SC205-2023 (2019-08051-01)<\/p>\n
<\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Magistrado ponente <\/p>\n
SC205-2023 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-99-001-2019-08051-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de dieciocho de mayo de dos mil veintitr\u00e9s) <\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023). <\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la demandante frente a la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2021, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en el proceso que Central Cervecera de Colombia S.A.S. promovi\u00f3 contra Bavaria S.A., hoy Bavaria & C\u00eda. S.C.A. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. La accionante solicit\u00f3 declarar que Bavaria incurri\u00f3 en celebraci\u00f3n de pactos desleales de exclusividad y desatendi\u00f3 la prohibici\u00f3n general de realizar actos contrarios a las sanas costumbres mercantiles, buena fe comercial y usos honestos en materia industrial y comercial, en transgresi\u00f3n de los art\u00edculos 7 y 19 de la ley 256 de 1996, en su orden. <\/p>\n
Deprec\u00f3, por consecuencia, ordenar a la convocada abstenerse de suscribir contratos con cl\u00e1usulas de exclusividad o preferencia en publicidad o venta, a trav\u00e9s de los cuales proh\u00edba a los propietarios de establecimientos de comercio publicitar o vender productos de empresas que compitan con Bavaria; y suprimir tales cl\u00e1usulas de los acuerdos vigentes. <\/p>\n
2. Tales pretensiones tuvieron como sustento f\u00e1ctico el que a continuaci\u00f3n se sintetiza: <\/p>\n
2.1. Bavaria, empresa dedicada a la producci\u00f3n, transformaci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de cerveza, entre otras bebidas, ostenta posici\u00f3n de dominio en el mercado nacional, lo cual ratific\u00f3 la Delegatura para la Defensa de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en las resoluciones 24329 y 30718 de 2016, con las cuales autoriz\u00f3 la adquisici\u00f3n por Anheuser-Busch Inbev S.A.\/NV de las acciones de Sabmiller PLC, controlante de Bavaria. <\/p>\n
En tales actos administrativos tambi\u00e9n indic\u00f3 que en Colombia la referida posici\u00f3n ser\u00eda fortalecida por el incremento del portafolio marcario de cerveza, principalmente en el segmento Premium, por lo cual la entidad gubernamental impuso la obligaci\u00f3n de informar el listado de establecimientos con exclusividades vigentes, las condiciones pactadas con cada uno, nombre completo y su ubicaci\u00f3n. <\/p>\n
2.2. Sin embargo, las cl\u00e1usulas de exclusividad pactadas a partir de la integraci\u00f3n societaria mencionada, incluidas en los contratos de patrocinio ajustados con los propietarios de los establecimientos de comercio, est\u00e1n generando obstrucci\u00f3n a la comercializaci\u00f3n de cerveza en el canal on premise, especialmente en los almacenes con mayor comercializaci\u00f3n y reconocimiento en cada uno de los principales municipios del pa\u00eds, como quiera que proh\u00edben a estos \u00abcelebrar contratos o realizar actividades, adquirir obligaciones o cumplir prestaciones similares (\u2026) con otras empresas en las categor\u00edas de producto antes mencionadas\u00bb. <\/p>\n
2.3. Tal situaci\u00f3n, agreg\u00f3 la demandante, restringe su acceso al mercado de cerveza en el canal on premise, al impedirle contratar con los propietarios de los establecimientos de comercio, m\u00e1xime cuando Bavaria pas\u00f3 de patrocinar 136 almacenes en el \u00faltimo trimestre del a\u00f1o 2016 a 13.535 en el mismo trimestre del a\u00f1o 2017, de un total de 389.108, que corresponde a un porcentaje del 3.5%, mientras que en la zona centro fue del 9%. <\/p>\n
Adem\u00e1s, la categor\u00eda mencionada de las cervezas est\u00e1 presente en el 70% de los establecimientos reportados y estos venden el 100% de la categor\u00eda, de donde el 1% de los negocios realiza en promedio el 1.43% de esas ventas. <\/p>\n
2.4. Por \u00faltimo, se\u00f1al\u00f3 que en los a\u00f1os siguientes Bavaria continu\u00f3 con su estrategia de crecimiento, que obstruye la participaci\u00f3n de la accionante y dem\u00e1s competidores. <\/p>\n
3. Una vez vinculada al pleito, la enjuiciada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones meritorias que denomin\u00f3 \u00abprescripci\u00f3n de la acci\u00f3n por competencia desleal\u00bb, \u00abinexistencia de un pacto desleal de exclusividad\u00bb e \u00abinexistencia de vulneraci\u00f3n a la cl\u00e1usula de prohibici\u00f3n general\u00bb. <\/p>\n
4. Una vez agotadas las fases del juicio, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, con sentencia de 29 de abril de 2021, desestim\u00f3 las excepciones, declar\u00f3 que Bavaria & C\u00eda. S.C.A. celebr\u00f3 pactos desleales de exclusividad prohibidos en el art\u00edculo 19 de la ley 256 de 1996, le orden\u00f3 abstenerse en el futuro de suscribir acuerdos que contengan cl\u00e1usulas de exclusividad para la venta de cerveza y neg\u00f3 las dem\u00e1s pretensiones del libelo. <\/p>\n
5. Al resolver las apelaciones interpuestas por ambas partes el superior revoc\u00f3 la decisi\u00f3n y neg\u00f3 \u00edntegramente el petitum, con prove\u00eddo de 14 de diciembre de 2021. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
1. El juzgador ad-quem inicialmente coligi\u00f3 infructuosa la petici\u00f3n de nulidad de la convocada, fundada en el incumplimiento del t\u00e9rmino de duraci\u00f3n del proceso, porque hab\u00eda sido denegada en decisi\u00f3n previa del tribunal, adoptada a trav\u00e9s de auto interlocutorio; tambi\u00e9n desech\u00f3 la solicitud de deserci\u00f3n de la alzada de la promotora, pues aunque su escrito de sustentaci\u00f3n es igual al de reparos concretos contra el fallo de primera instancia, en los dos qued\u00f3 plasmada la inconformidad y proceder como lo implora la peticionaria implicar\u00eda incurrir en exceso ritual manifiesto, como lo estableci\u00f3 la jurisprudencia constitucional. <\/p>\n
2. Seguidamente el fallador de segundo grado record\u00f3 el ordenamiento jur\u00eddico en torno a la conducta desleal prohibida por el art\u00edculo 19 de la ley 256 de 1996, destacando que tambi\u00e9n fue concebida como restrictiva de la libre competencia, y que el infractor no obtiene absoluci\u00f3n por carecer de intenci\u00f3n da\u00f1ina, pues el acto desleal tambi\u00e9n se configura por sus consecuencias en el mercado. <\/p>\n
3. Con posterioridad y tras esbozar el principio procesal de la congruencia, iter\u00f3 que la causa petendi se fund\u00f3 en el incremento desmesurado de la suscripci\u00f3n de contratos de patrocinio a partir del 2017 por la convocada, aun cuando \u00e9sta mostrara desacuerdo con tal conclusi\u00f3n por estimar irrelevante tal proceder en aras de establecer si ocurri\u00f3 o no el acto de competencia desleal investigado. <\/p>\n
Por consecuencia, la sentencia es congruente porque la pretensi\u00f3n no se bas\u00f3, \u00fanicamente, en que la conducta de competencia desleal de celebraci\u00f3n de pactos de exclusividad ocurri\u00f3 por efecto en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 19 de la ley 256 de 1996, tambi\u00e9n por su potencial deslealtad, lo cual revela que el veredicto tampoco fue inconsonante al estimar pretensiones preventivas y de prohibici\u00f3n, aun cuando las \u00fanicas elevadas fueron declarativas y de condena. <\/p>\n
Tampoco fue incoherente la conclusi\u00f3n de que Bavaria incurri\u00f3 en la conducta desleal referida, as\u00ed como prohibirle la suscripci\u00f3n de nuevos pactos de exclusividad, manteniendo los vigentes, pues se trat\u00f3 de la resoluci\u00f3n de todas las peticiones del libelo con base en el acervo probatorio recaudado. <\/p>\n
4. No merece reproche la distinci\u00f3n que el juzgador a-quo extract\u00f3 acerca de que los pactos de exclusividad pueden ser desleales por tener el objeto de restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribuci\u00f3n de cerveza -eventualidad en la cual era innecesario tener en cuenta la intencionalidad de Bavaria, contrariamente a lo alegado por esta-; y por efecto cuando causan esas barreras aunque sean m\u00ednimas como lo pretendi\u00f3 CCC y no lo declar\u00f3 ese estrado judicial; de donde la renovaci\u00f3n o pr\u00f3rroga de los pactos de exclusividad no conllevaba, sin m\u00e1s, subsistencia del acto de competencia desleal. <\/p>\n
5. En cuanto a la excepci\u00f3n de prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n de competencia desleal y como quiera que la pretensi\u00f3n est\u00e1 erigida en la celebraci\u00f3n de pactos desleales de exclusividad de forma desmesurada desde el a\u00f1o 2017, no es de recibo analizar cada pacto de forma separada sino a partir de tal anualidad, lo que desemboca en la repulsa del fen\u00f3meno extintivo. <\/p>\n
6. De otro lado, los medios de convicci\u00f3n recaudados no acreditan la celebraci\u00f3n de pactos desleales de exclusividad -\u00fanico acto sobre el cual versaron las apelaciones- pues no dan cuenta de las cualidades alegadas por la promotora, ni de incremento que restrinja el mercado o monopolice la distribuci\u00f3n, menos en detrimento suyo. <\/p>\n
Esto porque el dictamen pericial rendido por Mark Up, en el cual intervinieron profesionales id\u00f3neos e imparciales, fue debidamente fundamentado y concluy\u00f3 que de 480.522 establecimientos de comercio que venden cerveza, Bavaria la comercializa en 307.553; que para el a\u00f1o 2020 \u00e9sta compa\u00f1\u00eda contaba con pactos de exclusividad en 28.191 establecimienos, lo que representa un 5.87%; que m\u00e1s del 90% de los almacenes no tienen pactos de exclusividad, por lo que la demandante, \u00abCCC\u00bb, tiene amplio campo de acci\u00f3n para su mercado, sin que acreditara imposibilidad personal alguna que la Superintendencia de Industria y Comercio, al aprobar la adquisici\u00f3n por Anheuser-Busch Inbev S.A.\/NV de las acciones de Sabmiller PLC, indicare que CCC tiene capacidad para soportar la presi\u00f3n impuesta por Bavaria y para ingresar con inversi\u00f3n en el 5.87% de los establecimientos de comercio que ostentan pactos de exclusividad con esta empresa; que lo relevante es el n\u00famero de almacenes disponibles y su potencial futuro m\u00e1s no las cantidades que venden, al punto que el crecimiento de ventas de los negocios con pactos de exclusividad aumentaron el 23.7%, mientras que entre los a\u00f1os 2016 y 2019 fue del 2%, lo cual evidencia las bondades de la estrategia implementada; que la inversi\u00f3n realizada en un establecimiento de comercio tiene el fin de hacer crecer la cadena de valor por lo que no debe indagarse cu\u00e1nto creci\u00f3 el canal para establecer la afectaci\u00f3n del competidor, sino centrarse en el mercando residual; que los acuerdos de exclusividad previenen el provecho parasitario de terceras empresas y redundan en favor del consumidor final, quien se beneficia de mejores instalaciones en los almacenes, entre otras ayudas; y que entre los a\u00f1os 2017 y 2020 la participaci\u00f3n de la demandante ascendi\u00f3 del 1.45% al 3.85%. <\/p>\n
Por ende, agreg\u00f3 el fallo, a pesar del aumento considerable de pactos de exclusividad suscritos por Bavaria a partir del a\u00f1o 2017, logrando llegar al 5.87% del total nacional, estos por s\u00ed solos no implican competencia desleal pues desarrollan los principios de libertad de empresa e iniciativa privada; adem\u00e1s, dichos convenios tienen vigencia de 18 meses, lapso razonable, al margen de que sean renovados; y esto no obsta para que la demandante intente ingresar a los establecimientos de comercio que los signaron, m\u00e1xime cuando acept\u00f3 que tambi\u00e9n est\u00e1 suscribiendo pactos de exclusividad. <\/p>\n
De otro lado, a\u00f1adi\u00f3 el tribunal, la peticionaria no demostr\u00f3 que esos acuerdos fueron celebrados en los lugares de mayor reconocimiento y vol\u00famenes de compra de cada uno de los municipios del pa\u00eds, como lo aleg\u00f3, ni desde el punto de vista geogr\u00e1fico, pues el testimonio de Santiago Ambroggio, por dem\u00e1s ajeno a dichas circunstancias, s\u00f3lo dio cuenta de que la participaci\u00f3n de Bavaria en el total de hectolitros vendidos en el a\u00f1o 2020 en establecimientos con exclusividades fue del 20% del mercado, lo cual concuerda con la conclusi\u00f3n del dictamen pericial seg\u00fan la cual fueron incrementadas las ventas con los pactos de exclusividad, evidenciando su eficiencia. <\/p>\n
Respecto de los aludidos convenios en el canal on premise (donde el usuario puede consumir el producto dentro del establecimiento), a pesar de que el libelo careci\u00f3 de argumentos acerca de la trascendencia de ese factor, la prueba documental as\u00ed como la exposici\u00f3n de la convocada dan cuenta de que Bavaria ha mantenido su posici\u00f3n en distribuci\u00f3n num\u00e9rica y distribuci\u00f3n ponderada en la \u00abzona centro y Colombia\u00bb, con crecimiento menor al 2%, mientras que la promotora alcanz\u00f3 distribuci\u00f3n num\u00e9rica de 82% y 78% en la zona centro en s\u00f3lo 5 meses, lo cual evidencia la irrelevancia de los pactos de exclusividad. <\/p>\n
A todo lo anterior se suma la falta de prueba de la demandante acerca de las actividades por ella desplegadas en aras de posicionarse en el mercando o las barreras que tuvo en esa gesti\u00f3n. <\/p>\n
7. Por \u00faltimo, la prohibici\u00f3n general prevista en el art\u00edculo 7 de la ley 256 de 1996 opera cuando la conducta desleal no se enmarca en ninguna de las descritas en los art\u00edculos 8 a 19 de ese mismo ordenamiento, conclusi\u00f3n no censurada en la alzada, y en la demanda se invoc\u00f3 el mismo comportamiento como pilar de todas las pretensiones invocadas, el cual tampoco es contrario a las sanas costumbres, la buena fe, los usos honestos, ni causa distorsi\u00f3n en la decisi\u00f3n del consumidor o el funcionamiento competitivo del mercado. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
Contra la sentencia de \u00faltima instancia Central Cervecera de Colombia S.A.S. radic\u00f3 dos cargos, invocando las causales primera y segunda del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
1. Adujo que el veredicto vulner\u00f3, de forma directa, los art\u00edculos 2, 19, 21 y 22 de la ley 256 de 1996, 45 del decreto 2153 de 1992 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, para lo cual inicialmente describi\u00f3 los perfiles del contrato de suministro y aludi\u00f3 al concepto de competencia desleal. <\/p>\n
2. En desarrollo del reproche la censura refiri\u00f3 que el art\u00edculo 19 de la ley 256 de 1996 no requiere, para calificar como desleal el pacto de exclusividad, la generaci\u00f3n de limitaciones sustanciales o de barreras contundentes y significativas, pues tambi\u00e9n prev\u00e9 que tenga el objeto -no s\u00f3lo el efecto- de restringir el acceso de los competidores o de crear monopolio en la distribuci\u00f3n de productos o servicios. <\/p>\n
Es decir que el precepto sanciona la potencialidad de desequilibrio aun cuando este no sea logrado, pues esto es, precisamente, lo que traduce la diferencia entre los vocablos \u00abobjeto\u00bb y \u00abefecto\u00bb utilizados por el legislador, por lo cual fue equivocada la exigencia de concreci\u00f3n de una restricci\u00f3n a la competencia, como lo expuso la sentencia atacada al referir que debi\u00f3 ser demostrada \u00abla restricci\u00f3n de acceso o monopolizaci\u00f3n en la distribuci\u00f3n de productos o servicios\u00bb, m\u00e1xime cuando no se trata de un presupuesto, en general, para que se configure cualquier acto de competencia desleal al tenor de la jurisprudencia patria (SC4174 de 2021). <\/p>\n
