SC491-2023 (2018-00473-01)<\/p>\n
<\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
Magistrada ponente <\/p>\n
SC491-2023 <\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00ba 11001-31-03-025-2018-00473-01 <\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n del treinta de noviembre de dos mil veintitr\u00e9s) <\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023). <\/p>\n
Decide la Corte el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por SBS Seguros Colombia S.A. frente la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, dentro del proceso verbal promovido por Carlos Fernando Acosta Salazar, contra Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. y Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., en la que se llam\u00f3 en garant\u00eda a la referida aseguradora. <\/p>\n
<\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
1. En su demanda,1 pidi\u00f3 el accionante declarar: (i) que celebr\u00f3, con Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. \u2013 en su condici\u00f3n de persona jur\u00eddica y como vocera y administradora del fideicomiso Marcas Mall- y Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., los contratos de encargo fiduciario Nos. 0001100011978, 0001100011986, 0001100011996 y 00011000112016; (ii) que las demandadas incumplieron dichos convenios, por lo menos, desde el 30 de noviembre de 2017. En consecuencia, se les condene, solidariamente, a reembolsarle la suma de $656.897.213.oo, a t\u00edtulo de capital invertido y no devuelto, junto con los rendimientos financieros generados desde el 11 de diciembre de 2014, hasta que se efect\u00fae completamente el pago. <\/p>\n
1.1. En respaldo de sus aspiraciones, expuso: <\/p>\n
(i) En el a\u00f1o 2014, se vincul\u00f3 como inversionista al proyecto inmobiliario, desembolsando un total de $789.826.250.oo, monto destinado a los aludidos encargos fiduciarios, firmados el 11 de diciembre de 2014, que ten\u00edan por objeto adquirir los locales BC1-7, L1-4, BC2-7 y 1-051, en el Centro Comercial Marcas Mall de la ciudad de Cali. <\/p>\n
(ii) El negocio fiduciario consist\u00eda en que las sumas entregadas, como inversionista, a la fiduciaria para su administraci\u00f3n, ser\u00edan transferidas a Promotora Marcas Mall, en su condici\u00f3n de constructora, y una vez alcanzara el equilibrio en la obra y en las ventas, se celebrar\u00edan las promesas de compraventa o las correspondientes escrituraciones sobre los inmuebles. <\/p>\n
(iii) El d\u00eda 10 de agosto de 2017, \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero \u2013entonces representante legal de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria\u2013 certific\u00f3 que Carlos Fernando Acosta Salazar era beneficiario de los referidos locales comerciales, con sus respectivos encargos fiduciarios, y que los recursos aportados se garantizaron con el inmueble denominado \u00ablote Baxter\u00bb, sobre el cual se desarrollar\u00eda el centro comercial. En esa misma fecha, los representantes legales de la fiduciaria y de Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. le entregaron paz y salvo sobre el pago total de los encargos fiduciarios. <\/p>\n
(iv) Dado que no se logr\u00f3 el punto de equilibrio, el proyecto inmobiliario no se pod\u00eda llevar a cabo, pero la fiduciaria, sin el previo cumplimiento de este requisito, entreg\u00f3 al promotor los recursos invertidos; adem\u00e1s de estar vencidos los t\u00e9rminos para el desarrollo del contrato, la construcci\u00f3n de los inmuebles y su posterior escrituraci\u00f3n; situaci\u00f3n que, seg\u00fan la cl\u00e1usula 13 de los encargos fiduciarios, conlleva su terminaci\u00f3n. <\/p>\n
(v) El 1 de septiembre de 2017, solicit\u00f3 a la fiduciaria reintegrarle los dineros invertidos, a lo que respondi\u00f3 que la devoluci\u00f3n se har\u00eda en 7 cuotas mensuales, a partir del 30 de noviembre de 2017; propuestas que acept\u00f3 en comunicaci\u00f3n del 19 de octubre siguiente. <\/p>\n
(vi) El 1 de diciembre de esa anualidad, la fiduciaria solo reintegr\u00f3 una cuota acordada, por valor de $131.833.183.85, trasladado, por esa entidad, a otro encargo fiduciario, en el Centro Comercial Chipi Chape, para las denominadas Burbuja 842 y Burbuja 843. Despu\u00e9s de esto, Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.AS. no ha hecho otra devoluci\u00f3n, evidenci\u00e1ndose, as\u00ed, que el negocio jur\u00eddico celebrado tiene una imposibilidad absoluta de concretarse en la realidad, lo que obliga a su resoluci\u00f3n y a reintegrar los dineros entregados, debidamente indexados. <\/p>\n
2. Enterada del juicio, la sociedad fiduciaria, en nombre propio y del fideicomiso Marcas Mall, resisti\u00f3 las s\u00faplicas de su contraparte, planteando las excepciones de m\u00e9rito que denomin\u00f3 \u00abINEXISTENCIA DE LA OBLIGACI\u00d3N\u00bb; \u00abINDUCCI\u00d3N A ERROR JUDICIAL A CAUSA DE UN NEGOCIO \u2018SIMULADO\u2019\u00bb; \u00abACCI\u00d3N SOCIEDAD FIDUCIARIA NO ES CONTRACTUALMENTE RESPONSABLE\u00bb; \u00abERROR EN LA IDENTIFICACI\u00d3N DEL CONTRATO CELEBRADO\u00bb; \u00abFALTA DE LEGITIMACI\u00d3N EN LA CAUSA POR PASIVA\u00bb; y \u00abEXCEPCI\u00d3N GEN\u00c9RICA\u00bb.2 <\/p>\n
3. Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. no contest\u00f3 la demanda.3 <\/p>\n
4. A su turno, la llamada en garant\u00eda, SBS Seguros Colombia S.A., se opuso a la demanda, formulando las excepciones de \u00abINEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN CABEZA DE LA DEMANDADA ACCI\u00d3N SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. EN NOMBRE PROPIO POR NO ACREDITARSE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PARTE DE LA DEMANDANTE\u00bb; \u00abFALTA DE LEGITIMACI\u00d3N EN LA CAUSA POR PASIVA \u2013 ACCI\u00d3N FIDUCIARIA NO EST\u00c1 LLAMADA A RESPONDER POR EL ACTUAR DE MARCAS MALL CALI S.A.S.\u00bb; \u00abPROCEDENCIA DE LA SENTENCIA ANTICIPADA, EN CUANTO SE CONCRETEN LOS SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A SU CONFIGURACI\u00d3N\u00bb y \u00abEXCEPCI\u00d3N GEN\u00c9RICA\u00bb.4 <\/p>\n
Frente al llamamiento, plante\u00f3 las defensas que rotul\u00f3 \u00abAUSENCIA DE COBERTURA \u2013 INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE ACCI\u00d3N SOCIEDAD FIDUCIARIA\u00bb; \u00abAUSENCIA DE COBERTURA DE LA P\u00d3LIZA SECCI\u00d3N III DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA P\u00d3LIZA NO.1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. EN CUANTO SEA APLICABLE CUALQUIERA DE LAS EXCLUSIONES DISPUESTAS CONSIGNADAS EN LOS NUMERALES 3.7. Y 3.14 DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL SEGURO\u00bb; \u00ab(SUBSIDIARIA): \u00abIMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACI\u00d3N DE CUALQUIER SUMA QUE RESULTE SUPERIOR AL L\u00cdMITE ASEGURADO DE LA SECCI\u00d3N III DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA P\u00d3LIZA NO. 1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A.\u00bb; \u00ab(SUBSIDIARIA): IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACI\u00d3N DE LOS L\u00cdMITES ASEGURADOS BAJO LA P\u00d3LIZA No. 1000099\u00bb; \u00ab(SUBSIDIARIA): APLICACI\u00d3N DEL DEDUCIBLE A CARGO DEL ASEGURADO PACTADO EN LA P\u00d3LIZA 1000099\u00bb; y \u00abEXCEPCI\u00d3N GEN\u00c9RICA\u00bb.5 <\/p>\n
Particularmente, se\u00f1al\u00f3 que \u00abes claro que, en virtud de las citadas exclusiones [3.7 y 3.14] no proceder\u00e1 cobertura alguna de la p\u00f3liza bajo la secci\u00f3n tercera de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras, en casos en los cuales se acredite que los reclamos provienen efectivamente de actos profesionales incorrectos de Acci\u00f3n Fiduciaria derivados bien sea: a) De conductas delictivas, criminales, deshonestas, fraudulentas, maliciosas o simplemente intencionales por parte del asegurado; b) Violaci\u00f3n de la ley en la que incurra el mismo asegurado; y c) de un fraude que d\u00e9 origen a los reclamos contra el asegurado por parte de sus clientes\u00bb. <\/p>\n
