General precisando que en el Decreto 2313 de 2019 le hab\u00edan sido asignadas funciones en la Procuradur\u00eda Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de Cartagena, que desde el 2018 dej\u00f3 su lugar de residencia en Espa\u00f1a para cuidar de su madre Amanda Callehas de Salom de 85 a\u00f1os, adem\u00e1s que fue diagnosticada de hipertiroidismo. <\/p>\n
2.3. Adujo que al no recibir respuesta viaj\u00f3 a Bogot\u00e1, dejando sola a su madre, en donde se present\u00f3 ante el Secretario General y el jefe de la dependencia a la que fue asignada y plante\u00f3 los motivos por los que le resultaba imposible trabajar en esa ciudad; que el 15 de julio siguiente, recibi\u00f3 por correo el Decreto No. 0806 con el que se orden\u00f3 su reubicaci\u00f3n a la Procuradur\u00eda Delegada con Funciones Mixtas 2 para la Restituci\u00f3n de Tierras, ubicada en Bogot\u00e1; y que en la misma fecha envi\u00f3 correo a la Procuradora General de la Naci\u00f3n exponiendo su situaci\u00f3n. <\/p>\n
2.5. Refiri\u00f3 que para no dejar sola a su madre y con la expectativa de recibir una respuesta de la Procuradora, el 31 de agosto de 2022 solicit\u00f3 una licencia no remunerada de 3 meses, la cual le fue concedida mediante Decreto No. 273 de 1\u00b0 de septiembre de 2022; que volvi\u00f3 a remitir a la Procuradora General de la Naci\u00f3n una petici\u00f3n; y que cumplido el mes de la licencia, sin recibir respuesta de fondo, solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n de la misma. <\/p>\n
2.6. Asever\u00f3 que debido a los gastos adicionales generados por los continuos traslados a la ciudad de Bogot\u00e1, su econom\u00eda colaps\u00f3; que el 25 de octubre present\u00f3 renuncia, de la que desisti\u00f3 al d\u00eda siguiente; que hab\u00eda continuado haciendo su trabajo desde casa, en medio de la angustia con la que viv\u00eda todos los meses, lo que le hab\u00eda causado, estr\u00e9s, ansiedad, depresi\u00f3n e insomnio, recibiendo tratamiento psicol\u00f3gico y expidi\u00e9ndole varias incapacidades m\u00e9dicas; y que se afect\u00f3 su salud mental y f\u00edsica. <\/p>\n
2.7. Afirm\u00f3 que no insisti\u00f3 en el teletrabajo; que no pod\u00eda desatender la obligaci\u00f3n de cuidado de su madre, a quien no le conviene la altura ni el clima de Bogot\u00e1, en tanto que padec\u00eda de hipotiroidismo, hipoacusia bilateral severa e hipertensi\u00f3n; que dada la fragilidad de su progenitora requer\u00eda su atenci\u00f3n y, por tal motivo, fue que ella dej\u00f3 su residencia en Espa\u00f1a; que con un adulto mayor no era viable hacer viajes semestrales o mensuales; y requer\u00eda hacerle frente a distintos gastos que hab\u00eda adquirido en Cartagena. <\/p>\n
2.8. Indic\u00f3 que no pod\u00eda volver a Bogot\u00e1, pues su sueldo no le alcazaba; que con oficio de 28 de marzo de 2023 le notificaron el inicio de diligencias preliminares a la apertura de un procedimiento administrativo para la declaratoria de vacancia de empleo por abandono del cargo, lo que no era cierto, en tanto que las actividades efectuadas en enero y febrero fueron subidas a la plataforma y reportadas, y lo de marzo enviado a revisi\u00f3n; y que la asistencia a reuniones virtuales se hallaba en el registro de la plataforma Microsoft Teams. <\/p>\n
2.9. Agreg\u00f3 que la determinaci\u00f3n de reubicaci\u00f3n no consult\u00f3 sus circunstancias particulares, lo que se convert\u00eda en un acto abusivo y no obedec\u00eda a una verdadera necesidad del servicio, en tanto que en Cartagena se requer\u00eda el compromiso ambiental y trabajo en equipo para afrontar la crisis que atravesaba esa ciudad; y que su traslado afectaba su salud, su unidad familiar y le generaba un menoscabo econ\u00f3mico. <\/p>\n
LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS <\/p>\n
1. La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n realiz\u00f3 un recuento de las actuaciones surtidas e indic\u00f3 que se opon\u00eda a las pretensiones de la tutela, pues no hab\u00eda efectuado actuaci\u00f3n en detrimento de los derechos de la accionante; que la tutela no proced\u00eda para controvertir la validez ni ilegalidad de los actos administrativos; que la determinaci\u00f3n criticada gozaba de presunci\u00f3n de legalidad y acierto; que dicha decisi\u00f3n pod\u00eda discutirse promoviendo la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, medio de control en el que ten\u00eda a su disposici\u00f3n un cat\u00e1logo de medidas cautelares, entre las que se encontraba la suspensi\u00f3n provisional del acto; que no se hab\u00eda transgredido el derecho de petici\u00f3n, en