SC328-2023 (2018-01213-01)<\/p>\n
<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
SC328-2023 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-99-003-2018-01213-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de diez de agosto de dos mil veintitr\u00e9s) <\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023) <\/p>\n
La Corte decide los recursos de casaci\u00f3n formulados por Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. y SBS Seguros Colombia S.A. frente a la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 S.A. dentro del proceso verbal que Inversiones y Construcciones Nasa S.A.S. promovi\u00f3 contra la primera sociedad, quien llam\u00f3 en garant\u00eda a la otra. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1.- Mediante libelo que posteriormente subsan\u00f3, en ejercicio de la acci\u00f3n de protecci\u00f3n al consumidor financiero, ante la Superintendencia Financiera de Colombia, la gestora solicit\u00f3 que se condene a la convocada a restituirle $1.609\u2019975.718 indexados y con intereses, por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales. <\/p>\n
En resumen, refiri\u00f3 que con la finalidad de desarrollar el proyecto \u00abCentro Comercial Marcas Mall\u00bb en el inmueble con matr\u00edcula No. 370-695292 de Cali, el 17 de diciembre de 2013 se celebr\u00f3 el Contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall entre Urbo Colombia S.A.S. y la demandada, sobre el que posteriormente aquella cedi\u00f3 su posici\u00f3n a Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. (La Promotora) y se pact\u00f3 un otros\u00ed (21 may. 2014). <\/p>\n
Inversiones y Construcciones Nasa S.A.S. (La Inversionista), con el \u00e1nimo de adquirir dos locales comerciales, el 24 de octubre de ese \u00faltimo a\u00f1o suscribi\u00f3 con Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. (La Fiduciaria) el encargo fiduciario No. 0001100011066 por valor de $1.851\u2019946.2000, suma que se oblig\u00f3 a desembolsar seg\u00fan el plan de pagos y que esta \u00faltima se comprometi\u00f3 a transferir a La Promotora una vez satisfechos los requisitos previstos, la cual deb\u00eda acreditarlos a m\u00e1s tardar el 20 de mayo de 2015, aunque unilateralmente pod\u00eda prorrogar el plazo por un a\u00f1o. <\/p>\n
Cumpli\u00f3 todas sus obligaciones, pues deposit\u00f3 $1.609\u2019975.718 (el valor restante estaba previsto para el 23 de noviembre de 2016), suscribi\u00f3 promesa de compraventa con La Promotora y suministr\u00f3 la informaci\u00f3n requerida por La Fiduciaria; no as\u00ed esta \u00faltima, quien no le avis\u00f3 de las modificaciones a las precitadas condiciones ni que el 4 de noviembre de 2014 suscribi\u00f3 el \u00abacta de verificaci\u00f3n\u00bb y desembols\u00f3 el dinero, am\u00e9n de que continu\u00f3 recibiendo sus aportes y fraudulentamente logr\u00f3 que le firmara otros\u00edes (archivo 000 pdf). <\/p>\n
2.- La convocada se opuso a tales aspiraciones y formul\u00f3 las excepciones de m\u00e9rito que denomin\u00f3 \u00abCl\u00e1usula compromisoria\u00bb, \u00abAcci\u00f3n Sociedad Fiduciaria no es contractualmente responsable\u00bb por \u00abInexistencia de da\u00f1o\u00bb e \u00abInexistencia del nexo causal\u00bb, \u00abError en la identificaci\u00f3n del contrato celebrado\u00bb y \u00abFalta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva\u00bb, am\u00e9n de la \u00abGen\u00e9rica\u00bb. Adem\u00e1s, llam\u00f3 en garant\u00eda a SBS Seguros Colombia S.A. (La Aseguradora) con base en la p\u00f3liza No. 1000099 (archivo 021). <\/p>\n
3.- Vinculada La Aseguradora, frente a la demanda principal formul\u00f3 las defensas de fondo que denomin\u00f3 \u00abInexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demanda Acci\u00f3n Fiduciaria S.A. por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante\u00bb, \u00abFalta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva-Acci\u00f3n Fiduciaria no est\u00e1 llamada a responder por el actuar de Marcas Mall S.A.S.\u00bb, \u00abProcedencia de la sentencia anticipada, en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuraci\u00f3n\u00bb y la \u00abGen\u00e9rica\u00bb. En relaci\u00f3n con el llamamiento, propuso la \u00abAusencia de cobertura-Inexistencia de responsabilidad de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria\u00bb, \u00abAusencia de cobertura de la P\u00f3liza Secci\u00f3n III de responsabilidad profesional de la p\u00f3liza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A. en cuanto sea aplicable cualquier de las exclusiones dispuesta en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en el los numerales 3.7. y 3.14. de las condiciones generales del seguro (sic)\u00bb, \u00abImprocedencia de la indemnizaci\u00f3n de cualquier suma que resulte superior al l\u00edmite asegurado de la secci\u00f3n III de responsabilidad profesional de la p\u00f3liza 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.\u00bb, \u00abAgotamiento del valor asegurado\u00bb, \u00abAplicaci\u00f3n del deducible a cargo del asegurado pactado en la p\u00f3liza No. 100009 para la secci\u00f3n III de responsabilidad civil profesional\u00bb, y \u00abSujeci\u00f3n a los t\u00e9rminos, l\u00edmites y condiciones previstos en la Secci\u00f3n III de responsabilidad profesional de la p\u00f3liza No. 100009 para la secci\u00f3n III de responsabilidad civil profesional\u00bb [Archivo 034-000 pdf]. <\/p>\n
4.- Mediante sentencia de 21 de enero de 2021, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia desestim\u00f3 las excepciones de m\u00e9rito de La Fiduciaria, a quien encontr\u00f3 civil y contractualmente responsable de los perjuicios causados a Inversiones y Construcciones Nasa S.A.; en consecuencia, la conden\u00f3 a pagarle $1.938\u2019605.329,38 dentro de los 15 d\u00edas siguientes a la ejecutoria y, vencido este plazo, a abonarle intereses de mora \u00aba la tasa del art\u00edculo 884 del C. de Co\u00bb. Por otra parte, declar\u00f3 probadas las defensas de la llamada en garant\u00eda consistentes en \u00abAusencia de cobertura de la p\u00f3liza Secci\u00f3n III de responsabilidad profesional No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A. en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en los numerales 3.7 y 3.14. de las condiciones generales del seguro\u00bb, as\u00ed como la de \u00abSujeci\u00f3n a los t\u00e9rminos, l\u00edmites y condiciones previstos en la Secci\u00f3n III de responsabilidad profesional No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.\u00bb. Se abstuvo de condenar en costas. (Archivo 133 pdf). <\/p>\n
5.- Inconforme con la decisi\u00f3n, la demandada apel\u00f3 (archivo 136 pdf). <\/p>\n
6.- El Tribunal revoc\u00f3 parcialmente el fallo recurrido (num. 3\u00ba) para negar las excepciones de SBS Seguros de Colombia S.A. frente al libelo inaugural y al llamamiento en garant\u00eda, salvo la de \u00abAplicaci\u00f3n del deducible a cargo del asegurado pactado en la p\u00f3liza\u00bb y, como secuela, le orden\u00f3 pagar a favor de Inversiones y Construcciones Nasa S.A.S. la suma de $1.788\u2019605.329 por capital en el t\u00e9rmino fijado por el a quo (o reembolsarla a Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., en caso de que \u00e9sta la hubiera satisfecho), y, de no hacerlo as\u00ed, con r\u00e9ditos moratorios comerciales. Confirm\u00f3 lo dem\u00e1s (nums. 1\u00ba, 2\u00ba, 4\u00ba y 5\u00ba) e impuso a la alzada las costas de la instancia a favor de la impulsora principal. <\/p>\n
Al efecto, frente al reparo de la impugnante por falta de integraci\u00f3n del litisconsorcio necesario con Urbanizar S.A. como promotora del proyecto Marcas Mall, consider\u00f3 que \u00abel asunto a dirimir se encuentra delimitado por circunstancias atinentes a la relaci\u00f3n contractual individual entre la demandante y la fiduciaria\u00bb, por el anunciado incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales surgidas del encargo fiduciario de 24 de octubre de 2014 y las consecuentes pretensiones indemnizatorias, de tal manera que para fallar no era necesaria esa comparecencia y, por ende, tampoco proceder como regula el art\u00edculo 61 del C\u00f3digo General del Proceso, criterio que armoniza con lo dispuesto por el Tribunal en sala dual dentro de un asunto similar. <\/p>\n
El fallo cuestionado no puede tacharse de incongruente porque se enmarca en los hechos, pretensiones y excepciones alegados, como dispone el art\u00edculo 281 \u00eddem, toda vez que, con base en las pruebas recaudadas, el a quo desech\u00f3 las defensas de La Fiduciaria al tiempo que acogi\u00f3 las pretensiones de la accionante de restituirle los $1.609\u2019975.718 que aquella transfiri\u00f3 a La Promotora sin verificar las condiciones pactadas en el encargo fiduciario No. 0001100011066. Lo anterior sin dejar de lado, \u00abesto es muy relevante\u00bb, las facultades que en esta materia la ley otorga al juez para resolver en la forma que considere m\u00e1s justa, infra, extra y ultra petita, \u00absin perjuicio del deber de interpretar la demanda\u00bb. <\/p>\n
Sobre la obligaci\u00f3n contractual que la Delegatura adujo, es asunto averiguado y pac\u00edfico que el negocio jur\u00eddico que une a las partes es el referido encargo fiduciario, por cuya virtud la actora adquirir\u00eda los locales n\u00fameros 1037 y 1038 del centro comercial \u00abMarcas Mall\u00bb en Cali. <\/p>\n
La Inversionista se comprometi\u00f3 a entregar $1.851\u2019946.200 para que La Fiduciaria los transfiriera a La Promotora una vez verificadas las condiciones fijadas en el encargo, frente a lo cual la segunda no aleg\u00f3 que obr\u00f3 de conformidad sino que \u00abla obligaci\u00f3n de acreditar el cumplimiento de las condiciones para la transferencia de recursos estaba en cabeza del fideicomitente promotor\u00bb, tesis que no es de recibo porque el art\u00edculo 1324 del C\u00f3digo de Comercio, aplicable subsidiariamente por remisi\u00f3n del art\u00edculo 146 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (EOSF), impone al agente fiduciario \u00abrealizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecuci\u00f3n de la finalidad de la fiducia\u00bb -destacado original-, am\u00e9n de que en la cl\u00e1usula 5\u00aa del acuerdo fue instruida para que \u00aben el evento de que se cumpla la condici\u00f3n de transferencia\u2026proceda a poner a disposici\u00f3n de El Promotor los recursos depositados\u2026\u00bb\u001f, por lo que era de su \u00abincumbencia directa\u00bb hacer esa verificaci\u00f3n; por ende, para el \u00e9xito de sus excepciones debi\u00f3 acreditar que para el 4 de noviembre de 2014 contaba con carta de aprobaci\u00f3n o preaprobaci\u00f3n del cr\u00e9dito constructor expedida por una entidad financiera y certificado de tradici\u00f3n actualizado donde constara la propiedad del fideicomiso sobre el lote donde se har\u00eda el desarrollo urban\u00edstico, con la precisi\u00f3n que sus obligaciones eran de medio y que responder\u00eda por culpa leve. Sin embargo, el folio de matr\u00edcula No. 370-695292 no da cuenta de aquello, a lo cual, si no fuera suficiente, se suma que el a quo sostuvo que la representante legal de la demandada confes\u00f3 que \u00abel acta de cumplimiento de condiciones ten\u00eda informaci\u00f3n falsa y que esa conducta obedeci\u00f3 a un actuar fraudulento\u00bb por \u00abhaber se\u00f1alado que el lote de terreno estaba en propiedad del fideicomiso y que el certificado expedido por la revisora fiscal era de fecha posterior a la que se\u00f1ala el acta del 4 de noviembre de 2014\u00bb, argumentaciones que la opugnante no refut\u00f3, por lo cual no pueden desconocerse en segunda instancia, dado el objeto del recurso (art. 320 ejusdem). Por tanto, no son atendibles los reparos tendientes a derribar la responsabilidad de la opositora, pues se apart\u00f3 de sus deberes legales y contractuales. <\/p>\n
Tampoco es de recibo su alegaci\u00f3n que nunca se gener\u00f3 un da\u00f1o real, directo, efectivo y determinado o determinable a la demandante, pues \u00abten\u00eda el deber de administrar los recursos del consumidor financiero con el fin de transferirlos al promotor cuando se cumplieran unos requisitos m\u00ednimos, cuya verificaci\u00f3n no acometi\u00f3 la opositora\u00bb, con el resultado que \u00aba hoy (y pese a no existir razones legales y contractuales para ello) la fiduciaria no tiene en su haber los recursos del inversionista, de donde emerge la ocurrencia del da\u00f1o que hoy padece la demandante, quien no ha recuperado esos dineros, ni tampoco ha sido resarcida del detrimento patrimonial que ello involucra\u00bb. <\/p>\n
Lo dicho encuentra soporte en los fallos emitidos por otras salas de decisi\u00f3n del mismo Tribunal en dos asuntos que guardan estrecha relaci\u00f3n con \u00e9ste, uno de los cuales se comparte de manera especial conforme a las consideraciones que se citan, que difieren de lo resuelto en otro caso insular que conoci\u00f3 su hom\u00f3logo de Cali. <\/p>\n
Concerniente al llamamiento en garant\u00eda a SBS Seguros Colombia S.A. con soporte en la p\u00f3liza No. 1000099, tomada por La Fiduciaria para cubrir el riesgo de responsabilidad civil profesional financiera por la suma de $15.000\u2019000.000, no se refrenda el argumento del a quo, quien lo desestim\u00f3 porque oper\u00f3 la exclusi\u00f3n prevista en el numeral 3.7, pues \u00e9sta \u00abno hizo parte de la car\u00e1tula de la p\u00f3liza sobre la que aqu\u00ed se discute (obrante en la carpeta 021 del expediente digital) sino, solamente, en el clausulado adicional denominado seguro de responsabilidad civil profesional OFYPZZ 2018 01213 02 13 para instituciones financieras\u201d, por manera que la misma no resulta oponible al demandado principal\u00bb. Esto porque, de conformidad con el numeral 3 del art\u00edculo 44 de la Ley 45 de 1990, el literal c) del numeral 2 del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y las Circulares externas 007 de 1996 y 076 de 1998 de la Superintendencia Financiera, una restricci\u00f3n as\u00ed, \u00abque concierne directamente al amparo objeto del contrato\u00bb, debe estar consignada en aquella pieza contractual, so pena de ineficacia, tal y como la Corte lo precis\u00f3 en Sentencia de 29 de enero de 2015, Ref. 2015 00036 00 (STC514-2015). <\/p>\n
Por otra parte, de conformidad con el numeral 4.14 de la p\u00f3liza en concordancia con la secci\u00f3n III de la misma y el art\u00edculo 1103 del C\u00f3digo de Comercio, aflora que la suma total asegurada son $15.000\u2019000.000, con un deducible por evento de $150\u2019000.000, sin que haya prueba de que se hubiese afectado en cuant\u00eda que supere este monto, de tal manera que de los $1.938\u2019605.329 que La Fiduciaria est\u00e1 obligada a pagar, aquella le debe reembolsar $1.788\u2019605.329. <\/p>\n