5. El juez de primera instancia, en su fallo del 29 de noviembre de 2021,6 declar\u00f3 impr\u00f3speras todas las excepciones propuestas; que entre las partes fueron ajustados los encargos fiduciarios objeto del litigio; que las demandadas incumplieron dichos contratos. Por consiguiente, las declar\u00f3 solidariamente responsables y las conden\u00f3 a pagarle al accionante el monto de $656.897.213.oo, junto con los rendimientos financieros causados desde el 11 de diciembre de 2014. <\/p>\n
Adem\u00e1s, impuso a la llamada en garant\u00eda la obligaci\u00f3n de responder, en los t\u00e9rminos de la p\u00f3liza No. 1000099, por las prestaciones econ\u00f3micas que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. tenga que pagar en virtud de la sentencia; porque no se acredit\u00f3 que \u00e9sta hubiere obrado por error u omisi\u00f3n o en desarrollo de una conducta fraudulenta o delictiva, adem\u00e1s de no existir decisi\u00f3n judicial proferidas al respecto. Pero tuvo en cuenta el l\u00edmite asegurado y la aplicaci\u00f3n de los deducibles, seg\u00fan se estipul\u00f3 en la p\u00f3liza de seguro de responsabilidad civil. <\/p>\n
Y conden\u00f3 en costas a las convocadas, en favor del demandante. <\/p>\n
6. En sentencia dictada el 30 de marzo de 2022, el ad quem confirm\u00f3, en su integridad, el fallo apelado por la fiduciaria y la aseguradora.7 <\/p>\n
<\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL <\/p>\n
1. El sentenciador de segundo grado encontr\u00f3 probado que el demandante le desembols\u00f3 a la sociedad fiduciaria, y con destino al fideicomiso FA-2351 Marcas Mall, la suma de $789.826.250.oo; entidad que inobserv\u00f3 una de las condiciones de transferencia de recursos, porque entreg\u00f3 a la promotora los dineros el 4 de noviembre de 2014, sin corroborar el cumplimiento de los requisitos contractuales establecidos en los encargos fiduciarios, para el efecto, antes de transferir las sumas; por eso, concluy\u00f3 que era posible afirmar su responsabilidad, puesto que gener\u00f3 un da\u00f1o materializado en la disposici\u00f3n irregular de unos recursos pertenecientes al aqu\u00ed demandante. <\/p>\n
2. En cuanto a la responsabilidad de la aseguradora y la cl\u00e1usula de exclusi\u00f3n, apoyado en su propio precedente, sostuvo que la aseguradora s\u00ed est\u00e1 llamada a pagar el siniestro que debe asumir Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., pero atendiendo el deducible pactado, puesto que no es dable entender que la calificaci\u00f3n de \u00abactos fraudulentos\u00bb hecha por la representante legal de dicha entidad, en su interrogatorio de parte, las irregularidades presentadas en la oficina de Cali, sea confesi\u00f3n de una conducta delictiva, fraudulenta, intencional o maliciosa, que d\u00e9 lugar a la exclusi\u00f3n, puesto que fue un calificativo personal, sin que en este proceso se haya acreditado el dolo, pues lo evidenciado son conductas culposas de la fiduciaria. <\/p>\n
III.- LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
S.B.S. Seguros Colombia S.A. elev\u00f3 tres acusaciones contra de la sentencia del Tribunal, de las cuales solo se estudiar\u00e1 la primera por tener la virtualidad de quebrar parcialmente el fallo que es objeto de esta impugnaci\u00f3n extraordinaria; an\u00e1lisis que satisface la finalidad com\u00fan perseguida en los cargos segundo y tercero, resultando, as\u00ed, innecesario entrar a examinarlos. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
1. Con fundamento en el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General del Proceso, denunci\u00f3 la violaci\u00f3n indirecta \u00abmuy especialmente\u00bb del art\u00edculo 1055 el C\u00f3digo de Comercio, por error de hecho manifiesto y transcendente al no valorarse la declaraci\u00f3n de la representante legal de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A.S., la denuncia penal contra \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar -quien represent\u00f3 a esa entidad en Cali- y la reclamaci\u00f3n realizada por la fiduciaria a la aseguradora; omisi\u00f3n que, a su vez, conllev\u00f3 desconocer los art\u00edculos 196 y 440, ibidem. <\/p>\n
2. Sustent\u00f3 su acusaci\u00f3n en que el juzgador de segunda instancia no tuvo por acreditada la responsabilidad de la fiduciaria demandada, a t\u00edtulo de dolo, ni tampoco verific\u00f3 los presupuestos f\u00e1cticos de la exclusi\u00f3n 3.7. prevista en el contrato de seguro, que est\u00e1n demostrados con el material probatorio cuya apreciaci\u00f3n no efectu\u00f3. <\/p>\n
3. Destac\u00f3 que esos elementos aportados dan cuenta de que la referida convocada, en su interrogatorio de parte, reconoci\u00f3 la ocurrencia y realizaci\u00f3n de actos dolosos y fraudulentos por parte de su representante legal y otros empleados, en su oficina de Cali; pero el Tribunal erradamente enmarc\u00f3 la responsabilidad de la fiduciaria en el campo de la culpa. <\/p>\n
4. Conclusi\u00f3n que no s\u00f3lo constituye una clara preterici\u00f3n de pruebas, sino, adem\u00e1s, desconoce los art\u00edculos 196 y 440 del C\u00f3digo de Comercio, as\u00ed como el precedente jurisprudencial que establece que las personas jur\u00eddicas son responsables directamente por los actos de sus funcionarios, con mayor raz\u00f3n de sus \u00f3rganos sociales (representante legal); por cuanto, pese a reposar prueba en el plenario, el ad quem calific\u00f3 la imputaci\u00f3n solamente por culpa, sin dar mayores argumentaciones para descartar las evidentes conductas dolosas e incumplimiento contractual, y, as\u00ed, tambi\u00e9n infringi\u00f3 el art\u00edculo 1055, ejusdem, e inaplic\u00f3 la exclusi\u00f3n 3.7 de la p\u00f3liza, comoquiera \u00abtan s\u00f3lo hubo, en el dicho del Tribunal, actuaciones irregulares (es decir dolosas) de un representante legal, pero no de la sociedad fiduciaria por \u00e9ste representada\u00bb. <\/p>\n
5. Entonces, precis\u00f3 que la confesi\u00f3n de Laura Jazm\u00edn L\u00f3pez, en su calidad de representante legal de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A.S., no puede desconocerse para no imputarle responsabilidad dolosa a la demandada, por inobservar, consciente y voluntariamente, sus obligaciones contractuales, dado que gir\u00f3 los recursos depositados en el encargo fiduciario con fundamento en un acta de verificaci\u00f3n, cuyo contenido era falso y opuesto a la realidad; situaci\u00f3n acreditada en el proceso, como lo confes\u00f3 la aludida representante, al absolver su interrogatorio, calificando los actos de \u00c1lvaro Salazar como fraudulentos y contrarios a la ley, que condujeron a denunciarlo penalmente; situaci\u00f3n relacionada en la reclamaci\u00f3n que hizo la fiduciaria a la aseguradora, para afectar la Secci\u00f3n I de la P\u00f3liza (Infidelidad de Empleados), reconociendo la conducta dolosa y fraudulenta que present\u00f3 en el Proyecto Marcas Mall. <\/p>\n
