S-114-1995 [3939]<\/p>\n
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SALA DE CASACION CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente: NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C. , doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).- <\/p>\n
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Ref: Expediente No. 3939 <\/p>\n
Dec\u00eddese el recurso de casaci\u00f3n que la demandante FRISBY LTDA. interpuso contra la sentencia del 10 de abril de 1992, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn en este proceso ordinario que la recurrente promovi\u00f3 contra ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
1.- En escrito presentado por intermedio de apoderado judicial el 9 de diciembre de 1988, que por repartimiento correspondi\u00f3 al Juzgado 9o. Civil del Circuito de Medell\u00edn, la Sociedad FRISBY LIMITADA convoc\u00f3 a juicio a la sociedad ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A., antes Restaurantes de Antioquia Ltda, para que por el procedimiento ordinario de mayor cuant\u00eda se profirieran estas decisiones: a) Declarar que ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A., antes Restaurantes de Antioquia Ltda, infringi\u00f3 la prohibici\u00f3n del art\u00edculo 77 del C. de Comercio y por este mecanismo y la utilizaci\u00f3n de denominaciones falsas o enga\u00f1osas incurri\u00f3 en diversos actos de competencia desleal de que tratan los numerales 1, 4, 5, 7 y 8 del art\u00edculo 75 del mismo C\u00f3digo, \u00abtodo por la propaganda y publicidad desleal ejecutada con profusa difusi\u00f3n a crear confusi\u00f3n mostrando adem\u00e1s una continuidad inexistente entre la demandada y sus productos con la demandante y los suyos propiciando adem\u00e1s desorganizaci\u00f3n general del mercado, utilizando al efecto ponderaciones de toda \u00edndole dirigidas a inducir, manipular y confundir el p\u00fablico consumidor, con una continuidad y asimilaci\u00f3n inexistente, incurriendo tal y como se relata en los hechos de la demanda, incurriendo as\u00ed en actos de competencia desleal\u00bb. b) Como consecuencia de la anterior declaraci\u00f3n, condenar \u00aben abstracto\u00bb a la sociedad demandada a pagar a la demandante como indemnizaciones todos los perjuicios causados, morales y materiales, cuya cuant\u00eda se regular\u00e1 conforme con el art\u00edculo 308 del C. de Procedimiento Civil y que se reajustar\u00eda de acuerdo con el \u00edndice de precios al consumidor certificado por el DANE \u00aby que como m\u00ednimo se estima en la suma de CIEN MILLONES DE PESOS M.L. ($100’000.000.oo)\u00bb.- Como corolario de las dos declaraciones anteriores y con apoyo en el art\u00edculo 75 del C. de Comercio, conminar a la sociedad demandada con multas sucesivas de $1’000.000.oo, o por la suma mayor o menor que se decrete, por cada acto de infracci\u00f3n, convertibles en arresto, a fin de que se abstenga de reincidir en actos de competencia desleal \u00abejecutados en virtud de la propaganda comercial desleal\u00bb en perjuicio de la demandante. d) Se condene en costas a la sociedad demandada. <\/p>\n
2.- Apoy\u00e1ronse las pretensiones en los hechos que se compendian, as\u00ed: <\/p>\n
2.1.- La sociedad FRISBY LIMITADA es producto de m\u00e1s de cincuenta a\u00f1os de trabajo permanente en la crianza, reproducci\u00f3n y venta de huevos y pollos y su expendio al p\u00fablico, trabajo y perfeccionamiento iniciados por el pionero Alfredo Hoyos Mej\u00eda y continuados por su hijo Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, representante de la compa\u00f1\u00eda. <\/p>\n
