SC204-2023 (2017-00334-01)<\/p>\n
<\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
SC204-2023 <\/p>\n
Radicaci\u00f3nn n.\u00b0 11001-31-03-029-2017-00334-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de dieciocho de mayo de dos mil veintitr\u00e9s) <\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023). <\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Scotiabank Colpatria S.A. frente a la sentencia de 12 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, D.C., Sala Civil, dentro del incidente de regulaci\u00f3n de perjuicios promovido en su contra por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P., a continuaci\u00f3n del proceso ejecutivo adelantado por el recurrente contra la incidentante. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. En el escrito con el que se dio apertura al tr\u00e1mite incidental atr\u00e1s referenciado, su promotora solicit\u00f3, en s\u00edntesis, liquidar los perjuicios que de forma abstracta fueron impuestos en la sentencia dictada en audiencia de 20 de junio de 2018 por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de esta capital, en el proceso ejecutivo que Scotiabank Colpatria S.A. adelant\u00f3 contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P., confirmada con algunas modificaciones por el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial el 31 de enero de 2019, los que habr\u00e1n de tasarse en $4.695.693.519 hasta el 15 de marzo de 2019, m\u00e1s la suma que corresponda desde esta fecha hasta cuando la incidentante \u201ctenga nuevamente la disponibilidad jur\u00eddica de los recursos embargados\u201d, junto con los intereses moratorios a la tasa m\u00e1xima permitida por la ley, causados y que se causen desde la firmeza del fallo en que as\u00ed se disponga y hasta cuando se efect\u00fae el pago. <\/p>\n
2. En sustento de esas reclamaciones, la peticionaria esgrimi\u00f3 los hechos que a continuaci\u00f3n se compendian: <\/p>\n
2.1. Al tiempo con la demanda del proceso compulsivo arriba referenciado, el ejecutante solicit\u00f3 el embargo y retenci\u00f3n de los dineros que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P., tuviere depositados en cuentas de ahorro o corrientes, o que estuvieren representados en certificados de dep\u00f3sito a t\u00e9rmino y\/o en cualquier otro t\u00edtulo, en los bancos especificados por aqu\u00e9l. <\/p>\n
2.2. El juzgado del conocimiento, mediante auto de 16 de junio de 2017, accedi\u00f3 al decreto de las cautelas y fue as\u00ed como el Banco Corbanca Colombia S.A. retuvo $20.687.737.320 el 23 de junio de 2017; Citibank, la cantidad de $561.170.000 el d\u00eda 28 de esos mismos mes y a\u00f1o; y el Banco Agrario de Colombia, el monto de $3.702.142 el 30 siguiente, para un gran total de $21.252.609.462. <\/p>\n
2.3. En la sentencia de primera instancia, que data de 20 de junio de 2018, el acreedor fue condenado en perjuicios, disponiendo su tasaci\u00f3n en la forma establecida en el art\u00edculo 283 de la Ley 1564 de 2012, determinaci\u00f3n confirmada por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 al desatar las apelaciones que ambas partes interpusieron, en fallo de 31 de enero de 2019, modific\u00e1ndola en el sentido de que la cancelaci\u00f3n y levantamiento de las medidas cautelares quedaba sujeta \u201ca que el a quo constate el tr\u00e1mite legal que corresponda a la comunicaci\u00f3n remitida por la DIAN el 17 de julio de 2017 (fl. 188), teniendo en cuenta para ese efecto la medida de urgencia de suspensi\u00f3n de pagos decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 53-55 Cmedidas cautelares)\u201d, habi\u00e9ndose dictado el auto de obedecimiento y cumplimiento a lo resuelto por el superior el 12 de febrero de 2019. <\/p>\n
2.4. Como consecuencia de las mencionadas cautelas, la incidentante \u201cse ha visto privada de sus derechos a disponer de los recursos dinerarios propios, en cuant\u00eda de VEINTIUN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($21.252.609.462), mediante la realizaci\u00f3n de inversiones y operaciones propias del giro ordinario de sus negocios\u201d. <\/p>\n
2.5. A la fecha de presentaci\u00f3n de la demanda incidental, su gestora \u201ccontin\u00faa privada de la facultad de invertir o disponer de las mencionadas sumas de dinero\u201d. <\/p>\n
2.6. Seg\u00fan la \u201cinformaci\u00f3n proporcionada por la Vicepresidencia Financiera de la ETB, con base en el Costo Promedio de la deuda de ETB (WACC) del a\u00f1o 2018, la rentabilidad m\u00ednima que se hubiera obtenido mediante la inversi\u00f3n del dinero embargado en los proyectos propios del giro ordinario de la compa\u00f1\u00eda[,] hubiera sido del orden de CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS ($4.695.693.519), teniendo como fecha de corte el 15 de marzo de 2019, fecha de presentaci\u00f3n de este documento\u201d. <\/p>\n
2.7. En ac\u00e1pite separado, la reclamante estim\u00f3 bajo juramento los perjuicios por ella padecidos en la suma anteriormente indicada, en pro de lo cual explic\u00f3 que dicho monto lo estableci\u00f3 con base en \u201cel Costo Promedio Ponderado de la [d]euda de la EMPRESA DE TELECOMUNICACONES DE BOGOT\u00c1, S.A., E.S.P., (WACC)\u201d, del cual se obtiene \u201cel costo de no contar con la disposici\u00f3n de los recursos embargados\u201d; y que, con ese fin, se tuvieron en cuenta las siguientes variables: las sumas embargadas y la fecha de su retenci\u00f3n; el per\u00edodo del c\u00e1lculo, comprendido entre dicha fecha y el 15 de febrero de 2019; las tasas WACC de 11,37% para el a\u00f1o 2017 y de 12,34% para 2018 y 2019, como quiera que al momento de efectuar las operaciones, no se hab\u00eda actualizado la tasa para esta \u00faltima calenda. <\/p>\n
3. El Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogot\u00e1 corri\u00f3 traslado del incidente a la ejecutante mediante auto de 22 de abril de 2019, que recurrido en reposici\u00f3n mantuvo sin modificaciones (providencia de 10 de julio del mismo a\u00f1o). <\/p>\n
4. El banco incidentado, en un escrito, se pronunci\u00f3 de distinta manera sobre los hechos sustentantes de la regulaci\u00f3n de perjuicios impetrada y se opuso a su acogimiento, habida cuenta que su proponente \u201cno cumpli\u00f3 la carga de evidenciar un da\u00f1o cierto y directo\u201d, no indic\u00f3 \u201ccon certeza el da\u00f1o, ni el nexo de causalidad existente entre el supuesto da\u00f1o y la conducta del Banco\u201d, am\u00e9n de advertir la \u201c[i]nexistencia de una p\u00e9rdida de oportunidad de la ETB\u201d, que ella parti\u00f3 \u201cde supuestos e hip\u00f3tesis inciertos e indeterminados\u201d y que la deuda \u201ccon la DIAN desecha la existencia de un perjuicio derivado de la ejecuci\u00f3n de las medidas cautelares\u201d. <\/p>\n
Al final objet\u00f3 la estimaci\u00f3n juratoria de los perjuicios, por cuanto su autora no identific\u00f3 las inversiones u operaciones que dej\u00f3 de realizar como consecuencia del embargo; la cuantificaci\u00f3n del da\u00f1o tuvo como \u00fanico soporte la simple afirmaci\u00f3n de la empresa demandada; no existen pruebas que respalden dicho c\u00e1lculo; y el dictamen pericial aportado tampoco acredita el monto del perjuicio, como consecuencia de los errores de que adolece por \u201c[a]usencia de soportes documentales para el c\u00e1lculo del costo de oportunidad\u201d, \u201c[a]usencia de proyectos de inversi\u00f3n en los estados financieros y notas a los estados financieros de la ETB S.A. E.S.P.\u201d, \u201c[f]alta de evaluaci\u00f3n de proyectos de inversi\u00f3n\u201d, \u201c[a]usencia de identificaci\u00f3n de costos y beneficios\u201d y \u201c[f]alta de elementos indispensables para establecer las tasas de oportunidad WACC\u201d. <\/p>\n
5. Agotado el tr\u00e1mite incidental, la precitada oficina judicial le puso fin con sentencia proferida en audiencia verificada el 17 de septiembre de 2020, en la que conden\u00f3 \u201cal Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. al pago de $4.695.693.519 como perjuicios derivados de la consumaci\u00f3n de las medidas cautelares de embargo y retenci\u00f3n\u201d decretadas en el proceso ejecutivo ya referenciado. <\/p>\n
6. Al desatar la apelaci\u00f3n que las dos partes interpusieron, el juzgador ad quem, en prove\u00eddo de 12 de noviembre de 2020, la confirm\u00f3, pero con modificaci\u00f3n de la condena all\u00ed impuesta, que fij\u00f3 \u201cen la cantidad de ocho mil quinientos setenta y un millones ochocientos ochenta mil ochocientos ochenta pesos con cuatro centavos M.L. ($8.571.880.880.04) que comprende los intereses civiles y la indexaci\u00f3n, en la forma que se dej\u00f3 explicada en la motivaci\u00f3n\u201d, y la adicion\u00f3 para imponerle al banco incidentado la cancelaci\u00f3n de los \u201cintereses civiles moratorios a la tasa del cero punto cinco por ciento (0.5%) mensual desde la ejecutoria de este fallo hasta que (\u2026) pague la suma que aqu\u00ed se ha fijado como indemnizaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
1. Empez\u00f3 por referirse sobre la incongruencia del veredicto cuestionado, aducida por la incidentante, fen\u00f3meno que analiz\u00f3 con invocaci\u00f3n de diversos pronunciamientos de esta Corporaci\u00f3n y en relaci\u00f3n con los cuales hizo amplia alusi\u00f3n a los poderes de interpretaci\u00f3n de la demanda, que asiste a todo sentenciador de instancia. <\/p>\n
En tal orden de ideas se\u00f1al\u00f3 que, \u201c[b]asta observar el contenido literal del petitum tercero de la demanda, para percatarse que lo reclamado no [fue] apenas la cifra reci\u00e9n indicada, sino tambi\u00e9n el perjuicio causado \u2018desde el 15 de marzo de 2019, hasta que mi representada tenga nuevamente la disponibilidad jur\u00eddica de los recursos embargados\u2019\u201d y, con tal base, coligi\u00f3 que \u201cs\u00ed err\u00f3 la se\u00f1ora juez de primer grado al desconocer esa parte de lo pretendido y limitarse a resolver sobre la cuant\u00eda que hab\u00eda sido claramente delimitada en el tiempo hasta el momento de incoaci\u00f3n de la demanda incidental\u201d, por lo que, agreg\u00f3, \u201cse impone volver a tratar este aspecto en posterior aparte\u201d. <\/p>\n
2. Prosigui\u00f3 con el estudio del \u201checho da\u00f1oso constitutivo del perjuicio\u201d, para lo cual reprodujo el fundamento octavo del escrito incidental y el sustento del juramento estimatorio all\u00ed contenido, infiriendo que \u201cel da\u00f1o alegado por la incidentante se concret[\u00f3] en haber sido \u2018privada de sus derechos a disponer\u2019 de los dineros objeto de las cautelas, para la \u2018realizaci\u00f3n de inversiones u operaciones propias del giro ordinario de sus negocios, lo que le deriv\u00f3 como perjuicio no haber podido lograr u obtener unos rendimientos financieros que tas\u00f3 en la suma de $4.695.693.519 reclamada, con corte a 15 de marzo de 2019\u201d. <\/p>\n
Una vez memor\u00f3 que para arribar a ese rubro la reclamante \u201c[s]\u00f3lo explic\u00f3 que la referida cifra resulta de aplicar la tasa del m\u00e9todo WACC a la[s] rata[s] del 11.37 y 12,34, la primera para el a\u00f1o 2017, y la otra para los calendarios 2018 y 2019\u201d; que la \u201cincidentada objet\u00f3 ese juramento estimatorio\u201d; y que, por tal raz\u00f3n, aqu\u00e9lla recurri\u00f3 a la prueba pericial y testimonial para demostrar el perjuicio que padeci\u00f3 y su cuant\u00eda, asever\u00f3 que, pese a la \u201cprecariedad\u201d del libelo introductorio en los comentados aspectos, dicha solicitud cuenta con \u201clos elementos esenciales m\u00ednimos para identificar la causa f\u00e1ctica de la indemnizaci\u00f3n pretendida\u201d, puesto que, contrariamente a lo alegado por el banco incidentado, all\u00ed \u201cs\u00ed se afirm\u00f3 la existencia de un da\u00f1o cierto y directo, as\u00ed como el consiguiente perjuicio, del cual present\u00f3 su cuantificaci\u00f3n con una motivaci\u00f3n que tambi\u00e9n fue lac\u00f3nica, pero con elementos de juicio que permiten su an\u00e1lisis para decidir si puede o no ser acogida\u201d. <\/p>\n
3. Tras poner de presente que, como lo reconoci\u00f3 la misma opositora, para la peticionaria \u201cla conducta generadora del perjuicio, fueron los embargos a sus cuentas de ahorro\u201d, de lo que se deriv\u00f3 su \u201cimposibilidad de invertir [esos] recursos (\u2026) en proyectos, inversiones u operaciones propias del giro ordinario de sus negocios\u201d, frente a lo cual la incidentada \u201c[i]ntent\u00f3 justificarse\u201d aduciendo que las cautelas por ella pedidas fueron \u201cproducto de una solicitud leg\u00edtima\u201d y que aqu\u00e9lla no \u201cprecis\u00f3\u201d los \u201cproyectos, inversiones u operaciones\u201d que pensaba realizar con los dineros retenidos de donde aleg\u00f3 que el da\u00f1o era \u201cincierto y no fue debidamente determinado\u201d, el Tribunal infiri\u00f3 que \u201c[e]sos argumentos defensivos no tienen virtud alguna para desvirtuar [la] responsabilidad\u201d del banco, que se haya plenamente establecida, de la siguiente manera: <\/p>\n
