SC347-2023 (2010-00129-01)<\/p>\n
<\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
Magistrada Ponente <\/p>\n
SC347-2023 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n: 08001-31-03-010-2010-00129-01 <\/p>\n
(Aprobado en Sala de veintinueve de junio de dos mil veintitr\u00e9s) <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023) <\/p>\n
Procede la Corte, en sede de instancia, a emitir sentencia sustitutiva dentro del proceso promovido por Efra\u00edn Arturo Botero Salazar contra Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.1, teniendo en cuenta que mediante SC3047-2021 cas\u00f3 la sentencia de 19 de noviembre de 2018, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. <\/p>\n
I.- ANTECEDENTES <\/p>\n
1.- En la demanda se solicit\u00f3 declarar que la convocada ha utilizado continuamente una l\u00ednea primaria de conducci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica de propiedad del accionante, instalada en el predio El Encanto y casa de la finca Alemania, municipio de Zapay\u00e1n \u2013 Magdalena. En consecuencia, se le condene a pagar la retribuci\u00f3n por el uso de dicha l\u00ednea, por el valor que resulte probado dentro del proceso. <\/p>\n
Igualmente, declarar que la accionada utiliza la l\u00ednea recibida de Electrificadora del Magdalena y construida por \u00e9sta en predio del accionante para conducir energ\u00eda el\u00e9ctrica a las poblaciones de B\u00e1lsamo, Punta de Piedra, Moler, Piedras Pintadas y Bomba, del Departamento del Magdalena; en consecuencia, condenarla a indemnizar los perjuicios inferidos por el uso de la l\u00ednea construida en terreno de su propiedad y cedida a la demandada, en la cuant\u00eda que se establezca dentro del proceso. <\/p>\n
As\u00ed mismo, condenar a la accionada a pagar al demandante intereses de mora a la tasa m\u00e1xima legal sobre los valores adeudados por dichos conceptos, o en subsidio, la correspondiente correcci\u00f3n monetaria. <\/p>\n
2.- El sustrato f\u00e1ctico de la demanda se compendia de la siguiente manera: <\/p>\n
En 1989 Efra\u00edn Arturo Botero Salazar, adquiri\u00f3 el derecho de dominio y posesi\u00f3n de la Finca Alemania, ubicada en el municipio de Zapay\u00e1n – Magdalena, de folio inmobiliario 226-14132; a partir de octubre de 1990 con sus propios recursos construy\u00f3 una l\u00ednea de conducci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica primaria de 13.2 Kv, entre un lugar llamado El Encanto y la casa de la Finca Alemania, dise\u00f1ada y construida en cable de aluminio # 2, de 3 fases, soportada en postes de concreto de 12 metros con una longitud de 4.209 metros. <\/p>\n
Electrificadora del Magdalena utiliz\u00f3 el tramo de l\u00ednea construido por el demandante para interconectar una l\u00ednea complementaria, construida tambi\u00e9n en parte en terrenos de su propiedad, para conducir energ\u00eda el\u00e9ctrica a las poblaciones de B\u00e1lsamo, Punta de Piedra, Moler, Piedras Pintadas y Bomba en la Ci\u00e9naga de Zapay\u00e1n. <\/p>\n
Mediante Escritura 2636 de 1998 de la Notar\u00eda 45 de Bogot\u00e1, Electrificadora del Magdalena cedi\u00f3 sus activos a Electricaribe S.A. E.S.P., convini\u00e9ndose que la segunda reemplazar\u00eda a la primera en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de energ\u00eda el\u00e9ctrica en el \u00e1rea del Departamento del Magdalena, por lo que la accionada ha hecho uso continuo de los activos de Efra\u00edn Botero Salazar en su labor de distribuci\u00f3n y\/o comercializaci\u00f3n de ese servicio. <\/p>\n
El accionante no ha recibido retribuci\u00f3n por el uso de la l\u00ednea de su propiedad, ni la indemnizaci\u00f3n por la construcci\u00f3n de la l\u00ednea complementaria sobre sus terrenos, y aunque en distintas oportunidades ha formulado peticiones a dicha empresa en ese sentido, no ha recibido respuesta satisfactoria. <\/p>\n
3.- Enterada de la demanda instaurada en su contra, la convocada se opuso a las pretensiones, como excepci\u00f3n aleg\u00f3 \u00abadquisici\u00f3n de buena fe y con justo t\u00edtulo de las redes de distribuci\u00f3n\u00bb; y mediante demanda de reconvenci\u00f3n, reclam\u00f3 la prescripci\u00f3n adquisitiva de la servidumbre, adem\u00e1s, denunci\u00f3 el pleito a varias entidades del Estado. <\/p>\n
4.- El juzgador de primer grado neg\u00f3 la contrademanda y accedi\u00f3 a las pretensiones iniciales, tras considerar acreditados todos los supuestos jur\u00eddicos necesarios para conceder la remuneraci\u00f3n reclamada, la que estim\u00f3 en la suma de $11.099.313.066. <\/p>\n
5.- Al resolver el recurso de alzada formulado por la parte demandada, el Tribunal revoc\u00f3 la sentencia del a quo. <\/p>\n
Para arribar a esa decisi\u00f3n consider\u00f3 que, si bien fue acreditado el dominio que ostenta el actor respecto de la Finca Alemania, as\u00ed como la existencia de la red privada y su conexi\u00f3n con la complementaria y que la convocada utiliza dicha l\u00ednea sin pagar compensaci\u00f3n alguna, no se demostraron los extremos f\u00e1cticos para la aplicaci\u00f3n de la \u00abf\u00f3rmula reparatoria\u00bb contenida en la Resoluci\u00f3n 070 de 1998 de la Comisi\u00f3n Reguladora de Energ\u00eda y Gas. Desde su punto de vista, el demandante no prob\u00f3 en qu\u00e9 fecha se construy\u00f3 el \u00abramal complementario\u00bb, ni el flujo de energ\u00eda que se trasladaba a la poblaci\u00f3n vecina, dado que la prueba pericial no dio cuenta de esos aspectos y tampoco exist\u00eda constancia de requerimientos a la demandada para que suministrara informaci\u00f3n a los peritos. <\/p>\n
6.- La parte demandante interpuso el recurso extraordinario que fue resuelto en sentencia SC3047-2021, por la cual la Corte cas\u00f3 el fallo del Tribunal. <\/p>\n
7.- La sentencia de casaci\u00f3n <\/p>\n
El estudio del cargo se circunscribi\u00f3 a los reproches relacionados con la cuant\u00eda del perjuicio, por cuanto, al no haber sido cuestionados por la demandada los dem\u00e1s aspectos de la responsabilidad que fueron admitidos por el ad quem, deb\u00eda entenderse no solo que los acept\u00f3, sino que el juzgador no incurri\u00f3 en ninguna falta al darlos por superados. <\/p>\n
En s\u00edntesis, en el referido fallo la Sala estableci\u00f3 que el Tribunal incurri\u00f3 en los errores probatorios denunciados por el recurrente como constitutivos de violaci\u00f3n indirecta de normas sustanciales, toda vez que las conclusiones sobre la supuesta falta de demostraci\u00f3n de la \u00e9poca de construcci\u00f3n del ramal complementario y de la cuantificaci\u00f3n del valor del uso del activo, se mostraban contraevidentes, yerros que se tornaron trascendentes pues de no haberse incurrido en ellos la decisi\u00f3n habr\u00eda sido distinta. <\/p>\n
Sin embargo, previo a dictar la sentencia de reemplazo, se estim\u00f3 necesario ordenar pruebas de oficio, en ese sentido, se dispuso: <\/p>\n
Por una parte, teniendo en cuenta que las tarifas de los periodos subsiguientes al 30 de junio de 2016, no se encuentran determinadas, el art\u00edculo 283, inciso 2\u00ba, ib\u00eddem, as\u00ed lo impone. Y por otra, ante la pol\u00e9mica surgida alrededor de la variable CMMC, brindar la oportunidad para esclarecer el hecho a partir del 1\u00ba de enero de 1998, hasta la fecha, incorporando a las diligencias la informaci\u00f3n correspondiente. Lo primero estar\u00e1 a cargo de los peritos Juan Manuel Dom\u00ednguez Padilla y Jonny Henry Casta\u00f1eda Salazar; y lo segundo, deber\u00e1 ser cumplido por la demandada, adicionando el valor total cargado a los usuarios en las \u201cfacturas tarifarias\u201d por el uso del activo, desde la misma data, todo, en el t\u00e9rmino de veinte d\u00edas. <\/p>\n
Los expertos tambi\u00e9n cuentan con veinte d\u00edas, contados una vez venza el se\u00f1alado a la parte para suministrar la informaci\u00f3n. En la hip\u00f3tesis de observarse lo solicitado, la cuant\u00eda, para todo el periodo, se establecer\u00e1, en la \u00e9poca del dictamen, paralelamente, una, con los datos del factor CMMC y dem\u00e1s datos suministrados, y otra, con los de la variable que, en sustituci\u00f3n, fue tenida en cuenta. De persistir la conducta omisiva, \u00fanicamente con esta \u00faltima. <\/p>\n
8.- Tr\u00e1mite posterior a la sentencia de casaci\u00f3n <\/p>\n
8.2.- En noviembre de 2021, los peritos que rindieron el dictamen en la primera instancia, allegaron la actualizaci\u00f3n de su experticia4, en la cual concluyeron: \u00abCon base en lo anterior y de acuerdo con nuestros ajustes el valor que arroja el c\u00e1lculo con las cifras de AIR-E ajustados sus errores regulatorios (cuando por ser menores resulten aplicables seg\u00fan la regulaci\u00f3n), es de $12.577.108.366\u00bb. <\/p>\n
8.3.- La parte demandada present\u00f3 un dictamen de contradicci\u00f3n denominado \u00abConcepto regulatorio acerca de la remuneraci\u00f3n por reconocer para activos declarados como de uso propiedad un tercero\u00bb5, en el cual la experta present\u00f3 los c\u00e1lculos de las anualidades que debe remunerar el OR al usuario propietario de activos, y afirm\u00f3 que \u00abal aplicar el mecanismo propuesto de la Resoluci\u00f3n CREG 070 de 1998\u00bb, arroja un total de $128.976.605 como remuneraci\u00f3n a favor del tercero calculada para el mes de junio de 2021, cuyos conceptos est\u00e1n discriminados en la tabla 9, comprendidos entre noviembre de 1998 y junio de 2021. De ese informe se corri\u00f3 el correspondiente traslado, con pronunciamiento de la parte demandante, que, a su vez, acompa\u00f1\u00f3 otro concepto t\u00e9cnico para sustentar sus reparos frente al que se puso en conocimiento, enfatizando en que la parte demandada no cumpli\u00f3 lo ordenado en el fallo de casaci\u00f3n. <\/p>\n
8.4.- Mediante auto de 2 de agosto de 2022, de conformidad con el inciso 3 del art\u00edculo 68 del C\u00f3digo General del Proceso, se admiti\u00f3 la sustituci\u00f3n procesal en la calidad de demandada, efectuada por Electricaribe SA. ESP, a favor de AIR-E S.A.S E.S.P. <\/p>\n
8.5.- El 27 de febrero de 2023 se realiz\u00f3 la audiencia de contradicci\u00f3n de los dict\u00e1menes periciales presentados en esta sede. <\/p>\n