2.2.- Creada dicha sociedad por escritura 670 del 3 de junio de 1977 de la Notar\u00eda 4a. en Pereira, su objeto social, y as\u00ed consta en el certificado de la C\u00e1mara de Comercio de Pereira, es la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica de establecimientos comerciales, industriales en la rama de comestibles para el consumo humano, el establecimiento de restaurantes de Pereira o en otras ciudades del pa\u00eds; la organizaci\u00f3n de pizzer\u00edas, cafeter\u00edas y establecimientos para la venta de pollos preparados para el consumo; organizaci\u00f3n de tales restaurantes y expendios de alimentos en locales propios o arrendados y contratar con empresas oficiales o privadas la organizaci\u00f3n, abastecimientos y administraci\u00f3n de restaurantes y expendios o de refrescos y licores. <\/p>\n
2.3. Durante 11 a\u00f1os desarrollando su objeto social, ha creado lo que podr\u00eda llamarse SISTEMA FRISBY para la explotaci\u00f3n de restaurantes a base de comidas r\u00e1pidas elaboradas con t\u00e9cnicas novedosas, especiales y \u00fanicas, ubicando restaurantes Frisby en lugares estrat\u00e9gicos, girando todo en torno al \u00abinigualable e inimitable AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY\u00bb. <\/p>\n
2.4. Tanto su nombre comercial FRISBY como su ense\u00f1a comercial que aparece en varios documentos anexados al libelo, son de su propiedad y posesi\u00f3n por haberlos adquirido por su uso antes que cualquier otro, y la marca FRISBY le fue concedida por la entidad p\u00fablica competente para amparar los productos de las clases 29, 30 y 42 del Decreto 755 del a\u00f1o 1972, \u00fanica persona con derecho a usar esa marca seg\u00fan el art\u00edculo 72 de la Decisi\u00f3n 85 de la Comisi\u00f3n del Acuerdo de Cartagena. <\/p>\n
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2.5. Dados el trabajo y esfuerzos la explotaci\u00f3n de la sociedad se ha extendido por varias ciudades del pa\u00eds, entre ellas Medell\u00edn donde en 12 meses se abrieron 6 establecimientos de comercio, pues Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, su representante, su familia y el grupo que lo asesora, hacia 1983 resolvi\u00f3 extender el negocio a esa ciudad para lo cual adelant\u00f3 gestiones con su primo Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos, quien con su familia constituy\u00f3 la sociedad RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA por escritura 1177 del 30 de junio de 1983 de la Notar\u00eda 10a. de Medell\u00edn, cuyo objeto social seg\u00fan el certificado de la C\u00e1mara de Comercio fue el montaje y explotaci\u00f3n de restaurantes especializados en servicio r\u00e1pido y procedimiento de alimentos para la venta directa al p\u00fablico, especialmente con base en productos de pollo frito. <\/p>\n
2.6. Toda la estructura y el funcionamiento de RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA. \u00ab\u00fanicamente estaba y pod\u00eda regirse por lo que llamamos el SISTEMA FRISBY en el hecho segundo del presente libelo\u00bb, de manera que \u00abla utilizaci\u00f3n del nombre FRISBY, y la explotaci\u00f3n de todos los dem\u00e1s tangibles e intangibles de la compa\u00f1\u00eda demandante, quedaron regulados conforme al contrato de licencia suscrito FRISBY LIMITADA como ‘titular’, de un lado y RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA, como ‘usuario’, por el otro, de fecha septiembre de 1983\u00bb, firmado y autenticado por los representantes de las dos firmas, Alfredo Emilio Hoyos Mazuera y Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos, acuerdo acompa\u00f1ado como anexo 3 (hecho 7o., fl. 2v., c. 1). <\/p>\n