3.1. Es un \u201checho cierto y con s\u00f3lida prueba, el embargo de $21.252.609.462 a la promotora incidental, a instancia de la convocada a este tr\u00e1mite\u201d, cautela que, en s\u00ed misma, \u201ces el hecho da\u00f1ino que sirve de fundamento a la pretensi\u00f3n indemnizatoria\u201d. <\/p>\n
3.2. Inexplicablemente, despu\u00e9s de la desafectaci\u00f3n judicial de esos dineros, \u201ccuando ya la ejecutante carec\u00eda de toda legitimaci\u00f3n e inter\u00e9s para postular y reclamar acciones o actos que afectaran el patrimonio de la entidad ahora incidentante\u201d, su apoderado \u201cpresent\u00f3 memorial el 27 de septiembre de 2019 solicitando al juzgado que no entregara esos dineros a la ejecutada, sino que los enviara a la DIAN, a pesar de que esta entidad ni siquiera report\u00f3 jam\u00e1s a ese juicio compulsivo que hubiese proferido alguna medida cautelar sobre bienes de la ejecutada\u201d, raz\u00f3n por la cual la mencionada cantidad de dinero no ha podido retornar a esta \u00faltima. <\/p>\n
Dicha conducta, \u201ccarente de sustento jur\u00eddico\u201d, \u201ccontribuy\u00f3 a incrementar el da\u00f1o\u201d, pues a la fecha del fallo de segunda instancia, no hay prueba de que los dineros retenidos hubiesen regresado a la ejecutada. <\/p>\n
3.3. No obstante el derecho que asiste a los acreedores de perseguir los bienes del deudor para obtener el pago de los cr\u00e9ditos existentes en su favor, tal prerrogativa no puede ser ejercida arbitraria, ni desmedidamente, \u201c[y] por lo mismo es que, si el ejecutado logra tener \u00e9xito en las excepciones, probando que no est\u00e1 gravado con la obligaci\u00f3n cobrada, tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le sean causados; pues, en esos eventos, el ejecutante ha obrado por fuera de lo que la ley le autoriza, evento en el cual su actuar deja de ser leg\u00edtimo\u201d. <\/p>\n
A lo anterior se suma que, en refuerzo de la aceptaci\u00f3n que hizo el propio incidentado, obran en autos tanto el memorial con el que su apoderado solicit\u00f3 el embargo de los dineros existentes en las cuentas corrientes y de ahorros de la entidad primigeniamente ejecutada sin l\u00edmite alguno de cuant\u00eda, como aquel en el que se opuso a la entrega de los dineros retenidos a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P., \u201csin fundamento ni legitimaci\u00f3n para ello\u201d. <\/p>\n
4. En tal orden de ideas, el Tribunal coligi\u00f3 que \u201cs\u00ed est\u00e1 s\u00f3lidamente probado el nexo causal entre la conducta da\u00f1ina y el perjuicio cuya indemnizaci\u00f3n aqu\u00ed se pretende\u201d; que \u201cexiste certeza jur\u00eddica de que s\u00ed se caus\u00f3 el da\u00f1o afirmado por la incidentante\u201d; y que el \u201cproblema que surge (\u2026) es la determinaci\u00f3n del monto\u201d de la correlativa indemnizaci\u00f3n. <\/p>\n
5. Pas\u00f3 al estudio del quantum del perjuicio, tem\u00e1tica en relaci\u00f3n con la cual analiz\u00f3 los aspectos que enseguida se delinean: <\/p>\n
5.1. El dictamen rendido por el experto Julio Ernesto Villarreal Navarro, aportado por la incidentante, \u201cno tiene m\u00e9rito para lograr su objetivo\u201d, por cuanto: <\/p>\n
5.1.1. Como fue solicitada al perito \u201csu opini\u00f3n experta\u201d y no los \u201cfundamentos t\u00e9cnicos y cient\u00edficos\u201d del valor del da\u00f1o, el auxiliar \u201cno dio ning\u00fan soporte fundado y preciso que permitiera establecer lo averiguado\u201d. <\/p>\n
5.1.2. No distingui\u00f3 \u201centre \u2018rendimiento financiero\u2019 y \u2018costo de oportunidad\u2019\u201d, figuras \u201centre las que ciertamente hay relaci\u00f3n indiscutible, pero no sinonimia\u201d. <\/p>\n
5.1.3. Carece de \u201cuna explicaci\u00f3n razonable para (\u2026) mezc[lar] los conceptos de p\u00e9rdida de costo de oportunidad con un c\u00e1lculo de intereses como rendimiento financiero como lucro cesante\u201d, o para entender \u201cla relaci\u00f3n entre tales intereses frustrados y el \u2018costo promedio ponderado de la deuda\u2019 de la empresa\u201d. <\/p>\n
5.1.4. Seg\u00fan se constata en la respuesta dada a la pregunta 2.2.3., reproducida a espacio, el perito opt\u00f3 por \u201cel denominado m\u00e9todo WACC, sin explicar por qu\u00e9 asumi\u00f3 \u00e9ste y descart\u00f3 los otros\u201d; y, adicionalmente, \u201caplic\u00f3 unas tasas que tampoco tienen explicaci\u00f3n fundada y clara\u201d. <\/p>\n
5.1.5. En la presentaci\u00f3n que hizo de las que denomin\u00f3 \u201cAproximaci\u00f3n 1: WACC\u201d y \u201cAproximaci\u00f3n 2\u201d, cada una con dos variables, \u201cno se halla ning\u00fan examen concreto, serio y fundado sobre lo que aqu\u00ed se necesita establecer, sino apenas unas hip\u00f3tesis gen\u00e9ricas y te\u00f3ricas, pero carentes de soportes y criterios espec\u00edficos, precisos, fundados en la realidad particular de la entidad afectada con la cautela, para establecer puntualmente la cuant\u00eda del perjuicio experimentado\u201d. <\/p>\n
5.1.6. La menci\u00f3n \u201cdel c\u00e1lculo del \u2018riesgo pa\u00eds\u2019\u201d, uno de los \u00edtems para obtener el costo de la p\u00e9rdida de oportunidad, carece de \u201cla fundamentaci\u00f3n concreta para el caso\u201d. <\/p>\n
5.1.7. Es notorio \u201cque la situaci\u00f3n particular y especial de la ETB S.A. E.S.P., no fue tenida en cuenta para establecer la p\u00e9rdida de oportunidad (rentabilidad m\u00ednima esperada) aducida; pues, para tasarla[,] consider\u00f3 solamente que su actividad es telecomunicaciones pero no en relaci\u00f3n con la empresa en espec\u00edfico, y sin soportes estad\u00edsticos, hist\u00f3ricos individuales para establecer la rentabilidad reclamada\u201d. <\/p>\n
5.1.8. En la exposici\u00f3n que el perito hizo al ser interrogado en la audiencia de pruebas, \u201cla situaci\u00f3n se mantuvo igual\u201d, toda vez que su esfuerzo estuvo dirigido a \u201cfundar como raz\u00f3n del trabajo, su experiencia y cr\u00e9dito personal\u201d. <\/p>\n
5.2. Respecto del testimonio rendido por Juan Pablo Rojas, Profesional Especializado II de la Direcci\u00f3n de Finanzas Corporativas de la Vicepresidencia Financiera de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P., se encuentra \u201cque se enter\u00f3 del perjuicio porque el \u00e1rea jur\u00eddica\u201d de la misma \u201cle inform\u00f3 el estimado econ\u00f3mico\u201d; y que se limit\u00f3 a referirse, de un lado, sobre \u201cla forma en que se aplica en la empresa el WACC o Coste Ponderado Promedio del Capital\u201d y, de otro, a indicar \u201cque supo que la medida cautelar gener\u00f3 traumatismos para pagar n\u00f3minas y obligaciones, tambi\u00e9n dificultades operacionales, pero ignora si ello gener\u00f3 alguna nota en los estados financieros de la empresa\u201d. <\/p>\n
5.3. Superada la valoraci\u00f3n probatoria en precedencia relacionada, el Tribunal se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
Como se viene de analizar, la incidentante no logr\u00f3 probar el quantum del perjuicio que sufri\u00f3 con la medida cautelar cuestionada; pero, se insiste, hay cabal certeza jur\u00eddica de su causaci\u00f3n; toda la dificultad est\u00e1 centrada es en la cuantificaci\u00f3n. Cuando esa situaci\u00f3n acontece no se puede negar la pretensi\u00f3n indemnizatoria, sino que se impone acudir a diferentes criterios para establecer el monto; pues, negar el derecho a quien ciertamente lo tiene, s\u00f3lo por la dificultad para determinar su aspecto cuantitativo, resulta incompatible con el cardinal valor de la justicia, constituido en imperativo que justifica la existencia misma del Estado y de la Administraci\u00f3n de Justicia, seg\u00fan surge del pre\u00e1mbulo y de los art\u00edculos 2\u00ba, 228 y 230 de nuestra Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991. <\/p>\n
5.4. As\u00ed las cosas, previa reproducci\u00f3n, en lo pertinente, de los art\u00edculos 16 de la Ley 446 de 1998 y 283 del C\u00f3digo General del Proceso, as\u00ed como de varios fallos de esta Corporaci\u00f3n en los que se ocup\u00f3, por una parte, de casos en los que, pese a estar comprobado el perjuicio, no se demostr\u00f3 su cuant\u00eda espec\u00edfica y, por otra, a los criterios aplicables para determinarla, el juzgador ad quem infiri\u00f3 que \u201cante la falta de prueba de una p\u00e9rdida de oportunidad espec\u00edfica, de un preciso proyecto de negocios que ofreciera una determinada rentabilidad, y visto que aqu\u00ed no se trata de una responsabilidad contractual o de asunto relacionado con un determinado negocio jur\u00eddico de naturaleza mercantil, se impone aplicar la tasa de inter\u00e9s civil del seis por ciento anual, y proporcional por fracci\u00f3n de a\u00f1o y de mes. Y se reconocer\u00e1 desde que se hicieron efectivas cada una de las cautelas hasta que se produzca el efectivo reintegro de aquellos dineros a la incidentalista. Es que, de acuerdo con lo que obra en el dossier, todav\u00eda no le han sido devueltos, como se dej\u00f3 advertido con reiteraci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
Por tal virtud, procedi\u00f3 a los c\u00e1lculos respectivos, con el siguiente resultado: <\/p>\n
5.5.1. Frente a la retenci\u00f3n de $20.687.737.320, que se encontraban en la cuenta de ahorro del Banco Ita\u00fa y que se hizo \u201cefectiva el 22 de junio de 2017\u201d, tas\u00f3 el inter\u00e9s causado hasta la fecha de la providencia (12 de noviembre de 2021), en la suma de $5.447.770.827,60. <\/p>\n
5.5.2. Respecto de la cantidad de $561.170.000 embargada en dos cuentas de ahorro y tres corrientes del Citibank, concret\u00f3 el referido rubro, entre el 22 de junio de 2017 y el 12 de noviembre de 2021, en $147.774.766,60. <\/p>\n
5.5.3. Y como consecuencia de la afectaci\u00f3n el 30 de junio de 2017 de la suma de $3.702.142,99, que la ejecutada ten\u00eda en el Banco Agrario de Colombia, estim\u00f3 el indicado r\u00e9dito en $969.961,16. <\/p>\n
5.6. As\u00ed las cosas, totaliz\u00f3 los intereses liquidados en la suma de $5.596.515.555,36. <\/p>\n
5.7. Llegado a ese punto, consider\u00f3 que como \u201clos intereses civiles \u00fanicamente comportan el componente del rendimiento financiero, pero no compensan [el] evilecimiento\u201d del dinero, el cual \u201ccon el paso del tiempo (\u2026) soporta una rampante p\u00e9rdida de poder adquisitivo\u201d, hay lugar \u201cal reconocimiento de la indexaci\u00f3n\u201d, para atender \u201cel mandato de obligatorio cumplimiento consagrado en los c\u00e1nones 16 de la Ley 446 de 1998 y 283, inciso \u00faltimo[,] del C\u00f3digo General del Proceso, ya citados\u201d, contentivos de los principios \u201cde la \u2018reparaci\u00f3n integral\u2019, la \u2018equidad\u2019 y la aplicaci\u00f3n de \u2018los criterios t\u00e9cnicos actuariales\u2019\u201d. <\/p>\n
Continu\u00f3 con el c\u00e1lculo de la correcci\u00f3n monetaria fincado en el \u00edndice de precios al consumidor (IPC) y, luego de aplicar la f\u00f3rmula correspondiente, consider\u00f3 que \u201c[l]a suma de $24.227.974.786,68 corresponde al valor actual\u201d, de donde descontado el \u201cvalor que fue indexado, $21.252.609.462\u201d, se concluye que \u201cel monto de la indexaci\u00f3n es de $2.975.365.324,68\u201d. <\/p>\n
5.8. Finalmente acot\u00f3 que, \u201catendiendo a lo dispuesto en la pretensi\u00f3n cuarta de la demanda, pero conforme a las consideraciones ya expuestas en torno a la naturaleza de la obligaci\u00f3n que aqu\u00ed se reconoce, habr\u00e1 de condenarse a la incidentada a pagar a la incidentante intereses civiles moratorios a la tasa del cero punto cinco por ciento (0.5%) mensual desde la ejecutoria de este fallo hasta que se le pague la suma que aqu\u00ed se ha fijado como indemnizaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
6. Con tales bases, el Tribunal, en definitiva, concluy\u00f3: <\/p>\n
Por lo expuesto con detalle y amplitud, los reparos formulados por la incidentada no tienen vocaci\u00f3n de prosperidad. En cambio, s\u00ed le asiste raz\u00f3n a la incidentante al reclamar por no haberse reconocido una cifra superior a la dispuesta en la sentencia de primer grado. En consecuencia, se confirmar\u00e1 ese fallo, pero se modificar\u00e1 lo resuelto en el ordinal primero resolutivo en el que se decidi\u00f3 \u2018CONDENAR al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., al pago de $4.695.693.519 como perjuicios derivados de la consumaci\u00f3n de las medidas cautelares de embargo y retenci\u00f3n consumadas en el curso del proceso ejecutivo\u2019; en lugar de tal cifra, la condena ser\u00e1 por la suma de $8.571.880.880.04 resultante de la liquidaci\u00f3n que se viene de hacer, y de sumar el valor de intereses e indexaci\u00f3n causados hasta la fecha de este fallo. En lo dem\u00e1s habr\u00e1 de confirmarse la sentencia objeto de apelaci\u00f3n. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
Contiene cinco cargos soportados, el inicial, en la causal primera de casaci\u00f3n; los dos siguientes y el \u00faltimo, en la segunda; y el restante, en la tercera. <\/p>\n