En lo que ata\u00f1e a las excepciones frente a la demanda inicial, se tienen en cuenta los argumentos previos; en torno a la relacionada con la sentencia anticipada, la parte interesada no invoc\u00f3 ninguna de las causales del art\u00edculo 278 ibidem ni se halla m\u00e9rito para declarar una de oficio; y \u00abjur\u00eddicamente, no existe la llamada excepci\u00f3n \u2018gen\u00e9rica\u2019\u2026\u00bb (archivo 11). <\/p>\n
7.- Dentro de la oportunidad legal, Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. y SBS Seguros Colombia S.A. formularon recurso de casaci\u00f3n que el ad quem concedi\u00f3 y la Corte admiti\u00f3 al tiempo que les corri\u00f3 traslado para que presentaran la respectiva sustentaci\u00f3n (archivos 16, 17 y 19, cuad. Trib. y 4 Corte). <\/p>\n
8.- En la oportunidad concedida, las inconformes allegaron sendas demandas. Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. formul\u00f3 cinco cargos, de los cuales en AC5549-2022 la Sala inadmiti\u00f3 del segundo al cuarto y dio curso a los dos restantes, mientras que SBS Seguros Colombia S.A. propuso cinco embates que fueron aceptados en esa misma providencia (archivos 7 y 8, Corte). <\/p>\n
DEMANDA DE CASACI\u00d3N DE ACCI\u00d3N SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. <\/p>\n
PRIMER CARGO <\/p>\n
Contrario a lo argumentado por el Tribunal, \u00abno basta con verificar que la demandada sea la persona llamada a soportar las pretensiones de la demanda, ya que esto implicar\u00eda que siempre depender\u00e1 del demandado (sic) determinar a qui\u00e9n vincula al proceso. La labor del juez necesariamente debe extenderse m\u00e1s all\u00e1 de ese mero an\u00e1lisis formal y determinar si, legalmente y con apoyo en las pruebas, es la demandada qui\u00e9n debi\u00f3 haber sido vinculada o si hay otras personas que necesariamente deben hacer parte del proceso para que se pueda fallar; especialmente, cuando se presenta excepci\u00f3n de falta de legitimaci\u00f3n por pasiva\u00bb. <\/p>\n
Los supuestos da\u00f1os que sufri\u00f3 la demandante fueron ocasionados por La Promotora como \u00fanica responsable de la ejecuci\u00f3n del contrato, pues La Fiduciaria le transfiri\u00f3 la totalidad de recursos conforme indicaba el acuerdo; \u00abcosa distinta es que los hubiese entregado unos d\u00edas antes de la fecha en que debi\u00f3 haberlos entregado\u00bb, lo que no fue relevante, pues, en todo caso, \u00abel proyecto habr\u00eda corrido la misma suerte\u00bb. La propia accionante debi\u00f3 demandar a Promotora Marcas Mall. <\/p>\n
La estructura funcional del encargo fiduciario No. 0001100011066, \u00abel cual se instaura en el centro de la decisi\u00f3n\u00bb evidencia \u00abuna clara e inescindible concatenaci\u00f3n de este con el contrato de fiducia de administraci\u00f3n FA-2351, a punto tal que, puede afirmarse que el fundamento teleol\u00f3gico del primero desaparecer\u00eda si el segundo no hubiese existido. En atenci\u00f3n de ello, resulta di\u00e1fano que los mencionaos contratos hacen parte de los que se han denominado como contratos conexos o coligados (sic)\u00bb, tal como el a quo estim\u00f3, pese a lo cual no realiz\u00f3 la vinculaci\u00f3n. La Corte tambi\u00e9n encontr\u00f3 razonable proceder as\u00ed al resolver una tutela en un caso semejante (STC 18 may. 2018, exp. 2018-00075-01). <\/p>\n
Por lo tanto, en la medida que las pretensiones son por responsabilidad contractual y que \u00abse verific\u00f3 una protot\u00edpica vinculaci\u00f3n entre los diferentes acuerdos contractuales\u00bb, para resolver de m\u00e9rito \u00abnecesariamente e indefectiblemente se requer\u00eda que Promotora Marcas Mall hubiese sido vinculada\u201d, como el Tribunal Superior de Cali lo hizo en un litigio an\u00e1logo, pero las instancias rechazaron la excepci\u00f3n que la instaba, \u00abya que, de admitirla, esto necesariamente implicar\u00eda la p\u00e9rdida de su competencia\u00bb, comoquiera que el art\u00edculo 24 del C\u00f3digo General del Proceso y la Ley 1328 de 2009 prev\u00e9n que la Superintendencia Financiera carece de ella \u00abpara decidir procesos en los cuales la parte pasiva no sea una entidad financiera\u00bb. <\/p>\n
QUINTO CARGO <\/p>\n
Apoyada en la causal contemplada en el numeral 2 del art\u00edculo 336 del C.G.P., La Fiduciaria acusa a la sentencia de violar indirectamente los art\u00edculos 1602, 1603, 1604, 1608, 1610, 1613, 1614, 1615 y 1616 del C\u00f3digo Civil, 822 y 1243 del C\u00f3digo de Comercio y 11 de la Ley 1328 de 2009, por aplicaci\u00f3n indebida, a ra\u00edz de errores manifiestos y trascendentes en la valoraci\u00f3n probatoria. <\/p>\n
Si el fallador de segundo grado hubiera apreciado la cl\u00e1usula d\u00e9cima del contrato de encargo fiduciario individual objeto del proceso1, habr\u00eda concluido su \u00abausencia de responsabilidad\u2026por lo ocurrido en la etapa de desarrollo del proyecto\u00bb y que su accionar \u00abno pod\u00eda ser la causa generadora del da\u00f1o reclamado\u00bb, pues su labor se agotaba en conservar y entregar el dinero para hacer posible el inicio de la construcci\u00f3n, como en efecto sucedi\u00f3, de tal manera que \u00ab[l]o ocurrido con posterioridad \u00fanicamente es responsabilidad del promotor y no de la fiduciaria\u00bb. <\/p>\n
Aunque el a quo la consider\u00f3 ineficaz porque en su opini\u00f3n \u00abcontraviene lo establecido en el art\u00edculo 11 de la Ley 1328 de 2009, la misma debe entenderse como una estipulaci\u00f3n v\u00e1lida que, en realidad, no se opone a la mentada norma\u00bb, por no implicar limitaci\u00f3n o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros, en la medida que solamente pretendi\u00f3 aclarar que el rol de La Fiduciaria se agota en el encargo, sin extenderse a labores exclusivas del promotor, al punto que \u00ab[l]a situaci\u00f3n jur\u00eddica en la que se encontraban los inversionistas despu\u00e9s de la estipulaci\u00f3n de la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n fue la misma en la que se encontraban antes de que la misma fuese acordada, aun si se hubiese guardado silencio sobre el particular\u00bb. <\/p>\n
El ad quem tambi\u00e9n pas\u00f3 por alto los boletines \u00abenviados por Urbanizar y Promotora Marcas Mall para informar a los inversionistas sobre la necesidad de modificar ciertos aspectos del proyecto y suscribir los respectivos otros\u00edes a los contratos\u00bb, relevantes en tanto \u00abdemuestran que el desarrollo del proyecto ya hab\u00eda iniciado y estaba en curso, salvando as\u00ed la responsabilidad de la fiduciaria, que iba hasta la entrega de los recursos al promotor para el inicio de dicho desarrollo. Lo ocurrido con posterioridad \u00fanicamente es responsabilidad del promotor y no de la fiduciaria\u00bb. As\u00ed, por ejemplo, en el n\u00famero uno, se indic\u00f3 que <\/p>\n
5. Cr\u00e9ditos bancarios. El cr\u00e9dito constructor base es del orden de $35.000 MM. Hay manifiesto int\u00e9res de tres (3) entidades bancarias para otorgar este financiamiento, incluso por una cuant\u00eda mayor que brinde la opci\u00f3n de contar con un margen de maniobra suficiente que aminore cualquier afectaci\u00f3n por causa de alg\u00fan inconveniente o retraso en cualquier fuente prevista. Aunque estamos negociando las mejores condiciones para el proyecto, uno de los requerimientos de base de estas entidades bancarias es contar previamente con las Promesas de Compraventa y\/u Otro Si a las Promesas de Compraventa suscritas con cada comprador, convirtiendo este tema en la tarea m\u00e1s prioritaria, por lo cual pedimos la colaboraci\u00f3n de todos ustedes agilizando la revisi\u00f3n y firma de los documentos mencionados para continuar con el tr\u00e1mite de aprobaci\u00f3n del cr\u00e9dito constructor. Actualmente se est\u00e1 trabajando en los ajustes de los dise\u00f1os t\u00e9cnicos para que se correspondan \u00edntegramente con el dise\u00f1o arquitect\u00f3nico final. Este proceso de reestructuraci\u00f3n de los dise\u00f1os t\u00e9cnicos como el romper la inercia de la obra y readquirir la din\u00e1mica requerida tomar\u00e1 algunas semanas, pero ea una circunstancia necesaria para asegurar la continuidad de la obra una vez esta se reinicie\u201d (sic). <\/p>\n
DEMANDA DE CASACI\u00d3N DE SBS SEGUROS DE COLOMBIA S.A. (SBS) <\/p>\n
TERCER CARGO <\/p>\n
Denuncia la violaci\u00f3n directa del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (44 de la Ley 45 de 1990) por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea. <\/p>\n
Se queja de que el Tribunal err\u00f3 al considerar que la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n de la responsabilidad 3.72 \u00abno hizo parte de la car\u00e1tula de la p\u00f3liza\u2026\u00bb, sin ver que lo que en esta pieza se consignan son las declaraciones previstas en el art\u00edculo 1047 del C\u00f3digo de Comercio y la advertencia al cliente de las consecuencias de la mora en el pago de la prima, mientras que el literal c) del numeral 2 de la norma vulnerada dice \u00abque los amparos y exclusiones deben estar en la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza\u00bb, es decir, del clausulado general que debe radicarse ante la Superintendencia Financiera, previsi\u00f3n que guarda armon\u00eda con la Circular Externa 029 de 2014 de esa entidad, parte II, t\u00edtulo IV, cap\u00edtulo II, numeral 1.2.1.2., seg\u00fan la cual, tales estipulaciones deben aparecer de manera continua \u00aba partir\u00bb de esa hoja, as\u00ed como con lo expuesto en CSJ SC4527-2020 y CSJ SC426-2021. <\/p>\n
En el sub lite se satisface la precitada exigencia legal, de tal manera que La Aseguradora no est\u00e1 obligada a asumir ning\u00fan pago, al acreditarse el literal b) de dicha cl\u00e1usula, esto es, \u00abhaber sido confesado y\/o admitido y\/o reconocido la comisi\u00f3n de conductos dolosas, deshonestas o fraudulentas por parte del propio Asegurado\u00bb. <\/p>\n
CUARTO CARGO <\/p>\n
Nuevamente se queja de la trasgresi\u00f3n por la v\u00eda recta del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (44 de la Ley 45 de 1990), en esta ocasi\u00f3n por indebida aplicaci\u00f3n de la sanci\u00f3n de ineficacia que contempla. <\/p>\n
Argumenta que el ad quem entendi\u00f3 la norma, pero la hizo obrar frente a un supuesto f\u00e1ctico que no era subsumible en ella, comoquiera que sostuvo que la sanci\u00f3n procede cuando las exclusiones no se hallan en la \u00abcar\u00e1tula\u00bb de la p\u00f3liza; sin embargo, la norma se refiere a la \u00abprimera p\u00e1gina de la p\u00f3liza\u00bb, que es el mismo clausulado general depositado en la Superintendencia Financiera, entidad que no ha realizado observaci\u00f3n alguna, am\u00e9n de que su Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica C.E. No. 029 de 2014 prescribe que deben aparecer de manera continua a partir de ese folio. <\/p>\n
En ese sentido, \u00abno analiza que la sanci\u00f3n de ineficacia aplica \u00fanicamente para aquellas exclusiones que no est\u00e1n en consonancia con las disposiciones normativas cuesti\u00f3n que no acontece en el presente caso\u2026\u00bb, pues \u00abest\u00e1 probado que la p\u00f3liza expedida por SBS cumple las disposiciones legales correlativas\u00bb porque \u00ablas exclusiones est\u00e1n contenidas, junto con los amparos, de manera continua y en caracteres destacados a partir de la primera p\u00e1gina del clausulado general, en este caso de seguro de responsabilidad civil profesional\u00bb, am\u00e9n de que \u00e9ste se halla \u00abdebidamente depositado ante la SFC sin que esta entidad haya realizado observaci\u00f3n alguna sobre su fondo o su forma\u00bb. <\/p>\n
Reprocha la vulneraci\u00f3n indirecta por aplicaci\u00f3n indebida de la sanci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (44 de la Ley 45 de 1990), derivada de error de hecho en la valoraci\u00f3n probatoria. <\/p>\n
Explica que el fallador de segundo grado pretiri\u00f3 \u00abla p\u00f3liza de seguro No. 1000099 tanto car\u00e1tula como clausulado general, ambos dispuestos de acuerdo con la normatividad aplicable y debidamente depositados ante la SFC sin que esta entidad haya realizado observaci\u00f3n alguna\u00bb, en tanto la precitada regla \u00abNO indica por ning\u00fan lado que sea en la car\u00e1tula donde se debe consignar la exclusi\u00f3n, sino en la p\u00f3liza, entendiendo por esta el clausulado general, en el cual normalmente se consignan los amparos y exclusiones a los cuales adhieren los clientes de las compa\u00f1\u00edas de seguros cuando contratan sus productos\u00bb, a m\u00e1s de que mediante la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica C.E. No. 029 de 2014, la Superintendencia Financiera, \u00aben ejercicio de las facultades regulatorias otorgadas por el numeral 3\u00b0 del art\u00edculo 326 del EOSF ha dado instrucciones a las aseguradoras respecto de la forma en que deben observar los derroteros del art\u00edculo 184 del EOSF, estableciendo\u2026que los amparos y exclusiones de los contratos de seguro deben estar de manera continua A PARTIR DE LA PRIMERA P\u00c1GINA de la p\u00f3liza (entendiendo por esta las condiciones generales), pues\u2026la misma Circular diferencia la informaci\u00f3n que debe establecerse en la Car\u00e1tula [en la que s\u00f3lo debe ir lo indicado en los arts. 1068, 1152 y 1047 del C\u00f3digo de Comercio] y en las Condiciones Generales\u2026\u00bb, en consonancia con lo dicho por la Corte en SC4126-2021 y SC4527-2020, tal y \u00abcomo acontece en el caso de la p\u00f3liza bajo revisi\u00f3n, en donde a partir de la primera p\u00e1gina del Clausulado General denominado \u201cP\u00f3liza de Seguro de Responsabilidad Civil Profesional para Instituciones Financieras\u201d constan de forma continua tanto los amparos, como las exclusiones, incluidas inmediatamente al terminar las coberturas, sin que se interrumpa la continuidad que requiere la norma en punto de las cl\u00e1usulas que delimitan el riesgo\u00bb. <\/p>\n
Tambi\u00e9n omiti\u00f3 los elementos que demuestran que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria \u00abcomo entidad vigilada, conoci\u00f3 del contenido de la p\u00f3liza y, espec\u00edficamente, las exclusiones consignadas en el clausulado general, tanto as\u00ed que introdujo modificaciones al mismo mediante condiciones particulares consignadas en la car\u00e1tula de la p\u00f3liza No. 1000099\u00bb. En ese escenario, cit\u00f3 equivocadamente decisiones en tutela para casos en que los contratos eran de adhesi\u00f3n y el consumidor era una persona natural sin conocimientos en la materia ni posibilidad de negociar las estipulaciones, mientras que la precitada es una \u00abpersona jur\u00eddica, profesional de su actividad y vigilada por la SFC\u00bb, siendo evidente que nunca actu\u00f3 \u00abcomo una parte indefensa que s\u00f3lo adhiri\u00f3 a las condiciones impuestas por la aseguradora, sino que cont\u00f3 con una fuerza y participaci\u00f3n suficiente que le permitieron negociar los distintos aspectos del contrato de seguro, cuesti\u00f3n que decanta que AF conoc\u00eda, en su integridad, el alcance de las distintas coberturas contratadas como las exclusiones que le eran aplicables\u00bb, lo que acompasa con lo dicho por la justicia arbitral cuando el asegurado se ha enterado del contenido de las exclusiones. <\/p>\n