8.6.- Agotado como se encuentra el tr\u00e1mite de la pr\u00e1ctica y contradicci\u00f3n del medio de convicci\u00f3n decretado de oficio, se procede a decidir lo que en derecho corresponde en punto al recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la parte demandada, para lo cual se tendr\u00e1 en cuenta la delimitaci\u00f3n del objeto de decisi\u00f3n al estudiar el cargo en casaci\u00f3n. <\/p>\n
II.- CONSIDERACIONES <\/p>\n
1.- Aspectos jur\u00eddicos relevantes. <\/p>\n
Para ofrecer claridad sobre el tema controversial es preciso resaltar qu\u00e9 se entiende por \u00abactivos de terceros\u00bb, en el campo de la transmisi\u00f3n del servicio p\u00fablico de energ\u00eda el\u00e9ctrica, y en qu\u00e9 se fundamenta el derecho de los propietarios de esos activos a obtener una remuneraci\u00f3n por su uso a cargo de un operador de red \u2013 OR. <\/p>\n
Al efecto, al tenor del art\u00edculo 28 de la Ley 142 de 19946, cualquier persona tiene el derecho a construir redes para prestar servicios p\u00fablicos, y conforme al art\u00edculo 30 de la Ley 143 de 1994, \u00ablas empresas propietarias de redes de interconexi\u00f3n, transmisi\u00f3n y distribuci\u00f3n permitir\u00e1n la conexi\u00f3n y acceso de las empresas el\u00e9ctricas, de otros agentes generadores y de los usuarios que lo soliciten, previo el cumplimiento de las normas que rijan el servicio y el pago de las retribuciones que correspondan\u00bb, sin embargo, por la misma naturaleza del servicio en menci\u00f3n, quien construya redes con el fin de prestarlo debe cumplir con lo establecido en la ley y en los reglamentos emitidos por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas \u2013 CREG, que es el ente regulatorio. <\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 41 de la Ley 143 de 1994, la CREG es el organismo encargado de establecer la metodolog\u00eda relacionada con el c\u00e1lculo de los cargos asociados con el acceso y uso de las redes del sistema interconectado nacional y de aprobar las tarifas para el acceso y uso de estas. En cumplimiento de esa funci\u00f3n, sobre el tema de estudio, el organismo regulador ha emitido, entre otras, las Resoluciones 004 de 19947; 099 de 19978, 082 de 2002 y 097 de 2008, las dos \u00faltimas, igualmente, por las cuales \u00abse aprueban los principios generales y la metodolog\u00eda para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisi\u00f3n Regional y Distribuci\u00f3n Local\u00bb. <\/p>\n
El sistema de remuneraci\u00f3n de activos de propiedad de terceros se regul\u00f3 de manera especial en la Resoluci\u00f3n CREG 070 de 1998 \u00abPor la cual se establece el Reglamento de Distribuci\u00f3n de Energ\u00eda El\u00e9ctrica, como parte del Reglamento de Operaci\u00f3n del Sistema Interconectado Nacional\u00bb, en cuyo numeral 9.3 se refiere al derecho a la propiedad de activos en un STR9 y\/o SDL10, y a la forma en que deben ser remunerados los denominados \u00abactivos de terceros\u00bb, en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
9.3 DERECHO A LA PROPIEDAD DE ACTIVOS EN UN STR Y\/O SDL <\/p>\n
Quien construya redes con el fin de prestar servicios p\u00fablicos debe cumplir con lo establecido en la presente Resoluci\u00f3n y en las leyes 142 y 143 de 1994. <\/p>\n
Cuando estos activos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energ\u00eda el\u00e9ctrica, el propietario tiene derecho a que le sean remunerados por quien haga uso de ellos. <\/p>\n
Igualmente, cuando una persona posea Activos de Conexi\u00f3n, los cuales, por cualquier raz\u00f3n se conviertan en Redes de Uso General de un STR y\/o SDL, tiene derecho a recibir una remuneraci\u00f3n por parte de quien los utiliza para prestar el servicio de energ\u00eda el\u00e9ctrica. <\/p>\n
9.3.1 REMUNERACI\u00d3N DE ACTIVOS DE TERCEROS. <\/p>\n
Cuando un OR utiliza activos de terceros, est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de remunerar a los propietarios de dichos activos. <\/p>\n
El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administraci\u00f3n, operaci\u00f3n y mantenimiento. <\/p>\n
La remuneraci\u00f3n consiste en el pago de una anualidad equivalente, calculada como el menor valor entre el costo medio reconocido para el STR y\/o SDL respectivo en el nivel de tensi\u00f3n correspondiente y el costo medio de la instalaci\u00f3n utilizada a su m\u00e1xima capacidad. La anualidad se calcula con la siguiente expresi\u00f3n: <\/p>\n
donde: <\/p>\n
= Anualidad Equivalente ($). <\/p>\n
CMR = Costo Medio Reconocido ($\/kWh) en un nivel de tensi\u00f3n para un STR y\/o SDL, actualizado de acuerdo con lo establecido en la Resoluci\u00f3n CREG 099 de 1997.11 <\/p>\n
CMMC = Costo medio de la red o de un activo ($\/ kWh) calculado con su m\u00e1xima utilizaci\u00f3n y actualizado de acuerdo con lo establecido en la Resoluci\u00f3n CREG 099 de 1997. Por m\u00e1xima utilizaci\u00f3n se entiende la potencia m\u00e1xima que puede soportar la instalaci\u00f3n. <\/p>\n
d = Consumo o flujo de energ\u00eda que pasa a trav\u00e9s del activo, registrado en el \u00faltimo a\u00f1o o fracci\u00f3n de a\u00f1o (KWh). <\/p>\n
Para el c\u00e1lculo de los CMR y CMMC no se considerar\u00e1n los gastos de administraci\u00f3n, operaci\u00f3n y mantenimiento. <\/p>\n
La periodicidad de los pagos que efect\u00fae el OR a un tercero podr\u00e1 ser acordada entre las partes sin que tal periodicidad exceda a un a\u00f1o calendario. Los pagos se realizar\u00e1n en proporci\u00f3n al tiempo en que estos activos han estado en operaci\u00f3n. <\/p>\n
Los activos de suplencia a un Usuario, se consideran como Activos de Conexi\u00f3n del respectivo Usuario. <\/p>\n
Como puede verse, es posible que en el entramado de la prestaci\u00f3n del servicio de energ\u00eda el\u00e9ctrica resulten involucrados intereses de terceros que, aun sin desarrollar la actividad de distribuci\u00f3n, por su cuenta han construido redes el\u00e9ctricas que eventualmente pueden ser utilizadas por una empresa habilitada como Operadora de Red -OR-, eventos en los cuales, el numeral 9.1 de la Resoluci\u00f3n en comentario, establece: <\/p>\n
Cuando una persona sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y\/o SDL tendr\u00e1 las siguientes opciones: <\/p>\n
– Convertirse en un OR. <\/p>\n
– Conservar su propiedad y ser remunerado por el OR que los use. <\/p>\n
– Venderlos. <\/p>\n
No obstante, dado que el art\u00edculo 23 de la Resoluci\u00f3n CREG 097 de 2008, derog\u00f3 expresamente el numeral 9.3.1 de la Resoluci\u00f3n CREG 070 de 1998 que establec\u00eda la obligaci\u00f3n del OR que utilizara activos de terceros de remunerar a los propietarios mediante el pago de una \u00abanualidad equivalente\u00bb calculada conforme a la f\u00f3rmula all\u00ed prevista, con posterioridad a dicha derogatoria, solo qued\u00f3 en pie la posibilidad de que las partes acuerden directamente la forma de remuneraci\u00f3n de esos activos12. <\/p>\n
2.- La causa petendi que dio origen al proceso, se centra en la reclamaci\u00f3n del demandante de condenar a la convocada al pago de una retribuci\u00f3n por el uso de la l\u00ednea de conducci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica de su propiedad, y de una indemnizaci\u00f3n de perjuicios por la utilizaci\u00f3n que efectu\u00f3 la demandada de dicha l\u00ednea para conducir energ\u00eda el\u00e9ctrica a las poblaciones de B\u00e1lsamo, Punta de Piedra, Moler, Piedras Pintadas y Bomba, del Departamento del Magdalena. <\/p>\n
El juzgador de primera instancia accedi\u00f3 a las primeras s\u00faplicas y en esa direcci\u00f3n declar\u00f3 que pertenece al dominio pleno y absoluto del demandante, el activo consistente en \u00abuna l\u00ednea de conducci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica de 13.2 Kv, que mide 4.2 metros (sic) de longitud y atraviesa el inmueble denominado Alemania tambi\u00e9n de propiedad del se\u00f1or Efra\u00edn Arturo Botero Salazar ubicada en el municipio de Zapay\u00e1n \u2013 Magdalena, de matr\u00edcula inmobiliaria No. 226-14132\u00bb; y que dicho activo es utilizado por la Electrificadora del Caribe S.A. para distribuir el servicio de energ\u00eda el\u00e9ctrica desde 1998 hasta la fecha. En consecuencia, conden\u00f3 a la demandada a pagar al accionante $11.099.313.066, a t\u00edtulo de reconocimiento y pago de la \u00abremuneraci\u00f3n por el uso de un activo de un tercero\u00bb. <\/p>\n
Para arribar a esa conclusi\u00f3n, acogi\u00f3 la experticia rendida por los ingenieros electricistas Juan Manuel Dom\u00ednguez y Jonny Henry Casta\u00f1eda, por considerarla revestida de \u00abseriedad, claridad, precisi\u00f3n y exhaustividad\u00bb, y porque no exist\u00eda una manera distinta para establecer la condena, ni proced\u00eda el arbitrio iudicis. Puntualiz\u00f3, adem\u00e1s, que en su labor\u00edo los peritos tuvieron en cuenta la reglamentaci\u00f3n expedida por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n de Energ\u00eda y Gas con respecto al tema de la remuneraci\u00f3n entre 1994 y 2008; y aplicando la f\u00f3rmula definida por la CREG, calcularon la que correspond\u00eda a cada per\u00edodo tarifario desde el 1\u00ba de enero de 1998 hasta el 30 de junio de 2016, y que al no haber obtenido de Electricaribe la informaci\u00f3n necesaria, \u00abpresentaron un aproximado de lo que ser\u00eda la remuneraci\u00f3n seg\u00fan la CREG 070 de 1998\u00bb. <\/p>\n
3.- En el apartado 3.3.3. de las consideraciones del fallo de casaci\u00f3n emitido en este asunto, la Sala explic\u00f3 con suficiencia los errores de apreciaci\u00f3n en que incurri\u00f3 el juzgador de segunda instancia respecto del dictamen pericial presentado por Juan Manuel Dom\u00ednguez Padilla y Jonny Henry Casta\u00f1eda Salazar, yerros que tuvieron entidad suficiente para quebrar el fallo en lo pertinente al cargo analizado. <\/p>\n
En ese mismo prove\u00eddo, con miras a tener los elementos de convicci\u00f3n necesarios para dictar sentencia de reemplazo, se orden\u00f3 a los mencionados expertos actualizar las operaciones realizadas, dado que su fecha l\u00edmite hab\u00eda sido 30 de junio de 2016, y se les encomend\u00f3 elaborarlas con la informaci\u00f3n que les deb\u00eda suministrar la demandada referente al factor CMMC y otros datos, o en su defecto, con la variable que, en sustituci\u00f3n, fue tenida en cuenta en la experticia presentada. <\/p>\n