3. De otro lado, cualquier alteraci\u00f3n del mercado a trav\u00e9s de una cl\u00e1usula de exclusividad en un contrato de suministro, aun cuando sea m\u00ednima, provoca la deslealtad auscultada, porque la ley no s\u00f3lo sanciona la anulaci\u00f3n total del acceso a los competidores, tambi\u00e9n las conductas que tornan dif\u00edcil el ingreso al mercado o la permanencia en \u00e9l. <\/p>\n
Precisamente, en concordancia con esa visi\u00f3n, es que la acci\u00f3n de competencia desleal no s\u00f3lo es declarativa y de condena, del mismo modo es preventiva al tenor del art\u00edculo 20 de la ley 256 de 1996. <\/p>\n
Por lo tanto, fue equivocado que el tribunal pretendiera que CCC acreditara estar imposibilitada o tener dificultades significativas para igualar o mejorar las condiciones establecidas por Bavaria con los establecimientos de comercio o expendedores con los cuales ajust\u00f3 pactos de exclusividad, habida cuenta que es aspecto irrelevante, requerimiento que denota el exceso del juzgador de segunda instancia al exigir requisitos no previstos legalmente para establecer la conducta acusada, espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con el canon 21 de la ley 256 de 1996, la cual concede legitimaci\u00f3n por activa para iniciar acci\u00f3n de competencia desleal a todo aquel que participe o demuestre su intenci\u00f3n de participar en el mercado, sin mirar su capacidad econ\u00f3mica, ni su despliegue en pr\u00e1cticas tendientes a igualar los actos denunciados, tampoco que los pactos de exclusividad de Bavaria hubieran sido celebrados en los lugares con mayor reconocimiento y volumen de compra en cada uno de los principales municipios del pa\u00eds, la verdadera participaci\u00f3n en el mercado de los establecimientos de comercio para el momento de suscripci\u00f3n de las exclusividades en contraste con el comportamiento posterior, o cualquier otro dato estad\u00edstico acerca del comportamiento del mercado, en t\u00e9rminos econ\u00f3micos, temporales, etc. <\/p>\n
Sin embargo, el fallo rest\u00f3 relevancia a esa posici\u00f3n de dominio, la cual impon\u00eda reconocer la poca capacidad que tienen los nuevos competidores, al margen de las caracter\u00edsticas de cada uno; las barreras de entrada al mercado por la existencia, entre otros factores, de las exclusividades, adem\u00e1s susceptibles de pr\u00f3rroga; las facultades de todo dominador para determinar las condiciones de una espec\u00edfica actividad comercial, como lo prev\u00e9 el numeral 5 del art\u00edculo 45 del decreto 2153 de 1992; y el fomento e incremento de monopolios en desmedro de la libre competencia. <\/p>\n
Por ende, en la interpretaci\u00f3n de los art\u00edculos 2, 19 y 22 de la Ley de Competencia Desleal debi\u00f3 dimensionarse la posici\u00f3n de dominio de Bavaria en el mercado de producci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de cerveza, en concordancia con la jurisprudencia contenida en la sentencia C-535 de 2007 de la Corte Constitucional, para concluir que s\u00ed se configura el acto de competencia desleal denunciado, todo lo cual menospreci\u00f3 el Tribunal. <\/p>\n
Por lo mismo, no era indispensable exigir, como lo hizo el fallador de segundo grado, prueba de que las exclusividades recayeron en los almacenes de mayor repercusi\u00f3n en el mercado, o en los de m\u00e1s ventas en el segmento, o en los que tuvieran gran influencia por su ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica, ni tener por v\u00e1lida la conducta de Bavaria porque CCC increment\u00f3 su participaci\u00f3n del 1.45% al 3.85% entre los a\u00f1os 2017 a 2020. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Es pertinente indicar que por entrar en vigencia de manera \u00edntegra el C\u00f3digo General del Proceso, a partir del 1\u00ba de enero de 2016, al sub judice resulta aplicable ya que consagr\u00f3, en los art\u00edculos 624 y 625 numeral 5\u00ba, que los recursos, entre otras actuaciones, deber\u00e1n surtirse bajo \u00ablas leyes vigentes cuando se interpusieron\u00bb, tal cual sucede con el que ahora ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, en raz\u00f3n a que fue radicado con posterioridad a la fecha citada. <\/p>\n
2. El art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra que \u00ab[l]a libre competencia econ\u00f3mica es un derecho de todos que supone responsabilidades\u00bb; asimismo, ordena que \u00ab[e]l Estado, por mandato de la ley, impedir\u00e1 que se obstruya o se restrinja la libertad econ\u00f3mica y evitar\u00e1 o controlar\u00e1 cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posici\u00f3n dominante en el mercado nacional\u00bb. <\/p>\n
La libre competencia se instituy\u00f3, entonces, como una condici\u00f3n para el correcto funcionamiento del circuito econ\u00f3mico, tendiente a garantizar que los agentes puedan participar seg\u00fan sus capacidades -tales como el prestigio comercial, calidad de los productos, antecedentes profesionales, condiciones negociales, propaganda, ubicaci\u00f3n-, dentro del engranaje de oferta y demanda de bienes y servicios (SC, 10 jul. 1986, GJ CLXXXVII); derecho que se socava por figuras como la deslealtad negocial, los comportamientos colusorios o el abuso de mercado, de all\u00ed que se imponga su desaprobaci\u00f3n. <\/p>\n
Y es que la palabra \u00abcompetencia\u00bb trasluce una \u00ab[s]ituaci\u00f3n de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio\u00bb1, la cual s\u00f3lo es posible con la participaci\u00f3n del mayor n\u00famero de agentes posible, actuando en condiciones de simetr\u00eda y lealtad. <\/p>\n
La Sala tiene dicho que \u00abla \u2018libre competencia econ\u00f3mica\u2019\u2026 responde a las necesidades del mercado de capitales y act\u00faa en contraposici\u00f3n a las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas, proscritas en la Carta Magna al tenor del art\u00edculo 336, salvo que se instituyan como arbitrio rent\u00edstico \u2018con una finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico o social y en virtud de la ley\u2019\u00bb (SC, 13 oct. 2011, rad. n.\u00b0 2007-00209-01). Esto debido a que \u00abni desde el punto de vista mercantil, ni mucho menos del jur\u00eddico, es posible concebir una competencia omn\u00edmoda o ilimitada, donde solamente rija la salvaje y desenfrenada lucha por el mercado, porque en el marco del Estado Social de Derecho, este derecho, como todos los otros, s\u00f3lo tiene sentido si se entiende bajo la pauta interpretativa de un principio de igualdad de los competidores frente a la ley\u00bb (SC, 19 nov. 1999, rad. n.\u00b0 5091). <\/p>\n
La Corte Constitucional ha conceptuado que: <\/p>\n
La libertad de competencia\u2026 acontece cuando un conjunto de empresarios o de sujetos econ\u00f3micos, bien se trate de personas naturales o jur\u00eddicas, dentro de un marco normativo y de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos a la conquista de un mercado de bienes y servicios en el que operan otros sujetos con intereses similares. Se trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulaci\u00f3n y en la ausencia de barreras u obst\u00e1culos que impidan el despliegue de la actividad econ\u00f3mica l\u00edcita que ha sido escogida por el participante\u2026 <\/p>\n
La Corte ha identificado los contenidos del derecho a la libre competencia, se\u00f1alando que \u2018La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producci\u00f3n a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Seg\u00fan la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad tambi\u00e9n es una garant\u00eda para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en t\u00e9rminos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.\u2019 (C-032\/17). <\/p>\n
2.1. Por la variedad de temas involucrados, el estudio del derecho de la competencia \u00abse ha dividido, tradicionalmente, en dos grandes segmentos, a saber, por una parte, las denominadas pr\u00e1cticas comerciales restrictivas, que incluyen actualmente el estudio de los abusos de posici\u00f3n dominante as\u00ed como el an\u00e1lisis de algunas integraciones empresariales, y por la otra, los actos de competencia desleal\u00bb (SC, 13 nov. 2013, rad. n.\u00b0 1995-02015-01); vertientes que tienen finalidad propia, como lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n: <\/p>\n
[L]a regulaci\u00f3n de la competencia desleal, que protege y estimula la actividad empresarial y la libertad de quienes intervienen en el mercado, compitiendo entre s\u00ed con el prop\u00f3sito individual de cada uno de ellos de hacerse a la clientela; y por el otro, la de las pr\u00e1cticas comerciales restrictivas, cuyas normas persiguen impedir, conjurar, y eventualmente sancionar, los acuerdos o convenios de los empresarios, as\u00ed como las pr\u00e1cticas unilaterales y las concentraciones de empresas que en el escenario del mercado se encaminen a limitar la competencia o a restringir la oferta de bienes y servicios, en perjuicio de los consumidores, de la eficiencia econ\u00f3mica, as\u00ed como de la libre participaci\u00f3n de las empresas en el mercado (\u00eddem). <\/p>\n
Por esta senda, en el \u00e1mbito nacional se establecieron normas diferenciadas para reprimir las conductas contrarias a la libre competencia, agrupadas seg\u00fan la finalidad maliciosa del comportamiento, a saber: (I) pr\u00e1cticas restrictivas y (II) conductas desleales. <\/p>\n
Frente a las primeras, la ley 155 de 1959 vet\u00f3 todos \u00ablos acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producci\u00f3n abastecimiento, distribuci\u00f3n o consumo de materias primas, productos, mercanc\u00edas o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de pr\u00e1cticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia, con el prop\u00f3sito de determinar o mantener precios inequitativos en prejuicio de los consumidores y de los productores de materias primas\u00bb (art\u00edculo 1\u00b0). <\/p>\n
Adicionalmente, con el decreto 2153 de 1992 se realiz\u00f3 un listado de conductas consideradas como contrarias a la libre competencia (art\u00edculos 47 y 48) y enumer\u00f3 los casos que constituyen abuso de posici\u00f3n dominante (art\u00edculo 50). <\/p>\n
M\u00e1s recientemente se expidi\u00f3 la ley 1340 de 2009, en la que se agregaron reglas \u00aben materia de protecci\u00f3n de la competencia para adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia econ\u00f3mica en el territorio nacional\u00bb (art\u00edculo 1\u00b0). <\/p>\n
En el \u00e1mbito subregional andino se tiene un r\u00e9gimen especial \u00abde pr\u00e1cticas restrictivas de la libre competencia\u00bb, comprensivo de los \u00abacuerdos, actuaciones paralelas o pr\u00e1cticas concertadas\u00bb y el \u00ababuso de posici\u00f3n dominante en el mercado\u00bb (Decisi\u00f3n 285 de 21 de marzo de 1991 de la Comunidad Andina de Naciones). <\/p>\n
Frente a la deslealtad competencial, con la ley 256 de 1996 se consagr\u00f3 el principio de que \u00ab[l]os participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial\u00bb, y se tipificaron los actos que se estiman contrarios a este principio (art\u00edculos 7\u00b0 a 19). <\/p>\n
2.2. Por su importancia para el presente caso, conviene rememorar que la competencia desleal es el conjunto de actos que tienden a falsear el recto funcionamiento del mercado por medio de conductas tendientes a \u00abprovocar la confusi\u00f3n del comerciante con otro, o los productos del comerciante con los del competidor, las maniobras de descr\u00e9dito respecto de los productos de \u00e9ste, los actos que persiguen la desorganizaci\u00f3n de la empresa rival, o, en fin, los que buscan la llamada desorganizaci\u00f3n del mercado\u00bb (SC, 12, sep. 1995, rad. 3939), el cual ha sido objeto de variados desarrollos legislativos en nuestro pa\u00eds. <\/p>\n
2.2.1. Inicialmente, con el art\u00edculo 65 de la ley 31 de 1925 se acot\u00f3 la competencia desleal al \u00abacto de mala fe que tiene por objeto producir una confusi\u00f3n entre los art\u00edculos de dos fabricantes o de dos comerciantes o agricultores, o que sin producir confusi\u00f3n, tiende a desacreditar un establecimiento rival\u00bb. <\/p>\n
Con posterioridad, mediante la ley 59 de 1936 se aprob\u00f3 la Convenci\u00f3n sobre protecci\u00f3n marcaria y comercial, firmada en Washington el 20 de febrero de 1929, la cual consider\u00f3 desleal \u00ab[t]odo acto o hecho contrario a la buena fe comercial al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades industriales o mercantiles\u00bb (art\u00edculo 20), para lo cual se hizo un listado de conductas (art\u00edculo 21). <\/p>\n
El C\u00f3digo de Comercio represent\u00f3 un cambio de paradigma al establecer, como uno de los deberes de los comerciantes, el de \u00ababstenerse de ejecutar actos de competencia desleal\u00bb (numeral 6\u00b0 del art\u00edculo 19), as\u00ed como consagrar un listado exhaustivo de conductas constitutivas de la misma -art\u00edculos 75 a 77- y se\u00f1alar las consecuencias derivadas de este comportamiento. <\/p>\n
2.2.2. En concordancia con el art\u00edculo 333 de la Carta Pol\u00edtica y en armon\u00eda con el ordenamiento convencional, Colombia adhiri\u00f3 al Convenio de Par\u00eds para la Protecci\u00f3n de la Propiedad Industrial, mediante la expedici\u00f3n de la ley 178 de 1994, adquiriendo la obligaci\u00f3n de \u00abasegurar a los nacionales de los pa\u00edses de la uni\u00f3n una protecci\u00f3n eficaz contra la competencia desleal\u00bb (n\u00fam. 1, art. 10 bis) y acoger en su legislaci\u00f3n interna las reglas seg\u00fan las cuales \u00ab[c]onstituye acto de competencia desleal todo acto contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial\u00bb (num. 2, \u00eddem). <\/p>\n
Particularmente deb\u00eda prohibir \u00ab1) [c]ualquier acto capaz de crear una confusi\u00f3n, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 2) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 3) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir a p\u00fablico a error sobre la naturaleza, el modo de fabricaci\u00f3n, las caracter\u00edsticas, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.\u00bb (Ejusdem). <\/p>\n
En desarrollo de tal compromiso convencional fue promulgada la ley 256 de 1996, cuyo cap\u00edtulo inicial, contentivo de las disposiciones generales, se\u00f1al\u00f3 como objeto de la ley garantizar la libre y leal competencia econ\u00f3mica, mediante la prohibici\u00f3n de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los participantes en el mercado; su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n a los actos de competencia desleal realizados en el mercado y con fines concurrenciales; innecesaria la condici\u00f3n de comerciante para el sometimiento a las restricciones all\u00ed previstas; un marco territorial enfocado en los efectos de las conductas descritas y su incidencia o que est\u00e9 llamada a tenerla en el mercado colombiano; el concepto de las prestaciones mercantiles y la regla de interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual la hermen\u00e9utica que rige ese ordenamiento debe guardar consonancia con los principios constitucionales de actividad econ\u00f3mica e iniciativa privada libres, con la limitante del bien com\u00fan, as\u00ed como competencia econ\u00f3mica y libre, leal pero responsable. <\/p>\n