Finalmente, desconoci\u00f3 que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria cont\u00f3 \u00abcon la asesor\u00eda y acompa\u00f1amiento de Willis Towers Watson como corredor de seguros para efectos de la contrataci\u00f3n de la P\u00f3liza No. 1000099, y siendo evidente que el Asegurado conoci\u00f3 del alcance de los amparos y exclusiones, dado que ello se refleja en el hecho que este modific\u00f3 v\u00eda condiciones particulares el alcance de algunas de las exclusiones, tal y como es el caso de la exclusi\u00f3n J de la Secci\u00f3n I, as\u00ed como de otros apartados de las condiciones predispuestas, lo que vislumbra que la Fiduciaria conoci\u00f3 en todo momento el contenido de la P\u00f3liza especialmente los amparos y las exclusiones aplicables a cada una de la secciones, y, por lo tanto, la existencia de estas \u00faltimas, no pudo resultarle sorpresiva\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1.- Aclaraciones preliminares <\/p>\n
1.1.- Inicialmente se resolver\u00e1n los cargos de la demanda de casaci\u00f3n de La Fiduciaria que fueron admitidos, en cuanto subordinan los formulados por La Aseguradora, cuya obligaci\u00f3n resarcitoria depende de que subsista la que en las instancias se impuso a aquella, situaci\u00f3n que no podr\u00eda darse si se anulara el proceso o se avalara la ausencia de responsabilidad que la misma pregona. Enseguida, se desatar\u00e1n en conjunto los tres ataques finales de La Aseguradora, toda vez que sus argumentos son convergentes y suficientes para el quiebre de la parte de la sentencia de segundo grado que afecta a esa sociedad, eventualidad que torna innecesario el examen de los dem\u00e1s.3 <\/p>\n
1.2. Se advierte que los cargos presentados por los recurrentes no ser\u00e1n abordados enteramente ex novo por la Corte, pues ya fueron tratados con gran profundidad en las sentencias de casaci\u00f3n CSJ SC2879-2022, SC098-2023 y SC107-2023, dictadas en litigios originados en demandas presentadas por inversionistas que manifestaron similares circunstancias a las que en igual calidad refiere aqu\u00ed Inversiones y Construcciones Nasa S.A.S., toda vez que en su momento tambi\u00e9n estuvieron interesados en la adquisici\u00f3n de los locales comerciales que se proyectaron construir en el Centro Comercial Marcas Mall de Cali, suscribieron contratos individuales de encargo fiduciario con Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., a quien entregaron unos dineros con la condici\u00f3n de transferirlos a La Promotora de cumplirse los requisitos pactados para el efecto, y denunciaron que aquella los desembols\u00f3 sin que \u00e9stos estuvieran satisfechos, am\u00e9n de que la demandada tambi\u00e9n llam\u00f3 en garant\u00eda a SBS Seguros Colombia S.A. con apoyo en el contrato de seguro No. 1000099 que aqu\u00ed tambi\u00e9n se ventila. <\/p>\n
El primer caso guarda particular semejanza con el actual, en cuanto all\u00e1 como ac\u00e1 la primera instancia acogi\u00f3 las s\u00faplicas de la accionante, al tiempo que neg\u00f3 las de la convocada frente a La Aseguradora \u00abpor considerar que se hab\u00eda configurado la exclusi\u00f3n pactada en el literal b) del numeral 3.7 del clausulado del contrato de seguro\u00bb4; al resolver la apelaci\u00f3n de La Fiduciaria, el superior confirm\u00f3 \u00ablo relativo al incumplimiento de la fiduciaria y la devoluci\u00f3n de los recursos entregados por la demandante\u00bb, al tiempo que \u00abrevoc\u00f3 lo decidido frente al llamamiento en garant\u00eda, desestim\u00f3 las excepciones de SBS Seguros Colombia S.A. -salvo la de \u201caplicaci\u00f3n del deducible a cargo del asegurado pactado en la p\u00f3liza\u201d\u2013, y le orden\u00f3 a esta \u00faltima asumir el monto de la condena impuesta, hasta concurrencia del valor asegurado\u00bb; y las mismas personas jur\u00eddicas acudieron en casaci\u00f3n. <\/p>\n
RESPUESTA A LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N DE ACCI\u00d3N SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. <\/p>\n
PRIMER CARGO <\/p>\n
1.- De la nulidad procesal que vicia una sentencia <\/p>\n
El C\u00f3digo General del Proceso erige como causal quinta de casaci\u00f3n \u00ab[h]aberse dictado sentencia en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad consagradas en la ley, a menos que tales vicios hubieren sido saneados\u00bb (art. 336), de lo que surgen dos elementos para que el cargo que se funda en ella salga avante: por un lado, que se encuentren expresamente establecidas en el ordenamiento procesal (principio de taxatividad) y, por el otro, que no hayan sido saneadas como est\u00e1 presupuestado en el art\u00edculo 136 \u00eddem5. <\/p>\n
Respecto a las nulidades procesales, la Sala se ha pronunciado as\u00ed: <\/p>\n
De otra parte, los vicios invalidantes de la actuaci\u00f3n procesal se han clasificado en saneables e insaneables, a pesar del acaecimiento del motivo que les da origen, la persona en cuyo beneficio fueron establecidas tiene la facultad de renunciar a ellas expresa o t\u00e1citamente o, una vez declaradas, pueda convalidar el tr\u00e1mite viciado; o, por el contrario, dada su gravedad, la judicatura deba fulminarlas, al margen de la voluntad de las partes. La primera constituye la regla general, de tal manera que solo cuando la ley as\u00ed lo predique, puede se\u00f1alarse que una nulidad es insubsanable. <\/p>\n
En ese escenario, el art\u00edculo 136 del C\u00f3digo General del Proceso enuncia los eventos en que deben considerarse saneadas las nulidades susceptibles de ese remedio, al tiempo que en su par\u00e1grafo prev\u00e9 que las originadas en \u00abproceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir \u00edntegramente la respectiva instancia, son insaneables\u00bb. <\/p>\n
Por lo que ata\u00f1e el principio de taxatividad, si bien es cierto que el art\u00edculo 133 ibidem, dispone que el proceso es nulo en todo o en parte \u00absolamente\u00bb en los casos all\u00ed previstos, es claro que, revisado en su integridad ese compendio normativo, la mentada disposici\u00f3n no consagra un listado exclusivo, sino que existen otras disposiciones que entran a complementarlo, como son los dos motivos previstos en los preceptos 36 y 107 del C\u00f3digo General del Proceso, el primero prescribe que \u00ab[l]as audiencias y diligencias que realicen los jueces colegiados ser\u00e1n presididas por el ponente, y a ellas deber\u00e1n concurrir todos los magistrados que integran la Sala, so pena de nulidad\u00bb, y el segundo, que \u00ab[t]oda audiencia ser\u00e1 presidida por el juez y, en su caso, por los magistrados que conozcan del proceso. La ausencia del juez o de los magistrados genera la nulidad de la respectiva actuaci\u00f3n\u00bb (SC5251-2021). <\/p>\n
Dentro de las circunstancias que contaminan un proceso con incidencia en el fallo de segunda instancia se halla la contemplada en el numeral 8 del art\u00edculo 133 ibidem, la cual se configura \u00ab[c]uando no se practica en legal forma la notificaci\u00f3n del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las dem\u00e1s personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley as\u00ed lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio P\u00fablico o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debi\u00f3 ser citado\u00bb. <\/p>\n
2.- El caso particular <\/p>\n
2.1.- Litisconsorcio necesario y legitimaci\u00f3n en la causa. <\/p>\n
La Promotora no fue demandada por La Inversionista ni es sucesora procesal de alguna de las partes, am\u00e9n de que no existe previsi\u00f3n legal que por los hechos relatados, impusiera su convocatoria, de tal forma que solo en la modalidad de litisconsorcio necesario impropio es que cabe averiguar si la sentencia del Tribunal se resiente del vicio que denuncia Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria en cuanto \u00e9sta sostiene: i) que la naturaleza de la relaci\u00f3n jur\u00eddica debatida impon\u00eda llamarla porque es la verdadera causante del da\u00f1o cuyo resarcimiento se pretende y su ausencia le impidi\u00f3 defenderse adecuadamente; y, por otra parte, ii) que el contrato de encargo fiduciario que da aliento a las pretensiones est\u00e1 coligado con el de fiducia de administraci\u00f3n FA-2351 que suscribi\u00f3 con la persona jur\u00eddica ausente, al punto que \u00abel fundamento teleol\u00f3gico del primero desaparecer\u00eda si el segundo no hubiese existido\u00bb. <\/p>\n
De entrada aflora lo descaminado del primer fundamento que la recurrente esgrime para alegar la nulidad con apoyo en la falta de convocatoria al proceso de Marcas Mall, ya que la discusi\u00f3n que propone en realidad se enmarca en el concepto de \u00ablegitimaci\u00f3n en la causa por pasiva\u00bb, es decir, si Sociedad Acci\u00f3n Fiduciaria como demandada debe o no satisfacer la prestaci\u00f3n que la accionante persigue, tema de fondo que es propio de la sentencia y, por ende, mal podr\u00eda dilucidarse anticipadamente, so pena de un indebido prejuzgamiento; de lo contrario, a priori habr\u00eda que considerar que la llamada no es responsable sino un tercero, y proceder a convocarlo. <\/p>\n
Concordante con ello, la propia casacionista reconoce que se trata de un caso de legitimaci\u00f3n en la causa al proponer la respectiva excepci\u00f3n de m\u00e9rito y al insistir en ella como soporte de su actual aspiraci\u00f3n. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con la legitimaci\u00f3n en la causa, es consolidada la doctrina de la Corte en el sentido que <\/p>\n
(\u2026) es cuesti\u00f3n propia del derecho sustancial y no del procesal, en cuanto concierne con una de las condiciones de prosperidad de la pretensi\u00f3n debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integraci\u00f3n y desarrollo v\u00e1lido de \u00e9ste, motivo por el cual su ausencia desemboca irremediablemente en sentencia desestimatoria debido a que quien reclama el derecho no es su titular o porque lo exige ante quien no es el llamado a contradecirlo (CSJ SC 14 mar. 2002, rad. 6139, reiterada en SC2642-2015 y SC4888-2021, entre otras). <\/p>\n
La particularidad que La Fiduciaria a\u00f1ade a este caso, en tanto no solo niega su responsabilidad, sino que se la achaca a un tercero, no es suficiente para crear un litisconsorcio necesario con \u00e9ste, pues es potestativo de la parte actora se\u00f1alar la persona que estima debe responderle, quien, se repite, si no coincide con el que demanda apenas conllevar\u00e1 a su exoneraci\u00f3n final por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. <\/p>\n
2.2.- Coligaci\u00f3n de contratos <\/p>\n
Por otra parte, respecto a la presunta coligaci\u00f3n de contratos en que la recurrente tambi\u00e9n funda su aspiraci\u00f3n de que se convoque a La Promotora, lo primero que se observa es la insuficiencia del planteamiento, pues apenas invoca la relaci\u00f3n del encargo fiduciario No. 0001100011066 que constituye la base de esta acci\u00f3n, suscrito el 24 de octubre de 2014 entre Sociedad Acci\u00f3n Fiduciaria, La Promotora y La Inversionista (000pdf, p\u00e1gs. 57-63) con la fiducia de administraci\u00f3n FA-2351 de 26 de marzo de ese a\u00f1o en el que intervinieron las dos primeras sociedades (000pdf, p\u00e1gs. 124-145), m\u00e1s precisamente denominado por las partes \u00abContrato de fiducia mercantil inmobiliaria Fideicomiso FA-2352 Marcas Mall Cali\u00bb, pero deja por fuera el que dio origen a esta operaci\u00f3n mercantil, esto es, el \u00abContrato de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 Marcas Mall\u00bb suscrito entre estos mismos el 17 de diciembre de 2013 (000pdf, p\u00e1gs. 48-56), as\u00ed como sus otros\u00edes de 21 de mayo y 15 de octubre de 2014 (000 pdf 85-88 y 94-97). <\/p>\n
Con todo, m\u00e1s all\u00e1 de esta deficiencia, lo cierto es que, en efecto, dichos acuerdos tienen una vinculaci\u00f3n estrecha, en cuanto constituyen eslabones de una operaci\u00f3n econ\u00f3mica compleja tendiente a la realizaci\u00f3n del proyecto inmobiliario, que involucraba la consecuci\u00f3n de los recursos necesarios de compradores y entidades financieras y la compra de los bienes en que se levantar\u00eda la construcci\u00f3n, todo ello en condiciones de sostenibilidad y seguridad para los intervinientes, mediante una serie concatenada de esfuerzos que aseguraran el \u00e9xito final, es decir, como se dijera en SC3791-2022, se trata de \u00abvarios actos o negocios jur\u00eddicos, que sin perder su autonom\u00eda y caracter\u00edsticas, en no pocas ocasiones, necesitan coordinarse o interrelacionarse entre s\u00ed para alcanzar el prop\u00f3sito fijado\u00bb . <\/p>\n
Es as\u00ed que, a manera de ejemplo, pues en realidad son m\u00faltiples los vasos comunicantes entre los referidos contratos, en virtud del encargo fiduciario MR-799 se estableci\u00f3 el marco que sirvi\u00f3 de referente para constituir el contrato individual de fiducia, al punto que en el par\u00e1grafo cuarto de la cl\u00e1usula primera de \u00e9ste se previ\u00f3 que \u00ab[e]l inversionista declara que ha recibido, conoce y acepta el Contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor constituido para el manejo de los recursos de preventa del proyecto inmobiliaria denominado MR-799 Marcas Mall y que dicho contrato da origen al presente encargo fiduciario\u00bb, y armoniosamente, en ambos se estipularon los requisitos para que La Fiduciaria transfiriera a La Promotora los recursos entregados por La Inversionista. En el mismo sentido, en el numeral 2 de la cl\u00e1usula octava del contrato individual, referida a las obligaciones y derechos de La Fiduciaria, se estableci\u00f3 que una de ellas ser\u00eda \u00abColocar a disposici\u00f3n de El Promotor los recursos depositados junto con los rendimientos generados en el presente Encargo Fiduciario, una vez se cumplan los requisitos establecidos en el presente contrato y en la cl\u00e1usula tercera del contrato de encargo fiduciario promotor suscrito entre La Fiduciaria y El Promotor\u2026\u00bb (destaca la Corte). Igualmente, en el fideicomiso FA-2351 se fijaron como obligaciones de La Fiduciaria, recibir y administrar los recursos percibidos de los inversionistas (cl\u00e1usula d\u00e9cima primera). <\/p>\n
Sin embargo, esta correlaci\u00f3n contractual no lleva a la conclusi\u00f3n que pretende la recurrente, referida a la necesidad de citar a todos quienes intervinieron en los diversos acuerdos de voluntad, pues, por un lado, debe tenerse en cuenta i) que no todos los coligamientos son iguales y, por el otro, ii) lo puntualmente pretendido por el actor en relaci\u00f3n con los mismos. <\/p>\n