La Corte los resolver\u00e1 empezando por la cuarta acusaci\u00f3n, en la medida que versa sobre un error in procedendo; continuar\u00e1 con la primera, por referir una violaci\u00f3n directa de la ley sustancial y tener amplio espectro; y finalizar\u00e1 con los cargos adicionales conjuntados, puesto que en todos se denunciaron errores de valoraci\u00f3n probatoria y por cuanto apreciaciones comunes guiar\u00e1n su definici\u00f3n. <\/p>\n
Como se dijo, con apoyo en la causal tercera de casaci\u00f3n, se denunci\u00f3 la sentencia del ad quem por no estar en consonancia \u201ccon los hechos y las pretensiones de la demanda incidental\u201d. <\/p>\n
1. En concreto, el censor adujo que pese a que en dicho libelo se plante\u00f3 \u201cque el perjuicio consiste en la rentabilidad de un(\u2026) negocio que supuestamente la ETB no pudo realizar, y que calcul\u00f3 a partir \u2018del Costo Promedio Ponderado de la deuda de ETB (WACC)\u2019\u201d, el sentenciador de segunda instancia, en la sentencia combatida, reconoci\u00f3 como tal \u201cun inter\u00e9s sobre el capital embargado m\u00e1s su indexaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
2. Tras repetir ese mismo planteamiento, el impugnante coligi\u00f3 que como la \u201ccondena impuesta\u201d no est\u00e1 \u201cen armon\u00eda con los hechos y las pretensiones de la demanda incidental\u201d, se configur\u00f3 \u201cla tercera de las causales de casaci\u00f3n contempladas en el art\u00edculo 336 del C. G. del P.\u201d. <\/p>\n
3. Al cierre, para destacar la trascendencia del cargo, el inconforme se\u00f1al\u00f3 que si el Tribunal hubiese respetado la \u201ccausa petendi\u201d habr\u00eda denegado las pretensiones de la demandada y que, por ende, la Sala deb\u00eda casar el fallo emitido por esa autoridad, en remplazo del cual correspond\u00eda desestimar la responsabilidad del banco recurrente. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Siguiendo muy de cerca las cr\u00edticas que las partes hicieron a la sentencia del a quo, el Tribunal en el fallo de segunda instancia, mirado integralmente, como tiene que ser, arrib\u00f3 a tres conclusiones torales, que fueron las que soportaron las decisiones con las que dicha Corporaci\u00f3n finiquit\u00f3 el incidente de regulaci\u00f3n de perjuicios promovido por la ejecutada, a saber: <\/p>\n
1.1. En primer lugar, la comprobaci\u00f3n de la responsabilidad civil extracontractual endilgada al banco, habida cuenta que en la tramitaci\u00f3n de que se trata se estableci\u00f3: <\/p>\n
1.1.1. Que Scotiabank Colpatria S.A. \u201cobr[\u00f3] por fuera de lo que la ley le autoriza[ba], evento en el cual su actuar dej[\u00f3] de ser leg\u00edtimo\u201d, toda vez que frente a la ejecuci\u00f3n que propuso, la entidad demandada \u201clogr[\u00f3] tener \u00e9xito en las excepciones\u201d, puesto que \u201cprob[\u00f3] que no est[aba] gravad[a] con la obligaci\u00f3n cobrada\u201d, teniendo \u201cderecho a ser indemnizad[a] por los perjuicios que le [fueron] causados\u201d, para lo cual est\u00e1 acreditada la solicitud de cautelas que el nombrado accionante elev\u00f3, su decreto, el embargo de $21.252.609.462 y que, con posterioridad al levantamiento de la medida, el apoderado de aqu\u00e9l se opuso a que los dineros retenidos fueran devueltos a la incidentante. <\/p>\n
1.1.2. El \u201cda\u00f1o alegado\u201d, que consisti\u00f3 \u201cen haber sido \u2018privada de sus derechos a disponer\u2019 de los dineros objeto de las cautelas, para la \u2018realizaci\u00f3n de inversiones u operaciones propias del giro ordinario de sus negocios, lo que deriv\u00f3 como perjuicio [en] no haber podido lograr u obtener unos rendimientos financieros\u201d, toda vez que es \u201checho cierto y con s\u00f3lida prueba, el embargo de $21.252.609.462 a la promotora incidental\u201d. <\/p>\n
1.1.3. Y el \u201cnexo causal entre la conducta da\u00f1ina y el perjuicio\u201d, porque fue el se\u00f1alado proceder del banco el que provoc\u00f3 el da\u00f1o denunciado por la promotora del tr\u00e1mite de que se trata. <\/p>\n
1.2. En segundo t\u00e9rmino que, pese a ello, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P., no demostr\u00f3 el quantum de perjuicio por ella experimentado, habida cuenta la \u201cprecariedad\u201d de los planteamientos que al respecto expres\u00f3 en la demanda incidental; la \u201clac\u00f3nica\u201d motivaci\u00f3n del juramento estimatorio all\u00ed mismo consignado; y la carencia de m\u00e9rito demostrativo tanto del dictamen que aport\u00f3, rendido por el experto Julio Ernesto Villarreal Navarro, debido a la pluralidad de deficiencias de que adolece, las cuales detall\u00f3, como del testimonio rendido por Juan Pablo Rojas, en tanto que se enter\u00f3 del perjuicio porque el \u00e1rea jur\u00eddica de la citada accionada \u201cle inform\u00f3 el estimado econ\u00f3mico\u201d y solamente se refiri\u00f3 a la forma c\u00f3mo en dicha entidad se aplica el \u201cCoste Ponderado Promedio del Capital\u201d, sin estar al tanto sobre si la medida cautelar, no obstante los traumatismos que produjo, \u201cgener\u00f3 alguna nota en los estados financieros\u201d. <\/p>\n
1.3. Y finalmente que, en situaciones como esa, donde aparece comprobada la responsabilidad del demandado pero no el monto del perjuicio, al tenor de lo previsto en el pre\u00e1mbulo y en los art\u00edculos 2\u00ba, 228 y 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, no es admisible negar la indemnizaci\u00f3n, \u201csino que se impone acudir a diferentes criterios para establecer [su] monto\u201d, toda vez que \u201cnegar el derecho a quien ciertamente lo tiene\u201d contradice el sentido mismo de justicia que, en buena medida, explica \u201cla existencia (\u2026) del Estado y de la Administraci\u00f3n de Justicia\u201d, de modo que, siguiendo las pautas fijadas por los c\u00e1nones 16 de la Ley 446 de 1998 y 283 del C\u00f3digo General del Proceso, no habi\u00e9ndose demostrado \u201cuna p\u00e9rdida de oportunidad espec\u00edfica\u201d, ni un \u201cpreciso proyecto de negocio(\u2026) que ofreciera una determinada rentabilidad\u201d y no siendo este un caso de responsabilidad contractual o un asunto ligado a un puntual negocio mercantil, \u201cse impone aplicar la tasa de inter\u00e9s civil del seis por ciento anual, (\u2026) proporcional por fracci\u00f3n de a\u00f1o y mes\u201d, y sumarle la correcci\u00f3n monetaria, resarcitoria del envilecimiento del dinero. <\/p>\n
2. Circunscrito el cargo, seg\u00fan ya se vio, a que el fallo combatido es incongruente por cuanto, no obstante que el perjuicio reclamado fue \u201cla rentabilidad de un(\u2026) negocio que supuestamente la ETB no pudo realizar, y que calcul\u00f3 a partir \u2018del Costo Promedio Ponderado de la deuda de ETB (WACC)\u2019\u201d, el Tribunal termin\u00f3 reconociendo \u201cun inter\u00e9s sobre el capital embargado m\u00e1s su indexaci\u00f3n\u201d, es del caso advertir, primero, que considerado el car\u00e1cter in procedendo de la acusaci\u00f3n, no fueron objeto de ataque los dos iniciales basamentos aducidos por el Tribunal -comprobaci\u00f3n de la responsabilidad del banco y falta de demostraci\u00f3n del quantum del perjuicio-; y, segundo, el alcance restringido de la censura, como quiera que ella solamente concierne con la tasaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n que efectu\u00f3 el ad quem. <\/p>\n
3. As\u00ed las cosas, es del caso reiterar que esa autoridad, en respaldo de la concreci\u00f3n econ\u00f3mica que efectu\u00f3 de la condena que impuso, esgrimi\u00f3: <\/p>\n
3.1. Que \u201cla incidentante no logr\u00f3 probar el quantum del perjuicio que sufri\u00f3 con la medida cautelar cuestionada; pero, se insiste, hay cabal certeza jur\u00eddica de su causaci\u00f3n; toda la dificultad est\u00e1 centrada es en la cuantificaci\u00f3n. Cuando esa situaci\u00f3n acontece no se puede negar la pretensi\u00f3n indemnizatoria, sino que se impone acudir a diferentes criterios para establecer el monto; pues, negar el derecho a quien ciertamente lo tiene, s\u00f3lo por la dificultad para determinar su aspecto cuantitativo, resulta incompatible con el cardinal valor de la justicia, constituido en imperativo que justifica la existencia misma del Estado y de la Administraci\u00f3n de Justicia, seg\u00fan surge del pre\u00e1mbulo y de los art\u00edculos 2\u00ba, 228 y 230 de nuestra Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991\u201d (se subraya). <\/p>\n
3.2. Previa transcripci\u00f3n de los art\u00edculos 16 de la Ley 446 de 1998 y 283 del C\u00f3digo General del Proceso, as\u00ed como de algunos segmentos de las sentencias SC15996-2016, S-042 de 15 de febrero de 1991 y la dictada el 5 de julio de 2011 en el proceso con radicado 19001-31-03-003-2000-00183-01, emitidas por esta Sala de la Corte, a\u00f1adi\u00f3: <\/p>\n
As\u00ed tambi\u00e9n lo ha reconocido esta Sala Civil en asunto de similar entidad. As\u00ed que abundan razones para que ahora tambi\u00e9n se resuelva el presente litigio [c]on sujeci\u00f3n a esos mismos criterios de justicia material e igualdad. En efecto, ante la falta de prueba de una p\u00e9rdida de oportunidad espec\u00edfica, de un preciso proyecto de negocio(\u2026) que ofreciera una determinada rentabilidad, y visto que aqu\u00ed no se trata de una responsabilidad contractual o de asunto relacionado con un determinado negocio de naturaleza mercantil, se impone aplicar la tasa de inter\u00e9s civil del seis por ciento anual, y proporcional por fracci\u00f3n de a\u00f1o y de mes (se subraya). <\/p>\n
3.3. Una vez efectu\u00f3 la liquidaci\u00f3n de los intereses, observ\u00f3 adicionalmente: <\/p>\n
Ahora, los intereses civiles \u00fanicamente comportan el componente del rendimiento financiero, pero no compensan su envilecimiento que fatalmente se produce con el paso del tiempo en una econom\u00eda fr\u00e1gil en la cual el dinero soporta una rampante p\u00e9rdida de poder adquisitivo. (\u2026). Por esa raz\u00f3n, cuando se aplican aquellos, como aqu\u00ed sucede, hay lugar al reconocimiento de la indexaci\u00f3n; pues, resulta imperativo que as\u00ed sea para poder cumplir con el mandato de obligatorio acatamiento consagrado en los c\u00e1nones 16 de la Ley 446 de 1998 y 283, inciso \u00faltimo[,] del C\u00f3digo General del Proceso, ya citados, de la \u2018reparaci\u00f3n integral\u2019, la \u2018equidad\u2019 y la aplicaci\u00f3n de \u2018los criterios t\u00e9cnicos actuariales\u2019. As\u00ed que se impone aplicar la indexaci\u00f3n con el IPC, como instrumento legal t\u00e9cnico para traer a valor presente aquellos montos que fueron embargados a la incidentante (se subraya). <\/p>\n
4. Propio es se\u00f1alar, por lo tanto, que el sentenciador de segunda instancia, con pie de apoyo en las particularidades del caso sometido a su conocimiento, concretamente, la comprobaci\u00f3n de la responsabilidad del banco y la falta de demostraci\u00f3n de la cuant\u00eda del perjuicio solicitado, infiri\u00f3 que el pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 2\u00ba, 228 y 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como los preceptos 16 de la Ley 446 de 1998 y 283 del C\u00f3digo General del Proceso, de un lado, le prohib\u00edan negar la indemnizaci\u00f3n de perjuicios deprecada; de otro, lo autorizaban para apartarse en este aspecto de la solicitud; y, finalmente, le permit\u00edan, para atender el deber que ten\u00eda de concretar la condena, optar por los criterios t\u00e9cnicos se\u00f1alados en las dos \u00faltimas disposiciones citadas. <\/p>\n
5. Ese entendimiento del Tribunal descarta que su fallo sea incongruente, toda vez que, como se aprecia, su alejamiento de la demanda incidental en punto de la determinaci\u00f3n del quantum del perjuicio, deriv\u00f3 de la comprensi\u00f3n que realiz\u00f3 de la cuesti\u00f3n litigiosa y, sobre todo, de la interpretaci\u00f3n y del alcance que fij\u00f3 a las normas constitucionales y legales en que sustent\u00f3 su juicio, apreciaciones f\u00e1cticas y jur\u00eddicas que, como es obvio entenderlo, no pueden revisarse a la luz de la causal tercera de casaci\u00f3n, en tanto que unas y otras son la esencia del juzgamiento efectuado por el ad quem, por lo que su combate en casaci\u00f3n debi\u00f3 realizarse, en el caso de las primeras, a la luz del segundo motivo que sirve al recurso extraordinario de que se trata y, de las \u00faltimas, bajo la \u00e9gida de la causal inicial del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