Es claro, entonces, que la experticia rendida por los peritos en el curso de la primera instancia con su respectiva actualizaci\u00f3n -conforme a lo ordenado en esta sede-, ser\u00e1 el elemento demostrativo a considerar para determinar el monto de la remuneraci\u00f3n a favor del demandante y a cargo de la demandada, por virtud del uso que la \u00faltima ha hecho de un activo del primero, para prestar el servicio de energ\u00eda el\u00e9ctrica. Naturalmente, para definir el m\u00e9rito demostrativo de las conclusiones plasmadas en el trabajo de complementaci\u00f3n ordenado, a tono con el art\u00edculo 232 del C\u00f3digo General del Proceso, se aplicar\u00e1n las reglas de la sana cr\u00edtica y se tendr\u00e1 en cuenta su solidez, claridad, exhaustividad, precisi\u00f3n y la calidad de los fundamentos, el comportamiento de los peritos en la audiencia y lo evidenciado en la contradicci\u00f3n surtida. <\/p>\n
Debe destacarse que, como las aspiraciones del demandante se consideraron soportadas solo a partir de 1998, la reglamentaci\u00f3n contendida en el derogado numeral 9.3.1 de la Resoluci\u00f3n 070 de 1998, solo rigi\u00f3 para efectuar el c\u00e1lculo por el periodo comprendido entre 1998 y 2008. Sin embargo, ante la ausencia de una regulaci\u00f3n para zanjar la controversia por el tiempo posterior, los jueces de instancia hallaron viable que los peritos hubiesen aplicado la misma metodolog\u00eda de la norma derogada para que su c\u00e1lculo no quedara al libre albedr\u00edo de aquellos, criterio sobre el cual ning\u00fan reproche se edific\u00f3 en casaci\u00f3n, de modo que al resolver el recurso extraordinario, t\u00e1citamente la Sala dio por sentado que era un tema pac\u00edfico, al punto que de manera oficiosa orden\u00f3 la actualizaci\u00f3n de las conclusiones y as\u00ed lo entendieron tanto los peritos como las partes, seg\u00fan qued\u00f3 dilucido en la fase posterior de recaudo y contradicci\u00f3n del elemento demostrativo. <\/p>\n
4.- En el sub judice, el demandante como propietario de una red el\u00e9ctrica conectada a una de uso general, opt\u00f3 por conservarla y exigirle al operador de red que ha usado y recibido beneficios econ\u00f3micos por ese activo, el reconocimiento de su derecho a ser remunerado tal y como lo autoriza el numeral 9.1 de la Resoluci\u00f3n 070 de 1998, y como quiera que la anuencia de todos los presupuestos que viabilizan su reclamaci\u00f3n qued\u00f3 verificada y definida en las instancias ordinarias, lo \u00fanico pendiente por resolver en este prove\u00eddo es lo que ata\u00f1e al quantum de dicha remuneraci\u00f3n. <\/p>\n
En cuanto a la posibilidad de calcular la variable CMMC a partir de la informaci\u00f3n cuya aportaci\u00f3n se orden\u00f3 en el fallo de casaci\u00f3n, debe tenerse en cuenta que, en definitiva, lo que la Sala hizo al advertir la pol\u00e9mica surgida alrededor de la referida variable, fue conferirle a la demandada una \u00faltima oportunidad \u00abpara esclarecer el hecho a partir del 1\u00ba de enero de 1998, hasta la fecha, incorporando a las diligencias la informaci\u00f3n correspondiente\u00bb, conmin\u00e1ndola a proporcionarle a los peritos Juan Manuel Dom\u00ednguez Padilla y Jonny Henry Casta\u00f1eda Salazar los datos por ellos extra\u00f1ados para cumplir su tarea, espec\u00edficamente, \u00abadicionando el valor total cargado a los usuarios en las \u201cfacturas tarifarias\u201d por el uso del activo\u00bb. <\/p>\n
Sin embargo, en la misma providencia se previ\u00f3 que ante la eventualidad de que la convocada no cumpliera lo ordenado, los peritos solo tendr\u00edan que establecer la cuant\u00eda para todo el periodo en la \u00e9poca del dictamen, con los datos del factor CMMC \u00abde la variable que, en sustituci\u00f3n, fue tenida en cuenta\u00bb, refiri\u00e9ndose a lo plasmado en su inicial dictamen, cuya actualizaci\u00f3n se dispuso para poder dar cumplimiento al inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 283 del C\u00f3digo General del Proceso. <\/p>\n
5.- A prop\u00f3sito de lo encomendado a los peritos, en primer lugar, debe verificarse si la parte demandada atendi\u00f3 el requerimiento de proporcionales la informaci\u00f3n necesaria para cumplir una parte de su labor\u00edo. <\/p>\n
5.1.- Al efecto, se advierte que, luego de la notificaci\u00f3n de la sentencia, el apoderado de la convocada manifest\u00f3 que aportaba los documentos ordenados en el numeral 3.5. del fallo, conseguidos a trav\u00e9s de AIR-E S.A.S. E.S.P., incorporando 6 anexos13, cuyo contenido se relaciona a continuaci\u00f3n: <\/p>\n
<\/p>\n
* Documento anunciado como \u00abc\u00e1lculo de la variable CMMC a partir del 1\u00b0 de enero de 1998 hasta el 22 de julio de 2021, siguiendo la formulaci\u00f3n establecida en el numeral 9.3.1 de la Resoluci\u00f3n CREG 70 de 1998\u00bb, para el circuito que alimenta el municipio de Chivolo \u2013 Magdalena, suscrito por la ingeniera electricista Ruth Katherine L\u00f3pez Daza.<\/p>\n
* Cat\u00e1logo de productos Procables.<\/p>\n
* Tabla Excel \u00ab\u00cdndice de precios del productor (IPP) Base diciembre 2014\u00bb.<\/p>\n
* Documento Excel \u00abinformaci\u00f3n ventas SUI\u00bb.<\/p>\n
* Copia del texto denominado \u00abAn\u00e1lisis de sistemas de potencia\u00bb. <\/p>\n
5.2.- Por su parte, los auxiliares de la justicia, en acatamiento a lo ordenado en el fallo en menci\u00f3n, allegaron la actualizaci\u00f3n de su experticia y en el ac\u00e1pite 3 denominado \u00abc\u00e1lculo de costos\u00bb, precisaron: <\/p>\n
De la informaci\u00f3n emitida por la Ing. Ruth Katherine L\u00f3pez Daza se realizan ajustes, con base en la revisi\u00f3n regulatoria y considerando la nueva informaci\u00f3n entregada sobre las bases para el c\u00e1lculo del indicador CMMC. <\/p>\n
Seg\u00fan el informe mencionado, en la Tabla 1 \u201cVariables para el c\u00e1lculo del CMMC\u201d se considera el Valor Total (COP dic 2007) de los activos solamente con los 4,2 km de propiedad del Sr. Arturo Botero, sin embargo se debe hacer con los 121 km totales de la l\u00ednea que le permite a AIR-E alimentar el total de la demanda de las siete (7) poblaciones alimentadas, de acuerdo con las siguientes Tablas, que muestran las diferencias cuando se consideran 4,2 y 121 km, que cambia la anualidad de entre 12 y 17,5 millones a valores entre 351 y 504,6 millones. (Subraya intencional). <\/p>\n
Y, a manera de conclusiones, expusieron: <\/p>\n
Revisando el detalle de la nueva informaci\u00f3n entregada por AIR-E y con base en nuestros an\u00e1lisis regulatorios, tenemos las siguientes conclusiones. <\/p>\n
1. La Tabla 1 Variables para el c\u00e1lculo del CMMC se considera el Valor Total (COP dic 2007) solamente con los 4,2 km de propiedad del Sr. Arturo Botero, sin embargo, se debe hacer con los 121 km totales de la l\u00ednea que le permite a AIRE alimentar el total de la demanda de las siete (7) poblaciones alimentadas. <\/p>\n
2. Con respecto a la capacidad m\u00e1xima de la l\u00ednea tenemos objeciones respecto al m\u00e9todo utilizado en el cual se asume que es con la corriente m\u00e1xima del cable conductor, sin embargo el circuito tiene otra limitante de carga que es la capacidad m\u00e1xima de transformaci\u00f3n instalada que es de 2.075 kVA. <\/p>\n
3. Con base en lo anterior y utilizando el mismo archivo de Excel de nombre 2021-10-20 (2) Anexo 3. C\u00e1lculo Chivolo, realizamos el c\u00e1lculo del indicador y pasamos de un valor de 0,37 a 23,90 en 1998, lo cual comparado con el valor de CMR de 18,28 para el mismo a\u00f1o, hace que estos valores sean comparables. Es un verdadero desprop\u00f3sito pensar que la regulaci\u00f3n habr\u00eda se\u00f1alado como opciones de un mismo c\u00e1lculo, cifras tan distantes como el valor de CMR (18 \u2013 90) y el valor indicado por AIR-E para el CMMC (0,37 \u2013 0,53). <\/p>\n
4. Los valores de CMR entregados en el mismo informe (Tabla 4), no corresponden con los informes p\u00fablicos y regulados por la CREG, tal y como lo demostramos en nuestro informe de 2017. <\/p>\n
5. Con respecto a la Anualidad Equivalente entregada en la Tabla 5 tampoco estamos de acuerdo con los valores entregados, dado que no corresponden con la informaci\u00f3n levantada en sitio en 2016 y corroborada en 2021, y no se se\u00f1ala fundamento alguno para el c\u00e1lculo. <\/p>\n
6. Con base en lo anterior y de acuerdo con nuestros ajustes el valor que arroja el c\u00e1lculo con las cifras de AIR-E ajustados sus errores regulatorios (cuando por ser menores resulten aplicables seg\u00fan la regulaci\u00f3n), es de $12.577.108.366. <\/p>\n
En la audiencia de interrogatorio, el perito ingeniero Juan Dom\u00ednguez, dio cuenta de la metodolog\u00eda empleada en la elaboraci\u00f3n de la experticia, que en t\u00e9rminos generales se bas\u00f3 en la aplicaci\u00f3n de las Resoluciones de la CREG a las que tuvieron acceso dado su car\u00e1cter de documentos p\u00fablicos; la informaci\u00f3n obtenida en la p\u00e1gina de Electricaribe respecto al costo unitario de la energ\u00eda en las zonas que ese operador presta sus servicios, as\u00ed como en lo corroborado por ellos mediante visita o levantamiento en sitio. <\/p>\n
Adem\u00e1s, manifest\u00f3 que con posterioridad a la sentencia de casaci\u00f3n no recibi\u00f3 informaci\u00f3n directamente enviada por Electricaribe o AIR-E, sino un informe rendido por Katherine L\u00f3pez, y se\u00f1al\u00f3 que tal informaci\u00f3n no era confiable por haber sido remitida por conducto de un tercero, ni suficiente para elaborar los c\u00e1lculos, dado que falta la que desde un principio fue solicitada a la demandada; enfatiz\u00f3 en que, ante la falta de aportaci\u00f3n de la documentaci\u00f3n complementaria requerida, debe \u00abmantenerse como v\u00e1lido\u00bb su primer dictamen respecto a lo que le correspond\u00eda al demandante, toda vez que, si bien sus c\u00e1lculos son especulativos, en todo caso no hay forma de confirmarlos o corroborarlos por falta de informaci\u00f3n. <\/p>\n