En torno a los diferentes coligamientos, se recuerda que <\/p>\n
(\u2026) no siempre es de reciprocidad, sino que puede ser de subordinaci\u00f3n unilateral de una de las convenciones a la otra, caso en el que se llega a una modalidad m\u00e1s dilatada que recibe el apelativo de \u201cnegocios vinculados\u201d, sujeci\u00f3n que puede emanar directamente de la ley o de la voluntad de los celebrantes. La vinculaci\u00f3n, adem\u00e1s, admite las variantes de \u201cgen\u00e9tica\u201d o de \u201cfuncional\u201d. La primera, puntualiz\u00f3, \u201ces aquella por la cual un contrato ejerce un influjo sobre la formaci\u00f3n de otro u otros contratos\u201d, en tanto la funcional alude a que un convenio \u201cadquiere relevancia si obra sobre el desarrollo de la relaci\u00f3n que nace del otro contrato\u201d, materializ\u00e1ndose como una \u201csubordinaci\u00f3n, unilateral o rec\u00edproca (bilateral)\u201d, lo que determina que las vicisitudes de uno repercutan sobre las relaciones inmersas en el otro, \u201ccondicionando la validez o la ejecuci\u00f3n del mismo\u201d. A ellas se a\u00fana la \u201cmixta\u201d, que re\u00fane ambas (SC4116-2022). <\/p>\n
Entonces, en un escenario semejante, lo pertinente es examinar la \u00edndole de las pretensiones y su causa petendi para determinar si existe perentoriedad de convocar a alguien diferente del demandado, pues ser\u00eda inane hacerlo con quien a la postre no va a resultar afectado con la decisi\u00f3n de fondo. <\/p>\n
En esa direcci\u00f3n, si el prop\u00f3sito es controvertir la existencia o validez de los contratos, sin duda deber\u00e1n estar presentes todos quienes intervinieron en ellos, en tanto sus estipulaciones no podr\u00edan alterarse sin su comparecencia. <\/p>\n
Si la discusi\u00f3n es de similar talante respecto de un contrato del que otros se hallan en relaci\u00f3n de dependencia o subordinaci\u00f3n, en la medida que lo convenido en \u00e9stos puede ser alterado, igualmente resulta imperativo citar a todos los participantes de esas relaciones jur\u00eddicas. <\/p>\n
Otro tanto cuando la controversia versa sobre la coligaci\u00f3n propiamente dicha, como en el evento en que precisamente se demanda el reconocimiento y vinculaci\u00f3n de los contratos. <\/p>\n
Ahora, si lo ventilado apenas tiene que ver con la puntual satisfacci\u00f3n de las prestaciones que uno de los intervinientes reclama a otro(s), originadas en uno de los acuerdos de voluntades, resulta suficiente la convocatoria del(os) \u00fanico(s) se\u00f1alado(s) que est\u00e1(n) llamado(s) a colmarlas; incluso, si la demanda se funda en un convenio en el que intervienen m\u00e1s personas, pero nada se les reclama a ellas, no existe motivo para citarlas, a menos que la prestaci\u00f3n sea indivisible. <\/p>\n
En todos estos casos en los que a pesar de existir una coligaci\u00f3n contractual no es imperioso citar a todos los participantes en esas relaciones, la figura apenas queda como un referente al cual acudir cuando es ineludible precisar los alcances de esas prestaciones, sin que sea para la administraci\u00f3n de justicia inexorable requerir que comparezcan todos los intervinientes de los actos jur\u00eddicos. <\/p>\n
Ejemplo de esto \u00faltimo es lo sucedido en SC1416-2022, caso en el que una entidad bancaria colombiana demand\u00f3 a una sociedad extranjera para que se declarara la existencia de un contrato de compraventa, su incumplimiento por \u00e9sta y las respectivas indemnizaciones. Para analizar y resolver el recurso de casaci\u00f3n, la Corte encontr\u00f3 coligaci\u00f3n entre \u00e9ste y otros contratos en los que fueron parte otras personas de derecho p\u00fablico y privado; sin embargo, no determin\u00f3 necesaria ninguna vinculaci\u00f3n adicional para dictar sentencia sustitutiva; sencillamente, para efectos del an\u00e1lisis y resoluci\u00f3n del caso estableci\u00f3 la existencia del fen\u00f3meno. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con el mismo planteamiento que ahora se estudia, en SC107-2023, la Corte respondi\u00f3 que <\/p>\n
La presencia de estos m\u00faltiples actores en la actividad inmobiliaria no se traduce en su necesaria vinculaci\u00f3n al tr\u00e1mite judicial que se promueva por temas asociados a un proyecto en particular, ya que esto depender\u00e1 del tipo de litigio y de las materias sometidas a componenda. <\/p>\n
As\u00ed, cuando la discusi\u00f3n gravite sobre obligaciones propias de uno de los agentes y sus efectos concretos, los cuales pueden escindirse de los que son transversales a toda la red contractual, s\u00f3lo habr\u00e1 que convocar al juicio a los directamente concernidos. En las hip\u00f3tesis contrarias, esto es, cuando se encuentre sub judice el proyecto inmobiliario en su conjunto o se discutan aspectos propios de la coligaci\u00f3n contractual, habr\u00e1 que llamar a juicio a todos los part\u00edcipes que puedan resultar afectados con la decisi\u00f3n. <\/p>\n
Por consiguiente, en el sub examine, la Corte tampoco encuentra que por virtud de la predicada coligaci\u00f3n fuera necesario citar a La Promotora, pues las reclamaciones de la demandante se circunscriben al presunto incumplimiento de unas obligaciones puntuales que La Fiduciaria adquiri\u00f3 con La Inversionista, plasmadas en el contrato de encargo fiduciario individual, referidas a mantener el dinero que \u00e9ste le entreg\u00f3 hasta tanto se dieran los requisitos para su transferencia, sin perjuicio del referente que los contratos de encargo fiduciario de preventas y de fiducia mercantil y sus otros\u00edes pudieran proporcionar como elemento adicional para la resoluci\u00f3n del juicio. <\/p>\n
Finalmente, la ausencia de su citaci\u00f3n no socaba derecho alguno de los intervinientes, quienes si as\u00ed lo considerasen podr\u00edan iniciar las acciones legales que estimasen pertinentes frente a la responsabilidad de La Promotora dentro de los m\u00faltiples negocios jur\u00eddicos en que tuvo una incidencia directa. <\/p>\n
QUINTO CARGO <\/p>\n
1.- Del car\u00e1cter sustancial de las normas <\/p>\n
El com\u00fan denominador de las causales primera y segunda de casaci\u00f3n es la necesidad de invocar la violaci\u00f3n de normas de car\u00e1cter sustancial y demostrar la manera como \u00e9sta se produjo, en el caso de la senda directa, por yerro en la selecci\u00f3n, interpretaci\u00f3n o subsunci\u00f3n del material jur\u00eddico, con prescindencia de cualquier consideraci\u00f3n de orden f\u00e1ctico. Cuando se alega su infracci\u00f3n indirecta, por error de hecho al preterir o tergiversar la demanda, su contestaci\u00f3n, las pruebas o suponer \u00e9stas; o de derecho, al aplicar equivocadamente las reglas que disciplinan la petici\u00f3n, decreto, recaudo y evaluaci\u00f3n del material suasorio. <\/p>\n
En cualquier evento, la presentaci\u00f3n formal del cargo exige la enunciaci\u00f3n de al menos una norma material que \u00abconstituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada\u00bb (art. 344 C.G.P., par. 1), pues de no hacerlo la censura queda desprovista de su insumo fundamental. <\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado que las normas de esa naturaleza son las que prev\u00e9n una situaci\u00f3n jur\u00eddica concreta a partir de la cual confieren un derecho. <\/p>\n
En tal sentido, tiene decantado, <\/p>\n
(\u2026) que por normas de derecho sustancial debe entenderse las que declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jur\u00eddicas concretas, es decir, las que se ocupan de regular una situaci\u00f3n de hecho, respecto de la cual deba seguirse una consecuencia jur\u00eddica, y no las que se limitan a definir fen\u00f3menos jur\u00eddicos o a describir sus elementos, precisamente porque al ser tales, no pueden atribuir derechos subjetivos, tampoco las que regulan, como es natural entenderlo, determinada actividad procesal o probatoria. Presupuesto que es de vital importancia cumplirlo, porque de omitirse, al decir de la Sala, \u2018quedar\u00eda incompleta la acusaci\u00f3n, en la medida en que se privar\u00eda a la Corte, de un elemento necesario para hacer la confrontaci\u00f3n con la sentencia acusada, no pudi\u00e9ndose, ex officio, suplir las deficiencias u omisiones en que incurra el casacionista en la formulaci\u00f3n de los cargos, merced al arraigado car\u00e1cter dispositivo que estereotipa al recurso de casaci\u00f3n\u201d (Cas. Civ. auto de 4 de diciembre de 2009, Exp. 15001-31-03-001-1995-01090-01 reiterado en SC1834-2022 y SC878-2022, entre otras). <\/p>\n
Por consiguiente, no son sustanciales aquellas que se limitan a definir fen\u00f3menos jur\u00eddicos, describir sus elementos, realizar enunciaciones o enumeraciones, disciplinar la actividad probatoria o regular el procedimiento. <\/p>\n
2.- Del nexo de causalidad <\/p>\n
Entre las m\u00faltiples teor\u00edas que la doctrina ha ensayado para explicar la manera como se establece el nexo causal entre una conducta culposa y el da\u00f1o, la Corte ha encontrado apropiada la denominada \u00abcausalidad adecuada\u00bb, conforme a la cual, entre una pluralidad de hechos que a priori son considerados candidatos para atribuirles la generaci\u00f3n del da\u00f1o, se descartan aquellos sin los que, a pesar de que no hubiesen existido, en todo caso \u00e9ste se habr\u00eda producido; an\u00e1lisis ideal que con la mirada puesta en la otra cara de la misma moneda permite descubrir la causa en aquellos eventos sine qua non esa consecuencia no se habr\u00eda dado. <\/p>\n
Hasta aqu\u00ed el examen no trasciende de la esfera de causa-efecto propia del mundo natural, que para la responsabilidad civil es insuficiente, en tanto lo que en derecho se requiere, adem\u00e1s, es averiguar por la persona a quien jur\u00eddicamente se le puede atribuir ese da\u00f1o y, por tanto, debe resarcirlo, aspecto que precisa acudir a los llamados factores de imputaci\u00f3n que la mayor\u00eda de las veces la radican en el autor material, sin embargo, en no pocas la extienden a otras personas, como cuando con ocasi\u00f3n de un accidente de tr\u00e1nsito no solo responde el conductor del veh\u00edculo, sino el due\u00f1o y la empresa afiliadora; y en otras m\u00e1s solo la sit\u00faan en estos \u00faltimos, como en quien teniendo el deber jur\u00eddico de intervenir para evitar un da\u00f1o, no lo hace y \u00e9ste se produce, en el padre de familia por los hechos de los hijos, en el due\u00f1o de animales o cosas que ocasionan un detrimento, etc. Al respecto, la Corte explic\u00f3 en SC3460-2021 que <\/p>\n
La norma refiere la relaci\u00f3n de causalidad material que aunada a la jur\u00eddica componen el requisito. La primera explica o constata el enlace externo entre un antecedente y su resultado; es el v\u00ednculo o ligamen entre dos fen\u00f3menos, uno de los cuales produce el otro. La segunda, hace \u00e9nfasis a factores de imputabilidad. Aquella responde a la pregunta de si alguien debe ser considerado autor de un da\u00f1o; la otra inquiere sobre si alguien es responsable de ese da\u00f1o. La causalidad, no cabe duda, es un requisito esencial para determinar si hay lugar a responsabilidad civil y para precisar su alcance. <\/p>\n
Y en SC2348-2021 indic\u00f3 que <\/p>\n
Como de un tiempo a esta parte lo viene predicando la Corte, el nexo causal, distinguido como uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, cualquiera sea su naturaleza, no puede reducirse al concepto de la \u201ccausalidad natural\u201d sino, m\u00e1s bien, ubicarse en el de la \u201ccausalidad adecuada\u201d o \u201cimputaci\u00f3n jur\u00eddica\u201d, entendi\u00e9ndose por tal \u201cel razonamiento por medio del cual se atribuye un resultado da\u00f1oso a un agente a partir de un marco de sentido jur\u00eddico\u201d (CSJ, SC 13925 del 30 de septiembre de 2016, Rad. n.\u00b0 2005-00174-01). <\/p>\n
3.- El caso concreto <\/p>\n
3.1.- Desde el punto de vista formal. <\/p>\n
Lo primero que la Sala observa es que de las normas que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria denuncia infringidas por el fallo que se examina, la mayor\u00eda no cumplen con la condici\u00f3n de ser sustanciales, mientras que las restantes que s\u00ed ostentan esa calidad no son o debieron ser la base esencial del fallo y, por tanto, tampoco dan un cimiento robusto al cargo. <\/p>\n
Al respecto, en relaci\u00f3n con las disposiciones del C\u00f3digo Civil que invoc\u00f3 , se advierte que el art\u00edculo 1602 se limita a se\u00f1alar que los contratos son ley para las partes8; el 1603 que deben ejecutarse de buena fe9; el 1604 se\u00f1ala los grados de culpa por los que responde el deudor10; el 1608 indica cu\u00e1ndo \u00e9ste se halla en mora11; el 1613 determina los aspectos que comprende la indemnizaci\u00f3n de perjuicios12; el 1614 define el da\u00f1o emergente y el lucro cesante13; el 1615 fija el momento desde el cual se debe la indemnizaci\u00f3n14; y el 1616 indica los perjuicios por los que responde, dependiendo de si obr\u00f3 o no con dolo15. <\/p>\n
Por su lado, el canon 822 del C\u00f3digo de Comercio apenas remite a las normas civiles16. <\/p>\n
Finalmente, el art\u00edculo 11 de la Ley 1283 de 2009 proh\u00edbe las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos, las enuncia de manera no exhaustiva y se\u00f1ala la consecuencia de su estipulaci\u00f3n17. <\/p>\n
Por otra parte, como se dijera en SC098-2023 en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 1610 del C\u00f3digo Civil, si bien <\/p>\n
(\u2026) podr\u00eda[..] tener car\u00e1cter sustancial, lo cierto es que no estaba[..] llamado[\u2026] a gobernar la controversia, debido a que\u2026establece la elecci\u00f3n del acreedor de una obligaci\u00f3n de hacer en caso de mora del deudor (\u2026) En tal virtud,\u2026no constituye[..] ni debi[\u00f3] constituir la base esencial del fallo impugnado, puesto que el objeto del litigio se centr\u00f3 en la responsabilidad contractual de la fiduciaria por incumplimiento de sus obligaciones. <\/p>\n
Otro tanto cabe se\u00f1alar frente al precepto 1243 civil, el cual indica el grado de culpa por el que responde el fiduciario (leve), en tanto en el cargo puntualmente examinado no se est\u00e1 discutiendo ese elemento constitutivo de la responsabilidad, que ya se da por sentado, sino el nexo entre \u00e9ste y el da\u00f1o sufrido por la sociedad actora. <\/p>\n
A ello se suma, como se dijo en pronunciamiento que se acaba de citar, ante planteamientos de an\u00e1logo alcance, que <\/p>\n
(\u2026) la recurrente se limit\u00f3 a alegar la infracci\u00f3n de las normas denunciadas sin indicar en modo alguno de qu\u00e9 manera fueron transgredidas y cu\u00e1l es la trascendencia de dicha vulneraci\u00f3n, de modo que en ninguno de los cargos se abre paso la explicaci\u00f3n sobre la forma en que el yerro denunciado habr\u00eda redundado en la infracci\u00f3n normativa por parte del ad quem, orfandad argumentativa que hace imposible la labor de cotejo propia del control de legalidad de los fallos, que es una de las finalidades de este recurso extraordinario. <\/p>\n