A su vez, el cap\u00edtulo II relacion\u00f3 los actos de competencia desleal empezando con una prohibici\u00f3n de tipo general, seguida de las particulares denominadas desviaci\u00f3n de la clientela, desorganizaci\u00f3n, confusi\u00f3n, enga\u00f1o, descr\u00e9dito, comparaci\u00f3n, imitaci\u00f3n, explotaci\u00f3n de la reputaci\u00f3n ajena, violaci\u00f3n de secretos, inducci\u00f3n a la ruptura contractual, violaci\u00f3n de normas y pactos desleales de exclusividad. <\/p>\n
El enfoque de la competencia desleal, por ende, est\u00e1 dirigido a la defensa de los consumidores, preservar el buen funcionamiento del mercado, as\u00ed como los intereses de los empresarios que intervienen en \u00e9l. Se trata de un r\u00e9gimen en el cual se abordan los casos espec\u00edficos entre comerciantes, consumidores y dem\u00e1s participantes, al contrario del r\u00e9gimen de pr\u00e1cticas comerciales restrictivas que apunta a resolver una finalidad colectiva. <\/p>\n
De all\u00ed que el inicial \u00abmodelo profesional\u00bb o de corte individualista, erigido en criterios de enjuiciamiento sopesados en la incorrecci\u00f3n profesional y en razonamientos morales, experiment\u00f3 gran cambio al establecer deberes objetivos de abstenci\u00f3n o reglas objetivas de conducta2, con el advenimiento del \u00abmodelo social\u00bb3, que tiene como sus dos pilares fundamentales la pol\u00edtica de defensa de la competencia (por el Estado, ya que antes se designaba al mercado mismo) y la pol\u00edtica de tutela del consumidor (que se le hab\u00eda otorgado en su totalidad al mercado). <\/p>\n
Ciertamente, el marco legal de competencia desleal no s\u00f3lo vela por los intereses entre los empresarios, tambi\u00e9n incluye a los consumidores como sujetos de protecci\u00f3n y garant\u00eda cuando en las relaciones de mercado se defraude el orden p\u00fablico que reclama el Estado en las actuaciones econ\u00f3micas.4 <\/p>\n
En efecto, la ley 256 de 1996 regul\u00f3 l\u00edmites en el ejercicio de aquella actividad, incluso para quienes no ostenten la condici\u00f3n de negociantes, prohibiendo conductas que atenten contra la competencia, siempre y cuando se realicen en el mercando y con fines concurrenciales (art. 2\u00b0), es decir, en su orden, sobrepasen el fuero interno de quien los ejecuta para tener relevancia en el mercado y sea adecuado para mantener o aumentar la participaci\u00f3n que un comerciante ostenta en una actividad espec\u00edfica. <\/p>\n
Todos esos comportamientos han sido incluidos por parte de la doctrina5 en una clasificaci\u00f3n tripartita en cuanto al actor del mercado que afectan. Estas ofensas podr\u00e1n cometerse entonces en contra de los competidores, los consumidores y el orden del mercado. <\/p>\n
Total, mediante la Ley 256 de 1996 fue regulada la competencia desleal, derogando las disposiciones establecidas para tal materia en el C\u00f3digo de Comercio, siendo su objetivo principal \u00abgarantizar la libre y leal competencia econ\u00f3mica, mediante la prohibici\u00f3n de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado\u00bb. <\/p>\n
2.2.3. En concreto, la compilaci\u00f3n legal aludida prohibi\u00f3 de forma general toda actuaci\u00f3n que viole el principio de buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles, los usos honestos en materia comercial e industrial, o que est\u00e9 dirigido a afectar o afecte la libre decisi\u00f3n del comprador o consumidor (art. 7\u00b0). <\/p>\n
Ya de forma particular ved\u00f3 los actos de: I) desviaci\u00f3n de clientela, considerado como el que tiene el fin o genera el traslado de los usuarios de una actividad, prestaci\u00f3n mercantil o establecimiento ajeno, siempre y cuando sea contrario a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en esta materia y en la industrial (art. 8); II) desorganizaci\u00f3n, entendida como la que propende desordenar internamente la empresa, incluso de forma parcial (art. 9); III) confusi\u00f3n, aquella conducta que pretende mostrar equivocada la actividad, prestaci\u00f3n mercantil o establecimiento ajenos, o lo hace al margen de su intencionalidad (art. 10); IV) enga\u00f1o, el que tiende o logra incitar al p\u00fablico para que erre acerca de la actividad, prestaci\u00f3n mercantil o establecimiento ajenos, presumi\u00e9ndose arquetipos de enga\u00f1o la utilizaci\u00f3n o difusi\u00f3n de indicaciones o afirmaciones incorrectas o falsas, la omisi\u00f3n de las reales y cualquiera otra pr\u00e1ctica que pretenda o lleve a la desacreditaci\u00f3n de la naturaleza, modo de fabricaci\u00f3n, caracter\u00edsticas, aptitud en el empleo o cantidad de los productos (art. 11); V) descr\u00e9dito, esto es, en el cual se utiliza o difunde indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, se omite las verdaderas o cualquier pr\u00e1ctica que tenga el fin o llegue a desacreditar la actividad, prestaciones, establecimiento o relaciones mercantiles de terceros, salvo que sean exactas, ver\u00eddicas y pertinentes (art. 12). <\/p>\n
Igualmente previ\u00f3 como actos de competencia desleal los de: VI) comparaci\u00f3n, asumiendo por tal el cotejo p\u00fablico de la actividad, prestaci\u00f3n mercantil o establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, siempre y cuando dicho parang\u00f3n se valga de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, omita las verdaderas, o sea realizado respecto de extremos incomparables por su diversidad o imposibles de comprobar (art. 13); VII) imitaci\u00f3n, es decir, la reproducci\u00f3n exacta y minuciosa de prestaciones de un tercero que genera confusi\u00f3n sobre la procedencia empresarial o implica el aprovechamiento indebido de la reputaci\u00f3n ajena, as\u00ed como la imitaci\u00f3n sistem\u00e1tica de prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor encaminada a impedir su asentamiento en el mercado excediendo la respuesta natural de este (art. 14); VIII) explotaci\u00f3n de la reputaci\u00f3n ajena, traducida como el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de la popularidad industrial, comercial o profesional de otro, verbi gratia, el empleo no autorizado de signos distintivos for\u00e1neos o de denominaciones de origen falsas o enga\u00f1osas aun cuando est\u00e9n acompa\u00f1adas de la indicaci\u00f3n real de la procedencia del producto (art. 15); IX) violaci\u00f3n de secretos, consistente en la divulgaci\u00f3n o explotaci\u00f3n, sin autorizaci\u00f3n del titular, de confidencias industriales o empresariales, adquiridas leg\u00edtimamente pero con deber de reserva, o ileg\u00edtimamente a trav\u00e9s de espionaje, procedimientos similares o violaci\u00f3n de una norma jur\u00eddica, aun cuando todas estas conductas no se realicen en el mercando y carezcan de fines concurrenciales (art. 16). <\/p>\n
Por \u00faltimo, fueron tipificados como de competencia desleal los actos de: X) inducci\u00f3n a la ruptura contractual, concebida como la persuasi\u00f3n a trabajadores, proveedores, clientes y cualquiera obligado, a infringir los compromisos b\u00e1sicos acordados, pero si se trata de la terminaci\u00f3n de un pacto o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de un infracci\u00f3n contractual ser\u00e1 menester que, siendo conocida, tenga por objeto la expansi\u00f3n de un sector industrial, empresarial o vaya acompa\u00f1ada de la intenci\u00f3n de enga\u00f1ar, eliminar a un competidor u otras similares (art. 17); XI) violaci\u00f3n de normas con obtenci\u00f3n de una ventaja competitiva importante (art. 18); XII) pactos desleales de exclusividad, entendidos como los contratos de suministro con cl\u00e1usulas de exclusividad que tengan por objeto o logren restringir el acceso de competidores, monopolizar la distribuci\u00f3n de productos o servicios, salvo que se trate de las industrias licoreras de propiedad de las entidades territoriales (art. 19). <\/p>\n
Esta consagraci\u00f3n traduce que Colombia adopt\u00f3 el modelo mixto en cuanto a conductas de competencia desleal, al igual que en el Reino de Espa\u00f1a: \u00abla apuesta que se asumi\u00f3 en la d\u00e9cada de los noventa en Espa\u00f1a a la hora de configurar y decidirse por un modelo de deslealtad fue de naturaleza restrictiva, esto es, se prefiri\u00f3 configurar una lista de deslealtades y ofrecer una cl\u00e1usula general que inspirase e integrase los diversos supuestos, am\u00e9n de un control f\u00e9rreo por parte de los tribunales, que pudieran impedir ese crecimiento en aras de una pol\u00edtica benefactora del contrario, mediante posibles pr\u00e1cticas que en todo caso o casi siempre resultan inc\u00f3modas para los competidores.\u00bb6 <\/p>\n
Por consecuencia, los presupuestos axiol\u00f3gicos para calificar un acto como generador de competencia desleal son, conforme a la Ley 256 de 1996 y la doctrina jurisprudencial: I) que sea realizado en el mercado; II) que sea de \u00edndole concurrencial, es decir, que tenga el prop\u00f3sito de mantener o incrementar la participaci\u00f3n en el mercado de quien lo realiza o de un tercero; y III) que corresponda a una de las conductas expresamente prohibidas por el ordenamiento, sea general o espec\u00edfica. (SC, 13 nov. 2013, rad. n.\u00b0 1995-02015-01, reiterada en SC4174 de 2021, rad. 2013-11183-01). <\/p>\n
3. El acto sancionado en el art\u00edculo 19 de la Ley de Competencia Desleal (256 de 1996), consiste en considerar \u00abdesleal pactar en los contratos de suministro cl\u00e1usulas de exclusividad, cuando dichas cl\u00e1usulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso a los competidores al mercado, o monopolizar la distribuci\u00f3n de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras \u00e9stas sean de propiedad de los entes territoriales\u00bb; el cual fue declarado exequible a trav\u00e9s de sentencia C-535 de 2007 de la Corte Constitucional, no obstante colegir que se trata de un acuerdo restrictivo de la competencia: <\/p>\n
El objeto o el efecto de la cl\u00e1usula de exclusividad se contrae a reducir la competencia (\u2026) o a anularla (\u2026). En definitiva, la ley califica como desleal una pr\u00e1ctica contractual restrictiva de la libre competencia. La calificaci\u00f3n no se propone, por lo menos expresamente, lograr una equiparaci\u00f3n sem\u00e1ntica entre los conceptos de competencia desleal y pr\u00e1cticas restrictivas de la libre competencia. El resultado positivo, independientemente de la intenci\u00f3n del legislador o del error t\u00e9cnico en que pudo incurrir, no es otro distinto que el de aplicar el mismo r\u00e9gimen sancionatorio a los dos supuestos. En otras palabras, la persona afectada por la enunciada pr\u00e1ctica restrictiva de la libre competencia, en virtud de la ley, tendr\u00eda la posibilidad de intentar los dos tipos de acciones que ella regula, a saber, la acci\u00f3n declarativa y de condena y la acci\u00f3n preventiva o de prohibici\u00f3n. (Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997). <\/p>\n
La doctrina patria especializada se\u00f1ala que \u00ab[l]a afectaci\u00f3n al sistema de competencia puede implicar impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado, aunque no se llegue a conseguir la finalidad perseguida. En ese sentido, para que se incurra en el il\u00edcito concurrencial, basta con que se realice la concertaci\u00f3n y que esta pueda llegar a afectar el sistema competitivo, incluso en aquellos casos en los cuales no se ha producido a\u00fan el efecto restrictivo de la competencia. Igualmente se configura el il\u00edcito concurrencial con independencia de la intenci\u00f3n o motivaci\u00f3n de los implicados. Es decir, se proh\u00edben las restricciones a la competencia en el mercado de car\u00e1cter objetivo, en la medida que se afecte o pueda afectar el nivel competitivo existente en el mercado.\u00bb9 <\/p>\n
Entonces, las caracter\u00edsticas que debe poseer la exclusividad, signada en contratos de suministro, para considerarla restrictiva del acceso al mercado para los competidores o monopolizadora de la distribuci\u00f3n de productos o servicios, es que hubiere sido concebida para ese objeto o que tenga dicho efecto. <\/p>\n
El efecto, de \u00edndole meramente objetivo, traduce que, al margen del prop\u00f3sito de los contratantes, el convenio gener\u00f3 restricciones a otros competidores para ingresar al mercado o implic\u00f3 monopolizaci\u00f3n de la distribuci\u00f3n de productos o servicios. <\/p>\n
El objeto alude a que las partes tuvieran esa intenci\u00f3n restrictiva o monopolizadora y, adicionalmente, que el acuerdo ostente la potencialidad de afectar la competencia en el mercado, aunque tal prop\u00f3sito no fuera concretado. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, aunque la intenci\u00f3n de los contratantes no es suficiente en aras de establecer que la cl\u00e1usula o pacto de exclusividad constituye el acto de competencia desleal auscultado, s\u00ed evidencia uno de los ingredientes para que se configure tal conculcaci\u00f3n por objeto, complementada con la idoneidad de la estipulaci\u00f3n para concretar el fin deseado, aunque no se llegue a este. <\/p>\n
Por esta senda, habida cuenta de la imposibilidad que comporta la prueba de la intenci\u00f3n de las partes contratantes, o de una de ellas trat\u00e1ndose de pactos de adhesi\u00f3n, por v\u00eda de ejemplo, en tanto el fin perseguido comporta soslayar la ley o los derechos de terceros, para lo cual son adoptadas las cautelas que muestren aparente intenci\u00f3n proba, la libertad probatoria se torna trascendente en aras del uso de la prueba indiciaria. <\/p>\n
A la par, la doctrina ha ense\u00f1ado, como regla para acreditar en general la celebraci\u00f3n de pactos de exclusividad desleales, que \u00ab[a]l tratarse de comportamientos prohibidos y perseguidos por el estado, quienes son sus protagonistas no suelen dejar evidencia de los mismos. Por esta raz\u00f3n, el derecho de defensa de la competencia ha ampliado los supuestos iniciales para prohibir tambi\u00e9n toda manifestaci\u00f3n o acuerdo de voluntades que implique restricci\u00f3n a la obligaci\u00f3n de competir en el mercado, en estos casos, evidenciada probatoriamente a trav\u00e9s de estudios de mercado que permitan sugerir la existencia de dichos acuerdos a trav\u00e9s del comportamiento de los operadores econ\u00f3micos\u2026\u00bb10 <\/p>\n
Para el referido prop\u00f3sito de singular val\u00eda es tener presente que \u00ab\u2026 las normas de defensa de la competencia no est\u00e1n dirigidas a la protecci\u00f3n de competidores individuales, sino que tutelan la libre competencia y la econom\u00eda en general.\u00bb11 <\/p>\n
En adici\u00f3n, \u00ab[l]a aplicaci\u00f3n de la doctrina de la razonabilidad (rule of reason), propia del derecho norteamericano atiende a este prop\u00f3sito: para determinar si una conducta o acuerdo constituye un il\u00edcito antitrust deben examinarse los eventuales perjuicios que para el derecho de la competencia pueden causarse frente a los posibles beneficios en t\u00e9rminos de eficiencia econ\u00f3mica. Si luego de este an\u00e1lisis se concluye que el acuerdo produce m\u00e1s beneficios a la sociedad y al sistema econ\u00f3mico que eventuales perjuicios, es posible considerar la autorizaci\u00f3n del acuerdo. Por el contrario, si los perjuicios son mayores al beneficio o este no existe, la conducta debe ser prohibida. (\u2026) En cualquier caso, se exige de parte de las autoridades de competencia, que se compruebe la existencia de estos beneficios, los cuales deben trasladarse al mercado y a los consumidores (quienes deber\u00e1n recibir un beneficio equitativo), de tal manera que superen los posibles efectos en las restricciones competitivas que se causan al mercado. Por otro lado, se requer\u00eda que las restricciones a la competencia tengan estrictamente un car\u00e1cter indispensable, sin llegar a eliminar sustancialmente la competencia en el mercado.\u00bb12 <\/p>\n