6. Llegados a este punto, bueno es recordar que \u201c[u]na cosa es resolver un proceso sin desatar, o excediendo, lo que en \u00e9l se debate; y otra, completamente diferente, es decidir todos sus extremos sin rebasarlos, pero desacertadamente, como consecuencia de la indebida interpretaci\u00f3n de las normas rectoras del mismo, o de la incorrecta escogencia de los preceptos que estaban llamados a disciplinarlo. (\u2026). En el primer supuesto, se est\u00e1 en frente de una sentencia incongruente, atacable en casaci\u00f3n por la causal segunda del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil [hoy en d\u00eda, de la tercera del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso]; en el otro, de un fallo violatorio de la ley sustancial, denunciable a la luz del primero de los motivos de esa misma norma [actualmente de los motivos primero y segundo de la norma atr\u00e1s citada] (CSJ, SC 3085 de 7 de marzo de 2017, Rad. n.\u00b0 2007-00233-01; se subraya). <\/p>\n
7. En tal orden de ideas, el cargo que se deja examinado no merece acogimiento. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
Con sustento en la causal inicial del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, la entidad recurrente atribuy\u00f3 a la sentencia combatida ser directamente violatoria de los c\u00e1nones 80, 206, 282, inciso 3\u00ba, 443, regla 3\u00aa, del precitado estatuto, por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, y 1617 y 2341 del C\u00f3digo Civil, por falta de aplicaci\u00f3n. <\/p>\n
La acusaci\u00f3n transit\u00f3 la senda que pasa a delinearse: <\/p>\n
1. De entrada, el censor precis\u00f3 que pretende el quiebre total de la sentencia reprochada, habida cuenta que el Tribunal se equivoc\u00f3 la liberar a la reclamante \u201cde la carga de probar el \u2018delito o culpa\u2019 en que habr\u00eda incurrido el incidentado\u201d, lo que gener\u00f3 la imposici\u00f3n a este \u00faltimo de la condena que dedujo en su contra. <\/p>\n
2. Con ese prop\u00f3sito, previa alusi\u00f3n al contenido de los art\u00edculos 283 y 443, numeral 3\u00ba, del C\u00f3digo General del Proceso, el recurrente destac\u00f3 que el ad quem, sobre la base de que la acci\u00f3n intentada corresponde a una de responsabilidad civil extracontractual, estableci\u00f3 que la \u201ccarga probatoria del promotor del incidente\u201d concierne \u00fanicamente con \u201cla existencia del da\u00f1o padecido y el nexo causal entre [\u00e9]ste y la conducta desplegada por el demandado que se calific\u00f3 de da\u00f1osa\u201d, toda vez que, al estar fundada \u201cla reclamaci\u00f3n en una sentencia preceptiva\u201d, aqu\u00e9l \u201cest\u00e1 relevado de acreditar el comportamiento aludido (que la jurisprudencia enlista como una \u2018conducta humana antijur\u00eddica\u2019) y el que tambi\u00e9n denomina \u2018criterio de atribuci\u00f3n de responsabilidad\u2019, el cual se patentiza en un acto calificado como \u2018temeridad o mala fe\u2019\u201d, de modo que \u201cpara el incidentante opera el r\u00e9gimen de carga probatoria consagrado en el canon 167 del C.G.P., pero en lo tocante con los elementos de la responsabilidad que se acaban de indicar\u201d. <\/p>\n
3. Reiter\u00f3 que de ninguno de los mencionados preceptos puede inferirse, \u201ccomo equivocadamente lo h[izo] el Tribunal, que el incidentante est\u00e1 relevado de probar el \u2018delito\u2019 o \u2018culpa\u2019 en que ha incurrido el incidentado por tratarse de una condena preceptiva, y que por tanto el art\u00edculo 167 del CGP le resulta aplicable al incidentante s\u00f3lo respecto del da\u00f1o y del nexo causal que lo une con la conducta de incidentado, no respecto a la culpa, que se presume en la responsabilidad aquiliana\u201d. <\/p>\n
4. Con apoyo en la jurisprudencia, asever\u00f3 que \u201ctrat\u00e1ndose de la responsabilidad por abuso del derecho a litigar o abuso de las v\u00edas legales o judiciales, para que proceda la reparaci\u00f3n es necesario que la v\u00edctima pruebe que su contraparte ejerci\u00f3 su derecho de manera temeraria o negligente y que, como consecuencia directa de esa conducta antijur\u00eddica, ella sufri\u00f3 un determinado da\u00f1o cuyo monto o cuant\u00eda debe as\u00ed mismo acreditar\u201d. <\/p>\n
5. Adelante predic\u00f3 que \u201cla culpa, como elemento de la responsabilidad aquiliana, debe probarse en este caso y como regla de principio, se desprende adem\u00e1s del art\u00edculo 80 del C.G.P., pues de esta norma se desprende que a\u00fan en los eventos de temeridad y mala fe, no podr\u00e1 imponerse condena por perjuicios sino en la medida en que \u00e9stos aparezcan probados. De manera que concordado este precepto con la regla 3\u00aa del art\u00edculo 443 del C.G.P., en donde la condena que se impone por el levantamiento de la medida cautelar es solamente en cumplimiento de lo all\u00ed ordenado (\u2026) y que por eso ha dado en llamarse preceptiva, es evidente que dicha condena est\u00e1 sujeta a que, dentro del t\u00e9rmino legal correspondiente y so pena de que se extinga, se demuestre su real ocurrencia y magnitud (quantum) mediante el procedimiento se\u00f1alado en el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 283 del C.G.P.\u201d. <\/p>\n
6. As\u00ed las cosas, tild\u00f3 de \u201cabsurdo considerar que los meros \u2018perjuicios preceptivos\u2019, consecuencia del simple levantamiento de medidas cautelares, genere per se la prueba de alguno de los elementos integrantes de la responsabilidad aquiliana, en particular de la culpa, pues, salvo los casos en que \u00e9sta se presuma legalmente, la prueba de ella y de los restantes elementos de la responsabilidad es labor ineludible del beneficiario de la condena preceptiva, con arreglo al mencionado art\u00edculo 283 del C.G.P., en cuyo tr\u00e1mite est[\u00e1] impl\u00edcitamente previsto el cumplimento del correspondiente tr\u00e1mite probatorio, que involucra naturalmente el contenido del art\u00edculo 206 ibidem\u201d. <\/p>\n
7. Estim\u00f3 que si el juzgador ad quem no hubiese incurrido en el yerro imputado habr\u00eda desestimado las pretensiones incidentales, como quiera que no est\u00e1 probada la culpa del banco. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
Seguidamente el funcionario judicial ad quem, contrariando lo anterior, concluy\u00f3: <\/p>\n
Es claro, entonces, que la actuaci\u00f3n promovida reviste la reclamaci\u00f3n por una responsabilidad civil extracontractual consagrada en el art\u00edculo 2341 de C\u00f3digo Civil. As\u00ed que constituye carga probatoria del promotor del incidente la concerniente a la existencia del da\u00f1o padecido y el nexo causal entre \u00e9ste y la conducta desplegada por el demandado, que se calific\u00f3 como da\u00f1osa, nada m\u00e1s; pues, por fundarse la reclamaci\u00f3n en una sentencia preceptiva, est\u00e1 relevado de acreditar el comportamiento aludido (que la jurisprudencia enlista como una \u2018conducta humana antijur\u00eddica\u2019) y el que tambi\u00e9n denomina \u2018criterio de atribuci\u00f3n de la responsabilidad\u2019, el cual se patentiza en un acto calificado como \u2018temeridad o mala fe\u2019. En definitiva, para el incidentante opera el r\u00e9gimen de carga probatoria consagrado en el canon 167 del C. G. P., pero en lo tocante con los elementos de la responsabilidad que se acaban de indicar (se subraya). <\/p>\n
2. Tal inferencia, sin lugar a dudas, luce equivocada, pues que el origen de la responsabilidad civil extracontractual ventilada en el incidente de regulaci\u00f3n de perjuicios decidido mediante la providencia impugnada en casaci\u00f3n sea una condena preceptiva, no comporta que la v\u00edctima est\u00e9 exonerada de acreditar todos y cada uno de los elementos axiol\u00f3gicos que la configuran, entre ellos, la conducta antijur\u00eddica del agente que, en el presente caso, supone que la acci\u00f3n judicial intentada por \u00e9l y\/o alguno o algunos de los actos desarrollados dentro de ella, denoten, en l\u00edneas generales, temeridad o mala fe, ocasionando da\u00f1o a su contraparte. <\/p>\n
Al respecto basta memorar, y de esta manera reiterar, la tesis que sobre el particular siempre ha defendido esta Corporaci\u00f3n, expresada de la siguiente manera en el fallo que sigue a reproducirse, el m\u00e1s reciente sobre la materia: <\/p>\n
En compendio, cuando una persona acude al aparato judicial de mala fe, con negligencia, temeridad o animus nocendi, a reclamar un derecho a sabiendas que no le corresponde, con ello afecta, correlativamente, a quien tiene que resistir la pretensi\u00f3n, lo que ha forjado la teor\u00eda del abuso del derecho a litigar. <\/p>\n
En tal evento, el afectado, si aspira a ser desagraviado a trav\u00e9s de la condigna indemnizaci\u00f3n de perjuicios, debe canalizar su reclamo a trav\u00e9s de una acci\u00f3n de responsabilidad civil extracontractual y probar los siguientes elementos: a). La existencia de una conducta antijur\u00eddica (dolo, culpa, temeridad o mala fe) del sujeto respecto de quien se dirige la acci\u00f3n; b).- El perjuicio sufrido y, desde luego, c).- La relaci\u00f3n o nexo de causalidad entre el actuar de aqu\u00e9l a quien se imputa el da\u00f1o sufrido por \u00e9ste. <\/p>\n
Con todo, es el juez, en cada caso, el llamado a constatar si las pruebas regular y oportunamente recaudadas demuestran la concurrencia de los axiomas constitutivos del abuso del derecho a litigar, porque si no logran tal cometido, la acci\u00f3n naufragar\u00e1 por incumplirse la regla del onus probandi prevista en el art\u00edculo 167 del C\u00f3digo General del Proceso, que fija en cada contendor el deber de demostrar el sustento de sus aspiraciones, porque de ello depende el resultado del litigio (CSJ, SC 1066 de 5 de abril de 2021, rad. n.\u00b0 2016-00219-01). <\/p>\n
3. No obstante ser paladina la equivocaci\u00f3n del ad quem al sostener, en el aparte que al inicio de estas consideraciones se dej\u00f3 transcrito, que como los perjuicios reclamados por la incidentante tienen por fuente una \u201csentencia preceptiva\u201d, solamente correspond\u00eda a ella demostrar \u201cel da\u00f1o padecido y el nexo causal entre \u00e9ste y la conducta desplegada por el demandado\u201d, estando exonerada de acreditar la \u201cconducta antijur\u00eddica\u201d del agente o el \u201ccriterio de atribuci\u00f3n de la responsabilidad\u201d, surge del examen integral de la sentencia combatida que el referido yerro jur\u00eddico no influenci\u00f3 las decisiones en ella adoptadas, por las razones que pasan a explicarse: <\/p>\n
3.1. Como qued\u00f3 precisado al estudiarse el cargo cuarto, el primero de los fundamentos blandidos por el juzgador de segunda instancia, fue la plena comprobaci\u00f3n de la responsabilidad civil extracontractual endilgada por la incidentante a Scotiabank Colpatria S.A., toda vez que hall\u00f3 la concurrencia en el sub lite de los siguientes elementos: <\/p>\n
3.1.1. En primer lugar, que dicho banco \u201cobr[\u00f3] por fuera de lo que la ley le autoriza[ba], evento en el cual su actuar dej[\u00f3] de ser leg\u00edtimo\u201d, como quiera que la ejecuci\u00f3n que promovi\u00f3 carec\u00eda de fundamento, en tanto que la ejecutada \u201cprob[\u00f3] que no est[aba] gravad[a] con la obligaci\u00f3n cobrada\u201d y, de esta manera, obtuvo \u201c\u00e9xito en las excepciones\u201d, siendo la \u00faltima, por ende, merecedora de \u201cser indemnizad[a] por los perjuicios que le [fueron] causados\u201d, am\u00e9n que est\u00e1 comprobado que, en desarrollo de dicha acci\u00f3n, el mencionado ejecutante solicit\u00f3 y obtuvo el embargo y retenci\u00f3n a aqu\u00e9lla de la suma de $21.252.609.462.00 y, luego del levantamiento de las medidas, se opuso a que dicho capital retornara a la ejecutada. <\/p>\n
3.1.2. En segundo t\u00e9rmino, del \u201cda\u00f1o alegado\u201d, consistente en que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P., fue \u201c(\u2026) \u2018privada de sus derechos a disponer\u2019 de los dineros objeto de las cautelas, para la \u2018realizaci\u00f3n de inversiones u operaciones propias del giro ordinario de sus negocios, lo que deriv\u00f3 como perjuicio [en] no haber podido lograr u obtener unos rendimientos financieros\u201d, como quiera que es un \u201checho cierto y con s\u00f3lida prueba, el embargo de $21.252.609.462 a la promotora incidental\u201d. <\/p>\n
3.1.3. Y, por \u00faltimo, del \u201cnexo causal entre la conducta da\u00f1ina y el perjuicio\u201d, habida cuenta que fueron las actuaciones del banco las que ocasionaron el da\u00f1o experimentado por la incidentante. <\/p>\n
3.2. Se sigue de lo anterior que, pese a ser cierto que el Tribunal estim\u00f3 que la carga demostrativa de la incidentante solamente ata\u00f1\u00eda con el da\u00f1o y la relaci\u00f3n de causalidad, tambi\u00e9n lo es que, cuando se ocup\u00f3 de establecer la responsabilidad civil extracontractual del incidentado, examin\u00f3 su culpabilidad, al punto que calific\u00f3 su conducta por fuera del marco de la legalidad, al haber promovido una ejecuci\u00f3n carente de fundamento, toda vez que, en virtud de la excepci\u00f3n que al respecto propuso la ejecutada, se estableci\u00f3, en definitiva, la inexistencia de la obligaci\u00f3n reclamada. <\/p>\n