3.2.- Estudio de fondo del embate <\/p>\n
De conformidad con lo acabado de manifestar, la actuaci\u00f3n culposa de La Fiduciaria, quien a\u00fan insiste en solo admitirla como una posibilidad, as\u00ed como el da\u00f1o sufrido por La Inversionista, a estas alturas est\u00e1n fuera de discusi\u00f3n, pues su establecimiento en las instancias qued\u00f3 inc\u00f3lume, teniendo en cuenta el contenido del cargo que se examina, de tal manera que la controversia que subsiste se centra en la existencia del nexo de causalidad, que seg\u00fan aquella sostiene no fue decantado debidamente porque el Tribunal pas\u00f3 por alto dos pruebas, espec\u00edficamente, la cl\u00e1usula 10\u00aa del contrato de fiducia individual (pdf000, p\u00e1g. 70) que la exonerar\u00eda de responsabilidad y los boletines informativos emitidos por Urbanizar y Promotora Marcas Mall que probar\u00edan que la construcci\u00f3n inici\u00f3 y, por tanto, seg\u00fan alega, el desembolso anticipado de los dineros no fue el detonante del da\u00f1o. <\/p>\n
En todo caso, no sobra memorar que la actuaci\u00f3n culposa de La Fiduciaria consisti\u00f3 en la circunstancia de haber transferido a La Promotora el dinero que La Inversionista le entreg\u00f3 en custodia sin que se hubieran cumplido las condiciones previstas en el contrato individual de encargo fiduciario, mientras que el da\u00f1o radica en la p\u00e9rdida de esa suma que esta \u00faltima sufri\u00f3, en la medida que no tiene la posibilidad de que le sea reintegrada voluntariamente ni los inmuebles a cuyo pago se destin\u00f3 fueron construidos. <\/p>\n
En cuanto a la relaci\u00f3n causal entre esa conducta y el detrimento patrimonial, en el marco de la causalidad adecuada, la Corte encuentra que, si el desembolso irregular no se hubiera producido, la suma de dinero habr\u00eda continuado en poder La Fiduciaria y, en tal medida, podr\u00eda haber sido regresada a La Inversionista. <\/p>\n
La recurrente niega tal relaci\u00f3n causal, pues despu\u00e9s del traslado reprochado de todos modos se cumplieron las condiciones para hacerlo e inici\u00f3 la construcci\u00f3n del centro comercial, con lo que a su juicio agot\u00f3 satisfactoriamente su gesti\u00f3n, de tal suerte que cualquier detrimento posterior que La inversionista haya padecido es del resorte exclusivo de La Constructora. <\/p>\n
Sin embargo, pasa por alto que si el abono de los recursos monetarios se hubiese ce\u00f1ido a la previsi\u00f3n contractual, cuando \u00e9ste se produjo, la titularidad del lote sobre el que se contempl\u00f3 la edificaci\u00f3n deber\u00eda estar en cabeza del patrimonio aut\u00f3nomo y, en tal medida, constituir\u00eda un activo por un valor de $22.928\u2019393.319, seg\u00fan reporta el respectivo certificado de tradici\u00f3n (pdf000, p\u00e1g. 98-101), de tal suerte que el dinero de La Inversionista no habr\u00eda sido utilizado para adquirirlo sino que engrosar\u00eda el patrimonio para adelantar la construcci\u00f3n, pero como no fue as\u00ed, \u00e9sta perdi\u00f3 una fuente importante de recursos, situaci\u00f3n que no puede considerarse indiferente de cara al resultado final. <\/p>\n
Al respecto se memora lo dicho por la Corte en SC2878-2022, reiterado en SC098-2023, para dar respuesta a la irrelevancia que la casacionista pretende dar a la inoportuna transferencia de recursos que se le reprueba: <\/p>\n
La anterior es una afirmaci\u00f3n que va en contrav\u00eda del acervo probatorio y de los deberes de lealtad, buena fe y debida diligencia que deben caracterizar la actividad de la demandada. Pierde de vista la fiduciaria que, seg\u00fan se prob\u00f3, el acta de verificaci\u00f3n de las condiciones de transferencia de recursos conten\u00eda informaci\u00f3n que no correspond\u00eda a la realidad y que adem\u00e1s, los requisitos incumplidos no eran de poca importancia, pues era exigencia sine qua non que el inmueble donde se iba a desarrollar el proyecto estuviese ya en cabeza del fideicomiso antes de que se diera la transferencia de recursos, condici\u00f3n de elemental verificaci\u00f3n que no se cumpl\u00eda para ese entonces. <\/p>\n
Pierde de vista tambi\u00e9n que adem\u00e1s de la gravedad del incumplimiento se\u00f1alado, una vez firmada el acta que conten\u00eda informaci\u00f3n contraria a la realidad se transfirieron m\u00e1s de catorce mil millones de pesos al propietario precisamente para proceder con la compra del lote, cuando el dinero depositado por los inversionistas no pod\u00eda en modo alguno ser destinado a ese fin, y que adem\u00e1s, seg\u00fan la denuncia elevada por la misma entidad, se evidenci\u00f3 un faltante de m\u00e1s de diecis\u00e9is mil millones de pesos en el fideicomiso Marcas Mall por causa de los manejos inadecuados de su representante legal en la ciudad de Cali. <\/p>\n
En ese entendido, la afirmaci\u00f3n que, sin rubor, hace la fiduciaria respecto a que habiendo transferido los recursos unos d\u00edas antes o unos d\u00edas despu\u00e9s, el proyecto habr\u00eda corrido igual suerte, no s\u00f3lo es una afirmaci\u00f3n carente de respaldo probatorio, sino que adem\u00e1s contrar\u00eda las reglas de la sana l\u00f3gica seg\u00fan las cuales es plausible pensar que al destinar tal cantidad de dinero a adquirir un lote que ya tendr\u00eda que haber estado en cabeza del fideicomiso y al haberse verificado el faltante de recursos en raz\u00f3n del manejo indebido de los mismos, se pudo afectar de manera importante no solo la liquidez sino tambi\u00e9n el desarrollo posterior del proyecto inmobiliario. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, ante la evidente distorsi\u00f3n que la actuaci\u00f3n indebida de La Fiduciaria produjo en el curso de los hechos dise\u00f1ado contractualmente, a \u00e9sta le correspond\u00eda demostrar que si ese desembolso irregular no se hubiera producido en todo caso los dineros tambi\u00e9n se habr\u00edan perdido. <\/p>\n
Sin embargo, a estas alturas esta labor no resulta fruct\u00edfera, pues los elementos de juicio que postula inadvertidos por el fallador de segundo grado no tienen el efecto que cree. <\/p>\n
En tal sentido, los boletines emitidos por Urbanizar y Promotora Marcas Mall que el Tribunal no habr\u00eda visto solo ratifican lo que ya es sabido, indiscutido e incluso se acab\u00f3 de analizar para descartar la ruptura del nexo causal: que inici\u00f3 la construcci\u00f3n del proyecto. Por tanto, ni le quitan ni le ponen al debate sobre ese elemento de la responsabilidad. <\/p>\n
Ahora bien, que la cl\u00e1usula 10\u00aa del contrato individual de encargo fiduciario demostrara la ruptura del nexo causal entre la entrega del dinero y su p\u00e9rdida no es criterio admisible, prop\u00f3sito para el cual basta ver que, si bien la disposici\u00f3n plantea una exoneraci\u00f3n de cualquier responsabilidad de La Fiduciaria por la inejecuci\u00f3n del proyecto, no lo hace, con relaci\u00f3n a sus obligaciones como agente fiduciario. <\/p>\n
Entonces, en la medida que La Fiduciaria no cumpli\u00f3 satisfactoriamente con las actuaciones que legal y contractualmente le correspond\u00edan para proceder al desembolso, y que esa es una causa suficiente para establecer la p\u00e9rdida del dinero, en este juicio no puede admitirse que la paralizaci\u00f3n definitiva del proyecto sea el motivo de ese resultado. <\/p>\n
Finalmente, que en la p\u00e9rdida que padeci\u00f3 La Inversionista eventualmente pudiera confluir la actuaci\u00f3n culpable de La Constructora, situaci\u00f3n que no es del caso dilucidar en esta ocasi\u00f3n conforme se analizara al resolver el primer embate, no es una circunstancia que exonere a La Fiduciaria de su responsabilidad, pues sin su actuar incorrecto, el menoscabo no se habr\u00eda producido. <\/p>\n
4.- De conformidad con lo expresado, no prospera el cargo examinado. <\/p>\n
RESPUESTA A LA DEMANDA DE SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. <\/p>\n
Como ya se anunci\u00f3, se analizar\u00e1n conjuntamente los tres cargos finales que La Aseguradora formula, en los que confluye en la denuncia de la violaci\u00f3n del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (44 de la Ley 45 de 1990), as\u00ed: i) por la v\u00eda directa en la modalidad de interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, en tanto all\u00ed donde el Tribunal dijo que la norma exige que las cl\u00e1usulas de exclusi\u00f3n de la responsabilidad deber\u00edan ir en la \u00abcar\u00e1tula\u00bb \u00e9sta se\u00f1alar\u00eda que es en la primera p\u00e1gina de la \u00abp\u00f3liza\u00bb; ii) por la misma senda, porque el fallador fulmin\u00f3 la sanci\u00f3n de ineficacia a una situaci\u00f3n que no se enmarcar\u00eda en esa disposici\u00f3n, toda vez que la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n s\u00ed se encontrar\u00eda ubicada conforme lo manda la ley; y iii) de manera indirecta, porque el juzgador no habr\u00eda visto la p\u00f3liza que trae la exclusi\u00f3n debidamente consignada en el aparte pertinente, como tampoco que La Fiduciaria, como entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, profesional en su actividad y debidamente asesorada por una compa\u00f1\u00eda corredora de seguros, conoci\u00f3 a cabalidad su contenido, al punto que le introdujo modificaciones. \u00c9ste, como los casos mencionados al principio de estas consideraciones, que la Corte abord\u00f3 en sede de casaci\u00f3n, tuvieron como referente la p\u00f3liza No. 1000099 mediante la cual La Fiduciaria obtuvo de La Aseguradora i) amparo integral bancario, ii)) amparo de p\u00e9rdidas a trav\u00e9s de sistemas computarizados (LSW238) y iii) seguro de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras, denominados secciones I, II y III, sirviendo de base para el llamamiento en garant\u00eda (archivo 021). En tal documento se encuentra la cl\u00e1usula 3.7 ya reproducida, en torno a la cual gravita la discusi\u00f3n que se dio en las instancias y se ha prolongado hasta esta sede. Por consiguiente, unas mismas razones de hecho reclaman iguales razones de derecho, es decir, una respuesta judicial equivalente, sin perjuicio de las particularidades del litigio y de los aportes que pudieran hacerse. <\/p>\n
2.- Del car\u00e1cter sustancial de la norma invocada <\/p>\n
El numeral 2 del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (44 de la Ley 45 de 1990) se\u00f1ala que <\/p>\n
Requisitos de las p\u00f3lizas. Las p\u00f3lizas deber\u00e1n ajustarse a las siguientes exigencias: <\/p>\n
a. Su contenido debe ce\u00f1irse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las dem\u00e1s disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulaci\u00f3n respectiva; <\/p>\n
b. Deben redactarse en tal forma que sean de f\u00e1cil comprensi\u00f3n para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipogr\u00e1ficos deben ser f\u00e1cilmente legibles, y <\/p>\n
c. Los amparos b\u00e1sicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza. <\/p>\n
Como ya se dijo, la sustancialidad de una norma jur\u00eddica est\u00e1 dada por la aptitud que tiene frente a una situaci\u00f3n particular y concreta de declarar, crear, modificar o extinguir situaciones de la misma naturaleza. <\/p>\n
Caracter\u00edsticas que precisamente la Corte ya identific\u00f3 en los literales a) y c) y que en esta ocasi\u00f3n ratifica, al decir que aqu\u00e9l \u00abestablece una disposici\u00f3n que, en una situaci\u00f3n particular y concreta, tendr\u00eda la capacidad de declarar, crear, modificar o extinguir situaciones jur\u00eddicas tambi\u00e9n concretas, pues consagra una sanci\u00f3n de ineficacia de las estipulaciones del contrato de seguro en caso de que el contenido de la p\u00f3liza no se ci\u00f1a a los requisitos establecidos\u00bb, y que \u00e9ste \u00abconsagra una exigencia que, de no ser cumplida, afectar\u00eda la exclusi\u00f3n pactada entre las partes con la referida sanci\u00f3n de ineficacia. En tal virtud, estas disposiciones tendr\u00edan la capacidad de, en un caso concreto, sustraer del amparo contratado determinado acto o conducta, lo que a su vez tendr\u00eda la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jur\u00eddicas entre las partes contratantes\u00bb. <\/p>\n
3.- De la ubicaci\u00f3n de las exclusiones en la p\u00f3liza <\/p>\n
Esta disposici\u00f3n y otras de similar talante insertas en normas especiales y en leyes promulgadas para la protecci\u00f3n del consumidor en general y en particular del financiero, constituyen la manera como el legislador reaccion\u00f3 a la inveterada costumbre que algunas entidades con dominancia en el mercado y poder para imponer condiciones a sus clientes ten\u00edan de consignar de manera abstrusa, furtiva y en letra menuda estipulaciones a su favor y contrarias al inter\u00e9s de su contraparte, de tal manera que \u00e9sta no pudiera otorgar un consentimiento informado. <\/p>\n
La interpretaci\u00f3n de estas reglas y el examen de la manera como los intervinientes en una relaci\u00f3n concreta se ajustan a ellas se enmarca en esa realidad, en tanto no tienen una finalidad en s\u00ed mismas, sino que responden a un prop\u00f3sito pr\u00e1ctico que el legislador quiso alcanzar para que el consumidor del seguro est\u00e9 efectiva y suficientemente enterado de las cl\u00e1usulas correspondientes a la hora de contratar. <\/p>\n
En esa l\u00ednea, la Circular Externa18 029 de 2014, parte II, t\u00edtulo IV, cap\u00edtulo II, numeral 1.2.1.2., expedida por la Superintendencia Financiera \u00abPara el adecuado cumplimiento de lo se\u00f1alado en el numeral 2 del art. 184 del EOSF las entidades aseguradoras\u00bb, orienta que para colmar lo prescrito en esa disposici\u00f3n sustancial es suficiente que las estipulaciones referentes a exclusiones aparezcan de manera continua \u00aba partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza\u00bb (relieva la Corte), con la precisi\u00f3n que \u00ab\u2026deben figurar en caracteres destacados o resaltados, seg\u00fan los mismos lineamientos atr\u00e1s se\u00f1alados y, en t\u00e9rminos claros y concisos que proporcionen al tomador la informaci\u00f3n precisa sobre el verdadero alcance de la cobertura contratada. No se pueden consignar en las p\u00e1ginas interiores o en cl\u00e1usulas posteriores exclusiones adicionales en forma distinta a la prevista en este numeral\u00bb. <\/p>\n