Por consecuencia, \u00ab\u2026los acuerdos verticales mediante los que se conceden exclusividades territoriales, o que imponen el deber de comprar bienes o servicios a un determinado proveedor, son analizados de acuerdo con las reglas de la raz\u00f3n, resultando prohibidos solo en los casos en que no mejoran la eficiencia del comercio.\u00bb13 <\/p>\n
No obstante, it\u00e9rase, \u00ab[l]os monopolios, las tentativas de monopolizar y los acuerdos con el mismo objeto constituyen infracciones per se, requiri\u00e9ndose acreditar que se haya realizado el intento teniendo poderes para hacerlo, independientemente de si el individuo ejerce realmente ese poder.\u00bb14 De all\u00ed que \u00ab[u]n contrato de ventas encadenadas, en el que la venta de un producto est\u00e1 condicionada a la compra de otros productos del proveedor o a la inhibici\u00f3n de comprar esos productos a terceros, solo ser\u00e1n punibles de acuerdo con las reglas de la raz\u00f3n, salvo que el acuerdo elimine una parte sustancial del comercio, en cuyo caso es una infracci\u00f3n per se.\u00bb15 <\/p>\n
En Colombia la legislaci\u00f3n no prev\u00e9 listado taxativo de pactos de exclusividad que, forma autom\u00e1tica, deban ser considerados desleales, por lo cual corresponde a los funcionarios judiciales valorarlos de forma individual en aras de establecer si concurren las caracter\u00edsticas previstas de forma positiva para imponerles restricciones, al punto que la doctrina constitucional se\u00f1al\u00f3, refiri\u00e9ndose al canon 19 de la ley 256 de 1996, que: <\/p>\n
La norma ser\u00eda inconstitucional si comprendiera, sin discriminaci\u00f3n alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cl\u00e1usula de exclusividad per se viola la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, sin tomar en consideraci\u00f3n su efecto real en la restricci\u00f3n de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tama\u00f1o, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participaci\u00f3n de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monop\u00f3licos u oligop\u00f3licos, el efecto de la cl\u00e1usula sobre la eficiencia, la generaci\u00f3n de poder de mercado a ra\u00edz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulaci\u00f3n, el grado de competencia existente en el mercado relevante, etc. (Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1997). <\/p>\n
4. Con base en las anteriores premisas colige la Corte que no se configur\u00f3 la violaci\u00f3n directa de la ley sustancial denunciada en el cargo porque el Tribunal, para establecer si ocurri\u00f3 el acto de celebraci\u00f3n de pactos de exclusividad desleales, considerara forzosa la acreditaci\u00f3n de limitaciones sustanciales o de barreras contundentes y significativas para la distribuci\u00f3n de cerveza, campo en el cual se desenvuelven las empresas litigantes. <\/p>\n
En efecto, se trata de un presupuesto necesario para configurar la deslealtad, por objeto, en todo pacto de exclusividad, en tanto no s\u00f3lo basta la intenci\u00f3n de los intervinientes de restringir el acceso de los competidores del mercado, tambi\u00e9n es indispensable que ese convenio sea id\u00f3neo para generar dicha limitaci\u00f3n. <\/p>\n
Es que las caracter\u00edsticas de cada mercado son las que permiten concluir cu\u00e1ndo las exclusividades, ajustadas dentro de los contratos de suministro, pueden limitar el acceso de otros competidores, comoquiera que deben ser considerados todo tipo de aspectos que conciernen a los dem\u00e1s proveedores, distribuidores y consumidores del producto suministrado; esto es, valores de producci\u00f3n en cada regi\u00f3n, si no existiera uniformidad; los atributos geogr\u00e1ficos del municipio, departamento o pa\u00eds en general donde se comercializa el producto, como son las v\u00edas de acceso que influyen en los costos de transporte; la cantidad de puntos de venta a nivel local, regional e incluso nacional; la distancia entre estos expendedores en aras de establecer si tambi\u00e9n para el usuario \u2013y no s\u00f3lo para los competidores- representa una barrera la exclusividad; los h\u00e1bitos de consumo de la clientela de cada uno de estos puntos de venta; entre muchos otros factores. <\/p>\n
Pi\u00e9nsese, por v\u00eda de ejemplo, en las diferencias en la celebraci\u00f3n de contrato de suministro suscrito con el propietario del establecimiento de comercio ubicado en lugar de dif\u00edcil acceso, respecto al signado con otro due\u00f1o de almac\u00e9n situado en la capital de un departamento, m\u00e1xime cuando la geograf\u00eda de nuestra naci\u00f3n se caracteriza por la diferenciaci\u00f3n de sus distintas regiones. <\/p>\n
Igualmente, no son equiparables las condiciones del contrato de suministro con cl\u00e1usula de exclusividad entablado por el productor con el \u00fanico suministrado del municipio o localidad, en relaci\u00f3n con aquel pacto concertado entre el mismo productor y cualquier suministrado ubicado en circunscripci\u00f3n territorial en la que existen varios o muchos establecimientos de comercio carentes de pactos similares. <\/p>\n
En suma, m\u00e1s ejemplos habr\u00e1n que denoten la superficialidad de igualar las condiciones de todos los establecimientos de comercio, almacenes o expendedores en general, suministrados de determinado producto, con respecto a sus competidores. <\/p>\n
Lo dicho deja al descubierto que aun cuando lo ideal ser\u00eda que el pacto de exclusividad ajustado dentro de un contrato de suministro est\u00e9 antecedido del estudio acerca de sus posibles efectos en el mercado, espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con la conducta prohibida en la regla 19 de la Ley de Competencia Desleal; y que omitir \u00e9ste concepto podr\u00eda constituir prueba indiciaria de la intenci\u00f3n de restringir el acceso a los competidores al mercado previamente establecido o de monopolizar la distribuci\u00f3n de un producto o servicio, al dejar al descubierto el desinter\u00e9s del suministrado y el suministrador sobre las consecuencias de su proceder; lo cierto es que tal intenci\u00f3n es insuficiente para colegir que es pacto desleal de exclusividad porque, paralelamente, forzoso resulta que el referido acuerdo de voluntades sea id\u00f3neo para generar la restricci\u00f3n o el monopolio referidos. <\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, el desequilibrio sancionado con la restricci\u00f3n impuesta a la celebraci\u00f3n de exclusividades insertas o anexas a los contratos de suministro no solo mira la intencionalidad de quienes los subscriben, a la par impone que ese acuerdo sirva potencialmente o sea id\u00f3neo para lograr el referido prop\u00f3sito, porque de lo contrario no se considerar\u00e1 pacto desleal de exclusividad. <\/p>\n
5. Tampoco es de recibo para la Corte interpretar el canon 19 de la Ley de Competencia Desleal en el sentido de que la conducta all\u00ed descrita ocurre con la m\u00e1s m\u00ednima alteraci\u00f3n del mercado, toda vez que por ese sendero quedar\u00eda comprendido, per se, todo acuerdo de suministro con exclusividad, no obstante que no fue este el prop\u00f3sito legislativo pues, de serlo, as\u00ed hubiese quedado plasmado diamantinamente con una prohibici\u00f3n absoluta. <\/p>\n
Por supuesto que la celebraci\u00f3n de un convenio de suministro con exclusividad genera, sin m\u00e1s, que los compradores finales que acuden al suministrado quedar\u00e1n obligados a adquirir los productos del suministrador y, por acto reflejo, imposibilitados de obtener productos del mismo g\u00e9nero pero de otro suministrador. Y aunque en principio esto podr\u00eda ser calificado de desleal, realmente no lo es en tanto tales compradores ostenten la posibilidad, sin mayores dificultades, de acudir a otros sitios de expendio de los mismos o similares productos. <\/p>\n
Con otras palabras, en territorios en los cuales concurren diversos almacenes expendedores \u00e9sta pluralidad desvirt\u00faa la competencia desleal producto de la suscripci\u00f3n de la exclusividad signada con cualquiera de tales suministrados, a pesar de que puede afirmarse, con raz\u00f3n, que s\u00ed habr\u00eda restricci\u00f3n a la competencia enfoc\u00e1ndose \u00fanicamente en los clientes del establecimiento de comercio en el cual surte efectos la exclusividad. <\/p>\n
Por lo tanto, la hermen\u00e9utica gramatical sugerida en el cargo debe ser abandonada para, en su lugar, acoger una visi\u00f3n sistem\u00e1tica del precepto legal en menci\u00f3n en concordancia con el ordenamiento jur\u00eddico que rige la materia sintetizado en esta providencia, sin \u00e1nimo de exhaustividad, y con el art\u00edculo 333 de la Carta Pol\u00edtica, a cuyo tenor \u00ab[l]a actividad econ\u00f3mica y la iniciativa privada son libres, dentro de los l\u00edmites del bien com\u00fan. Para su ejercicio, nadie podr\u00e1 exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizaci\u00f3n de la ley. La libre competencia econ\u00f3mica es un derecho de todos que supone responsabilidades\u2026.\u00bb <\/p>\n
Precisamente, en desarrollo de este mandato superior, la ley 155 de1959, tras prohibir todo acto tendiente a limitar la libre competencia, consagr\u00f3 que \u00ab[e]l gobierno, sin embargo, podr\u00e1 autorizar la celebraci\u00f3n de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector b\u00e1sico de la producci\u00f3n de bienes o servicios de inter\u00e9s para la econom\u00eda general.\u00bb <\/p>\n
Con otras palabras, a pesar de la existencia de actos que limiten la libre competencia, el ordenamiento jur\u00eddico posibilita su celebraci\u00f3n en aras de que prevalezca la permanencia de sectores cuya val\u00eda en la econom\u00eda general es superior. <\/p>\n
En este orden, resulta inviable afirmar que todo contrato de suministro con pacto de exclusividad genera, aun de forma m\u00ednima, el acto de competencia desleal previsto en el canon 19 de la Ley 256 de 1996. <\/p>\n
6. Lo expuesto en precedencia revela infundados los alegatos de la recurrente, seg\u00fan los cuales no le era exigible la prueba de que las cl\u00e1usulas de exclusividad recayeron en los almacenes de mayor repercusi\u00f3n en el mercado, o en los de mayores ventas en el segmento, o en los que tuvieran m\u00e1s influencia por su ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica, ni tener por v\u00e1lida la conducta de Bavaria porque CCC increment\u00f3 su participaci\u00f3n del 1.45% al 3.85% entre los a\u00f1os 2017 a 2020. <\/p>\n
7. Ahora bien, argument\u00f3 el embate casacional que el fallador ad-quem menospreci\u00f3 la posici\u00f3n de dominio que ostenta Bavaria, en el segmento de venta de cerveza, porque implicaba reconocer la poca capacidad que tienen los nuevos competidores al margen de las caracter\u00edsticas de cada uno; las barreras de entrada al mercado por la existencia, entre otros factores, de las cl\u00e1usulas de exclusividad, adem\u00e1s susceptibles de pr\u00f3rroga; las facultades de todo dominador para determinar las condiciones de una espec\u00edfica actividad comercial, como lo prev\u00e9 el numeral 5 del art\u00edculo 45 del decreto 2153 de 1992; y el fomento e incremento de monopolios en desmedro de la libre competencia. <\/p>\n
Al respecto brota n\u00edtido que tal censura realmente no se enmarca dentro de la supuesta violaci\u00f3n de la ley sustancial por v\u00eda directa, senda por la cual fue erigido el cargo, sino que corresponder\u00eda a la conculcaci\u00f3n por la v\u00eda indirecta ya que reprocha la errada valoraci\u00f3n en conjunto del material probatoria, toda vez que la posici\u00f3n de dominio de Bavaria se desprende, como lo aleg\u00f3 la promotora desde el libelo genitor del litigio, de la decisi\u00f3n de la Delegatura para la Defensa de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio contenida en las resoluciones 24329 y 30718 de 2016, con las cuales autoriz\u00f3 la adquisici\u00f3n por Anheuser-Busch Inbev S.A.\/NV de las acciones de Sabmiller PLC, controlante de Bavaria; as\u00ed como del dictamen pericial acogido en el fallo de \u00faltima instancia, el cual plasm\u00f3 que se trataba de aspecto pac\u00edfico en la contienda. <\/p>\n
De igual manera, porque el embate censura la estimaci\u00f3n de los contratos de suministro con pactos de exclusividad suscritos por Bavaria, criticados en este pleito, a m\u00e1s de que la propia recurrente resalta las cl\u00e1usulas que viabilizan sus pr\u00f3rrogas. <\/p>\n
Es decir que el embate en este pasaje abandon\u00f3 la t\u00e9cnica del recurso de casaci\u00f3n porque desatendi\u00f3 la formalidad prevista en el numeral 2 del art\u00edculo 344 del C\u00f3digo General del Proceso, seg\u00fan el cual la formulaci\u00f3n de los cargos debe realizarse \u00abpor separado\u00bb y con \u00abexposici\u00f3n de los fundamentos de cada acusaci\u00f3n\u00bb, pues, en contrav\u00eda con esa carga, entremezcl\u00f3 los conceptos de violaci\u00f3n de la ley sustancial por v\u00eda indirecta por error de derecho (n\u00fam. 1\u00b0, art. 336 ib\u00eddem) con la conculcaci\u00f3n del mismo ordenamiento por la senda recta (n\u00fam. 2\u00b0 ejusdem). <\/p>\n
Recu\u00e9rdese que el juez puede quebrantar la ley sustancial de forma indirecta cometiendo: I) errores de hecho, que aluden a la ponderaci\u00f3n objetiva de las pruebas, o; II) de derecho, cuando de su validez jur\u00eddica se trata. <\/p>\n
El yerro de derecho se configura en el escenario de la diagnosis jur\u00eddica de los elementos de prueba, al ser desconocidas las reglas sobre su aducci\u00f3n e incorporaci\u00f3n, m\u00e9rito demostrativo asignado por el legislador, contradicci\u00f3n de la prueba o valoraci\u00f3n del acervo probatorio en conjunto. La Corte ense\u00f1\u00f3 que se incurre en esta falencia si el juzgador: <\/p>\n
Aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producci\u00f3n; o cuando, vi\u00e9ndolas en la realidad que ellas demuestran, no las eval\u00faa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente proh\u00edbe para el caso; o cuando, requiri\u00e9ndose por la ley una prueba espec\u00edfica para demostrar determinado hecho o acto jur\u00eddico, no le atribuye a dicho medio el m\u00e9rito probatorio por ella se\u00f1alado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificaci\u00f3n de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere. (CSJ AC8674 de 2016, rad. 2011-00269-01, entre otras). <\/p>\n
Por el contrario, cuando se invoca la afectaci\u00f3n por v\u00eda directa de la ley sustancial es necesario partir de la aceptaci\u00f3n \u00edntegra de los hechos tenidos por acreditados en el fallo, sin que exista campo para disentir de la valoraci\u00f3n ni de los medios de convicci\u00f3n recaudados, por cuanto la cr\u00edtica debe estar dirigida a derruir los falsos raciocinios acerca de las normas sustanciales que gobiernan el caso, bien sea porque el Tribunal no las tuvo en cuenta, se equivoc\u00f3 al elegirlas o, a pesar de ser las correctas, les da un entendimiento ajeno a su alcance. <\/p>\n
Al respecto tiene dicho la Corte que: <\/p>\n