6. Remat\u00f3 diciendo que el Tribunal no solo pretermiti\u00f3 las piezas probatorias en comento, sino que adem\u00e1s pas\u00f3 por alto el art\u00edculo 1055 del C\u00f3digo de Comercio, norma imperativa que proscribe el aseguramiento del dolo; y de haberse apreciado esas pruebas a la luz de dicha disposici\u00f3n, habr\u00eda advertido la dolosa responsabilidad de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria, y visto acreditada la exclusi\u00f3n 3.7. pactada en la p\u00f3liza, para de all\u00ed concluir que era inviable condenar a SBS Seguros Colombia S.A., por no ser dable otorgar cobertura a actuaciones de esa naturaleza, ante la prohibici\u00f3n legislativa existente. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. La violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial, establecida como causal segunda de casaci\u00f3n en el art\u00edculo 336 del C\u00f3digo General el Proceso, puede generarse por el error de derecho emanado de la inobservancia de una norma de car\u00e1cter demostrativo, o por error de hecho manifiesto y trascendente en la valoraci\u00f3n de la demanda, de su contestaci\u00f3n, o de un elemento de convicci\u00f3n determinado. <\/p>\n
El yerro f\u00e1ctico por indebida apreciaci\u00f3n probatoria se estructura si el defecto surge de bulto, haci\u00e9ndose patente la irregularidad en la decisi\u00f3n judicial; de suerte que, cotejado el contenido material de la prueba con la conclusi\u00f3n del fallador, resulta ostensible el error en la valoraci\u00f3n; siendo necesario, en todo caso, al exteriorizarse un desacierto de tal naturaleza, evidenciar, de manera espec\u00edfica, que se omiti\u00f3 estimar una prueba concretamente identificada, o se tergivers\u00f3 irrazonablemente su objetividad. <\/p>\n
Adem\u00e1s, la valoraci\u00f3n probatoria propuesta por el recurrente ha de ser la \u00fanica admisible, considerando la autonom\u00eda con que cuentan los jueces de instancia en ese ejercicio, que culmina con la decisi\u00f3n judicial; tarea que solo puede cuestionarse ante una abierta y relevante equivocaci\u00f3n. (CSJ SC047-2023, rad. 2016-00156-01). <\/p>\n
2. El riesgo asegurable y las exclusiones en el contrato de seguro. <\/p>\n
En los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1045 del C\u00f3digo de Comercio, el riesgo asegurable es uno de los elementos esenciales del contrato de seguro; precisando el 1054, ibidem, que se denomina \u00abriesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realizaci\u00f3n da origen a la obligaci\u00f3n del asegurador\u00bb. <\/p>\n
En esa conceptualizaci\u00f3n no quedan categorizados, de acuerdo con la \u00faltima norma citada, los hechos ciertos -menos la muerte y los de ocurrencia imposible en el mundo f\u00edsico-, como tampoco la subjetiva incertidumbre sobre alg\u00fan hecho que se haya cumplido, o no; siendo considerados como riesgos inasegurables por el art\u00edculo 1055, idem, \u00abel dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, beneficiario o asegurado\u00bb y, seg\u00fan la jurisprudencia, \u00ablas sanciones de car\u00e1cter penal o policivo, pero, seg\u00fan la clase de seguro de seguro, habr\u00e1 otros que tambi\u00e9n son excluidos, pero as\u00ed mismo resultar\u00e1 posibles incluir algunos de los anteriores\u00bb. (CSJ SC276-2023, rad. 2018-01217-02). <\/p>\n
Con todo, el art\u00edculo 1056 de la codificaci\u00f3n mercantil faculta al asegurador para asumir, a su arbitrio, todos o algunos de los riesgos a que se vean expuestos el inter\u00e9s o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado; atribuci\u00f3n que no es absoluta, ya que la misma norma la delimita \u00abcon las restricciones legales\u00bb, pues, aunque las partes tienen libertad para convenir los riesgos que deseen amparar y el ente de aseguramiento est\u00e1 habilitado para determinar si acepta o no la cobertura -estableciendo su modalidad-, no es posible \u00abgenerar un desequilibrio tal en el haz de derechos y obligaciones que para las partes surgen del contrato de seguro, que contrari\u00e1ndose el principio de buena fe y sin que hubiere mediado la pertinente explicaci\u00f3n, la mencionada estipulaci\u00f3n pueda considerarse como una cl\u00e1usula abusiva (Cfr. Sentencia de Casaci\u00f3n Civil del 2 de febrero de 2001. Expediente 5670)\u00bb. (CSJ SC 19 dic. 2008, rad. 2000-00075-01); ni esa demarcaci\u00f3n del riesgo puede vulnerar los derechos y garant\u00edas del asegurado \u00abcomo ocurre cuando la exclusi\u00f3n no es de un evento da\u00f1oso no previsto en el convenio, ni se concentra en describir circunstancias que rebasar\u00edan lo contratado, sino que envuelve talanqueras que, en lugar de delimitar el riesgo, terminan por evidenciar deficiencias al instante de establecer el estado del mismo, incluso por una incompleta investigaci\u00f3n que, ya se dijo, es una de las cargas de tomador y asegurador, en materia de reciprocidad de informaci\u00f3n. En tal virtud, no comportan exclusi\u00f3n las cl\u00e1usulas que impiden el reclamo del riesgo asegurado, alusivo a circunstancias que se pudieron establecer desde la etapa precontractual\u00bb. (CSJ SC5327-2018, rad. 2008-00193-01). <\/p>\n
En ese marco legal y jurisprudencial, la compa\u00f1\u00eda aseguradora asume el riesgo que le traslada el tomador, pero hay ciertas situaciones que, \u00absiendo origen del evento da\u00f1oso o efecto del mismo, no obligan la responsabilidad del asegurador,8 quedan por fuera de la protecci\u00f3n acordada, bien sea porque los contratantes lo han estipulado de esa manera o alguna previsi\u00f3n del legislador as\u00ed lo indica. <\/p>\n
Esas limitaciones del amparo convenido constituyen las denominada exclusiones, cuyo efecto, seg\u00fan la doctrina, \u00abes exonerar a la aseguradora de responder por una p\u00e9rdida que, de no existir la exclusi\u00f3n, estar\u00eda cubierta. El efecto de la cobertura no es imponer a la aseguradora la obligaci\u00f3n de responder por riesgos que se consideran excluidos\u00bb.9 <\/p>\n
En cuanto a las exclusiones legales, ha dicho la Corte que \u00abadmiten pacto en contrario, otras son inmodificables debido a que a trav\u00e9s de ellas se protege el orden p\u00fablico. Entre las exclusiones legales que consagra el estatuto mercantil se encuentran el dolo y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario (art. 1055), los riesgos catastr\u00f3ficos en los seguros de da\u00f1os (art. 1105), el vicio propio (art. 1104), la explosi\u00f3n, la combusti\u00f3n espont\u00e1nea o la apropiaci\u00f3n por un tercero de las cosas aseguradas, en los seguros de incendio (arts. 1114 a 1116), o el deterioro causado por el simple paso del tiempo en el seguro de transporte (art. 1120 ib\u00eddem)\u00bb. (CSJ SC2879-2020, rad. 2018-72845-01). <\/p>\n
De cualquier forma, debe tenerse presente que la incorporaci\u00f3n de exclusiones en el contrato de seguro est\u00e1 regida, entre otros, por los principios de debida diligencia y transparencia e informaci\u00f3n cierta, suficiente y oportuna, contemplados en la Ley 1328 de 2009, en los literales a y c de su art\u00edculo 3\u00ba, que guardan correspondencia con los art\u00edculos 5 y 6, ib\u00eddem, que en sus literales b y c, respectivamente, consagran la informaci\u00f3n como uno de los derechos del consumidor financiero y como una de las obligaciones a cargo de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia; reforzadas con el \u00abcontenido m\u00ednimo de la informaci\u00f3n al consumidor financiero\u00bb, establecido en el art\u00edculo 9\u00ba, \u00eddem, y la obligaci\u00f3n de notificar previamente cualquier modificaci\u00f3n contractual, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 10, ejusdem; sin perjuicio de las \u00abpr\u00e1cticas de protecci\u00f3n propia por parte de los consumidores financieros\u00bb, relacionadas en el art\u00edculo 6 de la misma normativa. <\/p>\n