tanto que se hab\u00edan contestado todas las solicitudes de reubicaci\u00f3n; y que lo que se evidenciaba era que la accionante no estaba conforme con el sentido de las respuestas emitidas por el Secretario General. <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que la Procuradora General de la Naci\u00f3n pod\u00eda asignar funciones a las dependencias y empleos de la entidad, distribuir y reubicar los cargos de la planta de personal entre las distintas \u00e1reas, as\u00ed como organizar la planta conforme a las necesidades del servicio; que la actora present\u00f3 solicitud de teletrabajo a su jefe inmediato, postulaci\u00f3n registrada el 29 de julio de 2022, la que le fue contestada acl\u00e1randole los requisitos para acceder al programa, empero, no subsan\u00f3 dicha petici\u00f3n, situaci\u00f3n que reconoce en la tutela; que no evidenciaba una condici\u00f3n de vulnerabilidad en la salud de la actora que le impidiera la reubicaci\u00f3n, ni se advert\u00eda que tuviese una condici\u00f3n especial o de estabilidad laboral reforzada, pues si bien padec\u00eda de hipertiroidismo, no cumpl\u00eda con las reglas fijadas por alegar una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta; que no hab\u00eda perjuicio irremediable que se estuviere causando; que sobre la unidad familiar y la situaci\u00f3n de la madre advert\u00eda que la obligaci\u00f3n del cuidado de los padres reca\u00eda sobre todos y cada uno de los hijos e incluse se extend\u00eda a dem\u00e1s descendientes o n\u00facleo familiar cercano; que la gestora no era la \u00fanica persona dentro de ese n\u00facleo familiar; que en virtud del principio de solidaridad los hijos deb\u00edan socorrer y brindarle el apoyo a la madre, quien estaba registraba en las bases de datos de Adres como cotizante en el r\u00e9gimen contributivo; que a la actora se le hab\u00eda informado en forma reiterada que su trabajo se encontraba en la ciudad de Bogot\u00e1; que desde el 10 de enero de 2023 la quejosa no se presentaba en Bogot\u00e1 para continuar con el ejercicio de sus labores, por lo que actualmente se estaba adelantando un proceso administrativo por posible abandono del cargo; que no se acreditaba el perjuicio irremediable; y que no se cumpl\u00eda con la subsidiariedad. <\/p>\n
2. La Personer\u00eda Distrital de Cartagena refiri\u00f3 que la accionante hab\u00eda vivido un calvario con la reubicaci\u00f3n que efectu\u00f3 la Procuradur\u00eda accionada, sin tener en cuenta su situaci\u00f3n; que la facultad discrecional de traslado no era absoluta, pues se deb\u00edan respetar los derechos fundamentales de los administrados; que si la decisi\u00f3n no tuvo en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional, se deb\u00eda garantizar la protecci\u00f3n constitucional; y que deprecaba su desvinculaci\u00f3n del presente tr\u00e1mite, pues no hab\u00eda conculcado garant\u00eda esencial alguna. <\/p>\n
3. Amanda Teresa Callejas de Salom refiri\u00f3 que su hija era la que le brindaba la atenci\u00f3n necesaria y cuidado absoluto que requer\u00eda como persona mayor de 85 a\u00f1os; que su estado de salud se hab\u00eda alterado en todo sentido, pues su descendiente se hab\u00eda visto forzada a invertir varias veces en pasajes a\u00e9reos, con el consiguiente perjuicio en su econom\u00eda; y que esperaba que la Procuradora les otorgara el apoyo que requer\u00edan como ciudadanas. <\/p>\n
4. La accionante alleg\u00f3 escritos en los que ampli\u00f3 lo narrado en la tutela. <\/p>\n
5. Conforme los anexos allegados de manera virtual por el a quo constitucional a fin de adelantar la impugnaci\u00f3n formulada, no se evidencian m\u00e1s respuestas ni pronunciamientos de los convocados. <\/p>\n
LA SENTENCIA IMPUGNADA <\/p>\n
El Tribunal constitucional concedi\u00f3 el amparo al considerar que si bien no desconoc\u00eda que los entes p\u00fablicos, como la accionada, que ten\u00edan una planta de personal de car\u00e1cter global y flexible, contaban con un alto margen de discrecionalidad para ejercer la potestad del ius variandi, lo cierto era que esa facultad no era absoluta, en tanto que si aplicaba de forma arbitraria y sin justificar los motivos por los que se daban los cambios, pod\u00eda vulnerar los derechos fundamentales; que en el caso particular no vislumbraba ninguna raz\u00f3n concreta y originada en criterios t\u00e9cnicos, operativos, organizativos o administrativos objetivos que justificara la decisi\u00f3n de traslado a otra ciudad; que la determinaci\u00f3n tambi\u00e9n resultaba arbitraria, pues no se observaba que se hubieren tomado en consideraci\u00f3n las