al acudir en casaci\u00f3n invocando la violaci\u00f3n directa de la ley sustancial, se debe partir de la aceptaci\u00f3n \u00edntegra de los hechos tenidos por probados en la sentencia, sin que se permita plantear inconformidad alguna relacionada con los medios de convicci\u00f3n recaudados, debi\u00e9ndose limitar la formulaci\u00f3n del ataque a establecer la existencia de falsos juicios sobre las normas sustanciales que gobiernan el caso, ya sea por falta de aplicaci\u00f3n, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicaci\u00f3n indebida, al incurrir en un error de selecci\u00f3n que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia pero se le da un alcance que no tienen, present\u00e1ndose una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea (CSJ SC 24 abr. 2012, rad. n\u00ba 2005-00078). <\/p>\n
La citada mezcla va en contra de los principios de autonom\u00eda e independencia de las causales de casaci\u00f3n, lo cual conduce a la desestimaci\u00f3n del cargo, como en forma reiterada lo ha doctrinado la Corte, al se\u00f1alar: <\/p>\n
Remem\u00f3rese las palabras de la Sala: \u00abresulta imperioso destacar la usual confusi\u00f3n en que se incurre cuando en sede casacional, so pretexto de criticar al juzgador por no apreciar las pruebas en conjunto, se recrimina de este la omisi\u00f3n o falta de apreciaci\u00f3n de algunas de ellas, o su cercenamiento, y por esta v\u00eda, a mostrar una particular visi\u00f3n del poder persuasivo de apartes destacados y de algunas conclusiones distanciadas de las adoptadas por el Tribunal, lo que hace derivar el cargo hacia un error de hecho, con entremezclamiento o mixturas de yerros probatorios, cual sucede en este cargo\u00bb (SC5230, 25 nov. 2021, rad. n.\u00b0 2014-00578-01). <\/p>\n
Se incurri\u00f3 de esta forma en hibridismo entre las diversas v\u00edas que integran el camino indirecto, raz\u00f3n para su inadmisi\u00f3n. (CSJ, AC1142-2022, rad. 2013-00285). <\/p>\n
8. Con todo y al margen de que el defecto t\u00e9cnico aludido es suficiente para repeler \u00edntegramente el cargo inicial de la recurrente, resalta la Corte que, en puridad, el tribunal de segunda instancia tampoco rest\u00f3 valor a la posici\u00f3n de dominio de Bavaria en el mercado de producci\u00f3n y distribuci\u00f3n de cerveza, sino que coligi\u00f3 que no era de la envergadura suficiente para que, aunado a la celebraci\u00f3n de contratos de suministro con exclusividades, conllevara a concluir configurado el acto de competencia desleal. <\/p>\n
Efectivamente, mem\u00f3rese que el veredicto criticado refiri\u00f3, con base en el dictamen pericial rendido por Mark Up -que sent\u00f3 como punto de partida pac\u00edfico en la litis la condici\u00f3n de dominio que ostenta Bavaria en el mercado-, que de 480.522 establecimientos de comercio que venden cerveza Bavaria la comercializa en 307.553; que para el a\u00f1o 2020 \u00e9sta compa\u00f1\u00eda contaba con pactos de exclusividad en 28.191, lo que representa un 5.87%; que m\u00e1s del 90% de los almacenes no tienen pactos de exclusividad, por lo que CCC tiene amplio campo de acci\u00f3n para su mercado; que entre los a\u00f1os 2017 y 2020 la participaci\u00f3n de la demandante ascendi\u00f3 del 1.45% al 3.85%; que a pesar del aumento considerable de pactos de exclusividad suscritos por Bavaria a partir del a\u00f1o 2017, logrando llegar al 5.87% del total nacional, estos no implican competencia desleal pues desarrollan los principios de libertad de empresa e iniciativa privada. <\/p>\n
En el mismo sentido consider\u00f3 el juzgador ad-quem que la peticionaria no demostr\u00f3 que esos acuerdos fueran suscritos en los lugares de mayor reconocimiento y vol\u00famenes de compra de cada uno de los municipios del pa\u00eds, como lo aleg\u00f3, ni desde el punto de vista geogr\u00e1fico; que el testimonio de Santiago Ambroggio dio cuenta de que la participaci\u00f3n de Bavaria en el total de hectolitros vendidos en el a\u00f1o 2020 fue del 20% del mercado; lo cual concuerda con la conclusi\u00f3n del dictamen pericial seg\u00fan la cual fueron incrementadas las ventas con los pactos de exclusividad, evidenciando su eficiencia. <\/p>\n
Y respecto de los aludidos convenios en el canal on premise (donde el usuario puede consumir el producto dentro del establecimiento), la prueba documental as\u00ed como la exposici\u00f3n de la convocada dan cuenta de que Bavaria ha mantenido su posici\u00f3n en distribuci\u00f3n num\u00e9rica y distribuci\u00f3n ponderada en la \u00abzona centro y Colombia\u00bb, con crecimiento de no m\u00e1s del 2%, mientras que la promotora alcanz\u00f3 distribuci\u00f3n num\u00e9rica de 82% y 78% en la zona centro en s\u00f3lo 5 meses, lo cual evidencia la irrelevancia de los pactos de exclusividad. <\/p>\n
En suma, para el Tribunal s\u00ed trascendi\u00f3 la posici\u00f3n de dominio de Bavaria en el mercado de producci\u00f3n y distribuci\u00f3n de cerveza, pero fue insuficiente para extractar que ocurri\u00f3 el acto de competencia de pactos desleales de exclusividad, lo cual descarta la conculcaci\u00f3n directa de la ley sustancial, senda por la cual fue erigido el embate casacional. <\/p>\n
9. A pesar de todo lo anterior, que conlleva a la desestimaci\u00f3n del reproche casacional, merece rectificaci\u00f3n la doctrina del tribunal seg\u00fan la cual, para determinar la configuraci\u00f3n del acto de competencia desleal de celebraci\u00f3n de exclusividades, corresponde al demandante demostrar las actividades desplegadas para posicionarse en el mercado, estar imposibilitado o tener dificultades significativas para igualar o mejorar las condiciones establecidas por su convocado con los suministrados con quienes ajust\u00f3 exclusividades. <\/p>\n
Ciertamente, it\u00e9rase, con la promulgaci\u00f3n de la ley 256 de 1996 el enfoque de la competencia desleal fue dirigido a la defensa de los consumidores, de all\u00ed que tenga como principal objetivo preservar el buen funcionamiento del mercado. <\/p>\n
Como se anot\u00f3 ut supra y lo se\u00f1al\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en anterior oportunidad (CSJ SC575 de 2022, rad. 2017-40845), el inicial \u00abmodelo profesional\u00bb o de corte individualista, inicialmente consagrado en los art\u00edculos 75 a 77 del C\u00f3digo de Comercio, sentado sobre criterios de enjuiciamiento sopesados en la incorrecci\u00f3n profesional y en razonamientos morales, mut\u00f3 a un \u00abmodelo social\u00bb con el establecimiento de deberes objetivos de abstenci\u00f3n o reglas objetivas de conducta, y cuyos pilares fundamentales son las pol\u00edticas de defensa de la competencia (por el Estado, ya que antes se designaba al mercado mismo) y de tutela del consumidor (que se le hab\u00eda otorgado en su totalidad al mercado). <\/p>\n
Entonces, el marco legal de competencia desleal ya no s\u00f3lo vela por los intereses entre los empresarios, tambi\u00e9n incluye, por dem\u00e1s de forma principal, a los consumidores como sujetos de protecci\u00f3n y garant\u00eda cuando en las relaciones de mercado se defraude el orden p\u00fablico que reclama el Estado en las actuaciones econ\u00f3micas. <\/p>\n
Por consecuencia, en aras de auscultar si ocurri\u00f3 el acto descrito en el art\u00edculo 19 de la ley 256 de 1996 y todos los actos de competencia desleal, resulta desacertado hacer distinciones acerca de la capacidad econ\u00f3mica de su denunciante para soportar la presi\u00f3n creada por los empresarios o comerciantes previamente establecidos, en tanto crear\u00eda discriminaci\u00f3n dirigida a los interesados en ingresar al mercado; menos a\u00fan puede afirmarse que cualquiera pr\u00e1ctica es de recibo porque previene el uso parasitario de un mercado en funcionamiento por parte de nuevos actores. <\/p>\n
Los par\u00e1metros de an\u00e1lisis, por lo tanto, deben corresponder a las condiciones del mercado establecido partiendo del beneficio a favor del consumidor, principalmente, pero no a las caracter\u00edsticas de los interesados en entrar en \u00e9l, pues exigencias de \u00e9ste tipo no se encuentran reguladas en el ordenamiento jur\u00eddico. <\/p>\n
Con otras palabras, la tutela de los consumidores debe ser el primordial pilar para decidir cu\u00e1ndo un acto califica o no como de competencia desleal; y el orden p\u00fablico econ\u00f3mico en manera alguna impone que los canales de mercadeo constituyen un activo de los comerciantes u empresarios que los crearon o explotaron inicialmente. <\/p>\n
10. Sin embargo, todo lo anteriormente expuesto denota que el cargo es impr\u00f3spero por lo que as\u00ed se declarar\u00e1. <\/p>\n
CARGO SEGUNDO <\/p>\n
1. Adujo que el veredicto de \u00faltima instancia conculc\u00f3, por v\u00eda indirecta, los art\u00edculos 2, 19, 21, 22 de la Ley 256 de 1996, 45 del Decreto 2153 de 1992 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, debido a errores de hecho en la estimaci\u00f3n del material probatorio que impidieron dar por acreditados los hechos plasmados en la demanda y, por el contrario, permitieron atribuirle a la promotora alegatos ajenos a ella, como que los pactos de exclusividad censurados ten\u00edan caracter\u00edsticas de \u00edndole cualitativo y fueron acordados en los sitios de mayor crecimiento y volumen de compra. <\/p>\n
2. En desarrollo del reproche la recurrente mencion\u00f3 que fue apreciada de manera errada la Resoluci\u00f3n 24329 de 2016 de la Delegatura para la Defensa de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, con la cual autoriz\u00f3 la adquisici\u00f3n por Anheuser-Busch Inbev S.A.\/NV de las acciones de Sabmiller PLC, controlante de Bavaria, la cual consider\u00f3 existente el riesgo de las exclusividades que \u00e9sta entidad pudiera suscribir a partir del a\u00f1o 2017, partiendo, seg\u00fan fue considerado en tal acto administrativo, de la estructura del mercado de producci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de cerveza, las barreras de entrada existentes para futuros competidores producto de la situaci\u00f3n favorable de Bavaria, el nivel de dominio que ostenta la convocada porque en ocasiones ha alcanzado el 94% y el 98%, y su capacidad de distribuci\u00f3n. <\/p>\n
3. Agreg\u00f3 que tampoco fue cabalmente valorado el oficio 19-108051-009200-0000 de 26 de abril de 2021 de la Delegatura para la Protecci\u00f3n de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, que dio cuenta de la magnitud del incremento de exclusividades convenidas por Bavaria y que otros pactos, denominados diversamente (\u00abotros o no espec\u00edfico\u00bb, \u00abpreferencia\u00bb y \u00abexclusividad\u00bb), en realidad eran de exclusividad; as\u00ed como que la cantidad de acuerdos all\u00ed relacionados no fue tenida en cuenta en el dictamen pericial realizado por Markup. <\/p>\n
Por ende, tal documento dejaba al descubierto la equivocada conclusi\u00f3n de esa experticia -fundada solo en la informaci\u00f3n entregada por la enjuiciada- y, de paso, desvirt\u00faa el n\u00famero de exclusividades tenida en cuenta por el Tribunal. <\/p>\n
En efecto, entre abril y junio de 2020 los contratos de exclusividad informados por Bavaria ascend\u00edan a 28.191 y los de \u00abpreferencia\u00bb sumaban 17.625, para un total de 45.816, equivalente al 9.4% de los establecimientos en los cuales se vende cerveza, esto es, muy superior al acogido por el juzgador. <\/p>\n
De igual forma, entre octubre-diciembre de 2016 y enero-marzo de 2018 Bavaria pas\u00f3 de 191 pactos de exclusividad a 55.105, de sumarse los denominados como \u00abpreferencia\u00bb, que a voces de la Delegatura para la Protecci\u00f3n de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en realidad son pactos de exclusividad, lo que exterioriza su incremento en 28800% (288 veces), o de 14700% (147 veces) de no tenerse en cuenta las denominadas \u00abpreferencias\u00bb. <\/p>\n
Lo anterior revela, coligi\u00f3 la recurrente, que s\u00ed fue acreditado el incremento exponencial de las exclusividades firmadas por Bavaria, con posterioridad al a\u00f1o 2016, por ende, fue relevante la restricci\u00f3n del acceso a sus competidores. <\/p>\n
4. Del mismo modo, hubo errada apreciaci\u00f3n del peritaje rendido por Markup, con base en el cual el tribunal no s\u00f3lo desestim\u00f3 la pretensi\u00f3n de la demandante sino que coligi\u00f3 eficientes para el mercado las exclusividades acordadas por Bavaria, toda vez que el auxiliar de la justicia dej\u00f3 expresa constancia de haberse basado solamente en los datos suministrados por la convocada, lo cual tradujo dejar de lado la informaci\u00f3n expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio a trav\u00e9s del oficio 19-108051-009200-0000 de 26 de abril de 2021, que mostraba pactos de exclusividad muy superiores a los calculados en la experticia (como fue ejemplificado en el numeral inmediatamente anterior), falencia que traslad\u00f3 el fallador a la sentencia controvertida. <\/p>\n
Adem\u00e1s, el perito refiri\u00f3 ausencia de datos para proyectar objetivamente la cantidad de exclusividades de Bavaria que impidieran a CCC competir lealmente, por haber elaborado un dictamen de parte y no imparcial seg\u00fan manifest\u00f3, evento en el cual tambi\u00e9n requer\u00eda informaci\u00f3n de CCC con la cual no cont\u00f3; subestim\u00f3 las exclusividades de Bavaria pues en sus c\u00e1lculos parti\u00f3 del total de los establecimientos de comercio nacionales, sin detenerse en los atendidos por Bavaria para extraer los niveles de venta que concentra frente al total, de all\u00ed que el porcentaje de hectolitros vendidos no corresponde al de los almacenes con los cuales tiene exclusividades sino al universal; y rest\u00f3 importancia a la posici\u00f3n dominante de Bavaria, cardinalmente, al se\u00f1alar que no ha copado la totalidad de los expendios de cerveza a nivel nacional con exclusividades. <\/p>\n
En adici\u00f3n, el auxiliar de la justicia refiri\u00f3 haber tenido como interrogantes, para realizar el dictamen, si CCC ha podido ingresar al mercado y aumentar o mantener su participaci\u00f3n, si cuenta con los medios para superar las barreras de entrada y competir efectivamente, si la cantidad de almacenes con los que Bavaria no tiene exclusividades permite a CCC alcanzar una escala m\u00ednima eficiente, y si los propietarios de los establecimientos de comercio con exclusividades tienen la potestad de culminarlas sin quedar sometidos al pago de penalidades. <\/p>\n
Sin embargo, los par\u00e1metros de la Superintendencia de Industria y Comercio aluden a la existencia de otorgamientos exclusivos dados a una empresa para prestar servicios u ofrecer bienes; licencias, permisos o autorizaciones para operar o cuotas de producci\u00f3n o venta; limitantes dirigidas a la capacidad de determinadas empresas, a la distribuci\u00f3n o comercializaci\u00f3n de productos, o a su promoci\u00f3n; elevaci\u00f3n significativa de los costos de entrada y salida del mercado; barreras geogr\u00e1ficas para la libre circulaci\u00f3n de bienes, servicios o inversiones; incremento may\u00fasculo para las nuevas empresas o las que incursionan en un determinado ramo de los costos con respecto a las posicionadas en el mercado; control o influencia palmaria sobre la fijaci\u00f3n de precios o el nivel de producci\u00f3n; otorgamiento de trato diferenciado para los nuevos competidores o para determinados actores del mercado respecto de otros; limitaci\u00f3n en la elecci\u00f3n de procesos productivos, de organizaci\u00f3n industrial o de implementaci\u00f3n de innovaci\u00f3n. <\/p>\n