Protecci\u00f3n adem\u00e1s patentizada en la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 11, ibidem, encaminada a impedir que se incorporen estipulaciones abusivas en los contratos de adhesi\u00f3n, como lo es el de seguro, en concordancia con el art\u00edculo 42 de la Ley 1480 de 2011, que proscribe las cl\u00e1usulas abusivas, por producir desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, sancion\u00e1ndolas con la ineficacia de pleno derecho, en los casos descritos en su art\u00edculo 43. <\/p>\n
Con igual orientaci\u00f3n, el Decreto 663 de 1993, en sus art\u00edculos 100 y 184, referentes a condiciones de las p\u00f3lizas, trae disposiciones encaminadas a exigir a las compa\u00f1\u00edas aseguradoras suministrar informaci\u00f3n real sobre los l\u00edmites de cobertura en el contrato de seguro; todo \u00abcon sustento en que esa informaci\u00f3n, que tiene suma relevancia para el tomador, debe ser conocida por este o, al menos, estar a su alcance, de modo que logre ser identificada y comprendida por el asegurado, para as\u00ed evitar, por un lado, que este se pueda excusar de no haberla conocido y, por otro, que la aseguradora sorpresivamente saque a relucir aspectos previstos de forma inconexa, aislada y, por tanto, que no fueron f\u00e1cilmente perceptibles a la otra parte de la relaci\u00f3n aseguraticia\u00bb. (CSJ SC276-2023, rad. 2018-01217-02). <\/p>\n
Y por mandato legal, las exclusiones \u00abdeben figurar, en caracteres destacados, en la primera p\u00e1gina de la p\u00f3liza\u00bb, en armon\u00eda con el numeral 3 del art\u00edculo 44 de la Ley 45 de 1990, texto literalmente reproducido por el literal c) del numeral 2 del art\u00edculo 184 del Decreto 663 de 1993, estatuto que, en el literal a) del numeral 2 de ese mismo canon, precept\u00faa que el contenido de las p\u00f3lizas \u00abdebe ce\u00f1irse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las dem\u00e1s disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulaci\u00f3n respectiva\u00bb; concluyendo esta Corporaci\u00f3n, al interpretar el citado art\u00edculo 184, que no es la car\u00e1tula de la p\u00f3liza, sino a partir la primera p\u00e1gina de estipulaciones generales del aseguramiento ajustado, el aparte contractual en el que deben incorporarse, de manera visible y continua, tanto el amparo como las exclusiones; y, de ese modo, se satisface el requisito legal de informar al tomador y la primac\u00eda de la intenci\u00f3n negocial de las partes en el contrato de seguro. (CSJ SC2879-2022, rad. 2018-72845-01, reiterada en SC276-2023, rad. 2018-01217-02) <\/p>\n
3. Resoluci\u00f3n del cargo. <\/p>\n
SBS Seguros S.A. denunci\u00f3 que el Tribunal no apreci\u00f3 varias pruebas que revelan las conductas dolosas desplegadas por Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria, durante la ejecuci\u00f3n del proyecto inmobiliario Marcas Mall, omisi\u00f3n que llev\u00f3 a no dar por acreditada la exclusi\u00f3n 3.7. pactada en la p\u00f3liza 1000099, pese a la evidencia de lo contrario y a que tales comportamientos no son susceptibles de aseguramiento, a tono con lo dispuesto en el art\u00edculo 1055 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
Planteamiento asistido de raz\u00f3n, al contrastarse con los elementos de juicio que respaldan el cargo, como pasa a explicarse: <\/p>\n
(i) Acci\u00f3n Sociedad S.A. y AIG Seguros, hoy SBS Seguros Colombia S.A., concertaron el contrato de seguro 1000099, acordando, entre otras condiciones, la \u00abSecci\u00f3n III – Responsabilidad Civil Profesional para Instituciones Financieras de SBS (versi\u00f3n NMA2273 adaptado por SBS), limite haciendo parte del agregado anual de la p\u00f3liza – Registro Superfinanciera 18\/10\/2013-1322-P-06-FIPICG001\u00bb; para cubrir \u00ablos reclamos presentados por primera vez en contra del asegurado, durante el per\u00edodo de la p\u00f3liza o cualquier per\u00edodo de descubrimiento (si fuese aplicable) y ocurridos con posterioridad a la fecha de retroactividad y notificados al asegurador en la forma exigida por el presente contrato por: 1.1. Responsabilidad civil profesional (\u2026). 1.2. Defensa (\u2026). 2.1. P\u00e9rdida de documentos (\u2026). 2.2. Nuevas filiales (\u2026). 2.3. Per\u00edodo de descubrimiento (\u2026). 2.4. Cobertura de costos de fianza (\u2026). 2.5. Compensaci\u00f3n por comparecencia en juicio (\u2026). 2.6. Difamaci\u00f3n\u00bb.10 <\/p>\n
EL ASEGURADOR NO ASUME RESPONSABILIDAD ALGUNA Y POR TANTO, NO ESTAR\u00c1 OBLIGADO A EFECTUAR PAGO ALGUNO, EN RELACI\u00d3N CON CUALQUIER RECLAMO DERIVADO DE, BASADO EN, O ATRIBUIBLE A: <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
3.7. CUALQUIER RECLAMO BASADO U ORIGINADO POR CUALQUIER ACTO, ERROR U OMISI\u00d3N DEBIDO A UNA CONDUCTA DELICTIVA, CRIMINAL, DESHONESTA, FRAUDULENTA, MALICIOSA O INTENCIONAL DEL ASEGURADO O CUALQUIER VIOLACI\u00d3N DE UNA LA LEY POR PARTE DEL ASEGURADO SIEMPRE QUE: (A) LO ANTERIOR SE HAYA ESTABLECIDO MEDIANTE CUALQUIER SENTENCIA, FALLO U OTRO VEREDICTO EJECUTORIADO DICTADO POR UNA AUTORIDAD COMPETENTE, O (B) CUANDO EL ASEGURADO HAYA ADMITIDO DICHAS CONDUCTAS.11 <\/p>\n
Texto contractual que, a no dudarlo, exonera a SBS Seguros Colombia S. A. de acceder a la reclamaci\u00f3n elevada por su asegurada, al configurarse tal exclusi\u00f3n, pues las pruebas arrimadas al proceso descubren los actos fraudulentos, deshonestos y maliciosos desplegados por algunos empleados de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., sucursal de Cali, que afect\u00f3 significativamente el buen suceso del proyecto inmobiliario Marcas Mall, hechos admitidos por la mencionada entidad demandada. <\/p>\n
(ii) Sin embargo, el Tribunal, apoyado en su propio precedente, desatinadamente se\u00f1al\u00f3 que \u00abno es posible sostener que por el s\u00f3lo hecho de manifestar la parte asegurada que hubo un actuar fraudulento del trabajador, se consolida la exclusi\u00f3n, pues esa aseveraci\u00f3n no entra\u00f1a reconocimiento o confesi\u00f3n de tolerancia consciente o aprobaci\u00f3n de una conducta\u00bb; conclusi\u00f3n consignada en su fallo de 3 de agosto de 2021, rad. 110013199003201801590 01, decisi\u00f3n casada parcialmente por esta Corte, en sentencia SC107-2023, rad. 2018-01590-01, puesto que ese \u00abentendimiento, por un lado, desconoce la correcta hermen\u00e9utica de la estipulaci\u00f3n convencional, al desfigurar de forma evidente el significado del verbo \u201cadmitir\u201d y, por el otro, el interrogatorio de la representante de la sociedad fiduciaria, en que admiti\u00f3 la conducta fraudulenta de su representada\u00bb. <\/p>\n
Aspectos que en el presente asunto cuentan con el siguiente material probatorio, revelador del error de hecho denunciado por la recurrente, a saber: <\/p>\n
a) Confesi\u00f3n de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., por conducto de su representante legal, Laura Yazm\u00edn L\u00f3pez Garc\u00eda, al absolver su interrogatorio de parte, que, a continuaci\u00f3n, se reproduce parcialmente: <\/p>\n