Esta visi\u00f3n adapta la norma a la realidad en materia de seguros y sortea una situaci\u00f3n extrema que en la pr\u00e1ctica pudiera hacerla imposible de cumplir, comoquiera que el l\u00edmite de detalle que en la actualidad tienen ciertos contratos podr\u00eda conducir a que la multiplicidad de amparos y exclusiones que presentan no siempre alcanzaran a ser consignados en la primera p\u00e1gina u obligar\u00eda a hacerlo en caracteres peque\u00f1os y\/o ilegibles, dando al traste con la otra parte de la norma del EOSF que proscribe esta pr\u00e1ctica. Lo anterior, sin menoscabar el prop\u00f3sito del legislador, en tanto permite que el asegurado, con una diligencia m\u00ednima que le es exigible, asuma el conocimiento necesario, pues, si desde la primera p\u00e1gina de la respectiva pieza se consignan ininterrumpidamente dichos datos, no hay raz\u00f3n atendible para que no haga la lectura completa; lo contrario, ser\u00eda simple negligencia, que no podr\u00eda recibir tutela judicial. <\/p>\n
En esa misma l\u00ednea, la Corte se ha decantado por la idea de que para la validez de la estipulaci\u00f3n es suficiente que los amparos y exclusiones vayan de manera continua a partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza, como lo consign\u00f3 en SC2879-2022, en la cual unific\u00f3 la jurisprudencia y refrend\u00f3 expresamente la tesis esbozada en STC 4841-2014, SC 4527-2020 y SC 4126-2021. <\/p>\n
4. El caso en concreto <\/p>\n
En la medida que en el sub lite el juzgador de segunda instancia consider\u00f3 que la referida exclusi\u00f3n deb\u00eda encontrarse en la \u00abcar\u00e1tula\u00bb de la p\u00f3liza, es evidente que incurri\u00f3 en un claro y trascendente error, en cuanto, la interpretaci\u00f3n que en esta ocasi\u00f3n se ratifica, el art\u00edculo 184 del EOSF exige y encuentra suficiente que aparezca a partir de la primera p\u00e1gina de la misma, lo cual permite determinar que lo infringi\u00f3 directamente. <\/p>\n
Por otra parte, vulner\u00f3 de manera indirecta el mismo precepto al predicar que aparec\u00eda \u00absolamente, en el clausulado adicional denominado \u201cseguro de responsabilidad civil profesional OFYPZZ 2018 01213 02 13 para instituciones financieras\u201d, por manera que la misma no resulta oponible al demandado principal\u00bb. <\/p>\n
Para dilucidar este \u00faltimo punto, es preciso se\u00f1alar, como ya lo advirti\u00f3 la SC2879-2022 al examinar el mismo contrato de seguro 1000099 que el documento <\/p>\n
(\u2026)refleja el acuerdo de las partes para asegurar tres amparos distintos, a saber: (i) la p\u00f3liza de seguro integral bancaria, (ii) el amparo de p\u00e9rdidas a trav\u00e9s de sistemas computarizados (LSW238) y (iii) la p\u00f3liza de seguro de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras, los cuales denomina secciones I, II y III del contrato\u201d <\/p>\n
Examinado el contenido de esta \u00faltima p\u00f3liza, la Corte corrobora que, en efecto, a partir de su primera p\u00e1gina, de manera continua y en letras destacada, fija las coberturas y exclusiones, entre las \u00faltimas la 3.7 que es objeto de esta discusi\u00f3n, de tal manera que satisface las exigencias normativas atr\u00e1s se\u00f1aladas. <\/p>\n
Mal podr\u00eda exigirse que este clausulado general se encontrara desde el comienzo del documento, antes de la \u00abp\u00f3liza de seguro integral bancaria\u00bb, pues establecer\u00eda unas condiciones generales que no corresponder\u00edan al amparo espec\u00edfico que aqu\u00ed se debate. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, al tomar el documento como un monolito y no considerar que las exclusiones debieran ir al comienzo del amparo respectivo, el Tribunal incurri\u00f3 en un dislate f\u00e1ctico trascendente, en tanto a partir de ello concluy\u00f3 que las mismas se encontraban en un clausulado adicional y no, como en realidad sucedi\u00f3, a partir de la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza de seguro por \u00abresponsabilidad civil profesional para instituciones financieras \u00bb que fue la activada en este proceso, y al tenor de esa equivocada visi\u00f3n declar\u00f3 la ineficacia de la exclusi\u00f3n de la cobertura por mala fe y dolo del tomador. <\/p>\n
Por consiguiente, se casar\u00e1 la sentencia de segundo grado \u00fanicamente en lo relativo a la decisi\u00f3n del Tribunal de declarar la ineficacia de la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n 3.7, es decir, en cuanto revoc\u00f3 el numeral tercero de la sentencia que el 21 de enero de 2021 profiri\u00f3 la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia y, en su lugar, orden\u00f3 \u00aba SBS Seguros Colombia S.A. pagar a Inversiones y Construcciones Nasa S.A.S. (o el reembolso a Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. si ya efectu\u00f3 el pago total de la condena) la suma capital de $1.788\u2019605.329, dentro del t\u00e9rmino fijado en el numeral 2\u00ba de la sentencia de primera instancia. Si no se cumple oportunamente lo anterior, se causar\u00e1n intereses moratorios comerciales sobre ese valor\u00bb. <\/p>\n
5.- Costas <\/p>\n
Ante el fracaso del recurso de casaci\u00f3n de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., se le impondr\u00e1 condena en costas; en la misma medida, por el \u00e9xito de su impugnaci\u00f3n, no se le fulminar\u00e1 a SBS Seguros Colombia S.A. (art\u00edculo 365, numeral 1, C\u00f3digo General del Proceso). <\/p>\n
6.- Consecuencia de lo resuelto <\/p>\n
En tal medida, se torna necesario dictar fallo de sustituci\u00f3n que resuelva del recurso de apelaci\u00f3n que La Fiduciaria plante\u00f3, \u00fanicamente en lo que ata\u00f1e a la decisi\u00f3n de la Delegatura de declarar probadas las excepciones de m\u00e9rito de La Aseguradora. <\/p>\n
SENTENCIA SUSTITUTIVA <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
Mediante la sentencia de 21 de enero de 2021, en lo que a esta determinaci\u00f3n interesa, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia declar\u00f3 probadas las excepciones de m\u00e9rito que La Aseguradora propuso frente al llamamiento en garant\u00eda que le hizo La Fiduciaria, denominadas \u00abAusencia de cobertura de la p\u00f3liza Secci\u00f3n III de responsabilidad profesional No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A. en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en los numerales 3.7 y 3.14. de las condiciones generales del seguro\u00bb, as\u00ed como la de \u00abSujeci\u00f3n a los t\u00e9rminos, l\u00edmites y condiciones previstos en la Secci\u00f3n III de responsabilidad profesional No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.\u00bb. Se abstuvo de condenar en costas. (Archivo 133 pdf). <\/p>\n
Al efecto, tras establecer el contenido de la exclusi\u00f3n contenida en el numeral 3.7 que ya se reprodujo, tuvo en cuenta que \u00ablos hechos reclamados fueron reconocidos por la entidad demandada asegurada, por conducto de su representante legal, como fraudulento\u2026\u00bb, seg\u00fan se desprende de la transcripci\u00f3n de los apartes pertinentes del interrogatorio de parte que absolvi\u00f3, configur\u00e1ndose la \u00abhip\u00f3tesis contenida en el literal (b) precedente, es decir que para el caso en concreto dicho evento se encuentra expresamente excluido de cobertura conforme lo establecido en la p\u00f3liza bajo estudio en tanto tal actuar fraudulento ha sido admitido por el asegurado\u00bb, sin que se trate de meras imprecisiones, pues \u00abac\u00e1 lo que sucedi\u00f3 es que lo que se consign\u00f3 en el acta era contrario a la realidad, esto es, que se falt\u00f3 a la verdad o autenticidad en el contenido descrito dentro del documento, que en materia de derecho puede conllevar una alteraci\u00f3n o simulaci\u00f3n de la verdad, con efectos relevantes, hechas en documentos p\u00fablicos o privados, entre otros elementos\u00bb, toda vez que conforme la denuncia presentada por la pasiva \u00ablo refiere, es que el acta de verificaci\u00f3n para el traslado de los recursos falt\u00f3 a la verdad o la simul\u00f3, en aras de que pudiera procederse al traslado de los dineros, cuya verificaci\u00f3n a cargo de la misma demandada tambi\u00e9n dej\u00f3 una actuaci\u00f3n omisiva, pues se dio visto bueno y curso al traslado de dineros con b\u00e1culo en dicho instrumento, cuando la realidad como ac\u00e1 qued\u00f3 probado era distinta\u00bb. Por tanto, \u00abel hecho que resulta ser base de reclamaci\u00f3n deviene de un evento excluido frente al amparo pedido\u2026\u00bb. <\/p>\n
Apelada la decisi\u00f3n por La Fiduciaria, en relaci\u00f3n con el llamamiento en garant\u00eda, al presentar los reparos concretos (pdf 136), se doli\u00f3 de que i) el \u00aban\u00e1lisis de la delegatura resulta superfluo y atado a un supuesto de hecho que no ha sido probado\u00bb, as\u00ed: <\/p>\n
Para este caso, lo que en verdad aconteci\u00f3 conforme incluso la denuncia presentada por la pasiva lo refiere, es que el acta de verificaci\u00f3n para el traslado de los recursos falt\u00f3 a la verdad o la simul\u00f3, en aras de que pudiera procederse al traslado de los dineros, cuya verificaci\u00f3n a cargo de la misma demandada tambi\u00e9n dej\u00f3 una actuaci\u00f3n omisiva, pues se dio visto bueno y curso al traslado de dineros con b\u00e1culo en dicho instrumento, cuando la realidad como ac\u00e1 qued\u00f3 probado era distinta. Luego, queda visto que ateni\u00e9ndose la Delegatura al tenor del contenido de las exclusiones se\u00f1aladas respecto del contrato de seguro, y revisadas a la luz de las situaciones y elementos de prueba ac\u00e1 indicados, es evidente que se acredita que el hecho que resulta ser base de reclamaci\u00f3n deviene de un evento excluido frente al amparo pedido, situaci\u00f3n que de paso sea decirlo, exime a la Delegatura del estudio de los dem\u00e1s medios exceptivos propuestos por el llamado, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 282 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
Adem\u00e1s, que ii) <\/p>\n
(\u2026) el Delegado interpreta las declaraciones de la representante legal de ACCI\u00d3N SOCIEDAD FIDUCIARIA como una confesi\u00f3n, cuando por el contrario lo \u00fanico que se indic\u00f3 en el interrogatorio de parte es que mi representada conoci\u00f3 de hechos que ser\u00edan presuntamente fraudulentos y procedi\u00f3 a dar alerta a las autoridades competentes como indica su deber legal. <\/p>\n
Ya en segunda instancia (archivo 006), sustent\u00f3 que: i) para la Delegatura, las declaraciones de su representante legal \u00aben el interrogatorio de parte que se le practic\u00f3\u2014 que los hechos que habr\u00edan generado el da\u00f1o de la Demandante tuvieron su origen en una conducta delictiva y criminal, con lo que se habr\u00eda configurado el supuesto de exclusi\u00f3n del amparo contratado con el seguro\u00bb, lo que no es cierto, pues \u00absimplemente se\u00f1al\u00f3 que, en su momento, mi representada tuvo conocimiento de unos hechos que presuntamente ser\u00edan fraudulentos – sin que, para ese momento y a\u00fan hoy, se tenga certeza de ello al no existir una decisi\u00f3n judicial que as\u00ed lo establezca-, para enseguida ponerlos en conocimiento de las autoridades competentes. Lo anterior, conforme al deber legal de denuncia que ten\u00eda Acci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
Por otra parte aleg\u00f3 ii) que La Fiduciaria tiene la condici\u00f3n de consumidor financiero en los t\u00e9rminos de la Ley 1328 de 2009 y el art\u00edculo 78 Constitucional, por lo que la exclusi\u00f3n debi\u00f3 declararse nula o ineficaz por \u00abser completamente abusiva y contraproducente para los derechos que le corresponden a Acci\u00f3n como consumidor financiero\u00bb, pues no es posible que no siendo abogado ni contando con elementos de juicio para establecer si una conducta es delictiva \u00abpueda liberar de su obligaci\u00f3n de cobertura a una compa\u00f1\u00eda aseguradora a partir de un entendimiento y valoraci\u00f3n subjetiva de su parte que incluso, puede llegar a ser equivocada\u00bb. <\/p>\n
Finalmente, iii) argument\u00f3 que \u00abel literal (B) del numeral 3.7 del clausulado general resulta ineficaz conforme a lo previsto en el Literal C) del numeral 2 del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1.- Obra la Corte en este apartado en sede de instancia, advirtiendo que encuentra reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia de m\u00e9rito y que su actividad se contraer\u00e1 a definir los temas que fueron materia de inconformidad de La Fiduciaria al interponer el recurso de apelaci\u00f3n, debidamente sustentados en el tr\u00e1mite de la segunda instancia, conforme lo prev\u00e9n los art\u00edculos 320 inciso 1 y 328 inciso 1 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
Al formular los reparos concretos a la sentencia de la Superintendencia, la inconformidad de la alzada se contrajo a que el juzgador de primer grado diera por probado el supuesto de hecho de la exclusi\u00f3n de responsabilidad plasmada en la cl\u00e1usula 3.7 tantas veces citada, consistente en la admisi\u00f3n por parte de La Asegurada de una conducta fraudulenta. <\/p>\n
Ninguna objeci\u00f3n formul\u00f3 en relaci\u00f3n con la validez de esta cl\u00e1usula por supuesto abuso de La Aseguradora al estipularla unilateralmente en el marco de una relaci\u00f3n de consumo, de tal manera que la inclusi\u00f3n de este tema a la hora de sustentar el remedio vertical resulta extempor\u00e1nea. <\/p>\n
Al respecto, es oportuno se\u00f1alar que el inciso segundo del numeral 3 del art\u00edculo 322 ibidem establece que \u00ab[c]uando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) d\u00edas siguientes a su finalizaci\u00f3n o a la notificaci\u00f3n de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deber\u00e1 precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisi\u00f3n, sobre los cuales versar\u00e1 la sustentaci\u00f3n que har\u00e1 ante el superior\u00bb. <\/p>\n
De conformidad con lo anterior, la norma delimita el alcance de la sustentaci\u00f3n posterior, a los reparos concretos que se expresen al interponer el remedio vertical, de tal manera que aquella no pudiera extenderse v\u00e1lidamente a temas no tratados en \u00e9stos; por consiguiente, mal podr\u00eda ahora la Corte abordar este aspecto puntual, so pena de sobrepasar los l\u00edmites de competencia que para resolverlo le imponen los art\u00edculos 320 inciso 1 y 328 inciso 1 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
2.- Por otra parte, en relaci\u00f3n con la ubicaci\u00f3n de la exclusi\u00f3n 3.7, basta destacar que el tema ya fue tratado en extenso al resolver la demanda de casaci\u00f3n de La Aseguradora, por lo cual no resulta necesario volver al respecto. <\/p>\n
3.- Queda, entonces, reducido el tema decidendum a la inconformidad de la recurrente sobre la manera como la Delegatura de la Superintendencia Financiera dio por establecidos los supuestos f\u00e1cticos de la precitada previsi\u00f3n contractual, es decir, que la asegurada incurri\u00f3 en conductas fraudulentas que la activaron. <\/p>\n
La referida cl\u00e1usula excluye la responsabilidad de la aseguradora en caso de incurrir La Fiduciaria en conductas que aparecen delimitadas por adjetivos afines, que en todo caso aluden una actuaci\u00f3n maliciosa, i) que se haya establecido mediante decisi\u00f3n judicial ejecutoriada o ii) que el asegurado haya admitido esas conductas. <\/p>\n