De otro lado, el perito no consider\u00f3 que la competencia desleal puede reducir la participaci\u00f3n de un comerciante en el mercado as\u00ed como impedir su crecimiento, tal cual ocurre a la demandante seg\u00fan la cantidad de establecimientos con los cuales Bavaria ostenta exclusividades; asimismo, a pesar de colegir que CCC dej\u00f3 de realizar inversiones para posicionarse, el dictamen carece de an\u00e1lisis acerca de los niveles de inversi\u00f3n de la demandante, ni del que fuera necesario; lo cual, de cualquier manera, no desdice del acto de competencia desleal, como tampoco desvirt\u00faa el incremento de las ventas de la demandante o su cuota en el mercado, pues la competencia desleal tambi\u00e9n se configura cuando se restringe de forma parcial el acceso de nuevos competidores. <\/p>\n
Tambi\u00e9n fue mal evaluada la experticia al no observar que carece de sustento la afirmaci\u00f3n de que las exclusividades de Bavaria beneficiaron a los consumidores, pues s\u00f3lo fue acreditado el incremento de las ventas en esos puntos de expendio y en algunos comercios; as\u00ed como que CCC incurre en \u00abfree riding\u00bb; y por afirmar que CCC pueden intentar estrategias comerciales para aumentar su participaci\u00f3n en el mercado y combatir los efectos de las cl\u00e1usulas de exclusividad, desprovista de bases acerca de los costos que esto implica. <\/p>\n
Igualmente fue equivocada la conclusi\u00f3n, fundada en un c\u00e1lculo lineal del experto, seg\u00fan la cual las ventas de Bavaria crecieron en un 27.3% en los almacenes con exclusividades porque entre 2016 y 2019 hab\u00eda sido del 2%, pues dicha cuenta muestra una barrera competitiva y que precisamente por los pactos de exclusividad en los establecimientos de mayor expendio crecieron las ventas de Bavaria a una tasa superior a las de sus competidores, m\u00e1xime si no justific\u00f3 por qu\u00e9 ese c\u00e1lculo fue fruto de estas exclusividades o que se tradujo en eficiencias para todo el mercado o para el consumidor final. <\/p>\n
5. Adicionalmente, el testimonio de Santiago Ambroggio fue mal considerado porque, en su condici\u00f3n de Director de Tecnolog\u00eda de Ventas y Televentas de Bavaria, inform\u00f3 que sus ventas de cerveza alcanzan participaci\u00f3n del 95.7% o 95.8% de todo el mercado nacional; que medidas en hectolitros en establecimientos con exclusividades -sin incluir los que tambi\u00e9n las tienen pero denominadas por Bavaria con otro adjetivo a\u00f1adi\u00f3 la recurrente-, representaron para el 2017 el 18.6%, para el 2018 el 17.8%, para el 2019 el 25.4% y para el 2020 el 20% de toda la industria, lo cual evidencia el gran impacto de estos almacenes vinculados con exclusividades para restringir la libre competencia, m\u00e1s trat\u00e1ndose de compa\u00f1\u00eda dominante en el mercado, al paso que CCC tuvo en el a\u00f1o 2017 el 1.47% del mercado y en el 2020 el 3.85%; que el equipo legal y de cumplimiento de Bavaria ha recomendado no superar el 20%; que las exclusividades pactadas por Bavaria correspondientes al canal on premise, a que refiere la demanda, ascienden al 60%; y que el an\u00e1lisis de la representatividad de los clientes con exclusividades no es lineal. <\/p>\n
6. La demanda de igual forma fue mal interpretada, pues el tribunal asever\u00f3 que la demandante no prob\u00f3 el \u00edndole cualitativo del incremento de las exclusividades pactadas por Bavaria ni que fueron convenidas en los lugares de mayor crecimiento y volumen de ventas en cada municipio del pa\u00eds, a pesar de que estas distinciones no est\u00e1n plasmadas en el libelo iniciador de esta contienda. <\/p>\n
Mientras que CCC aleg\u00f3 que la conducta desleal endilgada a la enjuiciada fue producto del incremento sustancial de pactos de exclusividad en el canal on premise, porque gener\u00f3 barreras para la competencia de aquella, el tribunal extract\u00f3 que lo criticado fue la celebraci\u00f3n de pactos de exclusividad con los establecimientos de mayor reconocimiento y volumen de compra, as\u00ed como que los fundamentos f\u00e1cticos del libelo refer\u00edan caracter\u00edsticas de \u00edndole cualitativo, interpretaci\u00f3n que evidencia un error de hecho monumental. <\/p>\n
7. Todos los anteriores yerros, adujo la censura, llevaron a la sede judicial ad-quem a concluir que no fue acreditado el detrimento de la competencia producto de los pactos de exclusividad suscritos por Bavaria, a partir del a\u00f1o 2017, a pesar de la idoneidad de dichos convenios para generar ese efecto pues limitaron significativamente el ingreso de competidores, y que por el contrario concluyera que s\u00ed produjeron eficiencia en el mercado de cerveza en Colombia. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. El numeral 2\u00ba del art\u00edculo 344 del C\u00f3digo General del Proceso consagra que el escrito con que se promueve la casaci\u00f3n debe contener \u00ab[l]a formulaci\u00f3n, por separado, los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposici\u00f3n de los fundamentos de cada acusaci\u00f3n, en forma clara, precisa y completa.\u00bb <\/p>\n
Y es que este recurso, por su naturaleza extraordinaria, impone al censor el respeto de reglas t\u00e9cnicas orientadas a facilitar la comprensi\u00f3n de los argumentos con que pretende rebatir los sustentos del prove\u00eddo atacado. De ello se deriva la aplicaci\u00f3n del principio dispositivo, en cuya virtud esta Corporaci\u00f3n no puede subsanar las deficiencias observadas en la demanda de casaci\u00f3n. <\/p>\n
As\u00ed lo tiene advertido la Sala al exigir que \u00ab[s]in distinci\u00f3n de la raz\u00f3n invocada, deben proponerse las censuras mediante un relato hilvanado y claro, de tal manera que de su lectura emane el sentido de la inconformidad, sin que exista cabida para especulaciones o deficiencias que lo hagan incomprensible y deriven en deserci\u00f3n, m\u00e1xime cuando no es labor de la Corte suplir las falencias en que incurran los litigantes al plantearlos\u00bb (CSJ AC7250 de 2016, rad. 2012-00419-01). <\/p>\n
No podr\u00eda ser de otra forma, pues la impugnaci\u00f3n est\u00e1 en manos del recurrente, quien establece los motivos y las razones que en su sentir pueden dar lugar a la casaci\u00f3n, sin que el \u00f3rgano de conocimiento pueda sustituir al legitimado en su argumentaci\u00f3n, ya que asumir\u00eda el rol de un juez de instancia y suplantar\u00eda al censor16. <\/p>\n
1.1. Pues bien, visto el segundo cargo de la recurrente concluye esta Corporaci\u00f3n que carece de todas las exigencias formales imperativas para la casaci\u00f3n, por lo que est\u00e1 llamado al fracaso, en tanto aduce hechos nuevos, esto es, aquellos no alegados en las instancias del juicio, en contrav\u00eda del inciso 2\u00b0 del literal a) del numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 344 del C\u00f3digo General del Proceso, a cuyo tenor \u00ab[e]n caso de que la acusaci\u00f3n se haga por violaci\u00f3n indirecta, no podr\u00e1n plantearse aspectos f\u00e1cticos que no fueron debatidos en las instancias.\u00bb <\/p>\n
En efecto, una de las cr\u00edticas del embate alude a que CCC aleg\u00f3, en el libelo introductorio de la contienda, que la conducta desleal endilgada a la enjuiciada fue producto del incremento sustancial de pactos de exclusividad en el canal on premise, la cual gener\u00f3 barreras para la competencia de aquella, distinci\u00f3n que no tuvo en cuenta el tribunal. <\/p>\n
No obstante que, ciertamente, la demanda de la promotora contiene la referida cr\u00edtica puntual, igual de ver\u00eddico es que en la audiencia inicial del juicio17 qued\u00f3 fijado el litigio indic\u00e1ndose que, \u00ab[d]e no configurarse la prescripci\u00f3n, debe establecerse si existi\u00f3 un incremento desmesurado en la suscripci\u00f3n de contratos de patrocinio a partir del a\u00f1o 2017 entre Bavaria y diferentes propietarios de establecimientos en los que se comercializada cerveza, y si debido a ello esta sociedad ha incurrido en los actos de competencia desleal de: pactos desleales de exclusividad contemplado en el art\u00edculo 19 de la Ley 256 de 1996 y violaci\u00f3n a la prohibici\u00f3n general establecida en el art\u00edculo 7 de la misma ley.\u00bb <\/p>\n
Es decir que la litis fue adelantada sin la distinci\u00f3n que ahora pregona la promotora y de tal forma la sentencia de primera instancia18 estim\u00f3 parcialmente las pretensiones, y aun cuando dicho extremo procesal apel\u00f3 ese veredicto, en el escrito de alzada19 guard\u00f3 silencio respecto de la segregaci\u00f3n que pretende revivir en esta sede extraordinaria. <\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, enfocar la conducta desleal endilgada a la demandada \u00fanicamente en el incremento sustancial de pactos de exclusividad en el canal on premise corresponde a un alegato abandonado desde los albores del litigio, por lo que no puede reaparecer en casaci\u00f3n. <\/p>\n
Lo anterior en la medida en que esa mutaci\u00f3n argumentativa, en desmedro del principio de lealtad procesal para con el estamento jurisdiccional y con su contendor, debe ser repelida en este escenario, por tratarse de un alegato sorpresivo que la doctrina denomina \u00abmedio nuevo\u00bb, esto es, aquel que uno de los litigantes guarda para erigirlo cuando han fenecido las oportunidades de contradicci\u00f3n previstas en el ordenamiento jur\u00eddico. <\/p>\n
Esto porque, como lo ha puntualizado la Corporaci\u00f3n, avalar en el curso del juicio un alegato o una prueba, expresa o t\u00e1citamente, y criticarla sorpresivamente en este escenario extraordinario, denota incoherencia en quien procede de tal manera, actuar que por desleal no es admisible comoquiera que habilitar\u00eda la conculcaci\u00f3n del derecho al debido proceso de su contraparte, habida cuenta que ver\u00eda cercenadas las oportunidades de defensa reguladas en las instancias del juicio, caracter\u00edstica que no tiene el recurso de casaci\u00f3n. <\/p>\n
De igual manera impondr\u00eda juzgar la decisi\u00f3n del tribunal con base en supuestos no expuestos por los litigantes ante ese estrado judicial y, por contera, extra\u00f1os a la materia objeto de la sentencia. <\/p>\n
Esa falencia basta para la desestimaci\u00f3n del reclamo, pues este \u00f3rgano de cierre tiene doctrinado, de anta\u00f1o, que: <\/p>\n
(\u2026), aunque podr\u00eda obviarse, no puede la Corte dejar de se\u00f1alar que el reparo esgrimido frente al oficio de 17 de febrero de 1992 emanado de la Comisar\u00eda de Familia de Ibagu\u00e9 (C. 1, fl. 9), consistente en que \u201ces una copia simple, que no reviste la calidad de documento p\u00fablico, y que no ha sido autenticado, como ha debido serlo para haber sufrido la ritualidad de ser refutado; como tampoco es documento privado porque no proviene del actor en el proceso, por no estar autorizado por el mismo, ni tampoco aparece la firma impresa de dicho sujeto…\u201d, de donde el acusador colige la comisi\u00f3n de un \u201cerror de derecho por apreciaci\u00f3n err\u00f3nea\u201d (C. Corte, fls. 11, 15, 16 y 17), emerge como un tema novedoso y sorpresivo en casaci\u00f3n, pues no se aludi\u00f3 a \u00e9l con anticipaci\u00f3n, por lo que no puede sacarse a relucir a estas alturas, de modo m\u00e1s que extempor\u00e1neo. Ciertamente, nada dijo el censor cuando el documento cuestionado se aport\u00f3 junto con el escrito de formulaci\u00f3n de la excepci\u00f3n previa (C. 2, fls. 1 – 3), as\u00ed como tambi\u00e9n call\u00f3 de cara a los autos de 14 de junio de 2001 y 30 de enero de 2002, por los cuales el juez del conocimiento decidi\u00f3 tener tal elemento como prueba (C. 1, fls. 21 y 22; C. 2, fls. 7 y 8), actitud pasiva esta que, adem\u00e1s, observ\u00f3 en las restantes ocasiones que tuvo a disposici\u00f3n, en las que, como se dijo, no expuso ninguna objeci\u00f3n formal acerca del medio. En el punto, insistentemente se ha precisado que \u201ctoda alegaci\u00f3n conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurri\u00f3 en err\u00f3nea apreciaci\u00f3n de alguna prueba por razones de hecho o de derecho que no fueron planteadas ni discutidas en las instancias, constituye medio nuevo, no invocable en el recurso extraordinario de casaci\u00f3n.\u201d (CSJ SC-041 de 2005, rad. 2001-00198-01). <\/p>\n
Y en otra oportunidad consider\u00f3 sobre dicha tem\u00e1tica que: <\/p>\n
En salvaguardia de caros principios del proceso, en concreto, la lealtad y buena fe, se encuentra prohibido que el casacionista invoque como fundamento de su queja aspectos que no fueron alegados en el curso del tr\u00e1mite o que, al momento de apelar, fueron abonados. <\/p>\n
[U]n alegato sorpresivo que la doctrina denomina \u2018medio nuevo\u2019, esto es, aquel que uno de los litigantes guarda para erigirlo cuando han fenecido las oportunidades de contradicci\u00f3n previstas en el ordenamiento jur\u00eddico o\u2026 para revivirlo a pesar de que lo abandon\u00f3 expresamente, debe ser repelido en el escenario extraordinario, por ir en desmedro \u2018del principio de lealtad procesal para con el estamento jurisdiccional y con su contendora\u2019 (SC131, 12 feb. 2012, rad. n.\u00b0 2007-00160-01). <\/p>\n
Total, si las partes voluntariamente dejan por fuera de controversia algunas materias, no puede permitirse que con posterioridad sean introducidas de forma extempor\u00e1nea e intempestiva, menos a\u00fan en el tr\u00e1mite de la casaci\u00f3n, pues este remedio est\u00e1 limitado a las precisas causales se\u00f1aladas por el legislador y su objeto se acota a la sentencia de segundo grado, raz\u00f3n para repeler su utilizaci\u00f3n como un nuevo grado jurisdiccional (cfr. SC, 16 jul. 1965, GJ n.\u00b0 2278-2279, p. 106). <\/p>\n
En otros t\u00e9rminos, \u2018este instrumento extraordinario no habilita un nuevo juzgamiento de la controversia, sino que se circunscribe a la evaluaci\u00f3n de la providencia censurada a la luz de los yerros que le son endilgados por el recurrente. As\u00ed las cosas, no puede emplearse para retomar el estudio de la causa petendi y, menos a\u00fan, innovar en los hechos que le sirven de soporte\u2019 (SC19300, 21 nov. 2017, rad. n.\u00b0 2009-00347-01)\u2026 (SC003, 18 en. 2021, rad. n.\u00b0 2010-00682-01). <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
En desatenci\u00f3n de esta regla t\u00e9cnica, en el embate formulado, los recurrentes plantearon una cuesti\u00f3n que no fue objeto de r\u00e9plica en el traslado de la apelaci\u00f3n propuesta por el demandante, ni invocada como fundamento de la alzada propia. (CSJ AC4922 de 2021, rad. 2015-00730-02). <\/p>\n
En suma, como en el alegato expuesto en segunda instancia para sustentar la alzada radicada frente al fallo del a-quo la accionante omiti\u00f3 fundar su inconformidad en que la conducta desleal endilgada a la convocada \u00fanicamente deb\u00eda enfocarse en el incremento sustancial de pactos de exclusividad en el canal on premise, no es dable que, sorpresivamente en sede casacional, plante\u00e9 tal argumentaci\u00f3n. <\/p>\n
1.2. Como si lo anterior fuera poco, el cargo tampoco expuso si las pruebas relacionadas fueron pretermitidas, supuestas o alteradas en su contenido material, ya por adici\u00f3n, cercenamiento o tergiversaci\u00f3n, modalidades que corresponden al error de hecho en que incurre el juzgador ad-quem. <\/p>\n