2.7.- En virtud de este pacto los establecimientos de comercio que se abrieron por RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA, se sujetaron a estas reglas: Su ubicaci\u00f3n deb\u00eda determinarse cuidadosa y sigilosamente; la decoraci\u00f3n deb\u00eda hacerse de acuerdo con FRISBY LIMITADA; los equipos de cocina deb\u00edan ser apropiados para preparar el AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY; su presentaci\u00f3n ten\u00eda que acomodarse a la uniformidad de FRISBY LIMITADA \u00aby lo m\u00e1s importante, su preparaci\u00f3n, solamente pod\u00eda hacerse a base de la receta, f\u00f3rmula o sabor exclusivo y original de FRISBY LIMITADA, la cual representaba la totalidad del \u00e9xito que por donde pasa siembra FRISBY LIMITADA, receta, f\u00f3rmula o sabor exclusivo y original que entre ellos llaman mezcla para adobar o adobo que conduce \u00fanicamente la c\u00f3nyuge del se\u00f1or ALFREDO EMILIO HOYOS MAZUERA, se\u00f1ora LILIANA ISABEL RESTREPO ARENAS y la cual se enviaba completamente preparada desde Pereira\u00bb, como lo muestra la cl\u00e1usula 4a, letra b), del citado acuerdo, en que el \u00abtitular\u00bb de la marca de productos y servicios se oblig\u00f3 a determinadas prestaciones para con el \u00abconcesionario\u00bb, entre ellas suministrarle las mezclas para adobar y apanar los productos de pollo amparados bajo la marca Frisby, y con el compromiso del \u00abconcesionario\u00bb de no suministrar las mezclas a ninguna persona y a proteger los secretos industriales comprometidos en esas mezclas (segunda parte del hecho 7o., fl. 3). <\/p>\n
2.8.- Al principio lo convenido se desarroll\u00f3 normalmente, pero luego surgieron dificultades que llevaron a FRISBY a \u00abconcluir la participaci\u00f3n en RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA\u00bb culminando en que la propiedad qued\u00f3 en cabeza de Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos, su se\u00f1ora Clara Mar\u00eda Saldarriaga de Echavarr\u00eda y sus hijos Marcela y Bruna Echavarr\u00eda, Lucas y Marcos Echavarr\u00eda, como se desprende de la segunda copia aut\u00e9ntica de la escritura 2717 del 24 de junio de 1987 de la Notar\u00eda 4a. de Medell\u00edn (hecho 8o., fls. 3 y 3v., c. 1). <\/p>\n
2.9.- En el proceso de negociaci\u00f3n se suscribi\u00f3 un documento, que no quiso firmar Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos, aunque s\u00ed los intermediarios y los dem\u00e1s que participaron, convenio en que se hab\u00eda precisado que entre el 13 de mayo de 1987 y el 13 de mayo de 1988, Restaurantes de Antioquia tendr\u00eda dentro del municipio de Medell\u00edn el derecho de usar la marca Frisby previa suscripci\u00f3n del respectivo contrato que ser\u00eda firmado simult\u00e1neamente con la escritura de cesi\u00f3n de cuotas de capital. Por el uso de la marca Restaurantes de Antioquia pagar\u00eda a Frisby \u00abla cantidad de … mediante mensualidades vencidas…\u00bb, a cambio de lo cual FRISBY le proporcionar\u00eda a Restaurantes de Antioquia, con un incremento del precio vigente el 26 de febrero de 1987, el adobo, mezclas y salsas y dem\u00e1s condimentos que necesitaran los productos que expendiera Restaurantes con la marca FRISBY. \u00abDel incremento anterior se excluye la mezcla para adobar y apanar pollo\u00bb. Todo producto nuevo que se proyectara vender en los 7 almacenes o expendios \u00abque actualmente tiene abiertos\u00bb Restaurantes de