5.3.- La demandada alleg\u00f3 un \u00abdictamen pericial de contradicci\u00f3n\u00bb contenido en el documento titulado \u00abconcepto regulatorio acerca de la remuneraci\u00f3n por reconocer para activos declarados como de uso propiedad un tercero\u00bb realizado por la sociedad Power & Energy, por conducto de la ingeniera electricista Luz Ensue\u00f1o Hurtado Restrepo, quien precis\u00f3 que se realizaba con soporte en la informaci\u00f3n t\u00e9cnica y comercial aportada por AIR-E e informaci\u00f3n p\u00fablica de la CREG y otras entidades, y adem\u00e1s, que \u00abel alcance de este concepto no incluy\u00f3 verificaciones ni validaciones en terreno ni en escritorio de la informaci\u00f3n entregada por AIR-E, por lo que el consultor no garantiza (expresa o impl\u00edcitamente) la veracidad, exactitud o integridad de la informaci\u00f3n entregada por AIR-E.\u00bb. <\/p>\n
En el numeral 5 de dicho concepto, se plantean \u00abhallazgos y observaciones\u00bb al dictamen pericial allegado en noviembre de 2021, a manera de \u00abcontra argumentos\u00bb frente a distintos puntos de los all\u00ed analizados. El primero, relacionado con los motivos por los cuales desde el punto de vista de su suscriptora, \u00abno tiene ninguna base regulatoria lo concluido por los peritos al determinar que para los c\u00e1lculos de la variable CMMC (\u2026) se deben utilizar tambi\u00e9n los costos de inversi\u00f3n del OR de toda la red utilizada para prestar el servicio a los usuarios finales que se benefician de un tramo de propiedad de un tercero que corresponde solo al 3,47% de la longitud total requerida para prestar el servicio a esos mismos usuarios finales\u00bb, y sobre ese reparo sustenta en gran parte otras observaciones que dan cuenta del impacto que ese entendimiento genera en el estimativo de la remuneraci\u00f3n. <\/p>\n
Seguidamente, en el numeral 6 denominado \u00abBases regulatorias para la remuneraci\u00f3n de activos de terceros\u00bb, se ocupa de describir lo indicado en la Resoluci\u00f3n CREG 070 de 1998, as\u00ed como en otras resoluciones relacionadas con el tema, y a continuaci\u00f3n, refiere la derogatoria del numeral 9.3.1 de la primera mediante Resoluci\u00f3n GREC 097 de 2008, acotando que, a partir de la vigencia de la esta \u00faltima, \u00abno existe desde el punto de vista regulatorio metodolog\u00eda para la determinaci\u00f3n de la remuneraci\u00f3n de activos de terceros (\u2026) a partir de esa fecha, la negociaci\u00f3n para la remuneraci\u00f3n (\u2026) est\u00e1 sometida al acuerdo de voluntades y, por tanto, podr\u00edan las partes tomar como referencia lo establecido en dicha regulaci\u00f3n para definir el valor\u00bb; en el numeral 7 se\u00f1ala que, con independencia de la vigencia del numeral 9.3.1 de la Resoluci\u00f3n 070 de 1998, por ser la metodolog\u00eda observada en este caso, es necesario analizar la manera c\u00f3mo debe aplicarse la f\u00f3rmula para establecer el monto de la remuneraci\u00f3n y, en la tabla 9, efect\u00faa los c\u00e1lculos de las anualidades entre 1998 y 2021 que debe remunerar el OR, totalizados en $128.976.605. <\/p>\n
En la audiencia, la ingeniera explic\u00f3 la metodolog\u00eda empleada al rendir su concepto, as\u00ed como los puntos de desacuerdo con la pericia inicial. En particular, al ser interrogada sobre la informaci\u00f3n suministrada por AIR-E para calcular la variable CMMC, enfatiz\u00f3 en que era innecesaria la relacionada con la facturaci\u00f3n, por lo que no la solicit\u00f3: <\/p>\n
Pregunta: Usted se percat\u00f3 de que la Corte dijo que a falta de alg\u00fan acuerdo entre las partes la tarifa se regulaba por la resoluci\u00f3n 070 del 98 de la CREG. Respuesta: S\u00ed claro. Pregunta: Si la Corte estaba reclamando cu\u00e1l era la tarifa trasladada a los usuarios, usted vio o recibi\u00f3 alguna experticia contable alg\u00fan certificado de la auditor\u00eda de cu\u00e1nto recibi\u00f3 Electricaribe a\u00f1o por a\u00f1o por el uso de este sistema?. Respuesta. No se necesita la facturaci\u00f3n. B\u00e1sicamente no se necesita la facturaci\u00f3n en pesos porque podemos a partir de la f\u00f3rmula que tanto han mencionado volverla a ilustrar y dimensionar que ah\u00ed para nada el regulador ha dicho que se necesita la facturaci\u00f3n en pesos que se han hecho a los usuarios que est\u00e1n aguas abajo del activo del tercero demandante. (\u2026). No la solicit\u00e9 y no se necesita (\u2026). Esta es la f\u00f3rmula que a lo largo de la audiencia hemos revisado, y es la contenida precisamente en el numeral 9.3.1 de la Resoluci\u00f3n 070 del 98 en donde establece la forma de remunerar a un tercero por la propiedad (\u2026) se calcula una anualidad a\u00f1o a a\u00f1o que se determina a partir de un m\u00ednimo entre una primera variable que es la CMR que es el costo medio reconocido en un nivel de tensi\u00f3n donde est\u00e1n los activos propiedad del tercero, pero es el costo medio reconocido al OR y otra variable que es la CMMC que es la que se ha mencionado tambi\u00e9n, que finalmente termina siendo la fundamental en este tema de remuneraci\u00f3n que se debe calcular a partir del costo de inversi\u00f3n realizado por el tercero para su activo, multiplicado por el flujo de energ\u00eda que ha circulado a trav\u00e9s de dicho activo. (\u2026) Este es un primer comentario y pues aterrizo el tema de que la facturaci\u00f3n como tal en pesos no es necesaria y genera confusi\u00f3n, adem\u00e1s que estamos hablando de un hist\u00f3rico de todos los usuarios durante 23 a\u00f1os y medio. <\/p>\n
6.- El panorama descrito deja al descubierto que para establecer el monto de la indemnizaci\u00f3n no es factible dar cr\u00e9dito de manera \u00fanica a la complementaci\u00f3n del dictamen pericial ni al presentado por la opositora para contradecirlo, toda vez que ambos presentan inconsistencias originadas en la interpretaci\u00f3n que los peritos brindan a la f\u00f3rmula empleada para el mismo efecto. <\/p>\n
Ciertamente, las manifestaciones que sustentan ambos informes ponen en evidencia que existen, por lo menos, dos situaciones que los llevan a emitir opiniones diametralmente opuestas14. La primera concierne a si, en atenci\u00f3n a lo ordenado en el fallo de casaci\u00f3n, la convocada adjunt\u00f3 los elementos probatorios que los primeros expertos estimaron necesarios para extraer objetivamente los elementos de la variable CMMC, con miras a aplicar la f\u00f3rmula de liquidaci\u00f3n con la nueva informaci\u00f3n. La segunda, si para efectos de medir la remuneraci\u00f3n reclamada, es necesario tomar en consideraci\u00f3n en toda su extensi\u00f3n de 121 km. la l\u00ednea explotada actualmente por Air-E en el denominado \u00abCircuito Chivolo\u00bb, o solamente la longitud de 4,2 km. que corresponde al activo de propiedad del convocante. <\/p>\n
En tal virtud, con la finalidad de cumplir el deber legal de proferir la sentencia en concreto y atender el mandato contenido en el inciso final del art\u00edculo 283 del C\u00f3digo General del Proceso, conforme al cual, \u00aben todo proceso jurisdiccional la valoraci\u00f3n de los da\u00f1os atender\u00e1 los principios de reparaci\u00f3n integral y equidad y observar\u00e1 los criterios t\u00e9cnicos actuariales\u00bb, la Sala estima pertinente ponderar las dos experticias para hallar una justa soluci\u00f3n al caso, encaminada a que, sin menoscabar, por deficiencias en el recaudo probatorio, el irrefutable derecho que tiene el demandante a recibir la remuneraci\u00f3n por el uso de su activo, tampoco se abra camino una excesiva e injustificada carga econ\u00f3mica para su contendiente. <\/p>\n
7.- Verificaci\u00f3n del cumplimiento de lo ordenado en la prueba de oficio. <\/p>\n
Los peritos Dom\u00ednguez y Casta\u00f1eda al momento de complementar su dictamen, de manera concreta indicaron \u00abde acuerdo con el documento t\u00e9cnico emitido en 2016, se realizaron los c\u00e1lculos considerando \u00fanicamente la variable CMR, dado que Electricaribe nunca entreg\u00f3 informaci\u00f3n de la variable CMMC, seg\u00fan lo anterior la siguiente tabla muestra los costos a reconocer hasta el 30 de junio de 2021\u00bb por lo que efectuaron la operaci\u00f3n considerando el valor de la CMR de acuerdo con las resoluciones de la CREG y con la CMMC recalculada para el a\u00f1o 1998 en 23,90 con base en el archivo anexo 3, que difiere del 0,37 indicado por la ingeniera Ruth Katherine para el mismo periodo. <\/p>\n
A continuaci\u00f3n, expusieron que \u00abcon base en la informaci\u00f3n emitida por AIR-E, por intermedio de la ing. L\u00f3pez, se procede a la actualizaci\u00f3n del c\u00e1lculo de costos a reconocer, de acuerdo con la siguiente tabla donde se selecciona el menor valor entre las variables CMR y CMMC, para el c\u00e1lculo del valor de la energ\u00eda distribuida\u00bb, operaci\u00f3n que arroj\u00f3 como valor total a reconocer al demandante la suma de $12.577.108.366,36; y al presentar sus conclusiones, hacen algunas observaciones respecto a las deficiencias advertidas en la informaci\u00f3n entregada por AIR-E que calificaron de poco confiable e insuficiente, en especial, la relacionada con los valores entregados para calcular el CMMC. <\/p>\n
En la audiencia, el perito Dom\u00ednguez frente a algunos de los interrogantes formulados, se pronunci\u00f3 as\u00ed: \u00abPregunta: Usted vio o est\u00e1 aportada al proceso la facturaci\u00f3n a\u00f1o por a\u00f1o teniendo a su vez en consideraci\u00f3n qu\u00e9 proporci\u00f3n ten\u00eda en el trayecto el ramal que hab\u00eda construido Don Arturo, es decir si era el 50, el 40, 60, el 20, el 10, el 90, a\u00f1o por a\u00f1o, esa informaci\u00f3n est\u00e1 suministrada por AIR-E?. Respondi\u00f3. Nunca. Pregunta: Usted vio alg\u00fan dictamen contable del auditor o el contador de AIR-E que rindiera esa informaci\u00f3n. Respondi\u00f3. Nunca\u00bb. Y en respuesta posterior, tras hacer \u00e9nfasis en que la informaci\u00f3n referida por la ingeniera Katherine L\u00f3pez no era confiable ni suficiente, precis\u00f3: \u00abla informaci\u00f3n que pedimos de la facturaci\u00f3n emitida en cada a\u00f1o, m\u00e1s que la facturaci\u00f3n, es la remuneraci\u00f3n recibida por el uso de la red en cada a\u00f1o y la proporcionalidad del tramo de red del se\u00f1or Arturo y del operador de red, con eso se podr\u00eda f\u00e1cilmente hacer el c\u00e1lculo y es una cifra completamente sustentable\u00bb, pero que nunca la recibieron. <\/p>\n