3.3. Se colige, pues, que la apreciaci\u00f3n conjunta de las motivaciones de la sentencia cuestionada, y no de una parte de ellas, deja al descubierto que el desacierto jur\u00eddico en principio cometido por el sentenciador de segunda instancia qued\u00f3 completamente superado posteriormente, en el cuerpo mismo del prove\u00eddo combatido, cuando dicha autoridad analiz\u00f3, en concreto, la responsabilidad del incidentado, toda vez que, en desarrollo de ese estudio, explor\u00f3 su culpabilidad y, sobre la misma, concluy\u00f3 afirmativamente su presencia, como qued\u00f3 dilucidado en precedencia. <\/p>\n
4. Con todo, es del caso a\u00f1adir que si la Corte optara por casar la sentencia combatida estar\u00eda compelida, en el eventual fallo sustitutivo, a reiterar la conclusi\u00f3n que sobre el proceder ilegal del banco extrajo el Tribunal, por la pot\u00edsima raz\u00f3n de que no fue combatida en casaci\u00f3n y, como consecuencia de ello, continua en pie, de tal forma que la Sala no podr\u00eda predicar nada distinto a lo que coligi\u00f3 dicha Corporaci\u00f3n, esto es, se repite, que el incidentado desbord\u00f3 la ley cuando pretendi\u00f3 el cobro de un cr\u00e9dito al que no estaba obligada la ejecutada, inferencia de la que, por s\u00ed sola, surge su proceder negligente y descuidado, por decir lo menos, quedando a la luz que el desatino jur\u00eddico en principio detectado, carece de la fuerza necesaria para desquiciar el prove\u00eddo cuestionado por la v\u00eda extraordinaria. <\/p>\n
5. En estas condiciones, el reproche casacional evaluado no se abre paso. <\/p>\n
CARGO SEGUNDO <\/p>\n
Con apoyo en la causal de casaci\u00f3n del mismo n\u00famero, se afirm\u00f3 que la providencia impugnada es \u201cindirectamente violatoria\u201d de los art\u00edculos 1617 y 2341 del C\u00f3digo Civil, por aplicaci\u00f3n indebida, habida cuenta de la comisi\u00f3n, por parte del sentenciador de segunda instancia, de \u201cyerros f\u00e1cticos manifiestos y trascedentes\u201d en la apreciaci\u00f3n del \u201cescrito genitor del incidente de regulaci\u00f3n de perjuicios, su contestaci\u00f3n por parte de Scotiabank Colpatria S.A. y el memorial que present\u00f3 esta \u00faltima entidad el 27 de septiembre de 2019\u201d. <\/p>\n
Sobre la base de que la acusaci\u00f3n tiene \u201calcance total\u201d, su proponente, de entrada, puntualiz\u00f3 que busca \u201cdemostrar que el Tribunal incurri\u00f3 en los yerro[s] f\u00e1cticos denunciados, cuando concluy[\u00f3] en su sentencia, con apoyo en esas piezas procesales, que \u2018[e]l embargo en s\u00ed mismo es el hecho da\u00f1ino que sirve de fundamento a la pretensi\u00f3n indemnizatoria en este caso. Y se agrav[\u00f3] (\u2026) por actitudes injustificadas de la misma incidentada, todav\u00eda posteriores al decreto del levantamiento de las causales (sic)\u2019\u201d. <\/p>\n
El censor sustent\u00f3 el reproche con los argumentos que pasan a condensarse: <\/p>\n
1. La indebida ponderaci\u00f3n de la demanda, la hizo consistir en que: <\/p>\n
1.1. Lo expresado por la incidentante en el hecho octavo, que el recurrente reprodujo completamente, fue \u201cque el da\u00f1o, esto es, \u2018la vulneraci\u00f3n de un inter\u00e9s tutelado por el ordenamiento legal\u2019, cosiste en una p\u00e9rdida de oportunidad, eso s\u00ed, causada aparentemente por el embargo practicado en este proceso a instancia del Banco incidentado, que supuestamente le impidi\u00f3 a la ETB invertir esos dineros en inversiones, operaciones o \u2018proyectos propios del giro ordinario de la compa\u00f1\u00eda\u2019, y obtener una \u2018rentabilidad m\u00ednima\u2019 de $4.695.693.519, que calcul\u00f3 a partir \u2018del Costo Promedio Ponderado de la deuda de ETB (WACC)\u2019\u201d. <\/p>\n
1.2. Por consiguiente, la conclusi\u00f3n a que arrib\u00f3 el funcionario judicial ad quem, \u201cseg\u00fan la cual \u2018[e]l embargo en s\u00ed mismo es el hecho da\u00f1ino que sirve de fundamento a la pretensi\u00f3n indemnizatoria en este caso\u201d, luce equivocada, toda vez que en ninguna parte de ese hecho se asever\u00f3, o se dio a entender, tal cosa. <\/p>\n
2. En punto de la indebida valoraci\u00f3n de la contestaci\u00f3n del incidente, el impugnante adujo: <\/p>\n
2.1. No es cierto que el banco hubiese aceptado que para la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P., la conducta generadora del perjuicio por esta reclamado fue el embargo de sus cuentas bancarias, como quiera que, seg\u00fan lo indicado en el escrito de r\u00e9plica, reproducido por el inconforme en lo concerniente con sus puntos 11 y 12, la entidad incidentada, refiri\u00e9ndose al elemento culpa, fij\u00f3 su atenci\u00f3n en \u201cla conducta\u201d y no en el \u201checho\u201d, queriendo significar que el \u201caspecto volitivo de la conducta del Banco no est\u00e1 presente en este caso\u201d, al punto que m\u00e1s adelante concluy\u00f3 que aqu\u00ed \u201c(\u2026) \u2018no se evidencia culpa o dolo que permita imputarle el perjuicio al Banco, condici\u00f3n subjetiva de total relevancia que ni se enuncia en el incidente, pues a todas luces no existi\u00f3 tal elemento volitivo de causar da\u00f1o a la ETB\u2019\u201d. <\/p>\n
2.2. A\u00f1adi\u00f3 que debe tenerse en cuenta, adem\u00e1s, que el banco \u201csiempre tuvo claro que el da\u00f1o alegado por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOT\u00c1 S.A. E.S.P., no era otro que haber perdido la oportunidad de invertir los dineros embargados en proyectos propios de la compa\u00f1\u00eda\u201d, como surge de los numerosos pasajes del escrito de respuesta que el censor transcribi\u00f3, los que \u201cdejan ver sin asomo de duda que, para el Banco, del incidente emana con claridad que el embargo es la causa de da\u00f1o pero no el da\u00f1o mismo; que el da\u00f1o consiste en una p\u00e9rdida de oportunidad que se tradujo, seg\u00fan la ETB, por la supuesta imposibilidad de invertir los recursos embargados en inversiones propias del objeto social de la incidentante como consecuencia de dicha medida cautelar, y que el perjuicio consiste en la aparente rentabilidad derivada de dichas inversiones que dej\u00f3 de recibir\u201d. <\/p>\n
3. Finalmente, en cuanto hace a la incorrecta valoraci\u00f3n del memorial presentado por el apoderado judicial del banco el 27 de septiembre de 2019, observ\u00f3: <\/p>\n
3.1. Una vez memor\u00f3 que para el Tribunal agrav\u00f3 el da\u00f1o irrogado la oposici\u00f3n que en el se\u00f1alado escrito hizo el banco, a que los dineros retenidos le fueran devueltos a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P. luego de que fueran desembargados, el impugnante estim\u00f3 que \u201cesa apreciaci\u00f3n es completamente equivocada\u201d, pues tal solicitud \u201cno es en verdad la causa eficiente para que a la fecha de la sentencia de segunda instancia no se hubiera levantado la medida cautelar de embargo previamente decretada por el a-quo en el marco del proceso ejecutivo\u201d, al punto que ese memorial no recibi\u00f3 ning\u00fan impulso por parte de dicha autoridad. <\/p>\n
3.2. Tras advertir que el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de esta capital, lejos de atender el mencionado pedimento del banco, lo que hizo fue requerir a la DIAN y al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca para que aclararan las medidas que informaron al proceso ejecutivo, el recurrente puntualiz\u00f3 que fue el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 quien, al decidir la apelaci\u00f3n que interpuso contra la sentencia estimatoria de excepciones dictada por el fallador a quo, modific\u00f3 el levantamiento de cautelas adoptado en el veredicto de primera instancia, determinaci\u00f3n que fue \u201cla raz\u00f3n por la cual al momento de proferirse la sentencia recurrida en casaci\u00f3n (12 de noviembre de 2021) la medida cautelar de embargo todav\u00eda est[uviera] vigente\u201d. <\/p>\n
4. As\u00ed las cosas, el censor, tras calificar de evidentes los yerros f\u00e1cticos denunciados, los consider\u00f3 adicionalmente trascedentes en raz\u00f3n a que por ellos el tribunal ad quem \u201cconcluy\u00f3 equivocadamente que el da\u00f1o alegado por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOT\u00c1 S.A. E.S.P., consist\u00eda en el embargo mismo\u201d. <\/p>\n
CARGO TERCERO <\/p>\n
Fincado tambi\u00e9n en la causal segunda de casaci\u00f3n, el recurrente reproch\u00f3 la sentencia confutada por ser indirectamente violatoria de los art\u00edculos 2\u00ba, 228, 230 y del pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como de los c\u00e1nones 16 de la Ley 446 de 1998, 283 del C\u00f3digo General del Proceso, 1617 y 2341 del C\u00f3digo Civil, por aplicaci\u00f3n indebida, todo debido a la comisi\u00f3n de yerros f\u00e1cticos que llevaron \u201cal Tribunal a concluir que \u2018[e]n definitiva, existe cabal certeza jur\u00eddica de que s\u00ed se caus\u00f3 el da\u00f1o afirmado por la incidentante, cuyo perjuicio se ha precisado; pero el problema que surge al llegar a este punto es la determinaci\u00f3n del monto de este \u00faltimo\u2019\u201d. <\/p>\n
El cargo se respald\u00f3 en los argumentos que a continuaci\u00f3n se puntualizan: <\/p>\n
1. El censor repiti\u00f3 las acusaciones contenidas en la acusaci\u00f3n anterior, consistentes en la indebida apreciaci\u00f3n, por una parte, de la demanda incidental, en cuanto hace a su hecho octavo y a las pretensiones, con la que combati\u00f3 la conclusi\u00f3n del ad quem relativa a que \u201cel embargo en s\u00ed mismo es el hecho da\u00f1ino\u201d; y, por la otra, de la contestaci\u00f3n de tal libelo por parte del banco, en lo tocante a que este \u00faltimo admiti\u00f3 que, para la incidentante, la conducta generadora del perjuicio fueron los embargos de sus cuentas bancarias. <\/p>\n
2. Con tal base, el inconforme, en desarrollo del presente reproche, se limit\u00f3 a a\u00f1adir: <\/p>\n
2.1. Si \u201cel embargo no es el da\u00f1o mismo como equivocadamente lo concluy\u00f3 el Tribunal, sino que el da\u00f1o alegado por la ETB consiste en una p\u00e9rdida de oportunidad, hay que concluir necesariamente que en este caso el da\u00f1o no est\u00e1 probado porque la ETB no acredit\u00f3 haber perdido la oportunidad de negocio como lo admite el propio ad quem al aseverar en su fallo que: \u2018En efecto, ante la falta de prueba de una p\u00e9rdida de oportunidad espec\u00edfica, de un preciso proyecto de negocio(\u2026) que ofreciera una determinada rentabilidad\u2026\u2019 (Se destaca)\u201d. <\/p>\n
2.2. Y que \u201csi el da\u00f1o alegado por la ETB, que como qued\u00f3 demostrado, consiste en una p\u00e9rdida de oportunidad, no existe, el Tribunal no pod\u00eda aplicar las normas que aplic\u00f3 para determinar de manera unilateral el perjuicio que aparentemente sufri\u00f3 la ETB\u201d. <\/p>\n
3. El censor sustent\u00f3 la trascendencia del cargo en que, de no haber incurrido el sentenciador de segunda instancia en los errores probatorios que le sirven de sustento, \u201chabr\u00eda tenido que concluir que el da\u00f1o alegado por la incidentada, consistente en una p\u00e9rdida de oportunidad, no est\u00e1 probado en este tr\u00e1mite incidental, por lo que no pod\u00eda aplicar las disposiciones se\u00f1aladas como violadas, que termin\u00f3 aplicando indebidamente y que lo llevaron a resolver en la forma como lo hizo\u201d. <\/p>\n
CARGO QUINTO <\/p>\n
Con aducci\u00f3n de la misma causal de casaci\u00f3n invocada en los dos cargos anteriores, el recurrente observ\u00f3 que el fallo cuestionado viol\u00f3 indirectamente los art\u00edculos 2341 (por aplicaci\u00f3n indebida), 2343 y 2344 (por falta de aplicaci\u00f3n) del C\u00f3digo Civil, como consecuencia de la indebida apreciaci\u00f3n de las siguientes pruebas: \u201c(i) la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal de Bogot\u00e1 el 31 de enero de 2019, (ii) el auto proferido por el Juzgado 29 Civil del Circuito el 12 de febrero de 2019, (iii) la medida cautelar de urgencia decretada el 18 de octubre de 2017 por la Secci\u00f3n Tercera del Tribuna[l] de Cundinamarca por solicitud de la incidentada y comunicada al Juzgado 29 Civil del Circuito el 20 de octubre de 2017 mediante Oficio No. 2017-HABM-0971, (iv) el auto proferido por el Juzgado 29 Civil del circuito el 26 de febrero de 2018, (v) los oficios de la DIAN en respuesta a los diferentes requerimientos del Juzgado, en especial los Nos. 1-31-244-440-1190 del 16 de septiembre de 2019 y 1-31-244-440-195 del 18 de febrero de 2020, (vi) la solicitud de levantamiento de la medida cautelar de embargo presentada por la ETB, (vii) los memoriales que present\u00f3 Scotiabank Colpatria S.A. a trav\u00e9s de su apoderado judicial el 27 de septiembre de 2019 y el 18 de noviembre de 2019, y (viii) el levantamiento de la medida cautelar de urgencia por la Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n B, del Tribunal Contencioso de Cundinamarca mediante auto de fecha 22 de junio de 2020, comunicada mediante oficio 2020-HABM-0462 del 6 de octubre de 2020\u201d. <\/p>\n
En desarrollo de la censura, su autor explic\u00f3: <\/p>\n