Valga decirlo de una vez, en el sub lite no se configura la primera eventualidad, en tanto es claro que en el proceso no obra resoluci\u00f3n judicial con las caracter\u00edsticas exigidas contractualmente. <\/p>\n
Queda, entonces, por examinar si, como lo estableci\u00f3 el juez a quo, se materializ\u00f3 la segunda situaci\u00f3n por virtud de la cual cobra efecto la exclusi\u00f3n, o si, por el contrario, como alega la recurrente, no se demostr\u00f3 su ocurrencia, en tanto el interrogatorio de parte que rindi\u00f3 la representante legal no tendr\u00eda el alcance de una confesi\u00f3n de ese hecho. <\/p>\n
Desde ya se anticipa el fracaso esta \u00faltima postura, en tanto el fragmento que la recurrente postula evidencia la insuficiencia del ataque, pues se centra en combatir uno de los aspectos probatorios por los cuales el fallador de primer grado dio por establecido el supuesto f\u00e1ctico, dejando inc\u00f3lume otro de similar relevancia. <\/p>\n
Tal como se aprecia, el juzgador estim\u00f3 que \u00ablo que en verdad aconteci\u00f3 conforme incluso la denuncia presentada por la pasiva lo refiere, es que el acta de verificaci\u00f3n para el traslado de los recursos falt\u00f3 a la verdad o la simul\u00f3, en aras de que pudiera procederse al traslado de los dineros, cuya verificaci\u00f3n a cargo de la misma demandada tambi\u00e9n dej\u00f3 una actuaci\u00f3n omisiva, pues se dio visto bueno y curso al traslado de dineros con b\u00e1culo en dicho instrumento, cuando la realidad como ac\u00e1 qued\u00f3 probado era distinta\u00bb\u00b8 es decir, tambi\u00e9n estableci\u00f3 el comportamiento indebido de La Asegurada tipificado en la cl\u00e1usula con apoyo en la denuncia penal que \u00e9sta interpuso; sin embargo, ninguna controversia al respecto se plantea en el recurso de apelaci\u00f3n. <\/p>\n
Tambi\u00e9n es cierto que el juzgador estableci\u00f3 la configuraci\u00f3n del supuesto f\u00e1ctico a partir de la versi\u00f3n de la representante legal de La Fiduciaria, pero al recurrir \u00e9sta, no realiza ninguna alegaci\u00f3n de fondo, limit\u00e1ndose a negar que contenga alguna confesi\u00f3n, pues \u00absimplemente se\u00f1al\u00f3 que, en su momento, mi representada tuvo conocimiento de unos hechos que presuntamente ser\u00edan fraudulentos \u2014 sin que, para ese momento y a\u00fan hoy, se tenga certeza de ello al no existir una decisi\u00f3n judicial que as\u00ed lo establezca\u2014, para enseguida ponerlos en conocimiento de las autoridades competentes. Lo anterior, conforme al deber legal de denuncia que ten\u00eda Acci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
Ahora bien, los aspectos del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada en torno a los cuales gravita la discusi\u00f3n, que la Delegatura tuvo en cuenta para determinar demostrado el actuar fraudulento de La Fiduciaria, se concretan a la aceptaci\u00f3n de que el acta de 4 de noviembre de 2014 de verificaci\u00f3n de cumplimiento de requisitos para el desembolso a La Promotora de los fondos aportados por los inversionistas \u00abes inexacta respecto a la fecha de la certificaci\u00f3n\u00bb, que \u00abs\u00ed, es falsa\u00bb respecto de la verificaci\u00f3n de la transferencia del inmueble, que por ello fue que se present\u00f3 la denuncia penal contra su antiguo representante legal en Cali y que la misma tiene relaci\u00f3n con los encargos MR799 y FA 2351 Marcas Mall, por lo que corresponde establecer si ello constituye una confesi\u00f3n o no. <\/p>\n
En torno a este medio de prueba, el art\u00edculo 191 procedimental fija los siguientes requisitos: <\/p>\n
1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. <\/p>\n
3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. <\/p>\n
4. Que sea expresa, consciente y libre. <\/p>\n
5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. <\/p>\n
6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. <\/p>\n
En cuanto a la capacidad para hacerla, ninguna controversia expone la impugnante ni la Corte encuentra reparo, en tanto fue realizada por la representante legal de La Fiduciaria, quien no tiene restricci\u00f3n alguna, m\u00e1xime que seg\u00fan el inciso uno del art\u00edculo 194 procesal, \u00abe]l representante legal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona, podr\u00e1 confesar mientras est\u00e9 en el ejercicio de sus funciones\u00bb. <\/p>\n
En cuanto a la producci\u00f3n de consecuencias jur\u00eddicas adversas para la confesante, es claro que las tiene en cuanto determina la aceptaci\u00f3n del actuar fraudulento de quien fuera su representante legal en Cali y por tanto la afecta directamente. <\/p>\n
Atinente a la expresividad, la Sala observa que evidentemente acepta la ocurrencia de las conductas indebidas que tipifican el hecho previsto en la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n, al admitir con un \u00abS\u00ed\u00bb en la mayor\u00eda de casos; con un \u00abS\u00ed, es falsa\u00bb en otro y \u00abs\u00ed, es inexacta\u00bb en uno m\u00e1s, la ocurrencia de los eventos por los que se averiguaba, sin que lo escueta de las respuestas le reste esta caracter\u00edstica. Adicionalmente, se observa que fue consciente, libre y espont\u00e1nea, en tanto las respectivas preguntas fueron claras, no se observa ninguna deficiencia mental de la absolvente ni que hubiese sido objeto de constre\u00f1imiento alguno. <\/p>\n
Por \u00faltimo, es claro que versa sobre hechos de los que la representante legal debe tener conocimiento, en cuanto el inciso segundo de la precitada norma se lo impone a la funcionaria de la entidad financiera, al prescribir que \u00abLa confesi\u00f3n por representante podr\u00e1 extenderse a hechos o actos anteriores a su representaci\u00f3n\u00bb. <\/p>\n
Puestas las cosas en el anterior orden de ideas, la Corte ratifica el criterio del juzgador de primer grado sobre el alcance de confesi\u00f3n de las manifestaciones de la representante legal de la demandada, con entidad suficiente para dar por acreditada la circunstancia contractual prevista en la exclusi\u00f3n 3.7., consistente en la aceptaci\u00f3n de La Fiduciaria de las conductas fraudulentas directamente relacionadas con los encargos fiduciarios MR799 y FA 2351 aqu\u00ed debatidos. <\/p>\n
4.- De conformidad con lo expresado se confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n de primer grado. <\/p>\n
5.- Se condenar\u00e1 en costas de ambas instancias a La Fiduciaria, en atenci\u00f3n a lo ordenado en el numeral 1 del art\u00edculo 365 procedimental. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
SEGUNDO: CONDENAR a Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. al pago de las costas de esta actuaci\u00f3n. En la liquidaci\u00f3n respectiva, incl\u00fayanse diez (10) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho. <\/p>\n
TERCERO: ABSTENERSE de imponer condena en costas contra SBS Seguros Colombia S.A. <\/p>\n
Y en sede de instancia, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de 21 de enero de 2021, proferido por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia. <\/p>\n
SEGUNDO: COSTAS de segunda instancia a cargo de la recurrente. Liqu\u00eddense en la forma ordenada en el art\u00edculo 366 del C\u00f3digo General del Proceso, incluyendo como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) que el Magistrado Ponente fija. <\/p>\n
TERCERO: Devu\u00e9lvase digitalmente el expediente a la autoridad competente. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE Y C\u00daMPLASE <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Salvamento de voto parcial <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
Ausencia justificada <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
MAGISTRADA <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-99-003-2018-01213-01 <\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO <\/p>\n
Con el debido respeto, me permito expresar las razones por las cuales disiento parcialmente de la decisi\u00f3n que se adopt\u00f3 en la sentencia de casaci\u00f3n de la referencia, en cuanto abri\u00f3 paso a la s\u00faplica invocada por la aseguradora SBS Seguros Colombia S.A. <\/p>\n
1.- La calificaci\u00f3n de norma sustancial del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero. <\/p>\n
Se dice en el proyecto que el mandato aludido \u00abestablece una disposici\u00f3n que, en una situaci\u00f3n particular y concreta, tendr\u00eda la capacidad de declarar, crear, modificar o extinguir situaciones jur\u00eddicas tambi\u00e9n concretas, pues consagra una sanci\u00f3n de ineficacia de las estipulaciones del contrato de seguro en caso de que el contenido de la p\u00f3liza no se ci\u00f1a a los requisitos establecidos\u00bb, y que \u00abconsagra una exigencia que, de no ser cumplida, afectar\u00eda la exclusi\u00f3n pactada entre las partes con la referida sanci\u00f3n de ineficacia. En tal virtud, estas disposiciones tendr\u00edan la capacidad de, en un caso concreto, sustraer del amparo contratado determinado acto o conducta, lo que a su vez tendr\u00eda la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jur\u00eddicas entre las partes contratantes\u00bb. (Resaltado fuera del texto). <\/p>\n
Me aparto respetuosamente de tal argumento, por cuanto, como en pasada oportunidad al disentir parcialmente del prove\u00eddo CSJ SC2879-2022, indiqu\u00e9 que son muchas las disposiciones existentes en el ordenamiento interno que al margen de su naturaleza tienen la virtualidad de que aplicadas en una situaci\u00f3n concreta puedan \u00abdeclarar, crear, modificar o extinguir situaciones jur\u00eddicas tambi\u00e9n concretas\u00bb, como ser\u00eda por ejemplo el art\u00edculo 113 del C\u00f3digo Civil que define el contrato de matrimonio, que aplicado en un caso concreto podr\u00eda cumplir tal cometido. <\/p>\n
Por tal motivo, esa \u201cpotencialidad\u201d que pudiera tener una determinada disposici\u00f3n, en modo alguno, puede servir de par\u00e1metro para que, en los eventos en que las cr\u00edticas contra las sentencias se formulen al amparo de las causales primera y segunda del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, esto es, por violaci\u00f3n directa o indirecta de una norma sustancial, se tenga por satisfecha la carga del recurrente de citar los preceptos que tengan dicho car\u00e1cter, que siendo o debido ser pilares de la determinaci\u00f3n resultaron quebrantadas. <\/p>\n
Ha sido reiterativa esta Corporaci\u00f3n al se\u00f1alar que, no pueden considerarse normas sustanciales aquellas disposiciones que se limitan a definir fen\u00f3menos jur\u00eddicos, o a describir los elementos estructurales de \u00e9stos, o a hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordenativas o reguladoras de la actividad in procedendo, como son los de disciplina probatoria. <\/p>\n
El art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero -que recoge lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Ley 45 de 1990-, consagra cu\u00e1les son los requisitos formales que deben satisfacer las p\u00f3lizas de seguro, as\u00ed: <\/p>\n
\u00ab2. Requisitos de las p\u00f3lizas. Las p\u00f3lizas deber\u00e1n ajustarse a las siguientes exigencias: <\/p>\n
a. Su contenido debe ce\u00f1irse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las dem\u00e1s disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulaci\u00f3n respectiva; <\/p>\n
b. Deben redactarse en tal forma que sean de f\u00e1cil comprensi\u00f3n para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipogr\u00e1ficos deben ser f\u00e1cilmente legibles, y <\/p>\n
c. Los amparos b\u00e1sicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza\u00bb. <\/p>\n
2.- Reconocimiento de la inexistencia de la obligaci\u00f3n a cargo de la aseguradora, al dar eficacia a la exclusi\u00f3n invocada. <\/p>\n
Es punto medular del fallo de casaci\u00f3n el requisito formal atinente al lugar donde deben quedar consignadas las exclusiones en la p\u00f3liza de seguros para su eficacia. <\/p>\n
2.1. El tema del contenido de las p\u00f3lizas de seguros ha sido motivo de amplias disertaciones, tanto por esta Corte como en la Superintendencia Financiera (antes Bancaria), en donde el elemento com\u00fan a resaltar es la necesidad de que los amparos que son asumidos por la aseguradora y las exclusiones que podr\u00edan eximir a \u00e9sta del deber de cubrir el siniestro est\u00e9n plenamente identificados. <\/p>\n
En todo caso, han sido uniformes los pronunciamientos que exigen que estos t\u00f3picos est\u00e9n redactados con absoluta claridad y en caracteres destacados o resaltados que no exista duda o posibilidad de una interpretaci\u00f3n diferente a la misma naturaleza de la delimitaci\u00f3n del riesgo, facilitando al tomador comprender e identificar los riesgos amparados, las exclusiones y las obligaciones que correlativamente asume con ocasi\u00f3n del contrato; quedando las divergencias limitadas a la ubicaci\u00f3n espacial de las exclusiones en la p\u00f3liza. <\/p>\n
La sentencia de la cual me aparto parcialmente, luego de hacer una amplia disertaci\u00f3n en cuanto a la naturaleza y caracter\u00edsticas del contrato de seguro, el riesgo asegurable, dando cuenta del reconocimiento que legal19 y jurisprudencialmente se ha dado al derecho de la aseguradora de limitar los riesgos que asume, como una manifestaci\u00f3n de la autonom\u00eda privada y la libertad contractual, se adentra al an\u00e1lisis particular de las exclusiones, evocando el contenido del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero y la Circular B\u00e1sica 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera, para hacer precisi\u00f3n en los componentes de las p\u00f3lizas distinguiendo entre la car\u00e1tula y el cuerpo de \u00e9sta. <\/p>\n
Desde de esta distinci\u00f3n, y haciendo remembranza de la reciente postura que frente al tema se alz\u00f3 al interior de esta Corte20, colige que es \u201ca partir de la primera p\u00e1gina del cuerpo de la p\u00f3liza\u201d en donde se deben registrar las exclusiones. <\/p>\n
No se confuta que la interpretaci\u00f3n que pretenda ubicar las exclusiones en la caratula de la p\u00f3liza podr\u00eda ser calificada de intransigente, dados los innumerables avances que desde la expedici\u00f3n de la norma se han presentado, en todos los \u00f3rdenes, industriales, cient\u00edficos, econ\u00f3micos, etc., habida cuenta que tal aparte, escasamente, permite registrar algunas condiciones de la p\u00f3liza para su individualizaci\u00f3n y diferenciaci\u00f3n del tipo de seguro otorgado, siendo por tanto plausible que el registro se haga en el \u201ccuerpo\u201d de dicho convenio, al existir la obligaci\u00f3n de precisar cu\u00e1les son las condiciones generales y particulares, pero siempre que ello se d\u00e9 \u201ca partir\u201d de la primera p\u00e1gina. <\/p>\n