circunstancias particulares de la gestora y su n\u00facleo familiar, ni los efectos que trasladarla a Bogot\u00e1 podr\u00edan causar en el estado emocional y de salud de su progenitora, persona que por su edad y situaci\u00f3n de debilidad manifiesta ameritaba una especial protecci\u00f3n; que se denotaba un ejercicio desproporcionado del ius variandi por parte de la entidad acusada, m\u00e1xime cuando luego de la expedici\u00f3n del Decreto 0806 de 2022 la gestora hab\u00eda expuesto su situaci\u00f3n personal y familiar en varias peticiones dirigidas a la Procuradur\u00eda querellada, lo que demandaba un an\u00e1lisis serio de la situaci\u00f3n planteada, el que no se observaba; y que para conservar dicha unidad, deber\u00edan trasladarse a Bogot\u00e1, lo que no era posible. <\/p>\n
Agreg\u00f3 que la reubicaci\u00f3n dispuesta conllevaba necesariamente a una ruptura permanente del n\u00facleo familiar de la accionante, conformada por aquella y su progenitora, quien de acuerdo con las historias cl\u00ednicas era una persona de la tercera edad, que padec\u00eda de hipotiroidismo, hipoacusia bilateral severa, hipertensi\u00f3n y una \u00abpatolog\u00eda cardiovascular\u00bb; que pese a que se podr\u00eda pensar que para conservar dicha unidad y seguir conviviendo, la actora deber\u00eda mudarse a Bogot\u00e1 con su progenitora, ello no era factible, pues se observaba en la historia cl\u00ednica de 28 de noviembre de 2022 que ten\u00eda la recomendaci\u00f3n de no vivir a mucha altura por las condiciones cl\u00ednicas de fragilidad que presentaba y porque las veces que visitaba Bogot\u00e1 se descompon\u00eda por migra\u00f1a y disnea asociadas a la altura; que tampoco era una alternativa que se radicara la gestora en Bogot\u00e1 y visitara a su mam\u00e1 de manera frecuente, pues aport\u00f3 evidencia que intent\u00f3 hacerlo pero los elevados costos que supon\u00eda superaba su capacidad econ\u00f3mica; que la Procuradur\u00eda acusada aleg\u00f3 que la actora ten\u00eda varios hermanos, los que en virtud del principio de solidaridad pod\u00edan brindar todo el apoyo que necesitare para el tratamiento de las patolog\u00edas y diario cuidado, empero, ello reconoce impl\u00edcitamente que la orden de traslado s\u00ed implica la ruptura del n\u00facleo familiar, solo que pretende reemplazar la ausencia de la accionante con alguno de sus hermanos, lo que era un supuesto errado, pues la compa\u00f1\u00eda, atenci\u00f3n y cuidado que suministraba, no pod\u00edan ser sustituidos como \u00absi de piezas intercambiables se tratara\u00bb; que el decreto emitido afectaba la unidad familiar; y que no hab\u00eda lugar a decretar la nulidad de cualquier actuaci\u00f3n administrativa, disciplinaria o de responsabilidad fiscal iniciada, pues no se pod\u00eda usurpar la competencia que ten\u00eda la entidad accionada para adelantar y decidir esas actuaciones, en donde la servidora contaba con varios instrumentos para ejercer su defensa y hacer valer los argumentos que ahora plantea. <\/p>\n
LA IMPUGNACI\u00d3N <\/p>\n
La Procuradur\u00eda acusada impugn\u00f3 la referida determinaci\u00f3n reiterando los argumentos expuestos en la contestaci\u00f3n de la tutela y aduciendo que la estructura de la entidad no cuenta con oficinas descentralizadas o ubicadas en lugares diferentes a Bogot\u00e1 y\/o servidores asignados a dichas dependencias que ejerzan funciones a nivel regional o provincial; que la accionante de facto opt\u00f3 por no cumplir con su deber de presentarse en la sede central desde el 10 de enero de 2023, lo que no se tuvo en cuenta por el Tribunal Constitucional de primer grado; que como consecuencia de ello se encontraba adelantando el proceso administrativo de declaratoria de vacancia por abandono del cargo conforme con el Decreto Ley 262 de 2000, aunado a lo comunicado por el Procurador Delegado con Funciones Mixtas 2 para la Restituci\u00f3n de Tierras que en oficio de 2 de junio de 2023 inform\u00f3 que desde el 26 de abril anterior no hab\u00eda tenido contacto relacionado con el reporte de actividades realizadas por la funcionaria, ni se hab\u00eda presentado en las instalaciones de esa Delegada; que el concepto de planta global hac\u00eda posible la movilidad del personal para atender las necesidades de la administraci\u00f3n; que la funcionaria ten\u00eda 49 a\u00f1os, sin bienes propios en Cartagena, era soltera y sin hijos y no hab\u00eda reportado afectaci\u00f3n a la salud que le impidiera el ejercicio normal de sus funciones; que discrepaba de los argumentos del fallo apelado, pues el principio de solidaridad hab\u00eda tenido un gran desarrollo jurisprudencial y le impon\u00eda a los miembros de la familia el deber de ayudar a sus parientes cuando se tratara del disfrute de los derechos a la salud y a una vida digna. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Conforme al art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo jur\u00eddico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades p\u00fablicas, en determinadas hip\u00f3tesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial. <\/p>\n