PREGUNTADO: (Se le puso de presente el \u00abACTA DE VERIFICACI\u00d3N DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS ENCARGO FIDUCIARIO DE PREVENTAS PROMOTOR MR-799 MARCAS MALL\u00bb, suscrita, el 4 de noviembre de 2014, por Fernando Amorocho, representante legal de Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., y \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salar Romero, representante legal de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A.) \u00bfPodr\u00eda indicarle al despacho si usted conoce el presente documento y el contenido del mimo? CONTEST\u00d3: Si. PREGUNTADO: Podr\u00eda indicar al Despacho \u00bfc\u00f3mo es cierto, s\u00ed o no, que el presente documento contiene informaci\u00f3n falsa? CONTEST\u00d3: S\u00ed. Hay dos apartes puntuales del documento que tiene algunas imprecisiones o inconsistencias, y consiste, uno, como ya lo mencion\u00e9, la fecha de transferencia del inmueble, all\u00ed se indica que para el 4 de noviembre ya se hab\u00eda transferido el lote sobre el cual se desarrollar\u00eda el proyecto inmobiliario, no obstante, dicha transferencia se encuentra reflejada en el folio de matr\u00edcula a partir del 1 de diciembre de 2014. Y hay una segunda inconsistencia relacionada con la fecha de la carta de la revisor\u00eda fiscal en la que se indica que no se requiere de un cr\u00e9dito constructor para el desarrollo del proyecto inmobiliario, comunicaci\u00f3n que tiene una fecha posterior a esta acta de verificaci\u00f3n. En eso consisten los dos puntos que presentan imprecisiones en el acta. PREGUNTADO: Puede indicar al despacho \u00bfc\u00f3mo es cierto, s\u00ed o no, que al contener informaci\u00f3n falsa el acta de verificaci\u00f3n de 4 de noviembre de 2014, dicho documento es considerado por Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria c\u00f3mo un documento falso? CONTEST\u00d3: S\u00ed. Si bien es cierto existe la imprecisi\u00f3n en estos dos puntos que fueron objeto de mi respuesta anterior, c\u00f3mo lo mencion\u00e9, dichas observaciones fueron subsanadas dentro de los t\u00e9rminos m\u00e1ximos que permit\u00eda el contrato para acreditar las condiciones de puntos de equilibrio, es decir que s\u00ed se transfiri\u00f3 el inmueble antes del 15 de diciembre de 2014, y la carta de la revisor\u00eda fiscal tambi\u00e9n fue aportada a la fiduciaria dentro de las fechas m\u00e1ximas, acreditando la no necesidad de tener un cr\u00e9dito constructor aprobado. PREGUNTADO: Puede indicar al despacho \u00bfc\u00f3mo es cierto, s\u00ed o no, que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria considera la existencia de informaci\u00f3n falsa en un documento c\u00f3mo un actuar fraudulento? CONTEST\u00d3: S\u00ed. PREGUNTADO: Puede indicar al despacho \u00bfc\u00f3mo es cierto, s\u00ed o no, que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria considera que trasferir los recursos de un encargo fiduciario a un patrimonio aut\u00f3nomo con base en un documento falso es un actuar fraudulento? CONTEST\u00d3: Es correcto, S\u00ed. (\u2026). PREGUNTADO: Podr\u00eda indicarle al despacho \u00bfc\u00f3mo es cierto, s\u00ed o no, que, dentro de las maniobras fraudulentas, esta descrita de movimiento inconsulto de dinero, estos se utilizaron para pagar a los inversionistas del Proyecto Marcas Mall? CONTEST\u00d3: S\u00ed, en el entendido que hubo ingresos y egresos inusuales de otros fideicomisos a favor de marcas mall para pagar o asumir gastos relacionados con ese proyecto. (\u2026). PREGUNTADO: \u00bfLa consideraci\u00f3n del actuar fraudulento de Salazar est\u00e1 decidido por alguna autoridad p\u00fablica? CONTEST\u00d3: Esas conductas fueron catalogadas as\u00ed por un trabajo de auditor\u00eda interna de la Fiduciaria y, claramente estamos a la espera de las resultas de las determinaciones que tambi\u00e9n, sobre el particular, llegue a tomar la Fiscal\u00eda. Esto, en el entendido que la investigaci\u00f3n se encuentra en etapa preliminar o de indagaci\u00f3n. (\u2026). Se logr\u00f3 detectar, por parte de auditor\u00eda, lo inusual de estas operaciones las cuales, pues, se encontraban totalmente contrarias a los procedimientos y las condiciones propias de cada uno de los negocios, que inconsultamente fueron extra\u00eddos recursos. PREGUNTADO: \u00bfY por eso ustedes estimaron fraudulento el preceder de Salar? CONTEST\u00d3: Es correcto, s\u00ed.12 <\/p>\n
Esas manifestaciones, ciertamente, constituyen confesi\u00f3n, seg\u00fan el art\u00edculo 191 del C\u00f3digo General del Proceso, al provenir de la representante legal de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., producir consecuencias jur\u00eddicas adversas para dicha entidad, recaer sobre hechos que la ley no exige su demostraci\u00f3n con una prueba espec\u00edfica, adem\u00e1s versaron sobre situaciones f\u00e1cticas del resorte cognitivo de la confesante, quien indic\u00f3 actuar en ejercicio de sus funciones. <\/p>\n
En efecto, Laura Yazm\u00edn L\u00f3pez Garc\u00eda reconoci\u00f3 la conducta fraudulenta realizada por los propios empleados de la fiduciaria, que afectaron el buen desarrollo del Proyecto Marcas Mall; sin que sea de recibo, como equivocadamente lo afirm\u00f3 el Tribunal, que la mencionada representante legal, al absolver su interrogatorio, solamente emiti\u00f3 su opini\u00f3n, cuando lo advertido son sus respuestas claras a preguntas asertivas, que dieron expresa cuenta del proceder deshonesto de quienes laboraban en Cali; obrar que permite atribuir responsabilidad a la persona jur\u00eddica a t\u00edtulo de dolo, mas no de culpa -como erradamente lo entendi\u00f3 el ad quem- por haber transferido los recursos del demandante, a sabiendas de que el acta que justific\u00f3 la transferencia dineraria conten\u00eda informaci\u00f3n falsa. <\/p>\n
Prueba que, pese a la objetividad de su contenido, el juzgador de segunda instancia distorsion\u00f3 para tener por probado, sin estarlo, que el dicho de L\u00f3pez Garc\u00eda derivaba en opini\u00f3n, cuando, en verdad, estaba confesando comportamientos fraudulentos y no culposos. <\/p>\n
El 2 de abril de 2018, Alfonso Gonz\u00e1lez L\u00f3pez, apoderado judicial de la fiduciaria aqu\u00ed demandada, formul\u00f3, ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n Santiago de Cali, denuncia penal con el siguiente asunto: \u00abDESCRIPCI\u00d3N DE LOS DELITOS: CONCIERTO PARA DELINQUIR ART. 340, HURTO AGRAVADO ART 230 y 241, FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO ART 289, TRANSFERENCIA NO CONSENTIDA DE ACTIVOS ART 269J, DESTRUCCI\u00d3N, SUPRESI\u00d3N Y OCULTAMIENTO DE DOCUMENTO PRIVADO ART. 293, ADMINISTRACI\u00d3N DESLEAL ART 250-B, ESTAFA 246, PECULADO POR APROPIACI\u00d3N EN FAVOR DE TERCERO ART. 397\u00bb <\/p>\n
Acusaci\u00f3n criminal presentada en contra de los siguientes empleados de esa sociedad: \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero, Asistente Jur\u00eddico y Gerente de Oficina; Jos\u00e9 Eduardo Cortez Gonz\u00e1lez, Auxiliar de Caja, Coordinador de Operaciones de Fondo de Inversiones, Analista de Negocios Fiduciarios, y Subdirector Administrativo y Operativo; Jennifer Soto Mu\u00f1oz, Analista de Negocios Fiduciarios y Subdirector Administrativo y Operativo; Katherine Lizcano Ovalle, Analista de Negocios Fiduciarios; Carolina Jim\u00e9nez Maldonado, Subdirector Administrativo y Operativo; \u00d3scar Andr\u00e9s Cort\u00e9s, Subdirector Administrativo y Operativo; Catherine Vallejo Giraldo, Administrador de Negocios Fiduciarios; Hugo Alejandro Caicedo de la Espriella, ex Gerente y Ex Representante legal de Acci\u00f3n Fiduciaria; Andrea Virginia Rengifo, Directora jur\u00eddica de la Oficina Acci\u00f3n Fiduciaria Cali; y Aura Mar\u00eda Fern\u00e1ndez Vidal, Analista Contable de la Oficina Cali. <\/p>\n
Denuncia soportada, b\u00e1sicamente, en estos hechos: <\/p>\n
La Junta Directiva (ANEXO 12) de Acci\u00f3n Fiduciaria a trav\u00e9s de la Direcci\u00f3n General solicit\u00f3 un trabajo especial de auditor\u00eda relacionado con la identificaci\u00f3n y an\u00e1lisis de situaciones inusuales relacionadas con la administraci\u00f3n de negocios fiduciarios que incluyeran a los funcionarios de la Fiduciaria en la Oficina Cali, en especial, al Gerente de la Oficina. El alcance del trabajo consisti\u00f3 entre otras cosas en realizar Inventario de tarjetas de firmas de los encargos Fiduciarios de la Oficina con el prop\u00f3sito de identificar aquellas en las que un funcionario de la Oficina aparezca con firmas autorizadas sin ser titular del encargo Fiduciario. <\/p>\n