Ahora bien, pese a que el apoderado de la parte demandada con su memorial presentado en octubre de 2021, asever\u00f3 que allegaba los documentos ordenados en el fallo de casaci\u00f3n, en realidad lo que aport\u00f3 fue un informe t\u00e9cnico rendido por la ingeniera Ruth Katherine L\u00f3pez, con unos anexos, informe en el cual la profesional indic\u00f3 que \u00abdando cumplimiento a lo indicado por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, en este documento se presenta el c\u00e1lculo de la variable CMMC a partir del 1\u00b0 de enero de 1998 hasta el 22 de julio de 2021, siguiendo la f\u00f3rmula establecida en el numeral 9.3.1 de la Resoluci\u00f3n CREG 70 de 1998\u00bb. <\/p>\n
Es evidente que la convocada apart\u00e1ndose del requerimiento efectuado por la Sala y sin ofrecer las pertinentes explicaciones relacionadas con las dificultades o imposibilidad de atenderlo en la forma realizada, en vez de aportar la informaci\u00f3n reclamada por los peritos, lo que hizo, por su propia iniciativa, fue allegar el concepto de otra ingeniera electricista con el c\u00e1lculo de la CMMC, que para todos los periodos comprendidos entre 1998 y 2021, result\u00f3 considerablemente inferior al de la CMR. <\/p>\n
7.1.- Ahora, si bien es cierto que el apoderado de la demandada fue quien envi\u00f3 a la Corte los anexos que acompa\u00f1aban ese informe15, tambi\u00e9n lo es que en su contenido \u00e9stos no reflejan que hayan emanado de fuentes verificables, esto es, de los archivos o de los libros contables de Electricaribe o AIR-E como operadores de red que han utilizado el activo del demandante, es m\u00e1s, aun si se soslayara esa deficiencia, en todo caso, ninguno de esos documentos da cuenta del \u00abvalor total cargado a los usuarios en las \u201cfacturas tarifarias\u201d por el uso del activo, desde la misma data [1\u00b0 enero de 1998]\u00bb, que fue lo que expresamente la Sala orden\u00f3 entregar a los expertos. <\/p>\n
Emerge de lo expuesto, que la accionada se mantuvo renuente a atender tal requerimiento en la \u00faltima oportunidad concedida, y con esa actitud priv\u00f3 a los peritos del insumo necesario para realizar de manera paralela otra experticia. <\/p>\n
Es claro, entonces, que en la forma como se decret\u00f3 la complementaci\u00f3n del dictamen, ante la omisi\u00f3n de la convocada de aportar la informaci\u00f3n requerida, el labor\u00edo de aquellos se circunscrib\u00eda a actualizar los c\u00e1lculos realizados en su trabajo pericial de 2016, pues en el fallo de casaci\u00f3n expl\u00edcitamente se aval\u00f3 que hubieran hecho uso de las presunciones y aplicaran la variable CMR ante la falta de elementos para calcular la CMMC, de ah\u00ed que, en esencia, con independencia de que los c\u00e1lculos hayan variado al incorporar de manera parcial algunos datos considerados por la ingeniera Ruth Katherine, en \u00faltimas, lo que los peritos cumplieron fue lo encomendado en la segunda posibilidad conferida, y as\u00ed lo indicaron en su informe final y en la audiencia. <\/p>\n
7.2.- Pese a la claridad de la precedente deducci\u00f3n, la misma halla importante refuerzo en los argumentos contenidos en el fallo de casaci\u00f3n, a saber: <\/p>\n
7.2.1.- Para concluir que se equivoc\u00f3 el Tribunal al deducir la prosperidad del reparo del apelante en el sentido de que la aplicaci\u00f3n de las f\u00f3rmulas para cuantificar la compensaci\u00f3n en favor de terceros \u00abno se realiz\u00f3 de manera t\u00e9cnica y con la claridad que se requiere\u00bb, se dio especial relevancia al hecho de que la demandada hubiese sido renuente a entregar informaci\u00f3n requerida por los expertos y a los efectos de esa omisi\u00f3n, en ese sentido se consider\u00f3: i) se omiti\u00f3 la valoraci\u00f3n de la prueba indiciaria, en tanto, \u00abno cabe duda, el indicio referido en las normas se encontraba configurado. El hecho indicador lo constitu\u00eda la conducta obstructiva del extremo demandado de colaborar con los peritos, suministrando la informaci\u00f3n solicitada, y con la manifestaci\u00f3n de esa conducta en el cuerpo del dictamen. Como el comportamiento no aparec\u00eda justificado, deb\u00eda entenderse, a falta de otra explicaci\u00f3n posible, que los datos no se hicieron p\u00fablicos por resultar perjudiciales a quien deb\u00eda revelarlos\u00bb; ii) atendiendo la regla 9.3.1. de la Resoluci\u00f3n GREG 070 de 1998, \u00abdebe seguirse que los datos escondidos de la f\u00f3rmula aplicada conten\u00edan un mayor valor y que el costo medio reconocido y aprobado por la CREG, necesariamente, era menor. Si fuera lo contrario, ning\u00fan sentido tendr\u00eda que la demandada ocultara una informaci\u00f3n relevante y que era favorable a sus intereses\u00bb. <\/p>\n
7.2.2.- Se puso de presente que, contrario a lo advertido por el Tribunal, la experticia rendida por los ingenieros Dom\u00ednguez y Casta\u00f1eda en la primera instancia s\u00ed ten\u00eda m\u00e9rito demostrativo, toda vez que cuando los peritos aludieron a \u00absumas estimadas no reales\u00bb, se refirieron a los factores de la variable CMMC, los cuales no fueron constatados, \u00abdebido a la conducta obstructiva de la demandada\u00bb; que dicha prueba tampoco era incompleta, pues los peritos establecieron uno de los factores, en el esquema de la \u00abanualidad equivalente\u00bb, mediante la \u00absumatoria de todas las potencias de los transformadores que est\u00e1n conectados a la l\u00ednea\u00bb; que el \u00abm\u00e9todo\u00bb de la f\u00f3rmula tambi\u00e9n fue explicado y no es cierto que falte la indicaci\u00f3n del flujo de energ\u00eda que se trasladaba a la poblaci\u00f3n colindante. <\/p>\n
7.3.- En suma, con la prueba decretada de oficio no se propendi\u00f3 por una modificaci\u00f3n de la metodolog\u00eda aplicada por los peritos en su experticia, sino por la actualizaci\u00f3n de sus conclusiones y para que realizaran un estudio paralelo, en el evento de que la convocada allegara la pertinente documentaci\u00f3n. De ah\u00ed que, puestos los peritos en el primer escenario descrito, y aunque en aras de la garant\u00eda del derecho de contradicci\u00f3n frente a la prueba decretada de oficio, era factible que la opositora allegara otra experticia, ello no significa que se habilitara un nuevo espacio de discusi\u00f3n sobre aspectos superados en las instancias ordinarias del juicio, ni sobre puntos que la Corte evalu\u00f3 en sede de casaci\u00f3n y estim\u00f3 debidamente sustentados. <\/p>\n
7.4.- Para abundar en razones, cumple igualmente destacar, que tanto los primeros peritos como la experta que rindi\u00f3 el informe allegado por las accionadas, coincidieron en que la principal diferencia en sus conceptos se contrae a la forma c\u00f3mo debe calcularse la CMMC, pues mientras los primeros consideran necesario conocer el monto de los ingresos recibidos por el operador de red durante todo el tiempo que ha hecho uso del activo y la informaci\u00f3n correspondiente a la proporci\u00f3n a\u00f1o por a\u00f1o de la red del tercero con respecto a la totalidad del ramal, la segunda califica de innecesaria la facturaci\u00f3n que aquellos echan de menos, pues, en su criterio, la variable CMMC se debe calcular \u00aba partir del costo de inversi\u00f3n realizado por el tercero para su activo16\u00bb, dato que consider\u00f3 acreditado y afirm\u00f3, adem\u00e1s, que carece de relevancia la proporci\u00f3n del activo del promotor de la litis, porque la f\u00f3rmula no contempla que deba tenerse en cuenta. <\/p>\n
En tal virtud, si el problema es de interpretaci\u00f3n de la f\u00f3rmula con la que debe determinarse la variable CMMC, es claro que la oportunidad para controvertir la forma en que los peritos iniciales la entendieron y calcularon en la experticia rendida ante el a quo, era en esa etapa del tr\u00e1mite, en los t\u00e9rminos que establecen los art\u00edculos 228 y 231 del C\u00f3digo General del Proceso17. <\/p>\n
No obstante, al revisar la audiencia de sustentaci\u00f3n del dictamen pericial ante el a quo18, se observa que el apoderado de la parte demandada, luego de indagar por la aplicaci\u00f3n de las resoluciones de la CREG, solo atin\u00f3 a preguntarle al perito Juan Manuel Dom\u00ednguez, quien de acuerdo con lo all\u00ed mismo indicado era el experto en temas regulatorios, si \u00abverific\u00f3 o constat\u00f3 cu\u00e1l es el valor de esa l\u00ednea actualmente; cu\u00e1nto costar\u00eda esa l\u00ednea o que valor tiene actualmente\u00bb; a lo que \u00e9ste respondi\u00f3: \u00abaqu\u00ed hay un tema cierto que es el tema de la remuneraci\u00f3n que le corresponde al se\u00f1or Botero, en ese an\u00e1lisis es irrelevante el costo que haya tenido la construcci\u00f3n del activo, lo que es relevante es cuanta demanda estoy atendiendo yo a trav\u00e9s de este activo, de tal manera que nosotros verificamos con el peritazgo en sitio, la existencia de la l\u00ednea (\u2026) pero no hicimos el ejercicio de valor de construcci\u00f3n a esa fecha ni mucho menos traerlo a valor presente, podr\u00eda hacerse, pero como te dije al principio, eso es irrelevante para el ejercicio de la remuneraci\u00f3n; porque en la resoluci\u00f3n CREG 070 no se remunera el valor de inversi\u00f3n, sino el uso que se le est\u00e1 dando a esa inversi\u00f3n\u00bb, y obtenida esta respuesta el apoderado manifest\u00f3 no tener m\u00e1s preguntas para el perito. De modo que, por virtud del principio de preclusi\u00f3n de los actos procesales, la contradicci\u00f3n del dictamen qued\u00f3 reducida a lo que en esa audiencia se surti\u00f3. <\/p>\n