Antioquia deber\u00eda llevar el visto bueno de FRISBY. Antes del 13 de mayo de 1988 Restaurantes de Antioquia no pod\u00eda cerrar ninguno de sus 7 almacenes pero a solicitud suya Frisby estudiar\u00eda la posibilidad de autorizar el desmonte de algunos de los almacenes \u00faltimamente creados. Juan Guillermo Echavarr\u00eda y Restaurantes de Antioquia quedaron autorizados para montar, a partir de esa fecha, nuevos almacenes \u00abpero utilizando una marca diferente a la de ‘FRISBY'\u00bb. Restaurantes de Antioquia se comprometi\u00f3 en ese convenio a adecuar sus almacenes de acuerdo con los requerimientos que en logotipos, pintura y muebles le presentara FRISBY, seg\u00fan los manuales corporativos que al efecto le remitiera Frisby a Restaurantes (hecho 10o, fls. 3v y 4, c. 1) <\/p>\n
2.10. No obstante que Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos no firm\u00f3 el mentado documento, se crey\u00f3 que todo hab\u00eda quedado finiquitado, mas sucedieron nuevos hechos que llevaron a nueva reuni\u00f3n a instancia de Alfredo Emilio Hoyos Mazuera en la que participaron \u00e9ste, su mediador en la anterior, Jaime Aristiz\u00e1bal, y los dos mediadores de Juan Guillermo, Carlos Alberto Robles y Ricardo Sierra Moreno, que tuvo lugar el 17 de septiembre de 1987 en Pereira, cuya acta se denomin\u00f3 ACTA DE REUNION DE AMIGABLES COMPONEDORES DE RESTAURANTES DE ANTIOQUIA Y FRISBY LTDA., acta que no suscribieron Robles ni Sierra alegando que deb\u00eda ser revisada por Juan Guillermo. En la reuni\u00f3n Alfredo Emilio Aristiz\u00e1bal sentaron en\u00e9rgica protesta por la conducta desleal perjudicial de Juan Guillermo, conducta que demostraba el camino que pretend\u00eda para Alimentos Nacionales, que servir\u00eda para la tan equivocada estrategia comercial y publicitaria, que todav\u00eda persist\u00eda, y que motiva las pretensiones por crear confusi\u00f3n con su competidor, sus productos o servicios y sus establecimientos comerciales, para desviar la clientela y crear desorganizaci\u00f3n general. En esta reuni\u00f3n se modificaron aspectos definidos en la reuni\u00f3n del 15 de junio de 1987, quedando una nueva situaci\u00f3n en la que hasta el 13 de noviembre de 1987 regir\u00edan el contrato y el acuerdo de regal\u00edas, salvo la cl\u00e1usula 17. El 13 de noviembre de 1987 RESTAURANTES DE ANTIOQUIA deber\u00eda desmontar la publicidad, los avisos, los colores distintivos, los empaques y cualquiera otro objeto o imagen que lo identificara \u00abcomo Frisby Ltda\u00bb (hecho 11, fls. 4 y 4v, c. 1). <\/p>\n
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2.11. En esa forma se tratar\u00eda de dos empresas absolutamente independientes, y a partir del 13 de noviembre de 1987 Restaurantes de Antioquia no tendr\u00eda nada con Frisby Ltda, y lo \u00fanico que las har\u00eda parecidas era que las dos vender\u00edan pollo frito, pero no el AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY, exclusivo de la demandante. A pesar de ello la demandada, entre otros actos, public\u00f3 avisos en los que anunciaba que los productos de Alimentos nacionales Pinky S.A. desde el 13 de noviembre de 1987 \u00abera lo mismo de antes con distinto nombre\u00bb. <\/p>\n