1. Delanteramente, el alcance \u201cparcial\u201d del ataque, como quiera que con \u00e9l \u00fanicamente persigue demostrar el error en que incurri\u00f3 el Tribunal al sostener que, no obstante \u201cla cancelaci\u00f3n y el levantamiento de la medida cautelar\u201d, los recursos econ\u00f3micos as\u00ed afectados no han retornado a la incidentante, \u201c(\u2026) \u2018porque el apoderado de la promotora del ejecutivo, a pesar de la forma como se resolvi\u00f3 all\u00ed, present\u00f3 memorial el 27 de septiembre de 2019 solicitando que no entregara esos dineros a la ejecutada, sino que los enviara a la DIAN\u2019\u201d. <\/p>\n
2. En relaci\u00f3n con la incorrecta valoraci\u00f3n de las pruebas al inicio especificadas, el impugnante precis\u00f3: <\/p>\n
2.1. Al primero de los documentos enunciados, el tribunal ad quem no le otorg\u00f3 su verdadero alcance, puesto que pas\u00f3 por alto que esa misma Corporaci\u00f3n, en la sentencia de segunda instancia fechada el 31 de enero de 2019 (proceso ejecutivo), modific\u00f3 el levantamiento de la medida cautelar adoptada por el juzgado a quo, toda vez que condicion\u00f3 tal determinaci\u00f3n \u201ca la constataci\u00f3n que hiciera el Juzgado del \u2018tr\u00e1mite legal que corresponda a la comunicaci\u00f3n remitida por la Dian el 17 de junio de 2017\u2019, en la cual esa entidad se pronunci\u00f3 por primera vez en este proceso advirtiendo que la ETB ten\u00eda obligaciones fiscales pendientes\u201d y, adem\u00e1s, a \u201c(\u2026) la medida de urgencia de suspensi\u00f3n de pagos decretada por el Tribunal Contencioso de Cundinamarca\u201d. <\/p>\n
2.3. Si la cautela de urgencia ordenada por el Tribunal Contencioso de Cundinamarca, a solicitud de la propia ejecutada e incidentante, hubiese sido apreciada correctamente, habr\u00eda conducido al sentenciador de segunda instancia a colegir \u201cque el memorial presentado por mi poderdante resultaba intrascendente\u201d, pues a la fecha de su presentaci\u00f3n (27 de septiembre de 2019) tal medida estaba vigente, como quiera que su levantamiento solamente se adopt\u00f3 el 22 de junio de 2020 y se comunic\u00f3 el 6 de octubre siguiente, constituyendo ella, por s\u00ed sola, impedimento para que los dineros destrabados en el proceso ejecutivo, retornaran a la prenombrada accionada. <\/p>\n
2.4. No es verdad que la solicitud elevada por el apoderado del banco mediante el memorial presentado el 27 de septiembre de 2019 haya sido \u201cla causa eficiente\u201d para que no se verificara el reintegro efectivo de los dineros embargados a la incidentante, de lo que se desprende que a tal pedimento esa autoridad \u201cno le dio ning\u00fan tr\u00e1mite\u201d. <\/p>\n
La verdadera causa para que ello no hubiese tenido ocurrencia, fue la modificaci\u00f3n que, en relaci\u00f3n con el levantamiento del embargo, adopt\u00f3 el Tribunal en la sentencia de segunda instancia dictada dentro del proceso ejecutivo, conforme la cual correspond\u00eda al Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogot\u00e1 verificar el alcance de las comunicaciones que la DIAN libr\u00f3, informando que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P., era deudora de impuestos, as\u00ed como de la medida cautelar adoptada por el Tribunal Contencioso de Cundinamarca en el proceso promovido por esa misma empresa. <\/p>\n
3. As\u00ed las cosas, el impugnante concluy\u00f3 que \u201csi de algo puede llegar a ser responsable mi poderdante, y con esto no estoy reconociendo que lo sea, es de los eventuales perjuicios que hubiera podido sufrir la ETB como consecuencia del embargo, los cuales, insisto, no est\u00e1[n] probados en este tr\u00e1mite incidental, pero, en todo caso, solo hasta el 31 de enero de 2019, fecha de la sentencia de segunda instancia del ejecutivo, cuando el Tribunal supedit\u00f3 la cancelaci\u00f3n y el levantamiento de las medidas cautelares a la comprobaci\u00f3n por parte del a-quo de una serie de circunstancias a las que dieron lugar autoridades diferentes de mi mandante\u201d. <\/p>\n
4. Para terminar observ\u00f3 que la sentencia confutada debe ser casada y que, en la de remplazo, resulta obligatorio atender que las determinaciones adoptadas por el Tribunal limitaron \u201cla responsabilidad del Banco incidentado \u2018hasta el 12 de febrero de 2019, cuando el superior indic\u00f3 el aserto de cancelaci\u00f3n de cautelas y esta sede judicial obedec[i\u00f3] tal orden\u2019\u201d. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Como se extracta del compendi\u00f3 en precedencia consignado, los tres cargos de que se ocupa ahora la Corte, con sustento en una misma causal de casaci\u00f3n -la segunda-, versan sobre el da\u00f1o y su deficitaria comprobaci\u00f3n. <\/p>\n
1.1. En efecto, en el segundo, en esencia, se rebati\u00f3 que este elemento de la responsabilidad demandada estuviera constituido por \u201cel embargo en s\u00ed mismo\u201d, como lo concluy\u00f3 el ad quem, y que, en tal virtud, esa autoridad lo tuviera por establecido con la demostraci\u00f3n de la pr\u00e1ctica de las medidas cautelares. <\/p>\n
1.2. A su turno, la tercera acusaci\u00f3n, parti\u00e9ndose del mismo presunto error, cuestion\u00f3 que, como resultado de \u00e9l, el Tribunal no se percat\u00f3 de que el perjuicio denunciado fue la \u201cp\u00e9rdida de [una] oportunidad\u201d y que, por lo mismo, no fue acreditado, toda vez que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P., no prob\u00f3 \u201cun preciso proyecto de negocio(\u2026)\u201d con el potencial de producir la rentabilidad por ella reclamada. <\/p>\n
1.3. Y en el reproche final, el quinto, se asever\u00f3 que no fue la petici\u00f3n elevada por el apoderado del banco el 27 de septiembre de 2019 la que ocasion\u00f3 la agravaci\u00f3n del da\u00f1o, sino que el factor determinante de ello fue la modificaci\u00f3n que el mismo juzgador ad quem hizo al levantamiento de cautelas en la sentencia de segunda instancia del proceso ejecutivo, es decir, los condicionamientos a que someti\u00f3 la efectividad de esa determinaci\u00f3n -verificaci\u00f3n del tr\u00e1mite legal de la comunicaci\u00f3n remitida por la DIAN y de los alcances de la medida cautelar ordenada por el Tribunal Contencioso de Cundinamarca a petici\u00f3n de la propia reclamante-, raz\u00f3n por la cual el censor, en definitiva, cuestion\u00f3 que la liquidaci\u00f3n del perjuicio se extendiera hasta la fecha del fallo combatido y, correlativamente, solicit\u00f3 la reducci\u00f3n de la condena. <\/p>\n
2. Esa coincidencia de los embistes y, como se ver\u00e1, la circunstancia de que razones comunes orientar\u00e1n su definici\u00f3n, son los factores que condujeron a la Sala a conjuntarlos. <\/p>\n
3. Antes de abordar, en concreto, el estudio de las acusaciones auscultadas, como temas transversales relacionados con todas ellas, es necesario se\u00f1alar los siguientes: <\/p>\n
3.1. En primer lugar, recordar que por expreso mandato del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 366 del C\u00f3digo General del Proceso, el error de hecho que da lugar al quebranto indirecto de la ley sustancial es solamente aquel que re\u00fana las condiciones de ser \u201cmanifiesto y trascendente\u201d, premisa que el art\u00edculo 344 de la misma obra desarroll\u00f3 al se\u00f1alar que \u201c[s]i se invoca un error de hecho manifiesto\u201d, el impugnante \u201cdeber\u00e1 demostrar[lo] y se\u00f1alar su trascendencia en el sentido de la sentencia\u201d (negrillas fuera del texto). <\/p>\n
Con ello el legislador destac\u00f3 que no cualquier equivocaci\u00f3n configura un yerro f\u00e1ctico con virtualidad de ocasionar la rotura del fallo controvertido en casaci\u00f3n, y que \u00fanicamente tienen tal car\u00e1cter los defectos en que incurre el sentenciador al valorar los medios de convicci\u00f3n que lo conducen, por una parte, a arribar a conclusiones f\u00e1cticas notoria y ostensiblemente contraevidentes, por chocar abierta y frontalmente con la realidad que aflora de la demanda, de su contestaci\u00f3n o de las pruebas; y, de otra, a errar en la selecci\u00f3n de las normas materiales para la definici\u00f3n del conflicto, porque termina haciendo actuar las que, en verdad, no lo gobiernan y, aparejadamente, deja de lado las que s\u00ed lo disciplinan, deriv\u00e1ndose de todo, como una consecuencia directa de tales desaciertos, la incorrecta soluci\u00f3n del litigio. <\/p>\n
La Sala, en reciente fallo, observ\u00f3 que \u201cla notoriedad o evidencia del desatino radica en que su presencia debe hacer aflorar el apartamiento del juez del buen juicio, lo que ocurre cuando las inferencias que realiza con base en el material probatorio son contraevidentes y ello genera que el fallo desatienda la realidad emanada del proceso. Al recurrente no le basta contraponer su punto de vista con el del iudex[,] sobre el alcance o contenido de los elementos de convicci\u00f3n que considere no apreciados o err\u00f3neamente valorados; le es preciso confrontar lo expuesto en la decisi\u00f3n combatida con lo representado por el medio de prueba, para que de esa contrastaci\u00f3n refulja la pifia. (\u2026). Por su parte, la trascendencia se halla demarcada por el influjo que pueda tener el error en la resoluci\u00f3n adoptada para la litis, de modo que esta ha de ser determinante, es decir que, de no haber incurrido en el yerro, el sentido de lo decidido habr\u00eda sido opuesto al que se consigna en la providencia impugnada\u201d (CSJ, SC 040 de 16 de marzo de 2023, Rad. n\u00b0. 2016-00025-01). <\/p>\n
3.2. Y, en segundo t\u00e9rmino, que en \u00edntima conexidad con lo anterior, el numeral arriba mencionado, adicionalmente, impuso el requisito de que todos los cargos que se propongan en casaci\u00f3n deben formularse \u201ccon la exposici\u00f3n de sus fundamentos (\u2026) en forma clara, precisa y completa\u201d, requerimiento que, en trat\u00e1ndose del error de hecho, aparece enfatizado, pues los yerros de tal linaje \u201cse singularizar\u00e1[n] con precisi\u00f3n y claridad, indic\u00e1ndose en qu\u00e9 consiste[n] y cu\u00e1les son en concreto las pruebas sobre las que recae[n]\u201d (negrillas fuera del texto). <\/p>\n
Dicha exigencia comporta la cabal reciprocidad del ataque con los verdaderos fundamentos que soportan las decisiones adoptadas en el prove\u00eddo recurrido, en procura de que todas sus bases cardinales resulten efectivamente enervadas por el impugnante, porque solo as\u00ed es factible su resquebrajamiento. <\/p>\n
En palabras de la Corte, la adecuada sustentaci\u00f3n de los reproches casacionales requiere \u201cuna refutaci\u00f3n sim\u00e9trica a la providencia objeto del ataque, de modo que, con base en tales planteamientos, resulten desvirtuados en su integridad los genuinos fundamentos en que se respalda esa determinaci\u00f3n\u201d, es decir, que se torna \u201cindispensable la plena correspondencia entre los argumentos que sustentan el fallo y los espec\u00edficos desperfectos que por la v\u00eda de la violaci\u00f3n de los preceptos materiales se denuncia, lo que se traduce en la completitud de la inculpaci\u00f3n, traducida en la necesidad de no dejar por fuera del reproche \u2018ninguno de los pilares esgrimidos por el juzgador de instancia\u2019; y, en el enfoque de la censura, t\u00f3pico ata\u00f1edero a que \u00e9sta verse sobre \u2018los verdaderos motivos que soporten el prove\u00eddo generador de la inconformidad, y no sobre unos que no tengan tal car\u00e1cter, surgidos de su inadecuada comprensi\u00f3n por parte del recurrente o de la inventiva de \u00e9ste\u2019 (CSJ, SC 18563-2016, 16 dic., rad. 2009-00438-01; CJS SC4857-2020, 7 dic., rad. 2006-00042-01) (CSJ, SC 3344 de 26 de agosto de 2021, Rad. n.\u00b0 2012-00021-01; se subraya). <\/p>\n
4. Con tales bases generales se sigue, ahora s\u00ed, al estudio de los cargos en cuesti\u00f3n: <\/p>\n
4.1. En cuanto hace a la segunda acusaci\u00f3n, procede el siguiente an\u00e1lisis: <\/p>\n
4.1.1. Mediante su formulaci\u00f3n, el recurrente, en esencia, tild\u00f3 de desatinada la conclusi\u00f3n del Tribunal seg\u00fan la cual \u201c[e]l embargo en s\u00ed mismo es el hecho da\u00f1ino\u201d, habida cuenta que es fruto de la incorrecta apreciaci\u00f3n, por su parte, de la demanda, su contestaci\u00f3n y el memorial presentado por el apoderado del banco el 27 de septiembre de 2019, equivocaci\u00f3n que lo condujo a tener por acreditado el da\u00f1o con la sola demostraci\u00f3n de la pr\u00e1ctica de la medida cautelar. <\/p>\n
Como se puede observar sin esfuerzo hermen\u00e9utico, el da\u00f1o alegado por la incidentante se concreta en haber sido \u2018privada de sus derechos a disponer\u2019 de los dineros objeto de las cautelas, para \u2018la realizaci\u00f3n de inversiones u operaciones propias del giro ordinario de sus negocios\u2019; lo que deriv\u00f3 como perjuicio no haber podido lograr u obtener unos rendimientos financieros que tas\u00f3 en la suma de $4.695.693.519 reclamada, con corte a 15 de marzo de 2019. S\u00f3lo explic\u00f3 que la referida cifra resulta de aplicar la tasa del m\u00e9todo WACC a la rata del 11.37 y 12.34, la primera para el a\u00f1o 2017, y la otra para los calendarios 2018 y 2019 (negrillas y subrayas fuera del texto). <\/p>\n