It\u00e9rase que el juez puede quebrantar la ley sustancial de forma indirecta cometiendo: I) errores de hecho, que aluden a la ponderaci\u00f3n objetiva de las pruebas, o; II) de derecho, cuando de su validez jur\u00eddica se trata. <\/p>\n
La inicial afectaci\u00f3n -por faltas f\u00e1cticas- ocurre cuando el fallador se equivoca al apreciar materialmente los medios de convicci\u00f3n, ya sea porque supone el que no existe, pretermite el que s\u00ed est\u00e1 o tergiversa el que acertadamente encontr\u00f3, modalidad \u00e9sta que equivale a imaginar u omitir parcialmente el elemento probatorio porque la distorsi\u00f3n que comete el Juzgador implica agregarle algo de lo que carece o quitarle lo que s\u00ed expresa, alterando su contenido de forma significativa. <\/p>\n
As\u00ed lo ha explicado la Sala al se\u00f1alar: <\/p>\n
Los errores de hecho probatorios se relacionan con la constataci\u00f3n material de los medios de convicci\u00f3n en el expediente o con la fijaci\u00f3n de su contenido objetivo. Se configuran, en palabras de la Corte, \u2018(\u2026) a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en \u00e9l no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad s\u00ed existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que s\u00ed existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuy\u00e9ndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adici\u00f3n o por cercenamiento (…)\u2019 (CSJ, SC9680, 24 jul. 2015, rad. 2004-00469-01). <\/p>\n
Empero de las aludidas modalidades que configuran en el error f\u00e1ctico (pretermisi\u00f3n, suposici\u00f3n o tergiversaci\u00f3n), la recurrente en su reproche, a modo de alegato de instancia, solamente indic\u00f3 que el juzgador de \u00faltima instancia valor\u00f3 de forma errada los elementos probatorios, olvidando que la apreciaci\u00f3n paralela del acervo probatorio, por m\u00e1s plausible que sea, no implica el yerro de hecho susceptible de invocaci\u00f3n por v\u00eda casacional, habida cuenta de la presunci\u00f3n de certeza y legalidad de que est\u00e1 investida toda sentencia judicial, de all\u00ed que la pifia requiera de las caracter\u00edsticas de gravedad y notoriedad, al punto que cualquier observador note la arbitrariedad. <\/p>\n
Por lo tanto la censura tampoco es de recibo toda vez que no fue formulada guardando la t\u00e9cnica debida. <\/p>\n
2. No obstante la suficiencia de las anteriores falencias t\u00e9cnicas para desechar el cargo bajo estudio, lo cierto es que, haciendo abstracci\u00f3n de ellas e interpretando la censura, tampoco ser\u00eda pr\u00f3spera, como pasa a verse: <\/p>\n
2.1. En primer lugar, no hubo error de hecho (por omisi\u00f3n) en la valoraci\u00f3n probatoria de la Resoluci\u00f3n 24329 de 2016 de la Delegatura para la Defensa de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, con la cual autoriz\u00f3 la adquisici\u00f3n por Anheuser-Busch Inbev S.A.\/NV de las acciones de Sabmiller PLC, pues tal acto administrativo da cuenta de la producci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de cerveza en el a\u00f1o 2016. <\/p>\n
Por su parte, en la presente contienda judicial se pidi\u00f3 proclamar que Bavaria incurri\u00f3 en el acto de competencia desleal prohibido en el art\u00edculo 19 de la ley 256 de 1996, de celebraci\u00f3n de pactos desleales de exclusividad, tras el incremento desmesurado en la suscripci\u00f3n de contratos de patrocinio con diferentes propietarios de establecimientos de comercio en los que se expende cerveza, a partir del a\u00f1o 2017. <\/p>\n
Con otras palabras, la \u00e9poca de ocurrencia de los supuestos hechos de competencia desleal (del a\u00f1o 2017 en adelante) difiere de la indicada en el acto administrativo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual estableci\u00f3 la composici\u00f3n de la producci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de cerveza para el a\u00f1o 2016, de donde brota irrelevante \u00e9sta determinaci\u00f3n para tenerla como prueba del acto de competencia desleal auscultado o de las circunstancias que lo rodearon. <\/p>\n
Por supuesto que la composici\u00f3n del mercado puede variar de un a\u00f1o al inmediatamente siguiente, al punto que esto es, precisamente, lo que aleg\u00f3 la accionante en su libelo. De no ser as\u00ed la censura traducir\u00eda, a la par, una cr\u00edtica a la Resoluci\u00f3n 24329 de 2016 de la SIC por permitir que desde el mismo a\u00f1o 2016 ocurriera el acto de competencia desleal endilgado a Bavaria, no obstante que CCC ha sido enf\u00e1tica en utilizar a su favor tal acto administrativo, como punto de partida de sus alegatos. <\/p>\n
2.2. Tampoco hubo yerro (tergiversaci\u00f3n) en la interpretaci\u00f3n del libelo genitor del pleito, en tanto que, como precedentemente qued\u00f3 sentado (n\u00fam. 1.1.), correspondi\u00f3 con la fijaci\u00f3n del litigio realizada en la audiencia inicial del juicio, en la cual las partes concertaron que la contienda estaba destinada a decantar \u00ab\u2026si existi\u00f3 un incremento desmesurado en la suscripci\u00f3n de contratos de patrocinio a partir del a\u00f1o 2017 entre Bavaria y diferentes propietarios de establecimientos en los que se comercializada cerveza, y si debido a ello esta sociedad ha incurrido en los actos de competencia desleal de: pactos desleales de exclusividad contemplado en el art\u00edculo 19 de la Ley 256 de 1996 y violaci\u00f3n a la prohibici\u00f3n general establecida en el art\u00edculo 7 de la misma ley.\u00bb <\/p>\n
Claro resulta, entonces, que \u00e9sta imposici\u00f3n probatoria guarda relaci\u00f3n con el reclamo judicial de CCC, al punto que \u00e9sta relat\u00f3 en su libelo que \u00ab[l]a demandada, a partir de la integraci\u00f3n entre AB INBEV y SABMILLER PLC, con su posici\u00f3n dominante en el mercado, ha venido generando, con cl\u00e1usulas de exclusividad, una obstrucci\u00f3n en la comercializaci\u00f3n de la cerveza en el canal on premise, especialmente en los establecimientos de comercio de mayor reconocimiento y volumen de compra en cada uno de los principales municipios del pa\u00eds\u00bb20. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, no fue mal interpretada la demanda con la que la peticionaria dio inicio a la presente controversia judicial. <\/p>\n
2.3. Igualmente la Corte descarta la tergiversaci\u00f3n del testimonio de Santiago Ambroggio, porque de esa prueba el Tribunal solo extrajo que la participaci\u00f3n de Bavaria en el total de hectolitros vendidos en el a\u00f1o 2020 fue del 20% del mercado, lo cual concuerda con la propia alegaci\u00f3n de la recurrente, en tanto as\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 expresamente en su cargo. <\/p>\n
Asunto muy distinto es que para el juzgador de \u00faltima instancia tal porcentaje no sea suficiente para concluir fundado el acto de competencia desleal bajo estudio y, en contraste, lo llevara a colegir que los pactos de exclusividad ajustados por la accionada desarrollaron el mercado de forma eficiente, al incrementar las ventas de cerveza. <\/p>\n
Es decir que \u00e9sta conclusi\u00f3n, de la cual difiere la recurrente seg\u00fan se desprende con nitidez de su censura, no fue producto de la estimaci\u00f3n del mencionado medio suasorio testimonial, sino que correspondi\u00f3 a la percepci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico que regula el acto de competencia desleal denominado pactos desleales de exclusividad. <\/p>\n
3. Ahora bien, la Corte s\u00ed encuentra error de hecho (por pretermisi\u00f3n) en la apreciaci\u00f3n del oficio 19-108051-009200-0000 de 26 de abril de 2021 de la Delegatura para la Protecci\u00f3n de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio21, toda vez que el juzgador colegiado lo omiti\u00f3 a pesar de que muestra la cantidad de establecimientos de comercio con los cuales Bavaria hab\u00eda pactado exclusividades, medida que, valga se\u00f1alarlo de entrada, resultaba trascendente en la litis y difiere de la que sirvi\u00f3 de base el dictamen pericial rendido por Markup y acogido \u00edntegramente en el fallo criticado. <\/p>\n
En efecto, como prueba fue solicitada a la Superintendencia de Industria y Comercio informaci\u00f3n acerca del \u00ab\u2026n\u00famero de establecimientos con exclusividades vigentes reportados por Bavaria S.A. en el expediente 2015-306376, que se hayan reportado desde el a\u00f1o 2016 hasta el a\u00f1o 2020.\u00bb <\/p>\n
Estos datos reposaban en la SIC en la medida en que la adquisici\u00f3n por Anheuser-Busch Inbev S.A.\/NV de las acciones de Sabmiller PLC, controlante de Bavaria, autorizada a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 24329 de 2016 de la Delegatura para la Defensa de la Competencia, qued\u00f3 condicionada, entre otros supuestos, a que \u00ab\u2026por un plazo de cinco (5 a\u00f1os) el AGENTE INTEGRADO estar\u00e1 obligado a presentar los siguientes reportes de informaci\u00f3n: (i) La inversi\u00f3n en publicidad discriminada por marca y por medio publicitario, es decir, en SATL, BTL y TTL. (ii) Listado de establecimientos con exclusividades vigentes, indicando claramente las condiciones pactadas en cada una de ellas, el nombre completo y la ubicaci\u00f3n de los establecimientos cubiertos (ciudad y departamento). (iii) costo para el AGENTE INTEGRADO asociado a cada una de las exclusividades reportadas, as\u00ed como las ventas en valor (pesos colombianos) y volumen (hectolitros). (iv) Nuevas marcas incorporadas al portafolio del AGENTE INTEGRADO, independientemente del segmento al que pertenezcan (premium \u2013 popular).\u00bb <\/p>\n
La Superintendencia contest\u00f3 la solicitud probatoria con remisi\u00f3n al plenario del oficio 19-108051-009200-0000 de 26 de abril de 2021, en el cual insert\u00f3 el siguiente cuadro, correspondiente a los reportes remitidos a ella por la propia Bavaria: <\/p>\n
En adici\u00f3n, la SIC indic\u00f3 que \u00ab\u2026la clasificaci\u00f3n por \u201cTipo de Acuerdo\u201d que aparece en el documento corresponde a una clasificaci\u00f3n propia que Bavaria S.A. emple\u00f3 para efectos de reportar la informaci\u00f3n. Sin embargo, existen elementos de juicio que permiten concluir que todos los acuerdos que pertenecen a esa clasificaci\u00f3n corresponden a exclusividades pactadas con establecimientos de comercio. Esta conclusi\u00f3n se sustenta en que, de conformidad con el condicionamiento impuesto mediante Resoluci\u00f3n N\u00b0. 24329 de 2016, Bavaria S.A. tiene la obligaci\u00f3n de presentar reportes que incluyan un \u201clistado de establecimientos con exclusividades vigentes\u201d. En consecuencia, todos los tipos de acuerdo contenidos en los reportes -que est\u00e1n relacionados en el cuadro- corresponden a relaciones comerciales en las que est\u00e1n incluidas exclusividades, pues esa era la condici\u00f3n para que Bavaria S.A. tuviera que reportarlas.\u00bb <\/p>\n
En suma, la SIC remiti\u00f3 informaci\u00f3n sobre la cantidad de acuerdos con exclusividades que Bavaria hab\u00eda suscrito con establecimientos de comercio, del a\u00f1o 2016 hasta el a\u00f1o 2020, relevante para de auscultar si ocurri\u00f3 el acto de competencia desleal endilgado por la promotora, prueba documental que el Tribunal pretiri\u00f3 por completo. <\/p>\n
4. Del mismo modo hubo error f\u00e1ctico en la apreciaci\u00f3n del dictamen pericial elaborado por Markup y allegado por la convocada con su escrito de r\u00e9plica al libelo, puesto que el veredicto criticado lo acogi\u00f3 a pesar de su insuficiente y parcializada fundamentaci\u00f3n. <\/p>\n
4.1. Efectivamente, no obstante la informaci\u00f3n contenida en el oficio 19-108051-009200-0000 de 26 de abril de 2021 de la Delegatura para la Protecci\u00f3n de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, seg\u00fan la cual Bavaria ten\u00eda distintos tipos de acuerdos que inclu\u00edan exclusividades denominados \u00abexclusividades\u00bb, \u00abpreferencias\u00bb y \u00abotros o no especificados\u00bb, el peritaje solo incluy\u00f3 los primeros y excluy\u00f3 los dem\u00e1s, al punto que as\u00ed lo reconoci\u00f3 expresamente al se\u00f1alar que \u00ab\u2026para efectos de este an\u00e1lisis se realizar\u00e1 el an\u00e1lisis individual por tipo de exclusividad y luego el agregado. Igualmente, se excluir\u00e1n los acuerdos entre BAVARIA y los propietarios de establecimientos que \u00fanicamente hayan pactado preferencia al no imponer una restricci\u00f3n vertical. Adicionalmente, seg\u00fan informaci\u00f3n allegada al Perito por BAVARIA (Ver Anexo 4), a partir del a\u00f1o 2018 BAVARIA unific\u00f3 las cl\u00e1usulas en dos: i) exclusividad de publicidad y venta; y ii) preferencia en publicidad y venta, lo cual hace que se supere este debate y explica que las cifras del Perito migren a partir de 2018 hac\u00eda exclusividad \u00fanicamente.\u00bb22 (Resaltado impropio). <\/p>\n
Recu\u00e9rdase, porque viene al caso, que en el libelo fue deprecada la declaratoria de competencia desleal derivada de pactos de exclusividad ajustados por Bavaria que ten\u00edan por objeto la venta de cerveza, as\u00ed como por los acuerdos de preferencia relativos a la publicidad en favor de la misma empresa, lo cual mostraba que ambos aspectos (venta de cerveza y publicidad) eran materia de la controversia. <\/p>\n
Adem\u00e1s, la transcripci\u00f3n plasmada en la pericia23 de las cl\u00e1usulas descriptoras del objeto del pacto de \u00abexclusividad en publicidad y venta\u00bb as\u00ed como la del acuerdo de \u00abpreferencia en publicidad y venta\u00bb, adoptados por Bavaria a partir del a\u00f1o 2018, denotan que realmente no exist\u00eda diferencia entre los dos acuerdos: <\/p>\n
\u201cPREFERENCIA EN PUBLICIDAD Y VENTA. De acuerdo a lo establecido en el respaldo, el Patrocinado le conceder\u00e1 por el presente contrato a la Empresa la preferencia en venta de Cerveza y maltas, adem\u00e1s de la publicidad, promociones y activaciones de cervezas y maltas en el (los) Establecimiento(s). En consecuencia, en caso de que aplique, el patrocinado se abstendr\u00e1 de celebrar contratos o realizar actividades, adquirir obligaciones o cumplir prestaciones similares a las contenidas en este contrato, con otras empresas en las categor\u00edas de producto antes mencionadas.\u201d\u00bb (Resalt\u00f3 la Corte). <\/p>\n
Tal cual lo muestra la comparaci\u00f3n de las dos cl\u00e1usulas, sus diferencias, resaltadas por la Sala intencionalmente, aluden \u00fanicamente al cambio de su t\u00edtulo (exclusividad por preferencia), porque realmente el objeto en las dos puede calificarse como id\u00e9ntico. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, el auxiliar de la justicia fundament\u00f3 su concepto \u00fanicamente en la informaci\u00f3n que le remiti\u00f3 Bavaria, lo cual implic\u00f3 error en sus c\u00e1lculos debido a que aquellos datos eran inferiores a la real cantidad de exclusividades acordadas por Bavaria, aspecto que el Tribunal pas\u00f3 por alto. <\/p>\n
4.2. Como si lo anterior fuera poco, el dictamen pericial sent\u00f3 lo siguiente, para contestar el interrogante de \u00bf[e]n Colombia, en cu\u00e1ntos establecimientos de comercio se vende cerveza al p\u00fablico?: <\/p>\n