Al realizar el inventario se advirti\u00f3 que el se\u00f1or \u00c1LVARO JOS\u00c9 SALAZAR ROMERO CC No. 94.501.791, ten\u00eda su firma estampada en CUARENTA Y SIETE (47) TARJETAS DE FIRMAS como si este fuera el titular de los encargos fiduciarios. (\u2026). <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
De lo anterior, se evidencia el obrar fraudulento de \u00c1LVARO JOS\u00c9 SALAZAR ROMERO al suscribir las tarjetas de firmas con el fin de poder disponer libremente de los recursos de los fideicomisos como su caja menor. (\u2026). <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
Esto evidencia, una serie de irregularidades, donde al parecer la gran mayor\u00eda de empleados de ACCI\u00d3N FIDUCIARIA de la ciudad de Cali, cohonestaban con las defraudaciones realizadas por el se\u00f1or \u00c1LVARO JOS\u00c9 SALAZAR ROMERO, quien fung\u00eda como gerente de la oficina de Cali y representante legal. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
Se\u00f1or Fiscal, con esta extensa denuncia por la multiplicidad de hechos delictivos y las diferentes formas como operaban en provecho de s\u00ed mismo y de terceros, la EMPRESA CRIMINAL por los se\u00f1ores \u00c1LVARO JOS\u00c9 SALAZAR ROMERO (\u2026), JOS\u00c9 EDUARDO CORTEZ GONZ\u00c1LEZ, (\u2026), JENNIFER SOTO MU\u00d1OZ, (\u2026), KATHERINE LIZCANO OVALLE (\u2026), CAROLINA JIM\u00c9NEZ MALDONADO, (\u2026), \u00d3SCAR ANDR\u00c9S CORT\u00c9S (\u2026), CATHERINE VALLEJO GIRALDO, quienes a su vez eran EMPLEADOS DE ACCI\u00d3N FIDUCIARIA, salvo el se\u00f1or \u00d3SCAR ANDR\u00c9S CORT\u00c9S, entidad financiera que represento, dejo en su poder tanto los soportes que fundamentan la denuncia como el acontecer f\u00e1ctico y de la misma manera la adecuaci\u00f3n jur\u00eddica que a juicio de este representantes de v\u00edctimas se presenta en la multiplicidad de conducta delictivas cometidas por los denunciados. <\/p>\n
Su se\u00f1or\u00eda esta no es una denuncia DE POCA MONTA, como quiera que el actuar delictivo del se\u00f1or \u00c1LVARO JOS\u00c9 SALAZAR ROMERO y sus secuaces, entre los cuales se incluye su esposa, cometieron delitos que afectan el sistema financiero, el patrimonio econ\u00f3mico no s\u00f3lo de ACCI\u00d3N FIDUCIARIA, sino probablemente de muchos clientes que la entidad se encarga de administrar (\u2026).13 <\/p>\n
De lo anterior se tiene que Alfonso Gonz\u00e1lez L\u00f3pez, en representaci\u00f3n de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., denunci\u00f3 conductas que, en su criterio, infringieron la ley penal, se\u00f1alando como principal ejecutor del supuesto entramado criminal, a \u00c1lvaro Jos\u00e9 Salazar Romero, gerente de la oficina de Cali, quien suscribi\u00f3, a nombre de dicha entidad, el \u00abACTA DE VERIFICACI\u00d3N DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS ENCARGO FIDUCIARIO DE PREVENTAS PROMOTOR MR-799 MARCAS MALL\u00bb; que sirvi\u00f3 para transferir los recursos pecuniarios -aportados por los inversionistas- al promotor del proyecto inmobiliario, a pesar de comprobarse en el proceso que ese documento conten\u00eda informaci\u00f3n falsa, tal como fue confesado por Laura Yazm\u00edn L\u00f3pez Garc\u00eda; pero el Tribunal, inexplicablemente, no valor\u00f3 esa prueba, que, con otros elementos de juicio, permit\u00eda llegar a una conclusi\u00f3n distinta a que la fiduciaria demandada actu\u00f3 culposamente, cuando su gerente regional ten\u00eda conocimiento del incumplimiento de los requisitos para girar los aludidos montos dinerarios. <\/p>\n
Laura Yazm\u00edn L\u00f3pez Garc\u00eda, representante legal de la fiduciaria conminada, en su interrogatorio de parte, sostuvo: <\/p>\n
PREGUNTA: Podr\u00eda indicar al despacho \u00bfc\u00f3mo es cierto, s\u00ed o no, que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria present\u00f3 ante SBS Seguros Colombia una reclamaci\u00f3n por valor de COP$14.820.197.850 bajo el amparo de infidelidad de la p\u00f3liza 1000099 por la que se realiza el llamamiento en garant\u00eda? RESPUESTA: Si se\u00f1or. PREGUNTA: Podr\u00eda indicar al despacho \u00bfc\u00f3mo es cierto, s\u00ed o no, que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria ha recibido alg\u00fan pago en virtud de dicha reclamaci\u00f3n? RESPUESTA: S\u00ed se\u00f1or, por el valor aproximado de 14 mil millones de pesos que usted mencion\u00f3. PREGUNTA: Puede indicar al despacho \u00bfc\u00f3mo es cierto, s\u00ed o no, que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria, para efectos de presentar esta reclamaci\u00f3n, consider\u00f3 fraudulentos los actos desplegados por el se\u00f1or Salazar, conforme la denuncia penal y los dem\u00e1s hallazgos que hizo la fiduciaria? RESPUESTA: S\u00ed se\u00f1or.14 <\/p>\n
Confesi\u00f3n tambi\u00e9n inadvertida por el fallador de segundo orden, que, de haberse valorado, habr\u00eda hecho posible dar un sentido diferente a su conclusi\u00f3n de que L\u00f3pez Garc\u00eda, al responder sus preguntas, solamente emiti\u00f3 su opini\u00f3n y que la responsabilidad de la fiduciaria era calificable a t\u00edtulo de culpa, cuando dicha representante legal estaba confesando un hecho con consecuencias adversas para su representada, sobre el proceder fraudulento de sus empleados, que redund\u00f3 negativamente en el proyecto inmobiliario Marcas Mall, y, por ende, en sus inversionistas; circunstancia que condujo a la fiduciaria a presentar reclamaci\u00f3n ante la aseguradora llamada en garant\u00eda por esos actos deshonestos, con cargo a la Secci\u00f3n I de la p\u00f3liza de Infidelidad y Riesgos Financieros. <\/p>\n
(iii) Todo lo anterior demuestra la concurrencia de los presupuestos que dan lugar a configurar la exclusi\u00f3n estipulada en el numeral 3.7 de la secci\u00f3n III de responsabilidad civil profesional de la p\u00f3liza 1000099, considerando que aparece acreditado que Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. present\u00f3 su reclamaci\u00f3n a SBS Seguros Colombia S.A. con base en actos fraudulentos y deshonestos materializados por sus empleados, cuya ocurrencia aqu\u00e9lla reconoci\u00f3; solicitud que, formulada en esas condiciones, activ\u00f3 la limitaci\u00f3n de cobertura pactada, impidiendo que la aseguradora asuma la obligaci\u00f3n de efectuar pago alguno a su asegurada, ahora enjuiciada, conforme fue convenido. <\/p>\n
De esos il\u00edcitos, la fiduciaria admiti\u00f3 haber transferido, a la promotora del proyecto inmobiliario, los recursos aportados por el inversor aqu\u00ed demandante, sin estar cumplidos todos los requerimientos establecidos contractualmente para llevar a cabo el giro de esos dineros. <\/p>\n
Omisi\u00f3n acompa\u00f1ada de otras actuaciones maliciosas acaecidas en la oficina de Cali, que incidieron desfavorablemente en el buen suceso del desarrollo constructivo; conductas calificadas por la fiduciaria, por intermedio de sus representantes legales -en interrogatorio de parte y denuncia penal- como criminales, fraudulentas y deshonestas, con lo cual, la conminada confes\u00f3 y admiti\u00f3 tales comportamientos, en los t\u00e9rminos de la exclusi\u00f3n acordada, sin necesidad de sentencia proferida por autoridad penal competente, porque, seg\u00fan el texto aseguraticio, esos hechos son susceptibles de ser probados con la aceptaci\u00f3n proveniente de la asegurada, calidad que ostenta la referida convocada. <\/p>\n