Por otra parte, en los reparos contra la sentencia de primera instancia sustentados ante el ad quem19, en lo concerniente a la estimaci\u00f3n de la remuneraci\u00f3n por el uso del activo presentada por los peritos, el apelante se limit\u00f3 a se\u00f1alar que estaba mal elaborada y a pedir que si sus reproches no eran atendidos, de todas manera el m\u00e1ximo valor a retribuir al demandante ser\u00eda el que reconoce el regulador al operador de red y a terceros establecido en el art\u00edculo 12 de la Resoluci\u00f3n CREG 082 de 2002. Aunque ese punto de inconformidad no fue desarrollado pues no se ofrecieron explicaciones al respecto, se advierte que los peritos de manera puntual descartaron la aplicaci\u00f3n de dicha resoluci\u00f3n en este caso, toda vez que las modificaciones all\u00ed incluidas en cuanto a la remuneraci\u00f3n de terceros propietarios \u00abest\u00e1 enfocada al nivel de tensi\u00f3n I\u00bb y en este asunto \u00abel activo construido es de nivel de tensi\u00f3n II\u00bb; y porque respecto de la remuneraci\u00f3n a terceros, en su art\u00edculo 2 literal i) efectu\u00f3 una expresa remisi\u00f3n al anexo de la Resoluci\u00f3n CREG 070 de 1998. <\/p>\n
7.5.- En resumen, los reparos frente a la complementaci\u00f3n de la prueba t\u00e9cnica, en lo que ata\u00f1e puntualmente a que no se requer\u00eda que la demandada proporcionara informaci\u00f3n respecto de sus ingresos para calcular la variable CMMC, resultan a todas luces extempor\u00e1neos. Lo precedente, por cuanto la aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica de la f\u00f3rmula no le mereci\u00f3 serios reproches a la convocada en la etapa de contradicci\u00f3n de la experticia pese a que los peritos se dolieron de que Electricaribe no les proporcion\u00f3 informaci\u00f3n; es m\u00e1s, la prueba t\u00e9cnica que present\u00f3 por su cuenta a cargo del ingeniero Bernal Jaimes20, se enfil\u00f3 a cuestionar la titularidad del activo y no las operaciones efectuadas en el estudio aportado por su contradictor. <\/p>\n
Aunado a lo anterior, debe destacarse que la oportunidad conferida en esta sede para aportar los documentos requeridos por los peritos se fund\u00f3 en que estos tuvieran otros elementos de juicio para presentar un dictamen paralelo, m\u00e1s no para que modificaran la metodolog\u00eda inicialmente aplicada y t\u00e1citamente avalada por las accionadas. <\/p>\n
7.6.- A modo de recapitulaci\u00f3n, advertida nuevamente la omisi\u00f3n de la empresa operadora de red en acatar lo dispuesto en la prueba de oficio, se impone tomar en consideraci\u00f3n la experticia complementaria que fue actualizada con aplicaci\u00f3n de la misma opci\u00f3n sustitutiva que no fue cuestionada en las instancias ordinarias. Sin embargo, el resultado final de esa labor no se tendr\u00e1 en cuenta en su integridad, por los motivos que se plasman en el siguiente segmento de este prove\u00eddo. <\/p>\n
8.- Extensi\u00f3n de la l\u00ednea sobre la cual debe calcularse la remuneraci\u00f3n. <\/p>\n
En la experticia complementaria los peritos afirmaron que no recibieron la informaci\u00f3n que consideraban necesaria para efectuar un nuevo trabajo; y en cuanto al informe presentado por la ingeniera Katherine L\u00f3pez con datos que dijo haber recibido de parte de la demandada, critican que en las variables para el c\u00e1lculo de la CMMC se considere el valor total a diciembre de 2007 solamente con los 4,2 km de propiedad de Arturo Botero, pues, desde su punto de vista, \u00abse debe hacer con los 121 km totales de la l\u00ednea que le permite a AIRE alimentar el total de la demanda de las siete (7) poblaciones alimentadas\u00bb. <\/p>\n
No obstante, ni del documento contentivo del dictamen ni de las respuestas ofrecidas por el perito en la audiencia, se desprende un argumento s\u00f3lido y estructurado que sustente su aserto respecto a que, para efectuar el c\u00e1lculo de la retribuci\u00f3n, se debe tener en cuenta la red en toda su extensi\u00f3n, de manera que el mismo resulta hu\u00e9rfano de fundamento legal o regulatorio. <\/p>\n
Teniendo en cuenta que, que seg\u00fan pudo dilucidarse al escuchar a los expertos, en el fondo de dicha discusi\u00f3n subyace una discrepancia interpretativa con relaci\u00f3n a si al momento de aplicar la f\u00f3rmula que dispon\u00eda el numeral 9.3.1 de la Resoluci\u00f3n CREG 70 de 1998, se debe tener en cuenta la red en toda su longitud, o solo la extensi\u00f3n del activo del tercero del que est\u00e1 haciendo uso el operador de red. Dado que ese encontrado razonamiento trasciende a que se hayan emitido conclusiones tan diferentes, al margen de que la metodolog\u00eda como tal est\u00e9 aceptada, en este prove\u00eddo es menester reparar en un factor que resulta determinante para calcular la \u00abanualidad equivalente\u00bb, como es el tama\u00f1o de la red sobre el cual se deban aplicar las operaciones. <\/p>\n
8.1.- Para comenzar, se destacan las explicaciones del perito Dom\u00ednguez al ser interrogado sobre ese aspecto por el apoderado de la demandada: <\/p>\n
Pregunta: (\u2026) en el D cuando habla consumo flujo de energ\u00eda que pasa a trav\u00e9s del activo ah\u00ed no dice de la red sino del activo esa palabra activo har\u00e1 referencia al activo del tercero que hay que Regular o de toda la red. Respuesta: Nuestra interpretaci\u00f3n es que es de toda la red porque digamos yo no puedo simplemente calcular la demanda o el flujo de energ\u00eda por el activo del tercero sino por el activo del tercero m\u00e1s el activo del operador de red que ser\u00eda la suma de todos los activos suficientes para atender la demanda del sector eso ser\u00eda la interpretaci\u00f3n que nosotros hacemos y de acuerdo con eso pues est\u00e1n nuestros c\u00e1lculos (\u2026). Pregunta: Teniendo en cuenta lo que usted nos ha dicho y que se trata \u00fanicamente de un dictamen t\u00e9cnico, expl\u00edcale al despacho por qu\u00e9 raz\u00f3n para determinar el numerador de la variable CMMC que es el costo medio de la red o de un activo de la red o de un activo, usted tuvo en cuenta los valores de inversi\u00f3n de la totalidad de la red que ascienden a 121 km y no solo los valores de inversi\u00f3n de lo correspondiente a los 4,2 km, es decir, por qu\u00e9 un operador de red tendr\u00eda que reconocerle costos de inversi\u00f3n sobre una totalidad de kil\u00f3metros sobre las cuales el aqu\u00ed demandante no hizo costo de inversi\u00f3n o no incurri\u00f3 en costo de inversi\u00f3n. Ese es el quid de este asunto. Respuesta: Bueno yo pienso que el quid del asunto es que falta mucha informaci\u00f3n. Incluso si lleg\u00e1ramos a un acuerdo sobre cu\u00e1les son los kilometrajes a utilizar, el resto de la variable no la podemos calcular (\u2026) Entonces desde ese punto de vista no hay suficiente informaci\u00f3n para poder llegar a calcular esa variable y por otro lado la variable la est\u00e1n estimando con una (\u2026) supuesta informaci\u00f3n entregada por AIR-E del consumo de energ\u00eda del a\u00f1o 2021 y de ah\u00ed hacia atr\u00e1s lo proyectan, entonces la variable es muy cuestionada (\u2026) sobre esa base nos mantenemos en la primera posici\u00f3n en el sentido que nunca se me pudo entregar la informaci\u00f3n suficiente a\u00f1o tras a\u00f1o para poder hacer el c\u00e1lculo de forma correcta. Si nos enfrascamos hoy que los 4.21 o que en los 121, pues s\u00ed es interpretativo (\u2026). El problema es que ni siquiera si hoy acord\u00e1ramos un kilometraje para hacer el c\u00e1lculo el resto de los datos no es ni confiable ni suficiente para poder hacerlo Entonces mal har\u00edamos nosotros en acordar el c\u00e1lculo de la variable con base en un kilometraje sabiendo desde el inicio de que no hay suficiente informaci\u00f3n. Pregunta: En su dictamen usted hace unos c\u00e1lculos y una cosa es la variable CMR y otra cosa es la variable CMMC (\u2026) yo le estoy preguntando c\u00f3mo hall\u00f3 la variable CMMC. Respuesta: Hicimos un c\u00e1lculo dig\u00e1moslo acad\u00e9mico, un c\u00e1lculo basado en la informaci\u00f3n entregada por la ingeniera L\u00f3pez en un archivo de Excel y sobre ese archivo de Excel nosotros lo que hicimos fue montar datos. La posici\u00f3n nuestra es que la variable CMMC no tiene suficiente informaci\u00f3n para ser calculada, por tanto, nos mantenemos en el primer c\u00e1lculo que nosotros hicimos basados en la CMR que es la \u00fanica que podr\u00eda ser v\u00e1lida para efectos de calcular lo que le corresponder\u00eda al se\u00f1or Arturo (\u2026). Entonces esa ser\u00eda la posici\u00f3n, la \u00fanica v\u00e1lida t\u00e9cnicamente hablando ser\u00eda la CMR que tambi\u00e9n, de acuerdo con la informaci\u00f3n levantada por nosotros, s\u00ed hay tambi\u00e9n diferencia respecto a lo encontrado por las empresas contratadas por Electricaribe y por AIR-E. Esa es nuestra posici\u00f3n, por eso no queremos enfrascar la discusi\u00f3n en el c\u00e1lculo de una variable cuyos insumos para calcularla, nosotros insistimos, no son ni confiables ni suficientes, no habr\u00eda como calcular as\u00ed llegaremos a un acuerdo de cu\u00e1l ser\u00eda el valor en kil\u00f3metros que deber\u00edamos usar, incluso as\u00ed dir\u00edamos no, no estamos de acuerdo porque el resto de la informaci\u00f3n no es suficiente. Pregunta: (\u2026) desde su ejercicio es v\u00e1lido utilizar la longitud de toda la red cuando el demandante solo incurri\u00f3 en inversiones en relaci\u00f3n con los 4,2 km y no sobre el resto de los 116 km. Desde el punto de vista t\u00e9cnico?. Respuesta: T\u00e9cnicamente hablando yo puedo usar el tramo total de la red que alimenta la demanda relacionada con la variable D, eso es v\u00e1lido, porque todas las variables deben tener digamos consistencia entre s\u00ed, yo no puedo por un lado limitar la distancia del circuito y por otro lado incluir el 100% de la demanda y como hace por ejemplo los documentos de Power & Energy que calcula la capacidad del circuito en funci\u00f3n de la capacidad del cable conductor, eso t\u00e9cnicamente tampoco es v\u00e1lido, entonces la variable CMMC es totalmente controvertible. Sobre esa variable nosotros no podemos digamos fundamentar nuestra posici\u00f3n porque no hay suficiente informaci\u00f3n para calcularlo tendr\u00edamos que hacer un ejercicio m\u00e1s completo la resoluci\u00f3n no es exacta en el sentido de decir qu\u00e9 valor considerar, es interpretativo, y sobre esa base nosotros decimos si nuestra interpretaci\u00f3n es v\u00e1lida porque todo lo que estamos colocando en la f\u00f3rmula est\u00e1 en funci\u00f3n de la totalidad de la red, de tal manera que hay proporcionalidad en el uso de los datos eso es lo que nosotros mantenemos (Subraya intencional). <\/p>\n