\u00abEl Anexo 3.2. contiene el universo de establecimientos para el periodo comprendido entre el segundo semestre de 2018 a la fecha, con base en el \u00edndice Nielsen de Detallistas seg\u00fan el cual \u201c[l]a informaci\u00f3n se obtiene a trav\u00e9s de la auditor\u00eda a una muestra continua de establecimientos detallistas (autoservicios, tiendas tradicionales, tiendas sociales, bares, discotecas, restaurantes, cafeter\u00edas y panader\u00edas, licorer\u00edas), distribuida a lo largo de todo el territorio nacional. Debido a que es una muestra del mercado y por lo tanto no refleja la totalidad del mercado del pa\u00eds, es un resultado estad\u00edstico\u201d. El Perito no encontr\u00f3 una base de datos p\u00fablica que agregara todos los establecimientos de comercio autorizados para el expendio de cervezas, motivo por el cual esta aproximaci\u00f3n estad\u00edstica es el mejor proxy para responder la pregunta. Adicionalmente, el perito reconoce que el n\u00famero de establecimientos puede sea mayor dado que este universo se trata de una muestra.\u00bb24 (Destacado ajeno). <\/p>\n
Es decir que los c\u00e1lculos del dictamen pericial se fundaron, en cuanto a la totalidad de establecimientos de comercio expendedores de cerveza en el pa\u00eds, de una base o muestra estad\u00edstica, pero no de un dato certero y ver\u00eddico. <\/p>\n
Sumado esto a la informaci\u00f3n parcial de los establecimientos con los cuales Bavaria ten\u00eda signados exclusividades, col\u00edgese indefectiblemente que las conclusiones de la experticia no son las reales. <\/p>\n
4.3. De otro lado, en cumplimiento al numeral 6 del art\u00edculo 226 del C\u00f3digo General del Proceso, el peritaje dej\u00f3 constancia de que la firma Markup \u00ab\u2026ha rendido estudios econ\u00f3micos en dos tr\u00e1mites de control a las integraciones empresariales ante la Superintendencia de Industria y Comercio\u00bb -los cuales describi\u00f3-, que \u00ab[e]n ambos tr\u00e1mites el apoderado de la parte es el\u2026\u00bb mismo gestor judicial que en este juicio representa a Bavaria, y que los profesionales que intervinieron en aquellos estudios econ\u00f3micos son quienes en esta oportunidad juntaron esfuerzos para la labor pericial encomendada por Bavaria. <\/p>\n
Aunque dicha concurrencia no impone desestimar el peritaje de forma autom\u00e1tica, s\u00ed asigna a la administraci\u00f3n de justicia el deber de analizarlo con mayor rigor y celo, habida cuenta que la continua elaboraci\u00f3n de dict\u00e1menes periciales por profesionales para una misma parte o apoderado judicial podr\u00eda afectar la objetividad e imparcialidad del perito, ya sea persona natural o jur\u00eddica, producto de la creaci\u00f3n de v\u00ednculos econ\u00f3micos, profesionales e incluso laborales, entre otros. <\/p>\n
Precisamente para que el funcionario judicial eval\u00fae estas circunstancias el C\u00f3digo General del Proceso incluy\u00f3, en su regla 226, la obligaci\u00f3n para el auxiliar de la justicia de indicar qui\u00e9nes participaron en la elaboraci\u00f3n de la experticia, la descripci\u00f3n de los juicios en que ha rendido otros conceptos, incluidas las partes y los profesionales del derecho intervinientes en dichas causas, si ha realizado otros peritajes a petici\u00f3n de alguna de las partes o gestores judiciales, entre otras menciones. <\/p>\n
En el sub lite, el tribunal olvid\u00f3 tal tarea valorativa, que lo hubiera llevado a indagar con mayor rigor y celo la experticia, para concluir que se erigi\u00f3 en bases inid\u00f3neas e incompletas, as\u00ed como que la imparcialidad de los peritos podr\u00eda estar afectada, al punto que dieron conceptos sobre aspectos de derecho, en desmedro del inciso 3 del canon 226 referido, el cual consagra que \u00ab[n]o ser\u00e1n admisibles los dict\u00e1menes periciales que versen sobre puntos de derecho.\u00bb <\/p>\n
En efecto, en los cuestionamientos 2.1. y 3.1. del trabajo pericial la firma auxiliar de la justicia fue indagada sobre \u00ab\u00bf[b]ajo qu\u00e9 circunstancias la existencia de cl\u00e1usulas de exclusividad en venta puede ocasionar un riesgo de restricci\u00f3n al acceso de competidores al mercado?\u00bb. <\/p>\n
4.4. En suma, el dictamen pericial elaborado por Markup, allegado por la convocada con su escrito de r\u00e9plica al libelo y fundante parcialmente de la decisi\u00f3n del tribunal, carec\u00eda de cabal fundamentaci\u00f3n e imparcialidad -pues s\u00f3lo tuvo en cuenta la informaci\u00f3n suministrada por Bavaria-, aspectos en que el fallo criticado no repar\u00f3, incurriendo en error de hecho en su estimaci\u00f3n. <\/p>\n
Sobre el punto pertinente es memorar que, en relaci\u00f3n con la valoraci\u00f3n de toda experticia, la Sala doctrin\u00f3 que \u00ab\u2026el error de hecho, en la apreciaci\u00f3n del concepto de peritos, conforme lo ha dicho la Corte, puede surgir cuando el juzgador desacierta al sopesar alguno de dichos aspectos, as\u00ed sea la misma ley la que prescribe al juez ese comportamiento al apreciar el concepto pericial. En efecto, ello puede ocurrir si el juez lo estima infundado cuando aparece lo contrario, o lo reputa concordante con otras pruebas siendo que en ninguna halla respaldo, o lo estima claro y preciso cuando su contenido es inasible para el int\u00e9rprete, casos estos que sin duda significan, junto con otros posibles, la estructuraci\u00f3n del yerro en torno a la objetividad del medio.\u00bb (CSJ SC 141 de 2002, rad. 6148; en el mismo sentido SC3941 de 2020, rad. 2011-00643-01). <\/p>\n
5. No obstante los dos errores de hecho en que incurri\u00f3 el juzgador ad-quem en la estimaci\u00f3n del acervo probatorio, el cargo no se abre paso en tanto la Corte colige la intrascendencia de las citadas pifias. <\/p>\n
Mem\u00f3rese que, como inveteradamente lo ha expuesto la Corte, para la prosperidad de un reproche casacional el recurrente tiene la carga de evidenciar el alcance del desacierto en relaci\u00f3n con el sentido decisorio de la sentencia recurrida, esto es, no basta con la demostraci\u00f3n de alguna modalidad de error, tambi\u00e9n es menester poner de presente que de no haber ocurrido esa falencia el veredicto habr\u00eda sido favorable a sus intereses. <\/p>\n
Concerniente a este requisito de prosperidad de la casaci\u00f3n la Sala tiene sentado que: <\/p>\n
Recu\u00e9rdese que el error a que alude el segundo motivo de casaci\u00f3n previsto en el art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso (\u2026), debe ser de tal magnitud que incida adversamente en la forma como se desat\u00f3 el litigio, produci\u00e9ndose un resultado contrario al legal. <\/p>\n
Sobre el punto tiene dicho la Sala que la prosperidad del recurso de casaci\u00f3n: <\/p>\n
\u00ab\u2026 est\u00e1 sujeta a que se identifiquen las partes y la sentencia impugnada, se elabore una s\u00edntesis del proceso y de los hechos materia del litigio, a m\u00e1s de la exposici\u00f3n de los fundamentos de cada acusaci\u00f3n de manera separada, clara, precisa, completa, enfocada y demostrando su trascendencia, pues, de no ocurrir esto, ser\u00e1 procedente repeler, total o parcialmente, el escrito con que pretende sustentarse el mecanismo. Esto implica que no se incurra en (\u2026) intrascendencia (como ocurre cuando se traen a colaci\u00f3n defectos que no conducen al quiebre del fallo).\u00bb (CSJ SC878 de 2022, rad. 2014-00215-01, entre otras). <\/p>\n
Y precisamente \u00e9sta exigencia (trascendencia) se encuentra incumplida en el cargo bajo estudio, habida cuenta que, desechando el dictamen pericial rendido por Markup y valorando el oficio el oficio 19-108051-009200-0000 de 26 de abril de 2021 de la Delegatura para la Protecci\u00f3n de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, tampoco se llega a concluir acreditados los supuestos necesarios para declarar que las exclusividades suscritas por Bavaria traducen la incursi\u00f3n en pactos desleales de competencia. <\/p>\n
De un lado, por la carencia de prueba en el plenario respecto a los efectos de la cantidad de exclusividades ajustadas por la demandada con diversos establecimientos de comercio, almacenes o expendedores de cerveza, esto es, que llegan a generar distorsi\u00f3n del mercado de la magnitud suficiente para colegir que se configura restricci\u00f3n para el acceso a los competidores o monopolio en la distribuci\u00f3n de cerveza en el pa\u00eds. <\/p>\n
Tampoco se puede igualar las exclusividades acordadas con el propietario del establecimiento de comercio ubicado en lugar de dif\u00edcil acceso (s\u00f3lo fluvial o terrestre a trav\u00e9s de v\u00edas destapadas), propio en la geograf\u00eda nacional, respecto a las estipuladas con el due\u00f1o de almac\u00e9n situado en la capital de un departamento o en un municipio que cuenta con m\u00faltiples opciones de ingreso (a\u00e9rea, terrestre, fluvial, etc.). <\/p>\n
Las peculiaridades de cada localidad o regi\u00f3n as\u00ed como de un determinado mercado, entre muchas otras circunstancias que pueden llegar a ser relevantes, son las que permiten concluir cu\u00e1ndo las exclusividades insertas o anexas a los contratos de suministro suscritos con los establecimientos de comercio existentes en un lugar determinado pueden limitar el acceso de otros competidores, porque en sitios en los cuales concurren diversos almacenes expendedores \u00e9sta pluralidad desvirt\u00faa la competencia desleal producto de la suscripci\u00f3n de exclusividades acordadas con uno de ellos. <\/p>\n
Y en el sub judice brillan por su ausencia elementos probatorios acerca de estas circunstancias, en tanto la demandante erigi\u00f3 su pretensi\u00f3n en el prop\u00f3sito que tuvo Bavaria con la suscripci\u00f3n de los referidos pactos de exclusividad, sin parar mientes en los dem\u00e1s requisitos necesarios para la configuraci\u00f3n del acto de competencia desleal bajo estudio, consignados en la resoluci\u00f3n del primer embate casacional. <\/p>\n
5.2. De otro lado, de adoptarse una visi\u00f3n panor\u00e1mica del mercado de cerveza, esto es, a nivel nacional, la conclusi\u00f3n de la Sala tampoco variar\u00eda en la medida en que, como lo expuso la propia solicitante en su segundo reproche, partiendo de la cantidad de exclusividades suscritas por Bavaria y reportadas por la SIC a trav\u00e9s del oficio 19-108051-009200-0000 de 26 de abril de 2021, en las \u00e9pocas de m\u00e1s aumento, como por ejemplo entre abril y junio de 2020, las informadas ascend\u00edan a 45.816, equivalente al 9.4% de los establecimientos en los cuales se vende cerveza. <\/p>\n
Es decir que las exclusividades denunciadas no superar\u00edan el 10% del mercado nacional, si se tratara de adoptar una visi\u00f3n as\u00ed de general, resultado insuficiente para declarar que Bavaria restringe el acceso de sus competidores. <\/p>\n
De igual manera, conforme al testimonio de Santiago Ambroggio y tal cual lo valor\u00f3 el tribunal, la participaci\u00f3n de Bavaria en el total de hectolitros vendidos en el a\u00f1o 2020 en los establecimientos que tienen suscritas exclusividades fue del 20% del mercado, al margen de que sus ventas de cerveza alcanzan una participaci\u00f3n del 95.7% o 95.8% de todo el mercado nacional. <\/p>\n
Es decir, el aludido porcentaje es exiguo para llevar a la conclusi\u00f3n implorada por la recurrente, en raz\u00f3n al restante mercado, muy superior y abierto a la intervenci\u00f3n de los dem\u00e1s competidores. <\/p>\n
5.3. En este orden de ideas, ante la falta de acervo probatorio que desvirt\u00fae las anteriores conclusiones debe avalarse la conclusi\u00f3n del tribunal, seg\u00fan la cual no fue acreditada la celebraci\u00f3n por parte de Bavaria de pactos desleales de exclusividad restrictivos del mercado o monopolizadores de la distribuci\u00f3n de cerveza. <\/p>\n
6. De todo lo analizado emerge que el juzgador ad quem no incurri\u00f3 en todos los errores in iudicando a \u00e9l enrostrados, s\u00f3lo en dos de las falencias f\u00e1cticas que le fueron atribuidas, las que de cualquier manera resultan intrascendentes para casar su veredicto, lo que conlleva la frustraci\u00f3n de la impugnaci\u00f3n extraordinaria. <\/p>\n
No habr\u00e1 imposici\u00f3n de costas en raz\u00f3n a la rectificaci\u00f3n doctrinaria realizada, al tenor del inciso final del art\u00edculo 349 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Primero. NO CASAR la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2021, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en el proceso que Central Cervecera de Colombia S.A.S. promovi\u00f3 contra Bavaria S.A., hoy Bavaria & C\u00eda. S.C.A. <\/p>\n
Segundo. Sin condena en costas. <\/p>\n
En firme esta providencia devu\u00e9lvase la actuaci\u00f3n al Tribunal de origen. <\/p>\n
Notif\u00edquese, <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
Presidente de la Sala <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
1\u0002 Acepci\u00f3n tercera del Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola, disponible en www.rae.es. <\/p>\n
2\u0002 Men\u00e9ndez, Aurelio. La competencia desleal. Primera edici\u00f3n. Editorial Civitas S.A. 1988. <\/p>\n
3\u0002 Ib\u00eddem. <\/p>\n
4\u0002 Ib\u00eddem. <\/p>\n
5\u0002 Men\u00e9ndez, Aurelio. La competencia desleal. Primera edici\u00f3n. Editorial Civitas S.A. 1988. p\u00e1g. 115 y ss. <\/p>\n
6\u0002 Barona Vilar, Silvia. Competencia desleal. Tutela jurisdiccional -especialmente proceso civil- y extra jurisdiccional. Tomo I. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2008, p\u00e1g. 290. <\/p>\n
7\u0002 Remaggi, Luis A., Cl\u00e1usulas de Exclusividad. Buenos Aires, 2017. P\u00e1g. 283. <\/p>\n
8\u0002 Ib\u00eddem, p\u00e1gs. 284 a 287. <\/p>\n
9\u0002 Jim\u00e9nez V., Fernando. Derecho de la Competencia. Colombia, 2019. P\u00e1gs. 23 a 24. <\/p>\n
10\u0002 Jim\u00e9nez V., Fernando. Derecho de la Competencia. Colombia, 2019. P\u00e1g. 18. <\/p>\n
11\u0002 Remaggi, Luis A., Cl\u00e1usulas de Exclusividad. Buenos Aires. 2017. P\u00e1g. 298. <\/p>\n
12\u0002 Jim\u00e9nez V., Fernando. Derecho de la Competencia. Colombia, 2019. P\u00e1gs. 32 a 33. <\/p>\n
13\u0002 Remaggi, Luis A., Cl\u00e1usulas de Exclusividad. Buenos Aires. 2017. p\u00e1g. 287. <\/p>\n
14\u0002 Ib\u00eddem, p\u00e1g. 285. <\/p>\n
15\u0002 Ib\u00eddem, p\u00e1g. 286. <\/p>\n
16\u0002 Jorge Nieva Fenoll. El recurso de casaci\u00f3n ante el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas, J.M. Bosh, Barcelona, 1998. <\/p>\n
17\u0002 Audiencia de 30 de marzo de 2021. Folios 1355 a 1359, cuaderno 19108051Unido.pdf <\/p>\n
18\u0002 Folios 1734 a 1758, cuaderno 19108051Unido.pdf <\/p>\n
19\u0002 Folios 1945 a 1951, cuaderno 19108051Unido.pdf <\/p>\n
20\u0002 Folio 128, cuaderno 19108051Unido.pdf <\/p>\n
21\u0002 Folios 299 a 354, cuaderno 19108051Unido.pdf <\/p>\n
22\u0002 Folio 1155, cuaderno 19108051Unido.pdf <\/p>\n
23\u0002 Ib\u00eddem. <\/p>\n
24\u0002 Folio 1150, cuaderno 19108051Unido.pdf <\/p>\n
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SC205-2023 (2019-08051-01) AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente SC205-2023 Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-99-001-2019-08051-01 (Aprobado en sesi\u00f3n de dieciocho de mayo de dos mil veintitr\u00e9s) Bogot\u00e1 D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023). Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la demandante […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[66],"tags":[],"class_list":["post-76010","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-septiembre-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76010","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=76010"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76010\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=76010"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=76010"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=76010"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}