Ciertamente, sin pasar por alto que, indiscutiblemente, debido a la estructura misma de las p\u00f3lizas de seguros, que usualmente se componen de varios documentos, como son la caratula, las condiciones generales y las condiciones particulares, a la solicitud del tomador y en algunos eventos anexos vinculados a unas especial\u00edsimas circunstancias21, no se puede, sin transgredir la voluntad del legislador y, sobre todo, sin afectar el derecho de los consumidores, dejar el concepto de \u201cprimera p\u00e1gina\u201d en una amplitud absoluta. <\/p>\n
En efecto, existen algunos casos en los que, por la materia contratada, el n\u00famero de amparos y de exclusiones que se conciertan, cuya descripci\u00f3n debe ser legible, clara y comprensible, no es posible condensar todas las exclusiones en una sola p\u00e1gina, lo cual habilita para que puedan consignarse en las siguientes, pero de forma continua. <\/p>\n
Tampoco se olvida que el art\u00edculo 1047 del C\u00f3digo de Comercio, al establecer el contenido de la p\u00f3liza, indica que \u00e9sta debe contener, entre otras, las condiciones generales, los riesgos que toma la aseguradora y las condiciones particulares que acuerden los contratantes, se\u00f1alando en su par\u00e1grafo que: \u00ab[E]n los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendr\u00e1n como condiciones del contrato aquellas de la p\u00f3liza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Financiera para el mismo ramo, amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo\u00bb, lo cual permitir\u00eda entender que, incluso, podr\u00edan resultar admisibles exclusiones que consten en alg\u00fan anexo, pero para ello este deber\u00e1 estar por lo menos enunciado en esa primera p\u00e1gina, para que pueda tenerse por satisfecho el deber de informaci\u00f3n \u00ednsito en la exigencia en estudio. <\/p>\n
Lo anotado en raz\u00f3n a que, conforme se indic\u00f3 en precedencia, al tenor del art\u00edculo 1048 hacen parte de la p\u00f3liza \u00ab[L]os anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la p\u00f3liza\u00bb y para que dichos anexos se puedan considerar como tales, deben identificar con contundencia la p\u00f3liza que integran, amen que seg\u00fan el maestro Efr\u00e9n Ossa22 estos son \u00aben todo caso accesorios a la p\u00f3liza, sujetos a sus estipulaciones, como el contrato mismo, en todo aquello que escape a su propia \u00f3rbita. Porque no hay duda de que recogen una nueva manifestaci\u00f3n de voluntad, as\u00ed sea circunscrita en su finalidad espec\u00edfica, posterior a la que aparece consignada en el documento principal, por lo cual prevalecen sobre este en caso de conflicto\u00bb. <\/p>\n
2.2. Ocurre, sin embargo, que en el presente juicio se adujo la inexistencia de la obligaci\u00f3n a cargo de la aseguradora al haber operado la exclusi\u00f3n referida en el aparte 3.7., reconoci\u00e9ndole eficacia, pese a no estar acreditada su existencia. <\/p>\n
Obs\u00e9rvese que al pleito se anex\u00f3 la documental denominada \u201cAnexo 22\u201d correspondiente al \u201ccertificado de renovaci\u00f3n p\u00f3lizas de pago anual\u201d, que seg\u00fan se identific\u00f3 accede a la p\u00f3liza 1000099. <\/p>\n
\u00ab1, Fecha de Continuidad: 26 de Mayo del 2010. <\/p>\n
2. Nuevas Filiales <\/p>\n
3. Periodo de Descubrimiento a. Autom\u00e1tico por 30 d\u00edas sin cobro de prima adicional. b. Periodo de descubrimiento 12 meses adicionales al 75% de prima anual. <\/p>\n
4. Costos de Fianza, seg\u00fan texto de condiciones generales. <\/p>\n
5. Difamaci\u00f3n, seg\u00fan texto de condiciones generales\u00bb. <\/p>\n
Posteriormente vuelve y relaciona seis (6) anexos \u00abEXCLUSI\u00d3N DE GUERRA\/ ACTO DE GUERRA\/TERRORISMO\u00bb \u00abANEXO DE NO RENOVACI\u00d3N TACITA O AUTOM\u00c1TICA\u00bb, \u00abENDOSO DE EXCLUSI\u00d3N OFAC\u00bb, \u00abEXCLUSI\u00d3N DE LAVADO DE ACTIVO\u00bb, \u00abAMPARO DE MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA\u00bb, \u00abENDOSO DE TRANSACCIONES INCOMPLETAS\u00bb, otra \u00abEXCLUSI\u00d3N ESPECIAL\u00bb y \u00abEXCLUSIONES APLICABLES AL PRESENTE ENDOSO\u00bb. <\/p>\n
Continua el documento ocup\u00e1ndose de definiciones, cl\u00e1usulas de limitaci\u00f3n de descubrimiento, otras exclusiones, extensiones y otros anexos, sin que aqu\u00ed est\u00e9n reflejadas las exclusiones esgrimidas. <\/p>\n
As\u00ed mismo, se incorpora el que parece ser el formato 30122012-1322-P-9-BBB02992 contentivo de las condiciones generales del seguro \u00abP\u00d3LIZA INTEGRAL PARA BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS\u00bb, en el que ciertamente despu\u00e9s de una amplia relaci\u00f3n de amparos aparecen exclusiones, definiciones, garant\u00edas y otros aspectos connaturales. <\/p>\n
Adicionalmente esta documental que refiere al \u00abAMPARO DE P\u00c9RDIDAS A TRAV\u00c9S DE SISTEMAS COMPUTARIZADOS (LSW238)\u00bb, junto a otro adicional titulado \u00abP\u00d3LIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA INSTITUCIONES FINANCIERAS\u00bb con similar estructura, siendo en este \u00faltimo en donde aparecen registradas las exclusiones que fueron aducidas por la aseguradora para soportar sus excepciones. <\/p>\n
Es del caso resaltar que, en estos \u00faltimos apartes mencionados, en parte alguna aparece relacionado el n\u00famero de la p\u00f3liza a la que presuntamente accede, lo que impide vincularlos de forma inequ\u00edvoca al negocio ajustado con la fiduciaria y que se materializ\u00f3 en la p\u00f3liza 1000099, puesto que, al margen que sean condiciones uniformes que han merecido el respaldo de la entidad de vigilancia y control, quien impone su registro, no puede olvidarse que tal como se detalla en el anexo 22, algunos de estos aspectos pueden ser modificados a voluntad por los contratantes, bien para incluir amparos o para precisar algunas exclusiones. <\/p>\n
En ese orden, es preciso se\u00f1alar que, en este particular caso, ante la pluralidad de seguros contratados por la fiduciaria, los cuales al parecer quedaron compendiados en una p\u00f3liza \u00fanica, no se tiene certeza de la ubicaci\u00f3n de las exclusiones, m\u00e1xime ante la falta de claridad que se presenta en el citado certificado de renovaci\u00f3n p\u00f3lizas de pago anual, que consta en el mentado anexo N\u00ba 22. <\/p>\n
Siendo ello as\u00ed, deviene cuestionable que amparados en la postura que admite como interpretaci\u00f3n satisfactoria del art\u00edculo 184 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero que las exclusiones no necesariamente tienen que constar en la primera p\u00e1gina, se est\u00e1 reconociendo eficacia a exclusiones que la aseguradora, a su criterio, plasma de manera indiscriminada y dispersa en la p\u00f3liza, con lo cual se afecta el derecho del consumidor a una informaci\u00f3n clara y contundente del alcance de los siniestros inequ\u00edvocamente amparados, pero sobre todo los que se deben tener por excluidos de la cobertura. <\/p>\n
En ese orden, era de cargo del excepcionante acreditar debidamente los supuestos de hechos que soportan sus defensas y dado que la p\u00f3liza que en precedencia se examina adolece de las falencias indicadas, era plausible la determinaci\u00f3n del tribunal de no acogerlas y, consecuentemente, imponer la condena reclamada. <\/p>\n
Debido a esto, estimo que la decisi\u00f3n debi\u00f3 ser en absoluto negativa y no casar parcialmente. <\/p>\n
En los t\u00e9rminos precedentes, dejo plasmado el alcance parcial de mi disenso. <\/p>\n
Magistrada <\/p>\n
1\u0002 CLAUSULA DECIMA: MANIFESTACI\u00d3N ESPECIAL EL (LOS) INVESIONISTA(S) declara(n) expresamente conocer y entender que la FIDUCIARIA no es constructora, ni interventora y no interviene de ninguna manera en la determinaci\u00f3n del punto de equilibrio del proyecto inmobiliario denominado \u201cMARCAS MALL\u201d, ni en la determinaci\u00f3n de la viabilidad o factibilidad financiera o t\u00e9cnica del citado proyecto inmobiliario, que por tanto, no conoce las especificaciones t\u00e9cnicas del mismo, ni es responsable por su ejecuci\u00f3n, terminaci\u00f3n o calidad, ni lo ser\u00e1 por los perjuicios que la no ejecuci\u00f3n de dicho proyecto ocasione(n) al (los) INVERSIONISTA(S) o a terceros, responsabilidad que EL(LOS) INVERSIONISTA(S) entiende(n) es \u00fanica y exclusivamente del PROMOTOR del proyecto inmobiliario que se pretende desarrollar, quedando clara entonces que ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., obra \u00fanica y exclusivamente como administradora fiduciaria del encargo fiduciario y como tal no tiene responsabilidad alguna sobre el desarrollo del proyecto que adelantara el PROMOTOR por su propia cuenta, riesgo y responsabilidad. Adicionalmente, declara(n) EL (LOS) INVERSIONISTA(S) que conoce(n) y acepta(n) que en virtud del presente contrato, la FIDUCIARIA se obliga exclusivamente a invertir los dineros depositados en cualquiera de los fondos abiertos administrados por la FIDUCIARIA, las cuales se encuentran debidamente aprobadas por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia. EL (LOS) INVERSIONISTA(S) declara(n) que conoce(n) y asume(n) los riesgos de p\u00e9rdida de valor de los recursos entregados a la FIDUCIARIA para la Inversi\u00f3n. Declara con lo anterior, que la FIDUCIARIA no es codeudora, avalista, ni garante de las obligaciones adquiridas por el PROMOTOR con EL (LOS) INVERSIONISTA(S), ni con terceros, ni de las adquiridas por EL (LOS) INVERSIONISTA(S) con el PROMOTOR, ni participa, suscribe o conoce promesas de compraventa o escrituras de compraventa relacionadas con el presente contrato ni con el proyecto inmobiliario que el PROMOTOR pretende desarrollar por su propia cuenta y riesgo. De acuerdo con lo anterior, es claro que la FIDUCIARIA obra para efecto del presente otros\u00ed como simple administradora de Encargo Fiduciario y sus obligaciones y responsabilidades se limitan a las contenidas en el mismo, raz\u00f3n por la cual EL (LOS) INVERSIONITA(S) la exime(n) de cualquier responsabilidad derivada directa o indirectamente de la ejecuci\u00f3n del proyecto inmobiliario denominado \u201cMARCAS MALL\u201d. <\/p>\n
2\u0002\u00ab3. Exclusiones. El asegurador no asume responsabilidad alguna y por tanto, no estar\u00e1 obligado a efectuar pago alguno, en relaci\u00f3n con cualquier reclamo derivado de, basado en, o atribuible a: <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
3.7. Cualquier reclamo basado u originado por cualquier acto, error u omisi\u00f3n debido a una conducta delictiva, criminal, deshonesta, fraudulenta, maliciosa o intencional del asegurado o cualquier violaci\u00f3n de una ley por parte del asegurado siempre que: (a) lo anterior se haya establecido mediante cualquier sentencia, fallo u otro veredicto ejecutoriado dictado por una autoridad competente, o (b) cuando el asegurado haya admitido dichas conductas \u00bb. <\/p>\n
3\u0002 \u00abEn la sentencia, la Sala examinar\u00e1 en orden l\u00f3gico las causales alegadas por el recurrente. Si prospera la causal cuarta del art\u00edculo 336, dispondr\u00e1 que seg\u00fan el momento en que ocurri\u00f3 el vicio la autoridad competente rehaga la actuaci\u00f3n anulada; si se acoge cualquiera otra de las causales, la Corte casar\u00e1 la sentencia recurrida y dictar\u00e1 la que debe reemplazarla. Cuando prospere un cargo que s\u00f3lo verse sobre parte de las resoluciones de la sentencia, proceder\u00e1 el estudio de las dem\u00e1s acusaciones\u00bb (art. 349, inc. 2, C.G.P). <\/p>\n
4\u0002 Sent. Cit. P\u00e1g. 9 <\/p>\n
5\u0002 La nulidad se considerar\u00e1 saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que pod\u00eda alegarla no lo hizo oportunamente o actu\u00f3 sin proponerla. 2. Cuando la parte que pod\u00eda alegarla la convalid\u00f3 en forma expresa antes de haber sido renovada la actuaci\u00f3n anulada. 3. Cuando se origine en la interrupci\u00f3n o suspensi\u00f3n del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la fecha en que haya cesado la causa.4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumpli\u00f3 su finalidad y no se viol\u00f3 el derecho de defensa. PAR\u00c1GRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir \u00edntegramente la respectiva instancia, son insaneables. <\/p>\n
6\u0002 Fallecido un litigante o declarado ausente, el proceso continuar\u00e1 con el c\u00f3nyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador. <\/p>\n
7\u0002 Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real sobre el bien, la demanda deber\u00e1 dirigirse contra ella. Cuando el bien est\u00e9 gravado con hipoteca o prenda* deber\u00e1 citarse tambi\u00e9n al acreedor hipotecario o prendario (art. 375, num. 5) <\/p>\n
8\u0002 SC4139-2021, SC042-2022, SC1303-2022, SC963-2022, entre otras <\/p>\n
9\u0002 SC098-2023, SC3985-2022, SC042-2022 <\/p>\n
10\u0002 SC098-2023, SC3729-2021, SC3344-2021 <\/p>\n
11\u0002 SC098-2023, SC3978-2022 <\/p>\n
12\u0002 SC1819-2019, SC8219-2016, SC2506-2016 <\/p>\n
13\u0002 SC098-2023, SC3985-2022, SC3978-2022 <\/p>\n
14\u0002 SC098-2023, SC3978-2022, SC3985-2022 <\/p>\n
15\u0002 SC098-2023, S-19, 19 ab. 1978, AC4034-2021 <\/p>\n
16\u0002 SC098-2023, SC3941-2020, SC5533-2017 <\/p>\n
17\u0002 AC4858-2017 <\/p>\n
18\u0002 Las circulares \u201cson actos jur\u00eddicos de la Administraci\u00f3n en sentido lato\u201d que en el caso de las externas \u201cbuscar orientar o direccionar la actuaci\u00f3n de los particulares o administrados\u201d (Consejo de Estado, sentencia 00290 de 2018). <\/p>\n
19\u0002 Art. 1056 C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
20\u0002 CSJ SC2879-2022. <\/p>\n
21\u0002 Art\u00edculo 1048 C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
22\u0002 Ossa G. J. Efr\u00e9n. Teor\u00eda General del Seguro \u2013 El Contrato. Editorial Temis, Bogot\u00e1 1984 p\u00e1g. 239. <\/p>\n
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SC328-2023 (2018-01213-01) OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado Ponente SC328-2023 Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-99-003-2018-01213-01 (Aprobado en sesi\u00f3n de diez de agosto de dos mil veintitr\u00e9s) Bogot\u00e1 D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023) La Corte decide los recursos de casaci\u00f3n formulados por Acci\u00f3n Sociedad […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[66],"tags":[],"class_list":["post-76019","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-septiembre-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76019","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=76019"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76019\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=76019"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=76019"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=76019"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}