La ingeniera Luz Ensue\u00f1o Hurtado Restrepo, por su parte, como \u00abprimer contraargumento\u00bb, expuso: <\/p>\n
No tiene ninguna base regulatoria lo concluido por los peritos en el dictamen pericial, al determinar que para los c\u00e1lculos de la variable CMMC que permite remunerar los activos del tercero, se deben utilizar tambi\u00e9n los costos de inversi\u00f3n del OR en toda la red utilizada para prestar el servicio a los usuarios finales que se benefician de un tramo propiedad de un tercero que corresponde solo al 3,47% de la longitud total requerida para prestar el servicio a esos mismos usuarios finales, ya que la variable CMMC fue definida por la CREG como el costo medio de la red o de un activo ($\/kWh) calculado con su m\u00e1xima utilizaci\u00f3n, entendi\u00e9ndose por m\u00e1xima utilizaci\u00f3n la potencia m\u00e1xima que puede soportar la instalaci\u00f3n o activo (\u2026). De lo anterior se concluye que si se pretende calcular la variable CMMC para unos activos de propiedad de un tercero, es mandatorio considerar exclusivamente los costos de los activos que son propiedad del tercero as\u00ed como la capacidad m\u00e1xima del mismo. <\/p>\n
Y al rendir interrogatorio acerca de su experticia, sobre ese t\u00f3pico, respondi\u00f3: <\/p>\n
Aqu\u00ed resumo brevemente como las diferencias que tenemos en el tema del CMMC costo medio de la red. Un tema que fue reiterativo en el debate hoy, ha sido c\u00f3mo se calcula esta variable, tiene en el numerador los pesos de la inversi\u00f3n en el activo del tercero y en el denominador los de la potencia m\u00e1xima que soporta ese activo del tercero, quiero primero esquem\u00e1ticamente mostrar este gr\u00e1fico. Este gr\u00e1fico en rojo naranja muestra todo el ramal y todo el circuito que de acuerdo con la ingeniera Ruth Katherine son 121 km y en Amarillo el pedazo del cual es propietario el se\u00f1or Arturo Botero. Entonces como ver\u00e1n estamos hablando de una proporci\u00f3n de 4 km frente a un estimado de 121 km, (\u2026) no importa cu\u00e1ntos kil\u00f3metros haya aguas abajo porque es que la remuneraci\u00f3n te dice que es lo que le va a remunerar al tercero en funci\u00f3n de lo que \u00e9l invirti\u00f3. Ser\u00eda il\u00f3gico pensar que el regulador va a remunerar a un tercero por todas las redes que haya aguas abajo de donde est\u00e1 instalado su activo. Les pregunto porque este no es el \u00fanico caso en el que un tercero es propietario de un activo, puede ocurrir que el nivel de tensi\u00f3n tres o el nivel de tensi\u00f3n 4, tenga un usuario un activo que es de su propiedad que finalmente termine siendo de uso y al que haya que remunerar, ser\u00eda imposible que todas las redes que salen aguas abajo que fueron inversi\u00f3n del OR se valoren para remunerar a ese tercero, pues m\u00e1s que imposible ser\u00eda pues un exabrupto y no les alcanzar\u00edan los recursos para remunerar a los terceros. <\/p>\n
Obs\u00e9rvese que el principal motivo expuesto por los peritos iniciales para sustentar su enfoque regulatorio, ata\u00f1e a la necesidad de establecer la proporcionalidad del tama\u00f1o de la red de propiedad del demandante a\u00f1o por a\u00f1o, dado que el ramal como tal se ha extendido con el tiempo, por lo que en anualidades anteriores la proporci\u00f3n de la longitud de la red del se\u00f1or Botero, con relaci\u00f3n a la de la totalidad del ramal administrado actualmente por AIR-E, pudo haber sufrido significativos cambios. Respecto a ese criterio, el perito Dom\u00ednguez al interrogante si consideraba \u00abv\u00e1lido remunerar o utilizar el costo de inversi\u00f3n de la totalidad de la red aun cuando el que reclama solo invirti\u00f3 en un pedacito muy peque\u00f1o de esa red\u00bb, respondi\u00f3: <\/p>\n
Es v\u00e1lido utilizarla. Tenemos que tener en cuenta que la cifra finalmente puede ser acordada en funci\u00f3n del 100% de la remuneraci\u00f3n recibida por el operador de red, que de acuerdo con nuestros c\u00e1lculos a la fecha y desde que el se\u00f1or Arturo construy\u00f3 ese tramo de l\u00ednea, el operador de red ha recibido por el uso de esta red m\u00e1s de $20.000.000.000. Entonces si queremos hablar de proporcionalidad hablemos de proporcionalidad el operador recibi\u00f3 o ha recibido aproximadamente 20.000 millones por el uso de esa red y el se\u00f1or Arturo ha recibido cero, en un momento determinado la proporcionalidad de la propiedad del se\u00f1or Arturo pudo ser el 95, el 90, el 80, entonces tampoco es descabellado lo que nosotros estamos haciendo y calculando. <\/p>\n
Sin embargo, llama la atenci\u00f3n que en su dictamen inicial, los peritos no se hayan quejado espec\u00edficamente de que Electricaribe les hubiese negado informaci\u00f3n sobre alguna solicitud formulada en ese sentido, esto es, sobre la proporci\u00f3n del tama\u00f1o de la red del demandante, respecto de la totalidad del tramo a\u00f1o por a\u00f1o o por periodos temporales espec\u00edficos, que ahora califican como imprescindible para poder obviar discusiones acerca del kilometraje de la red sobre la cual deber\u00edan haberse hechos los c\u00e1lculos. <\/p>\n
Revisado el expediente, tampoco se observa ning\u00fan elemento de juicio del cu\u00e1l se desprenda que ellos o el apoderado de la parte actora, hubiesen solicitado a Electricaribe informaci\u00f3n puntual acerca del \u00abcrecimiento hist\u00f3rico\u00bb anual de la longitud en kil\u00f3metros del ramal que inicia en el tramo del accionante, pues en el documento citado en la sentencia de casaci\u00f3n para deducir error de hecho por inobservancia de una prueba documental, solo se pide como informaci\u00f3n necesaria para la preparaci\u00f3n del dictamen, la concerniente a \u00ablos consumos de energ\u00eda (KWH), corriente m\u00e1xima registrada (Amperios) y voltajes, en la l\u00ednea del Circuito Chivolo \u2013 Departamento del Magdalena, durante los meses de mayo, junio y julio de 2016\u00bb (fls. 327-328, C.1). <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, ninguno de los fundamentos f\u00e1cticos de la demanda guarda relaci\u00f3n con la incidencia de la extensi\u00f3n del activo del demandante, a\u00f1o por a\u00f1o, en el c\u00e1lculo de la compensaci\u00f3n, por lo mismo, en el periodo probatorio tampoco se practicaron pruebas encaminadas a demostrar hechos relacionados con esa tem\u00e1tica, ni puede endilgarse consecuencia alguna a la demandada por no haberla aportado. De ah\u00ed, que la relevancia de la informaci\u00f3n que ahora echan de menos los peritos, no logra evidenciarse si quiera como un hecho objeto de prueba dentro del proceso. <\/p>\n
En las descritas circunstancias, si bien es cierto que en el caso examinado no llama a duda la viabilidad del reconocimiento de la remuneraci\u00f3n reclamada por el accionante, tambi\u00e9n lo es que la cuantificaci\u00f3n efectuada en la actualizaci\u00f3n de la experticia que ha de tenerse en cuenta para imponer la condena, tuvo como base la totalidad de la longitud de la red lo que no parece consultar los fines de la normatividad que regula los derechos de terceros, la cual resulta m\u00e1s acorde con la interpretaci\u00f3n ofrecida por la ingeniera Luz Ensue\u00f1o Hurtado. <\/p>\n
Ciertamente, si el pago de la retribuci\u00f3n por el uso que los operadores de red realizan de activos de propiedad de terceros, obedece a un justo reconocimiento del derecho a la propiedad privada de estos \u00faltimos, es apenas l\u00f3gico que exista correspondencia entre la magnitud del uso efectuado por el OR, confrontado con el tama\u00f1o de la red que no le pertenece, pues, lo contrario significar\u00eda, como bien lo mencion\u00f3 la ingeniera Luz Ensue\u00f1o, que el particular resultara benefici\u00e1ndose con los r\u00e9ditos de una infraestructura superior a su activo, es decir, de los costos de inversi\u00f3n efectuados por el Operador de Red, e inclusive, por otros terceros en distintos tramos. <\/p>\n
8.2.- Las consideraciones anteriores son suficientes para que la Sala haciendo la debida ponderaci\u00f3n de las dos experticias, opte por acoger el primer argumento de refutaci\u00f3n propuesto en el concepto t\u00e9cnico allegado por las demandadas, en el sentido que las operaciones no debieron efectuarse sobre la longitud completa del ramal, sino respecto del tramo de 4,2 kms., de propiedad del accionante. <\/p>\n
No obstante, dado que los peritos en su ampliaci\u00f3n tuvieron en cuenta los 121 kms., para efectos de establecer el quantum de la remuneraci\u00f3n y emitir una condena en concreto, avalada como qued\u00f3 la metodolog\u00eda empleada por ellos, no queda otra opci\u00f3n que hacer una estimaci\u00f3n proporcional de su resultado, de acuerdo con la extensi\u00f3n del activo en menci\u00f3n, que seg\u00fan qued\u00f3 establecido corresponde al 3,47% del total de la red dispuesta para prestar el servicio a los \u00abusuarios finales aguas abajo del usuario demandante\u00bb21, con la correspondiente indexaci\u00f3n a la fecha del presente fallo. <\/p>\n
8.3.- As\u00ed las cosas, del total de $12.577.108.366,36 obtenido por los expertos, el 3,47% corresponde a $436.425.660, suma que se actualiza a partir del 30 de junio de 2021, hasta la fecha de este prove\u00eddo, con la siguiente f\u00f3rmula: <\/p>\n
VA = VH x IPC Final \/ IPC Inicial. <\/p>\n
Donde el IPC inicial ser\u00e1 el de junio de 2021 y el IPC final, el de mayo de 2023. <\/p>\n
VA: $436.425.660 x 133.38 <\/p>\n
108.78 <\/p>\n
VA: $535.120.928 <\/p>\n
9.- En conclusi\u00f3n, dado el alcance parcial de la sentencia de casaci\u00f3n, se modificar\u00e1 el fallo de primera instancia \u00fanicamente en lo que respecta al monto de las condenas all\u00ed impuestas. De conformidad con el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 365 del C\u00f3digo General del Proceso, dadas las resultas del recurso de apelaci\u00f3n no se impondr\u00e1 condena en costas por la segunda instancia. <\/p>\n
III.- DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y por autoridad de la ley, en sede de segunda instancia, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