Por lineamiento jurisprudencial, en trat\u00e1ndose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable v\u00eda de hecho, cuando \u00abel proceder ileg\u00edtimo no es dable removerlo a trav\u00e9s de los medios ordinarios previstos en la ley\u00bb (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez. <\/p>\n
2. Descendiendo al sub examine, advierte la Corte que la solicitud de amparo est\u00e1 llamada a fracasar, por lo que el fallo de primer grado ha de revocarse, comoquiera que auscultado el diligenciamiento objeto de reclamo, no se vislumbra que la accionante hubiese agotado los mecanismos de defensa que ten\u00eda a su alcance. <\/p>\n
En efecto, la gestora cumpliendo con los requisitos previstos para el efecto, bien puede o pudo acudir a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para controvertir la legalidad de los actos administrativos que ahora censura, tales como el Decreto 806 de 15 de julio de 2022 por medio del que se dispuso su reubicaci\u00f3n en la ciudad de Bogot\u00e1, as\u00ed como las respuestas a las peticiones que elev\u00f3 exponiendo su situaci\u00f3n personal y familiar, concretamente, a trav\u00e9s de las acciones de nulidad y\/o nulidad y restablecimiento del derecho dispuestas en los art\u00edculos 137 y 138 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que configura la causal de improcedencia contemplada en el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
Al respecto, se ha puntualizado que: <\/p>\n
…como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, en l\u00ednea de principio las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, sean generales, impersonales y abstractos, ora particulares y concretos, deben discutirse ante la jurisdicci\u00f3n correspondiente, a trav\u00e9s de los mecanismos legales para ello dispuestos, donde puede la accionante allegar los elementos demostrativos que aqu\u00ed aporta y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en una senda paralela a los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jur\u00eddico ha consagrado para tal fin, mucho menos para restablecer oportunidades precluidas o t\u00e9rminos fenecidos, de ser el caso… (CSJ STC6508-2016, 19 may. 2016, rad. 2016-00193-01). <\/p>\n
3. Es de recordarse que los actos administrativos gozan de presunci\u00f3n de legalidad y acierto, por lo que las controversias que ellos susciten deben ser expuestas ante la autoridad competente, escenario en el que es posible solicitar la suspensi\u00f3n provisional de dichos actos, conforme lo indicado en el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 230 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, lo que derruye incluso la viabilidad del amparo como mecanismo transitorio. <\/p>\n
Sobre el particular, la Sala ha precisado que: <\/p>\n
\u2026\u2018por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a trav\u00e9s de las acciones previstas en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experiment\u00f3 la situaci\u00f3n que gener\u00f3 lo resuelto por la administraci\u00f3n y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho\u2026\u2019. Adem\u00e1s, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensi\u00f3n provisional del acto ilegal, raz\u00f3n por la cual no se justifica la intervenci\u00f3n del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. As\u00ed las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmar\u00e1\u2026, la decisi\u00f3n de primera instancia que resolvi\u00f3 negar el amparo (CSJ STC, 9 dic. 2011, rad. 00330-01; reiterada en CSJ STC, 13 jul. 2012, rad. 00153-01). <\/p>\n
4. Conforme a lo consignado, se revocar\u00e1 el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, se negar\u00e1 el resguardo impetrado. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, revoca la sentencia objeto de impugnaci\u00f3n y, en su lugar, niega el amparo solicitado. <\/p>\n
Comun\u00edquese por el medio m\u00e1s expedito a los interesados y rem\u00edtase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisi\u00f3n. <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
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