Seguidamente, tras compendiar los argumentos con los que el banco se defendi\u00f3 frente a la indemnizaci\u00f3n justipreciada y reclamada, para desestimarlos, se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
En efecto, es un hecho cierto y con s\u00f3lida prueba, el embargo de $21.252.609.462 a la promotora incidental, a instancia de la convocada en este tr\u00e1mite; dineros que aquella ten\u00eda en las cuentas referidas en el libelo inaugural. Esa cautela fue decretada y se hizo efectiva en las fechas indicadas all\u00ed. El embargo en s\u00ed mismo es el hecho da\u00f1ino que sirve de fundamento a la pretensi\u00f3n indemnizatoria en este caso. Y se agrava el mismo por actitudes injustificadas de la misma incidentada, todav\u00eda posteriores al decreto del levantamiento de las cautelas (se subraya). <\/p>\n
4.1.3. Contrastados unos y otros argumentos, los del censor y los del sentenciador, la Sala colige el desenfoque de los primeros, pues al sostener que \u201c[e]l embargo en s\u00ed mismo es el hecho da\u00f1ino\u201d, el tribunal ad quem, en manera alguna, consider\u00f3 que dicha medida cautelar correspondiera al da\u00f1o experimentado por la incidentante sino, lo que es bien distinto, que ella fue la causa de su ocurrencia, toda vez que le impidi\u00f3 a la reclamante disponer de los dineros cautelados. <\/p>\n
4.1.4. Mirado el planteamiento del Tribunal, sin sacarlo del contexto en el que se expres\u00f3, como lo hizo el impugnante, toda vez que centr\u00f3 la acusaci\u00f3n \u00fanicamente en la frase atr\u00e1s reproducida, se establece que esa Corporaci\u00f3n diferenci\u00f3, por una parte, el hecho generador del da\u00f1o, teniendo por tal el embargo; y, por otra, el da\u00f1o mismo, que fue la imposibilidad en que qued\u00f3 la incidentante de ejercer \u201c(\u2026) \u2018(\u2026) sus derechos a disponer\u2019 de los dineros objeto de las cautelas\u201d y, por ende, de utilizarlos para obtener unos \u201crendimientos financieros\u201d. <\/p>\n
4.1.5. Es notorio entonces que, como resultado de la falta de simetr\u00eda del cargo, el recurrente combati\u00f3 un planteamiento que, en puridad, el fallador ad quem no efectu\u00f3 y, correlativamente, dej\u00f3 de combatir los verdaderos fundamentos aducidos por esa autoridad para colegir la existencia del da\u00f1o, como elemento estructural de la responsabilidad demandada. <\/p>\n
Sobre el particular, debe enfatizarse que ning\u00fan reparo formul\u00f3 el censor frente, en primer lugar, del argumento relativo a que la aludida medida cautelar fue el acontecimiento provocante del da\u00f1o irrogado a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P. (\u201checho da\u00f1ino\u201d); y, en segundo t\u00e9rmino, respecto a que la afectaci\u00f3n por ella sufrida, se concret\u00f3 en que no pudo ejercer su derecho de disponer de los dineros retenidos (da\u00f1o), lo que trajo como consecuencia que no pudo utilizarlos, para obtener el beneficio econ\u00f3mico que a t\u00edtulo de indemnizaci\u00f3n persigui\u00f3. <\/p>\n
4.1.6. As\u00ed las cosas, en la medida que la censura se concentr\u00f3 en un argumento ajeno al fallo combatido y, adicionalmente, dej\u00f3 intacto el verdadero sustento del da\u00f1o reconocido por el sentenciador de segunda instancia, forzoso es colegir que luce desenfocada e intrascendente sin que, por ende, haya lugar a su acogimiento. <\/p>\n
4.2. En cuanto hace a la tercera acusaci\u00f3n, se establece: <\/p>\n
4.2.1. Como quiera que aparece soportada en el mismo desperfecto imputado en el cargo anteriormente estudiado, esto es, que el Tribunal asimil\u00f3 el embargo solicitado, decretado y practicado con el da\u00f1o experimentado por la incidentante, forzoso es reiterar el desenfoque de ese planteamiento, como en precedencia se dej\u00f3 analizado. <\/p>\n
4.2.2. Adicionalmente, es del caso agregar que el desacople del reproche en estudio sube de punto, porque no es verdad que el juzgador ad quem haya dejado de apreciar que, en el plano jur\u00eddico, el da\u00f1o padecido por la incidentante pueda calificarse como la p\u00e9rdida de una oportunidad y que ella no lo acredit\u00f3, en tanto no demostr\u00f3 la existencia de un espec\u00edfico proyecto en el que hubiera podido invertir los dineros retenidos y obtener as\u00ed la rentabilidad reclamada. <\/p>\n
(\u2026). En efecto, ante la falta de prueba de una p\u00e9rdida de oportunidad espec\u00edfica, de un preciso proyecto de negocio(\u2026) que ofreciera una determinada rentabilidad, y visto que aqu\u00ed no se trata de una responsabilidad contractual o de asunto relacionado con un determinado negocio jur\u00eddico de naturaleza mercantil, se impone aplicar la tasa de inter\u00e9s civil del seis por ciento anual y proporcional por fracci\u00f3n de a\u00f1o y mes (subrayas y negrillas fuera del texto). <\/p>\n
4.2.3. Es que, como ya se analiz\u00f3 con amplitud, el Tribunal opt\u00f3 por aplicar los intereses civiles y la correcci\u00f3n monetaria, debido a que estim\u00f3 que, fruto de haberse comprobado la responsabilidad del banco, m\u00e1s exactamente, todos los elementos axiol\u00f3gicos de la misma -culpa, da\u00f1o y relaci\u00f3n de causalidad-, y de no aparecer acreditado el quantum del perjuicio, precisamente, porque no se prob\u00f3 un proyecto espec\u00edfico de inversi\u00f3n del que la incidentante hubiere derivado la utilidad que liquid\u00f3, esa Corporaci\u00f3n estaba obligada, en desarrollo del pre\u00e1mbulo y de los art\u00edculos 2\u00ba, 228 y 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como de los c\u00e1nones 16 de la Ley 446 de 1998 y 283 del C\u00f3digo General del Proceso, a cuantificar el perjuicio en la forma como lo hizo. <\/p>\n
4.2.4. Esos, que fueron los verdaderos argumentos en los que el sentenciador de segunda instancia sustent\u00f3 la condena que impuso al banco, por virtud del advertido desenfoque, no fueron atacados, tornando la acusaci\u00f3n, adem\u00e1s, en intrascendente, toda vez que, al seguir en pie, contin\u00faan prestando suficiente apoyo a la sentencia de segunda instancia, cerrando el paso a la posibilidad de su derrumbamiento. <\/p>\n
4.3. Queda por ver lo tocante con el cargo quinto: <\/p>\n
4.3.1. Es verdad que el Tribunal predic\u00f3 la agravaci\u00f3n del da\u00f1o ocasionado a la incidentante, debido a que el apoderado del banco ejecutante solicit\u00f3, el 27 de septiembre de 2019, al juzgado del conocimiento \u201cse sirva poner a disposici\u00f3n de la DIAN los dineros que fueron embargados a la ETB\u201d, en consideraci\u00f3n a la comunicaci\u00f3n que esa entidad remiti\u00f3 al proceso, en donde se\u00f1al\u00f3 que aqu\u00e9lla le adeudaba, por concepto de impuestos, $39.341.951.750. <\/p>\n
Al respecto, esa Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que \u201cactitudes injustificadas de la misma incidentada, (\u2026) posteriores al decreto de levantamiento de cautelas\u201d contribuyeron \u201ca incrementar el da\u00f1o\u201d, toda vez que luego de adoptarse esa determinaci\u00f3n \u201cel apoderado de la promotora del ejecutivo, (\u2026), present\u00f3 memorial el 27 de setiembre de 2019 solicitando al juzgado que no entregara esos dineros a la ejecutada, sino que los enviara a la DIAN, a pesar de que esta entidad ni siquiera report\u00f3 jam\u00e1s a ese juicio compulsivo que hubiere proferido alguna medida cautelar sobre bienes de la ejecutada\u201d. <\/p>\n
Adelante reiter\u00f3 que, adem\u00e1s de que el banco fue quien deprec\u00f3 las cautelas, \u201cpersisti\u00f3 en solicitar que se mantengan esos dineros por fuera del poder de disposici\u00f3n\u201d de la ejecutada, \u201creclamando que sean entregados a la DIAN, sin fundamento ni legitimaci\u00f3n para ello, lo que impidi\u00f3 que fuer[a]n entregados\u201d. <\/p>\n
4.3.2. Tal deducci\u00f3n del estrado judicial ad quem, ciertamente, contradice lo actuado en el proceso ejecutivo, toda vez que, como lo expres\u00f3 el recurrente, la tardanza para que el juzgado del conocimiento entregara los dineros embargados y retenidos a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P., no deriv\u00f3 de la solicitud elevada por el apoderado del banco el 27 de septiembre de 2019, sino de la modificaci\u00f3n que el Tribunal, en la sentencia de 31 de enero de 2019, que dict\u00f3 en ese asunto compulsivo, introdujo al levantamiento de cautelas ordenado por el juzgador a quo en el fallo apelado. <\/p>\n
En efecto, dicha Corporaci\u00f3n, adem\u00e1s confirmar la sentencia recurrida, resolvi\u00f3 \u201cMODIFICAR el numeral 3)\u201d de su parte resolutiva, el cual dej\u00f3 as\u00ed: <\/p>\n
3. ORDENAR la cancelaci\u00f3n y levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas en este proceso, supeditado a que el a quo constate el tr\u00e1mite legal que corresponda a la comunicaci\u00f3n remitida por la DIAN el 17 de julio de 2017 (fl. 188), teniendo en cuenta para ese efecto la medida de urgencia de suspensi\u00f3n de pagos decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 53-55 Cmedidas cautelares). <\/p>\n
En acatamiento de esas previsiones, el juzgado del conocimiento, en el auto de obedecimiento y cumplimiento a lo resuelto por el superior, que data de 12 de febrero de 2019, adopt\u00f3 las medidas respectivas, ordenando a su Secretar\u00eda librar las comunicaciones necesarias para verificar el alcance de la informaci\u00f3n que con anterioridad hab\u00edan transmitido al proceso ejecutivo, tanto la Direcci\u00f3n de Impuestos Nacionales como la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. <\/p>\n
Por consiguiente, pese a ser cierto que el apoderado judicial del banco ejecutante solicit\u00f3 el 27 de septiembre de 2019 \u201cponer a disposici\u00f3n de la DIAN los dineros que le fueron embargados a la ETB\u201d, teniendo en cuenta la comunicaci\u00f3n que dicha entidad remiti\u00f3 al proceso informando que la ejecutada le adeudaba la suma $39.341.951.750.00 por concepto de distintos impuestos, tambi\u00e9n lo es que dicho pedimento no tuvo mayor injerencia en las medidas de verificaci\u00f3n atr\u00e1s aludidas. <\/p>\n
4.3.4. No obstante ser ello as\u00ed, detecta la Corte que la equivocada inferencia a que arrib\u00f3 la providencia criticada, precisada anteriormente, no fue la \u00fanica causa para que dicha autoridad extendiera la liquidaci\u00f3n que hizo de los perjuicios hasta la fecha misma de la sentencia confutada y que, por lo mismo, el advertido yerro carece de trascendencia. <\/p>\n
En efecto, el juzgador de segunda instancia, a lo largo de su fallo, insisti\u00f3 en que \u201c[e]s apropiado advertir, aunque luzca reiterativo, que los referidos dineros embargados a la incidentante, a pesar del tiempo transcurrido luego de levantada la cautela, siguen sin ser entregados a ella. Por lo menos, hasta el momento de proferir esta sentencia, en el expediente de la presente causa no se halla constancia ni acto alguno que d\u00e9 cuenta, o siquiera permita inferir, que ya fueron entregados\u201d (se subraya). <\/p>\n
Adelante puntualiz\u00f3: <\/p>\n
En efecto, ante la falta de prueba de una p\u00e9rdida de oportunidad espec\u00edfica, de un preciso proyecto de negocio(\u2026) que ofreciera una determinada rentabilidad, y visto que aqu\u00ed no se trata de responsabilidad contractual o de asunto relacionado con un determinado negocio jur\u00eddico de naturaleza mercantil, se impone aplicar la tasa de inter\u00e9s civil del seis por ciento anual, y proporcional por fracci\u00f3n de a\u00f1o y mes. Y se reconocer\u00e1 desde que se hicieron efectivas cada una de las cautelas hasta que se produzca el efectivo reintegro de aquellos dineros a la incidentista. Es que, de acuerdo con lo que obra en el dossier, todav\u00eda no le han sido devueltos como ya se dej\u00f3 advertido con reiteraci\u00f3n. <\/p>\n
Es pertinente resaltar que el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogot\u00e1, en providencia emitida el 20 de junio de 2018, tras acoger las excepciones de la entidad ejecutada, decret\u00f3 el levantamiento del embargo y secuestro de los dineros afectados con esas cautelas; y la Subsecci\u00f3n B de la Secci\u00f3n Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia dictada el 22 de junio de 2020 decret\u00f3 el levantamiento de la cautela ordenada en auto de 18 de octubre de 2017; decisi\u00f3n que comunic\u00f3 al primer despacho mencionado, en oficio de 6 de octubre de 2020. Sin embargo, debe insistirse, actualmente se mantienen retenidos esos dineros, pues, nada sugiere siquiera que hayan sido entregados. Al contrario, como se dej\u00f3 rese\u00f1ado, al sustentar el recurso de alzada, el apoderado de la incidentante reiter\u00f3 que sigue privada de la disposici\u00f3n de ese peculio; y se repite que a la fecha de la presente sentencia, no se halla en el proceso prueba o constancia de que ya hubieren sido entregados esos dineros a la incidentante (subrayas y negrillas fuera del texto). <\/p>\n