Primero: Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 29 de enero de 2018 por el Juzgado D\u00e9cimo Civil del Circuito de Barranquilla en el proceso promovido por Efra\u00edn Botero Salazar contra Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., sucedida procesalmente por AIR-E S.A.S E.S.P., en el sentido que la remuneraci\u00f3n a favor del demandante y a cargo de la demandada corresponde a la suma de $535.120.928. En lo dem\u00e1s se mantiene en firme. <\/p>\n
Segundo: Sin costas por el tr\u00e1mite de la segunda instancia. <\/p>\n
Notif\u00edquese y devu\u00e9lvase <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
Presidente de la Sala <\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
(Con aclaraci\u00f3n de voto) <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
(En comisi\u00f3n de servicios) <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 08001-31-03-010-2010-00129-01 <\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO <\/p>\n
Aunque comparto el sentido de la decisi\u00f3n adoptada por la Sala, respetuosamente me permito aclarar mi voto en punto del tr\u00e1mite impartido a la prueba pericial que recaud\u00f3 oficiosamente la Corte, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de casaci\u00f3n CSJ SC3047-2021. <\/p>\n
Con ese prop\u00f3sito. es pertinente se\u00f1alar que el canon 228 del C\u00f3digo General del Proceso permite pedir la aclaraci\u00f3n y complementaci\u00f3n de un dictamen pericial \u00fanicamente en el marco de procesos de filiaci\u00f3n \u2013pues los de interdicci\u00f3n e inhabilitaci\u00f3n desaparecieron, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1996 de 2019\u2013. En todos los dem\u00e1s casos, deber\u00e1 acudirse a las formas de contradicci\u00f3n que establece la codificaci\u00f3n procesal vigente. <\/p>\n
A\u00f1\u00e1dase que la contradicci\u00f3n de las pruebas periciales recaudadas de oficio fue regulada expresamente en el art\u00edculo 231 del C\u00f3digo General del Proceso, a cuyo tenor: \u00abRendido el dictamen permanecer\u00e1 en [la] secretar\u00eda a disposici\u00f3n de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual s\u00f3lo podr\u00e1 realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez (10) d\u00edas desde la presentaci\u00f3n del dictamen. Para los efectos de la contradicci\u00f3n del dictamen, el perito siempre deber\u00e1 asistir a la audiencia, salvo lo previsto en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 228\u00bb. <\/p>\n
Lo anterior significa que, tan pronto se presente la probanza pericial, con el lleno de los requisitos que consagra el canon 226 ejusdem, el funcionario que tramita la causa deber\u00e1 convocar al perito a audiencia \u2013que bien puede ser una de las que consagran los art\u00edculos 327 o 373 del C\u00f3digo General del Proceso, o a una vista ad hoc\u2013, para ser interrogado bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. <\/p>\n
No es viable, en cambio, que las partes aporten nuevas experticias. Tal cosa solo procede para la contradicci\u00f3n de dict\u00e1menes periciales de parte, en los t\u00e9rminos del canon 228 del C\u00f3digo General del Proceso, norma que permite \u00absolicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro [dictamen] o realizar ambas actuaciones\u00bb; pero esto \u00fanicamente \u00aba la parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial\u00bb, es decir, la contraparte de quien lo aport\u00f3. Y, en trat\u00e1ndose de pruebas recaudadas de oficio, no puede afirmarse que exista una parte aportante, y otra contra la cual se adujo la evidencia. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, la contradicci\u00f3n del dictamen pericial de oficio qued\u00f3 reducida al interrogatorio al perito, que se realizar\u00e1 forzosamente en audiencia. A ello se agrega que el juez que decreta el dictamen oficioso conserva amplias potestades para ordenar que se ampl\u00ede o precise el objeto de la probanza t\u00e9cnica, pero, para ejercerlas, no necesita acudir a las herramientas de aclaraci\u00f3n o complementaci\u00f3n del dictamen, que el legislador limit\u00f3 conscientemente para casos excepcional\u00edsimos, ajenos a la problem\u00e1tica descrita. <\/p>\n
Hechas estas precisiones, respetuosamente resalto que la Sala tuvo que enfrentarse en esta oportunidad a un complejo tr\u00e1mite de contradicci\u00f3n de la prueba pericial decretada de oficio, en el que, con la anuencia absoluta de todas las partes, termin\u00f3 orden\u00e1ndose la complementaci\u00f3n de un dictamen, y se permiti\u00f3 la aportaci\u00f3n de otros m\u00e1s elaborados a instancias de los litigantes, proceder que no armoniza estrictamente con las pautas formales que describe la legislaci\u00f3n civil. <\/p>\n
Y aunque, dadas las particularidades de este caso, ello no afectara para nada los derechos de las partes, o la legalidad de las pruebas, considero necesario dejar sentado justamente eso, que el procedimiento de contradicci\u00f3n de la prueba llevado a cabo en este juicio no fue el que prev\u00e9 nuestra legislaci\u00f3n procesal. De no hacerlo, un lector desprevenido podr\u00eda creer que la experticia oficiosa habilita a las partes para pedir aclaraciones o complementaciones al perito, o para allegar dict\u00e1menes de parte \u2013como lo permiti\u00f3 la Sala en este caso\u2013, nada de lo cual corresponde a la configuraci\u00f3n actual de nuestra legislaci\u00f3n procesal. <\/p>\n
Fecha ut supra, <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
1\u0002 Actualmente AIR-E S.A.S E.S.P., reconocida como sucesora procesal. <\/p>\n
2\u0002 Folio 189 \u2013 190, cuaderno casaci\u00f3n. <\/p>\n
3\u0002 Folio 202. Ib. <\/p>\n
4\u0002 Folios 196 \u2013 199, ib. <\/p>\n
5\u0002 Folios 233-255, ib. <\/p>\n
6\u0002 Art\u00edculo 28. Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios p\u00fablicos, para lo cual cumplir\u00e1n con los mismos requisitos, y ejercer\u00e1n las mismas facultades que las leyes y dem\u00e1s normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestaci\u00f3n de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley. <\/p>\n
7\u0002\u00abPor la cual se regula el acceso y uso <\/p>\n
de los sistemas de distribuci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica, se establece la metodolog\u00eda y el r\u00e9gimen de cargos por conexi\u00f3n y uso de los sistemas de distribuci\u00f3n, se define el procedimiento para su pago, se precisa el alcance de la Resoluci\u00f3n 010 de 1993 expedida por la Comisi\u00f3n de Regulaci\u00f3n Energ\u00e9tica y se dictan otras disposiciones\u00bb. <\/p>\n
8<\/p>\n
\u0002 \u00abPor la cual se aprueban los principios generales y la metodolog\u00eda para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisi\u00f3n Regional y\/o Distribuci\u00f3n Local\u00bb. <\/p>\n
9<\/p>\n
\u0002 Sistema de Transmisi\u00f3n Regional (STR) Sistema interconectado de transmisi\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica compuesto por redes regionales o interregionales de transmisi\u00f3n; Conformado por el conjunto de l\u00edneas y subestaciones con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kV y que no pertenecen a un sistema de distribuci\u00f3n local. (Cfr. Definiciones. Res. 070-1998 CREG). <\/p>\n
10<\/p>\n
\u0002 Sistema de Distribuci\u00f3n Local (SDL). Sistema de transmisi\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica compuesto por redes de distribuci\u00f3n municipales o distritales; conformado por el conjunto de l\u00edneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kV que no pertenecen a un sistema de transmisi\u00f3n regional por estar dedicadas al servicio de un sistema de distribuci\u00f3n municipal, distrital o local. (Cfr. Definiciones. Res. 070-1998 CREG). <\/p>\n
11<\/p>\n
\u0002 Como los cargos o costos medios reconocidos son aprobados por la CREG en forma acumulada, el costo medio reconocido para un nivel de tensi\u00f3n particular se calcula como la diferencia entre el costo acumulado del nivel de tensi\u00f3n correspondiente y el inmediatamente superior. <\/p>\n
12<\/p>\n
\u0002 Al respecto pueden consultarse, entre otros, los conceptos 4486 de 2009 y 814 de 2010 de la CREG. <\/p>\n
13<\/p>\n
\u0002 Obran en el consecutivo 35 del cuaderno digital de casaci\u00f3n. Y en el contenido multimedia CD182. <\/p>\n
14<\/p>\n
\u0002 Mientras los peritos iniciales calcularon la remuneraci\u00f3n actualizada en $12.577.108.366, para la ingeniera que rindi\u00f3 el dictamen de contradicci\u00f3n, la misma solo asciende a $128.976.605. <\/p>\n
15<\/p>\n
\u0002 Cfr. Folio 183 cuaderno Corte. <\/p>\n
16<\/p>\n
\u0002 Cfr. Audiencia de interrogatorio a los peritos. Hora: 2:49:39 <\/p>\n
17<\/p>\n
\u0002 Al decretar las pruebas el juzgador dej\u00f3 sentado que, desde esa etapa, incluida, la actuaci\u00f3n se regir\u00eda por el C\u00f3digo General del Proceso, conforme al art\u00edculo 625 de ese estatuto (fl. 308, tomo II). <\/p>\n
18<\/p>\n
\u0002 Folios 350 \u2013 352, cuaderno primera instancia. <\/p>\n
19<\/p>\n
\u0002 Folios 508-513, cuaderno primera instancia. <\/p>\n
20<\/p>\n
\u0002 Cfr. Folios 333-340, cdno. 1 <\/p>\n
21<\/p>\n
\u0002 Concepto t\u00e9cnico presentado por Power & Energy. Folio 237 cdno. Corte. <\/p>\n
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SC347-2023 (2010-00129-01) MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ Magistrada Ponente SC347-2023 Radicaci\u00f3n: 08001-31-03-010-2010-00129-01 (Aprobado en Sala de veintinueve de junio de dos mil veintitr\u00e9s) Bogot\u00e1, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023) Procede la Corte, en sede de instancia, a emitir sentencia sustitutiva dentro […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[66],"tags":[],"class_list":["post-76022","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-septiembre-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76022","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=76022"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76022\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=76022"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=76022"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=76022"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}