Asunto en el que esta Sala, al examinar casos de iguales contornos al sub judice, indic\u00f3 que \u00abteniendo en cuenta que la exclusi\u00f3n 3.7\u2026 requiere que tales conductas hayan sido admitidas por el asegurado (literal B)\u2026 [res\u00e1ltese] que admitir no significa tolerar, prohijar, favorecer o avalar tales conductas incorrectas, simboliza simplemente reconocer su existencia\u00bb (negrilla fuera de texto, SC2879, 27 sep. 2022, rad. n.\u00b0 2018-72845-01)\u00bb. (CSJ SC107-2023, rad. 2018-01590-01). Y ante la claridad de ese clausulado, cotejado con las pruebas obrantes en el plenario, solo era dable colegir que la fiduciaria encausada admiti\u00f3 la ocurrencia de actos fraudulentos que efectuaron sus empleados, estructur\u00e1ndose, as\u00ed, la exclusi\u00f3n referida; realidad que, al ser soslayada por el Tribunal, deja al descubierto su equivocada resoluci\u00f3n de ese particular asunto, porque \u00abconstituye un error evidente el hecho de que se infieran de las cl\u00e1usulas, contra el sentir de los contratantes, tanto el amparo de riesgos no pactados como la exclusi\u00f3n de aquellos que son materia de acuerdo, cuando no existe duda en la forma como se contemplan dentro del texto de la p\u00f3liza representativa del \u201ccontrato de seguro\u201d\u00bb. (CSJ SC 5 Jul., 2012, rad. 2005-00425-01). <\/p>\n
(iv) Se tiene, entonces, que el Tribunal incurri\u00f3 en error de hecho, por cuanto tergivers\u00f3 la confesi\u00f3n de Laura Yazm\u00edn L\u00f3pez Garc\u00eda, representante legal de la fiduciaria, y no valor\u00f3 la denuncia penal presentada por esta entidad, contra algunos de sus empleados en Cali, por conductas que consider\u00f3 punibles; material persuasivo cuya apreciaci\u00f3n imped\u00eda catalogar tales comportamientos como culposos, sino dolosos, que, por dem\u00e1s, resultan ser inasegurables, seg\u00fan las previsiones del art\u00edculo 1055 del C\u00f3digo de Comercio, \u00abal cual remite el inciso final del 1127, contempla prohibitivamente la \u201cinasegurabilidad\u201d del dolo, de tal manera que \u201ccualquier estipulaci\u00f3n en contrario no producir\u00e1 efecto alguno\u201d, lo que tiene su fundamento en la incertidumbre del suceso como uno de los elementos esenciales del \u201cseguro\u201d y en razones de orden p\u00fablico, toda vez que permitir la protecci\u00f3n frente a la ocurrencia de hechos il\u00edcitos derivados del tomador ser\u00eda tanto como facilitar su comisi\u00f3n\u00bb. (CSJ SC 5 Jul., 2012, rad. 2005-00425-01). <\/p>\n
Dislate f\u00e1ctico que tuvo trascendencia en el fallo censurado por esta v\u00eda extraordinaria, comoquiera que fund\u00f3 la desestimaci\u00f3n de la excepci\u00f3n propuesta por la llamada en garant\u00eda, y que, de no haberse presentado, el sentido de la decisi\u00f3n emitida por el ad quem habr\u00eda sido completamente distinto, para declarar probada la prenotada exclusi\u00f3n incorporada en el contrato de seguro ajustado entre Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. y SBS Seguros Colombia S.A. <\/p>\n
4. Conclusi\u00f3n. <\/p>\n
Ante la prosperidad del cargo propuesto por SBS Seguros Colombia S.A. -aqu\u00ed analizado-, se casar\u00e1 parcialmente la sentencia impugnada, para proferir la decisi\u00f3n de reemplazo que resuelva la apelaci\u00f3n interpuesta por dicha seguradora, en lo concerniente al reparo por la condena que se le impuso como llamada en garant\u00eda. <\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 349, inciso 5\u00ba, del C\u00f3digo General del Proceso, no se impondr\u00e1 condena en costas a cargo de la recurrente. <\/p>\n
IV.- SENTENCIA SUSTITUTIVA <\/p>\n
1. Carlos Fernando Acosta solicit\u00f3 declarar que celebr\u00f3 con Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. y Promotora Marcas Mall S.A. los encargos fiduciarios Nos. 0001100011978, 0001100011986, 0001100011996 y 00011000112016, para la adquisici\u00f3n de los locales BC1-7, L1-4, BC2-7 y 1-051 en el Centro Comercial Marcas Mall de la ciudad de Cali; contratos incumplidos, por lo menos, desde el 30 de noviembre de 2017. En consecuencia, pidi\u00f3 condenar a las demandadas, en forma solidaria, a reembolsarle la suma de $656.897.213oo, junto con los rendimientos financieros generados desde el 11 de diciembre de 2014, hasta que se efect\u00fae el pago; porque, pese a vincularse al proyecto inmobiliario, aportando $789.826.250.oo, para ser administrados por la fiduciaria, \u00e9sta, sin haberse alcanzado el punto de equilibrio, entreg\u00f3 esos recursos al promotor, sumado a que estaban vencidos los t\u00e9rminos de la ejecuci\u00f3n contractual, construir los inmuebles y sus respectiva escrituraci\u00f3n, imponi\u00e9ndose la terminaci\u00f3n de los encargos, seg\u00fan su cl\u00e1usula 13; obteniendo, hasta la fecha, solamente la devoluci\u00f3n de $131.833.183.85. <\/p>\n
2. En sentencia dictada el 29 de noviembre de 2021, el juez de conocimiento desestim\u00f3 las excepciones formuladas, declar\u00f3 la celebraci\u00f3n de los encargos fiduciarios, como se solicit\u00f3, y que la fiduciaria demandada, en condici\u00f3n de tal y como vocera y administradora del fideicomiso FA-2351 Marcas Mall, junto con la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S., incumplieron esos contratos. Por consiguiente, las conden\u00f3 a pagarle solidariamente al accionante el monto de $656.897.213.oo, con los rendimientos financieros generados desde el 11 de diciembre de 2014. Adem\u00e1s, orden\u00f3 a la aseguradora llamada en garant\u00eda responder, de conformidad con la p\u00f3liza No. 1000099, por las prestaciones econ\u00f3micas que, en virtud del fallo, deba pagar Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A., al no prosperar su defensa sobre ausencia de cobertura por exclusi\u00f3n, dado que no se demostr\u00f3 que esa entidad hubiere incurrido en alguna conducta delictiva, adem\u00e1s de no mediar decisi\u00f3n judicial sobre el particular. <\/p>\n
3. SBC Seguros Colombia apel\u00f3 el fallo de primera instancia, dirigiendo el reparo que aqu\u00ed interesa, contra el numeral sexto de la parte resolutiva, que le orden\u00f3 responder, en los t\u00e9rminos de la p\u00f3liza contratada, por las prestaciones que la fiduciaria deba pagar con ocasi\u00f3n de la sentencia proferida; desconociendo el juzgador que la exclusi\u00f3n 3.7. acordada dispone dos alternativas: que los actos fraudulentos sean declarados por decisi\u00f3n judicial, o que sean admitidos por la asegurada; situaci\u00f3n \u00e9sta que ocurri\u00f3, porque la representante legal de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria no solo admiti\u00f3, sino que confes\u00f3, esos hechos fraudulentos realizados por sus empleados, vinculados al acta de verificaci\u00f3n de requisitos para transferir los recursos de los inversionistas al promotor, documento que, seg\u00fan lo confesado, contiene informaci\u00f3n falsa; por eso, resultaba procedente declarar la ausencia de cobertura. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. A efectos de zanjar la censura concreta de la parte apelante, por econom\u00eda procesal se dan por reproducidas las motivaciones expresadas para fundar el \u00e9xito parcial del recurso de casaci\u00f3n, particularmente lo referente a: (i) En la exclusi\u00f3n 3.7. de la secci\u00f3n tercera de la P\u00f3liza 1000099, qued\u00f3 por fuera de la cobertura cualquier reclamaci\u00f3n sustentada en conductas delictivas, fraudulentas, deshonestas, maliciosa del asegurado, que se prueben en sentencia judicial ejecutoriada o sean admitidas por el asegurado. (ii) Se acredit\u00f3 que la fiduciaria accionada incumpli\u00f3 sus obligaciones contractuales, porque, entre otras cosas, transfiri\u00f3 al promotor del proyecto inmobiliario los recursos aportados por el actor, con soporte en el acta de verificaci\u00f3n de condiciones para dicha transferencia, que contiene informaci\u00f3n falsa; circunstancia reconocida por la representante legal de la mencionada entidad y calificada por \u00e9sta como un acto fraudulento. (iii) En su interrogatorio de parte, la aludida representante no s\u00f3lo confes\u00f3 el contenido mendaz del comentado documento, sino que tambi\u00e9n admiti\u00f3 m\u00e1s actos deshonestos cometidos por empelados de la fiduciaria en Cali, al punto que \u00e9sta present\u00f3 denuncia penal, catalogando tales hechos en comportamientos delincuenciales. <\/p>\n