4.3.5. Significa lo anterior, que la otra causa para que la liquidaci\u00f3n de perjuicios se extendiera a la fecha misma de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso de casaci\u00f3n fue que, por lo menos hasta esa calenda, los dineros cautelados continuaban retenidos y que, por lo mismo, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot\u00e1 S.A. E.S.P., segu\u00eda sin disponer de ellos. <\/p>\n
Por supuesto que las pesquisas y tr\u00e1mites que deb\u00eda adelantar el juzgador de primera instancia en el juicio ejecutivo, en aras de devolver los dineros embargados a la ejecutada, son aspectos directamente relacionados con esa medida cautelar al punto de que sin esta no ser\u00edan necesarias aquellas gestiones. Por contera, cualquiera tardanza en la devoluci\u00f3n de los dineros aprehendidos segu\u00eda siendo producto de la cautela misma. <\/p>\n
Desconocer tal situaci\u00f3n y avalar que el c\u00e1lculo de los intereses civiles e, incluso, la indexaci\u00f3n ordenada por el tribunal, tuviera como l\u00edmite temporal la sentencia de segundo grado que orden\u00f3 el desembargo de los bienes, implicar\u00eda desconocer que toda orden de levantamiento de una cautela genera tr\u00e1mites adicionales, que incluso pueden tardar meses como ocurre con la restituci\u00f3n de inmuebles, lo cual no se acompasa con el principio de reparaci\u00f3n integral que aplic\u00f3 el juzgador de \u00faltima instancia en el sub judice. <\/p>\n
Adem\u00e1s, de resaltar que, al tenor del numeral 3 del art\u00edculo 443 del C\u00f3digo General del Proceso, similar al otrora literal b) del art\u00edculo 510 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, \u00ab[l]a sentencia de excepciones totalmente favorable al demandado pone fin al proceso; en ella se ordenar\u00e1 el desembargo de los bienes perseguidos y se condenar\u00e1 al ejecutante a pagar las costas y los perjuicios que aqu\u00e9l haya sufrido con ocasi\u00f3n de las medidas cautelares y del proceso.\u00bb (Resaltado impropio). <\/p>\n
Este mandato traduce que, a\u00fan en el evento de que no exista agravaci\u00f3n del da\u00f1o por el extremo ejecutante, el tiempo empleado por la administraci\u00f3n de justicia con el prop\u00f3sito de adelantar los tr\u00e1mites necesarios para el desembargo de los bienes cautelados seguir\u00e1 teni\u00e9ndose en cuenta para calcular en el incidente de liquidaci\u00f3n de perjuicios la indemnizaci\u00f3n a que tendr\u00e1 derecho la parte ejecutada, si a este hubiere lugar por estar acreditados los presupuestos axiol\u00f3gicos para acceder a tal reparaci\u00f3n. <\/p>\n
4.3.6. De suyo, la agravaci\u00f3n del da\u00f1o que equivocadamente el Tribunal le imput\u00f3 al banco no fue el factor determinante para que esa Corporaci\u00f3n fijara, como l\u00edmite de tiempo para la cuantificaci\u00f3n de la condena que impuso al banco, la fecha misma de la sentencia objeto del recurso de casaci\u00f3n que se desata (12 de noviembre de 2021), de donde el decaimiento del identificado argumento no conlleva a que se moj\u00f3n temporal pueda correrse hacia atr\u00e1s que, en definitiva, fue lo que pretendi\u00f3 el censor con el cargo, imposibilidad que deja al descubierto la inefectividad de la acusaci\u00f3n, precisamente, por su intrascendencia. <\/p>\n
5. Colof\u00f3n de lo aqu\u00ed estudiado, es el rotundo fracaso de los cargos precedentemente escrutados. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
Por m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 12 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, D.C., Sala Civil, en el incidente de regulaci\u00f3n de perjuicios plenamente identificado al comienzo de este prove\u00eddo. <\/p>\n
Costas del recurso extraordinario a cargo de su proponente. Como la parte opositora replic\u00f3 en tiempo la demandada de casaci\u00f3n, el magistrado ponente fija, por concepto de agencias en derecho, el equivalente a diez (10) salarios m\u00ednimos legales mensuales al momento de la liquidaci\u00f3n, que deber\u00e1 efectuarse en el momento procesal correspondiente. <\/p>\n
Se reconoce al abogado Juan Fernando Bechara Porras como apoderado judicial de la incidentada en los t\u00e9rminos del poder a \u00e9l conferido. <\/p>\n
Notif\u00edquese, c\u00famplase y, en oportunidad, devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen. <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
Presidente (E) <\/p>\n
Salvamento parcial de voto <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 11001-31-03-029-2017-00334-01 <\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO <\/p>\n
Con pleno respeto por los integrantes de la Sala, que conformaron mayor\u00eda para proferir la sentencia que es materia de estas l\u00edneas, manifiesto mi disenso parcial con lo all\u00ed decidido, en cuanto ratific\u00f3 el an\u00e1lisis sobre la causaci\u00f3n y tasaci\u00f3n de los da\u00f1os que hiciera la colegiatura de segundo grado al resolver la solicitud incidental de liquidaci\u00f3n de perjuicios elevada por la ejecutada-incidentante. <\/p>\n
Aunque considero adecuadas las razones de t\u00e9cnica de casaci\u00f3n que se esgrimieron para desestimar algunos de los cargos que propuso la parte recurrente, manifiesto mi disenso en torno al hecho de haberse presumido la existencia del da\u00f1o, y haberlo cuantificado asumiendo como ciertos unos rendimientos sobre la suma cautelada que son simplemente hipot\u00e9ticos. <\/p>\n
Seg\u00fan se dej\u00f3 sentado en los antecedentes del fallo de casaci\u00f3n, el tribunal consider\u00f3 que \u00abla incidentante no logr\u00f3 probar el quantum del perjuicio que sufri\u00f3 con la medida cautelar cuestionada; pero, se insiste, hay cabal certeza jur\u00eddica de su causaci\u00f3n\u00bb. En mi opini\u00f3n, esa afirmaci\u00f3n requerir\u00eda precisiones adicionales a las expuestas, pues trat\u00e1ndose de da\u00f1os puramente patrimoniales, aseverar la existencia de una p\u00e9rdida demanda su cuantificaci\u00f3n. <\/p>\n
A diferencia de los da\u00f1os personales (lesiones f\u00edsicas, la muerte, los da\u00f1os morales, etc.), o de la destrucci\u00f3n o aver\u00eda de una cosa, en los da\u00f1os puramente patrimoniales no puede escindirse la causaci\u00f3n y el quantum de la p\u00e9rdida, pues son exactamente la misma cosa. As\u00ed, mientras es posible sostener que hay prueba de un da\u00f1o f\u00edsico, pero no de su efecto en el patrimonio de la v\u00edctima, no parece pertinente afirmar que est\u00e1 plenamente acreditada la existencia de un detrimento en el patrimonio de alguien, y a la par que no se cuenta con ning\u00fan elemento de juicio que permita cuantificarlo. <\/p>\n
Lo expuesto se funda en el precedente de la Sala, que sobre esta problem\u00e1tica tiene decantado lo siguiente: <\/p>\n
\u00ab(…) Una \u00faltima posibilidad interpretativa, que engloba todos los cuestionamientos de la censura (incluso el cuarto, por v\u00eda directa), consistir\u00eda en aceptar que siempre que se embargue y secuestre una suma de dinero como resultado de un acto de abuso del derecho de la parte que solicit\u00f3 esas medidas cautelares, se causan intereses moratorios para compensar el da\u00f1o sufrido por la persona afectada. <\/p>\n
Pero esta afirmaci\u00f3n tambi\u00e9n es inadmisible, porque confunde un il\u00edcito extracontractual, como lo es el abuso del derecho, con un supuesto de mora en el pago. En efecto, si una persona priva a otra de determinado capital por un acto de abuso del derecho, esta \u00faltima quedar\u00e1 obligada a compensar la p\u00e9rdida sufrida por la v\u00edctima, pero no existe pauta jur\u00eddica alguna que lo obligue a hacerlo a trav\u00e9s del reconocimiento de r\u00e9ditos moratorios, ni el agente queda constituido en mora desde que caus\u00f3 el da\u00f1o. <\/p>\n
Expresado de otro modo, si lo que se pide es la indemnizaci\u00f3n de un da\u00f1o, naturalmente ser\u00e1 esa la fuente de la obligaci\u00f3n de reparar del agente-demandado; por tanto, acudir a circunstancias externas del da\u00f1o mismo para caracterizar esa obligaci\u00f3n no es de recibo. En punto de lo anterior, tiene dicho la jurisprudencia: \u201c(…) La mora es la situaci\u00f3n en que se coloca el deudor tras su incumplimiento y siempre que, adem\u00e1s, se d\u00e9 alguno de los supuestos del art\u00edculo 1608 del C\u00f3digo Civil, evento a partir del cual se autoriza al acreedor para reclamar el pago de los perjuicios que haya podido sufrir (arts. 1610 y 1615 ib\u00eddem). Desde luego que la mora supone la existencia de una obligaci\u00f3n preexistente que en su momento no se satisface por el deudor, o dicho de otro modo, \u2018la mora del deudor\u2026 consiste en el retraso, contrario a derecho, de la prestaci\u00f3n por una causa imputable a aqu\u00e9l (Casaci\u00f3n 19 de julio de 1936, G.J. T. XLIV, p\u00e1g. 65)\u2026\u2019 y \u2018\u2026supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligaci\u00f3n, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n debida. De tal suerte que, s\u00f3lo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, adem\u00e1s ostenta la calidad de deudor moroso, momento \u00e9ste a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los art\u00edculos 1610 y 1615 del C\u00f3digo Civil’ (Sent. Cas. Civ. de 10 de julio de 1995, Exp. No. 4540)\u00bb (CSJ SC, 13 may. 2010, rad. 2001-00161-01). <\/p>\n
Es evidente, pues, que no es apropiado confundir la mora del deudor con el da\u00f1o que produce quien priva a otra persona de la disposici\u00f3n de su dinero, por cualquier acci\u00f3n u omisi\u00f3n constitutiva de responsabilidad extracontractual. Quien infiere un da\u00f1o injusto a otro tiene el deber de repararlo, pero solo incurrir\u00e1 en mora cuando ese deber se concrete en una prestaci\u00f3n cierta, de contornos definidos. Es decir, con un monto exacto de indemnizaci\u00f3n ya fijado y una fecha para su pago, lo que suele ocurrir s\u00f3lo cuando se profiere el fallo que declara la responsabilidad, o cuando las partes, aut\u00f3nomamente, resuelven sus conflictos a trav\u00e9s de cualquier medio autocompositivo. <\/p>\n
En l\u00ednea con ese razonamiento, la Corte ha sostenido lo siguiente: \u201cSobre el tema de la causaci\u00f3n de r\u00e9ditos de la especie exigida [moratorios, se aclara], el art\u00edculo 65 de la Ley 45 de 1990, en lo pertinente reza: \u2018En las obligaciones mercantiles de car\u00e1cter dinerario el deudor estar\u00e1 obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella\u2019. Obs\u00e9rvese, que el precepto alude al concepto de \u2018obligaciones mercantiles\u2019, por las cuales se entiende aquellas que provienen de \u2018actos o negocios comerciales\u2019, y tambi\u00e9n que tengan car\u00e1cter \u2018dinerario\u2019, es decir, que su objeto consiste en la entrega por el deudor a su acreedor de una suma de \u2018dinero\u2019; mientras que los \u2018intereses\u2019 pretendidos, tienen por finalidad \u2018indemnizar el da\u00f1o\u2019 a partir de la incursi\u00f3n en mora para cancelar el respectivo capital. <\/p>\n
Sin embargo, en los eventos de responsabilidad civil extracontractual, modalidad a la que corresponde la invocada como fundamento de la s\u00faplica resarcitoria, aunque con car\u00e1cter especial, es claro que solo a partir de la concreci\u00f3n o cuantificaci\u00f3n de aquella pueden generarse r\u00e9ditos, dado que es en ese momento que se establece el monto en una suma l\u00edquida y la oportunidad para hacer el pago; empero no corresponden en este caso a los de naturaleza \u201cmercantil\u201d, porque no derivan de un \u2018acto o negocio\u2019 de esa \u00edndole, hall\u00e1ndose el sustento para su exigencia, en el art\u00edculo 1617 del C\u00f3digo Civil, y as\u00ed lo ha entendido esta Corporaci\u00f3n\u201d (CSJ SC, 7 dic. 2012, rad. 2005-00327-01)\u00bb (CSJ SC109-2023). <\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos, dejo fundamentado el salvamento parcial de voto, con reiteraci\u00f3n de mi respeto por los dem\u00e1s integrantes de la Sala. <\/p>\n
Fecha ut supra, <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
SC204-2023 (2017-00334-01) AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado Ponente SC204-2023 Radicaci\u00f3nn n.\u00b0 11001-31-03-029-2017-00334-01 (Aprobado en sesi\u00f3n de dieciocho de mayo de dos mil veintitr\u00e9s) Bogot\u00e1 D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023). Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Scotiabank Colpatria […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[66],"tags":[],"class_list":["post-76009","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-septiembre-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76009","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=76009"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76009\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=76009"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=76009"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=76009"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}