2. En ese contexto pr\u00f3spera el recurso, puesto que, en contraposici\u00f3n a lo afirmado por el a quo, una sentencia ejecutoriada no era el \u00fanico medio para acreditar esas conductas, ya que se pact\u00f3 la posibilidad de evidenciarlas con su admisi\u00f3n por parte de la asegurada. <\/p>\n
Demostraci\u00f3n cristalizada con la confesi\u00f3n que sobre esos hechos realiz\u00f3 Laura Yasm\u00edn L\u00f3pez Garc\u00eda, representante legal de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. y con las manifestaciones vertidas por Alfonso Gonz\u00e1lez L\u00f3pez, apoderado judicial de dicha entidad, en la noticia criminal presentada ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n Santiago de Cali, el 2 de abril de 2018. <\/p>\n
De ese modo, se configur\u00f3 la exclusi\u00f3n 3.7. de la secci\u00f3n tercera de la P\u00f3liza 1000099, pues, como lo sostuvo esta Sala al examinar esa misma limitaci\u00f3n de cobertura, insertada en ese contrato de seguro, \u00abno se impuso sobre el asegurado el deber de calificar conducta alguna; en verdad, qued\u00f3 a su fuero admitir la existencia de un il\u00edcito u otras pr\u00e1cticas deshonestas, fraudulentas, maliciosas o malintencionadas, lo que resulta esperable de cualquier contratante que act\u00fae conforme a la buena fe. Ahora bien, la admisi\u00f3n deprecada no supone la realizaci\u00f3n de un juicio de tipicidad, propio del derecho penal, sino una calificaci\u00f3n sincera sobre los hechos que dieron lugar a la reclamaci\u00f3n por responsabilidad profesional.\u00bb. (CSJ SC107-2023, rad. 2018-01590-01). <\/p>\n
3. En ese orden, se revocar\u00e1 el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y, en su lugar, se declarar\u00e1 probada la excepci\u00f3n denominada \u00abAUSENCIA DE COBERTURA DE LA P\u00d3LIZA SECCI\u00d3N III DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA P\u00d3LIZA NO.1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. EN CUANTO SEA APLICABLE CUALQUIERA DE LAS EXCLUSIONES DISPUESTAS CONSIGNADAS EN LOS NUMERALES 3.7. Y 3.14 DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL SEGURO\u00bb, propuesta por la llamada en garant\u00eda. <\/p>\n
De conformidad con los numerales 1\u00ba y 5\u00ba del art\u00edculo 365 del C\u00f3digo General del Proceso, ante la prosperidad de la alzada, no se impondr\u00e1 condena en costas. <\/p>\n
V. DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, dentro del proceso verbal promovido por Carlos Fernando Acosta en contra de Acci\u00f3n Sociedad Fiduciaria S.A. y Promotora Marcas Mall Cali S.A., en el que fue llamada en garant\u00eda SBS Seguros Colombia S.A. Lo anterior solamente en cuanto confirm\u00f3 el numeral sexto del fallo de primera instancia. <\/p>\n
En consecuencia, SE ABSTIENE de imponer condena en costas contra SBS Seguros Colombia S.A., dada la prosperidad de su impugnaci\u00f3n extraordinaria. <\/p>\n
Y actuando en sede de instancia: <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
PRIMERO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia de primera instancia, emitida el 29 de noviembre de 2021, por el Juzgado Veinticinco (25) Civil del Circuito de Bogot\u00e1, dentro del asunto del ep\u00edgrafe. <\/p>\n
SEGUNDO: Declarar probada la excepci\u00f3n denominada \u00abAUSENCIA DE COBERTURA DE LA P\u00d3LIZA SECCI\u00d3N III DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA P\u00d3LIZA NO.1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. EN CUANTO SEA APLICABLE CUALQUIERA DE LAS EXCLUSIONES DISPUESTAS CONSIGNADAS EN LOS NUMERALES 3.7. Y 3.14 DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL SEGURO\u00bb, propuesta por la llamada en garant\u00eda. <\/p>\n
TERCERO: Por secretar\u00eda, devu\u00e9lvase el expediente a la autoridad de origen. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE <\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ <\/p>\n
Presidente de Sala <\/p>\n
HILDA GONZAL\u00c9Z NEIRA <\/p>\n
(Salvamento de voto) <\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO <\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA <\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE <\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS <\/p>\n
1\u0002 Folios 42 a 56. Cuaderno Uno (1). \/ P\u00e1ginas 87 a 115. Archivo: 005C1Folios1-103 2018-00473.pdf <\/p>\n
2\u0002 Folios 147 a 173. Cuaderno Uno (1). \/ P\u00e1ginas 85 a 137. Archivo 006C1Folios104-203 2018-00473.pdf <\/p>\n
3\u0002 Folio 191. Cuaderno Uno (1). \/ P\u00e1gina 173. Archivo 006C1Folios104-203 2018-00473.pdf <\/p>\n
4\u0002 Folios 187 a 191 Cuaderno 2. \/ P\u00e1ginas 71 a 79. Archivo 003C2Folios1-151 2018-00473.pdf <\/p>\n
5\u0002 Folios 193 a 199 Cuaderno 2. \/ P\u00e1ginas 83 a 95. Archivo 003C2Folios1-151 2018-00473.pdf <\/p>\n
6\u0002 Archivo 011C1AudienciaArt373-20211129_16353-Grabaci\u00f3n de la reuni\u00f3n Fl872 y Folio 973. Cuaderno Uno. P\u00e1gina 2. Archivo 012C1Folios972A1992.pdk <\/p>\n
7\u0002 Archivo: 09SentenciaSegundaInstancia.pdf <\/p>\n
8\u0002 OSSA, Efren. Teor\u00eda General del Seguro \u2013 El contrato. Ed. Temis, Bogot\u00e1. 1991, p. 469. <\/p>\n
9\u0002 BENNETT, Howard. The Law of Marine Insurance. Oxford: Oxford University Press. 1996. P\u00e1gs. 313 – 314 <\/p>\n
10\u0002 Archivo 18102013-1322-P-06-FIPICG01 POLIZA DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVI.pdf. Cuaderno del Llamamiento en Garant\u00eda. <\/p>\n
11\u0002 Subrayado fuera de texto <\/p>\n
12\u0002 Min: 50: 33 y ss. Audiencia inicial, reanudada el 6 de julio de 2021. Archivo: AUDIENCIA ART. 372 DEL C.G. DEL P. \u2013 11001310302520180047300-20210813_091700-GRABACI\u00d3N DE LA REUNI\u00d3N. <\/p>\n
13\u0002 Folios 122 y ss. Cuaderno Llamamiento en Garant\u00eda \/ P\u00e1gina 245 y ss. Archivo 002C2Folios1-151 2018-00473. <\/p>\n
14\u0002 1 hora y 19 minutos y ss. Audiencia inicial, reanudada el 6 de julio de 2021. Archivo: AUDIENCIA ART. 372 DEL C.G. DEL P. \u2013 11001310302520180047300-20210813_091700-GRABACI\u00d3N DE LA REUNI\u00d3N. <\/p>\n
\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
SC491-2023 (2018-00473-01) MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ Magistrada ponente SC491-2023 Radicaci\u00f3n n\u00ba 11001-31-03-025-2018-00473-01 (Aprobado en sesi\u00f3n del treinta de noviembre de dos mil veintitr\u00e9s) Bogot\u00e1 D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023). Decide la Corte el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por SBS […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[69],"tags":[],"class_list":["post-77980","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-diciembre-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/77980","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=77980"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/77980\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=77980"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=77980"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=77980"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}