2.12. La demandada ha tratado de apoderarse de la clientela de Frisby acudiendo a publicaciones inexactas y fraudulentas, tratando de mostrar al p\u00fablico que lo que hacen es de Frisby, creando la confusi\u00f3n, la desviaci\u00f3n de la clientela y la desorganizaci\u00f3n del mercado, pues hasta el 12 de noviembre de 1987 Alimentos Nacionales Pinky S.A. ten\u00eda los establecimientos de comercio donde funcion\u00f3 el sistema de Frisby con \u00abSU AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY y dem\u00e1s productos y servicios\u00bb. De manera que el 13 de noviembre de 1987 ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A. ya no pod\u00eda utilizar el nombre Frisby ni la ense\u00f1a FRISBY como tampoco las marcas de propiedad de FRISBY LTDA, ni vender ni prestar sus productos y servicios, ni usar su publicidad, avisos y colores distintivos, ni sus empaques ni cualquiera otro objeto que la identificara con FRISBY LTDA, como as\u00ed se pact\u00f3, no obstante lo cual incumpli\u00f3 la demandada dirigida por Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos, quien le propuso a los asesores Huber Espinal y Alvaro Mesa que fueran a trabajar con \u00e9l y no con Frisby Ltda, pues a \u00e9stos hab\u00eda que bloquearlos por cualquier medio (hechos 13 y 14, fls. 5 y 5v.). <\/p>\n
2.13. La competencia desleal comenz\u00f3 con el aviso del diario El Colombiano del viernes 16 de octubre de 1987, p\u00e1g. 8, que contiene la declaraci\u00f3n de Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos seg\u00fan la cual FRISBY CAMBIA AQUI SU NOMBRE POR PINKY; Restaurantes de Antioquia Ltda. cambi\u00f3 su raz\u00f3n social por la de Alimentos Nacionales Pinky S.A. y aument\u00f3 su capital a la suma de $100’000.000.oo, lo que implicaba que a partir del 13 de noviembre los 7 almacenes que operaban en Medell\u00edn con el nombre de Frisby, m\u00e1s los dos que se abrir\u00edan en Jun\u00edn e Itagu\u00ed cambiar\u00edan este nombre por el de \u00abPollo Frito Pinky\u00bb, porque inversionistas de Medell\u00edn compraron a empresarios manizalitas su participaci\u00f3n en los almacenes de Medell\u00edn. Esa declaraci\u00f3n nunca fue ratificada por la demandada. Como la demandada se qued\u00f3 con los establecimientos donde se expend\u00edan los productos Frisby Limitada, con esas publicaciones crearon la confusi\u00f3n, pues el p\u00fablico crey\u00f3 que nada hab\u00eda cambiado respecto de los productos y servicios (hechos 15 y 16, fls. 5v y 6, c. 1). <\/p>\n
2.14. La estrategia desleal continu\u00f3, como que a los dos d\u00edas siguientes el lunes 19 de octubre de 1987 en la p\u00e1gina 7A del peri\u00f3dico La Patria de Manizales, se public\u00f3 FRISBY CAMBIARA SU NOMBRE. A partir del pr\u00f3ximo 15 de noviembre la firma Pollo Frito Frisby desaparecer\u00e1 legalmente para dar paso al Pollo Frito Pinky. Ante tal campa\u00f1a de la demandada, el representante de Frisby Ltda. tuvo que hacer publicar en la p\u00e1gina 8A de este peri\u00f3dico, el 27 de octubre de 1987, la aclaraci\u00f3n FRISBY NO CAMBIARA DE NOMBRE. El presidente de Frisby aclar\u00f3 que no cambiar\u00e1 de nombre como se inform\u00f3 la semana anterior en Medell\u00edn, pues se cre\u00f3 otra compa\u00f1\u00eda de pollo en Medell\u00edn y en Barranquilla pero Frisby continuar\u00eda con su nombre. Sin embargo, fue tanta la confusi\u00f3n que cre\u00f3 JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA HOYOS (sic) que el viernes 20 de noviembre de 1987 en la p\u00e1gina 4A de La Patria apareci\u00f3 el comentario de que nadie sabe c\u00f3mo operan los negocios, pues El Colombiano de Medell\u00edn inform\u00f3 del cambio de nombre de una cadena de alimentos r\u00e1pidos, de Frisby a Pinky, pero lo ocurrido fue que inversionistas antioque\u00f1os compraron a empresarios manizalitas su participaci\u00f3n en los almacenes de Medell\u00edn (hechos 17, 18 y 19, fls. 6 y 6v.). <\/p>\n
2.15. No \u201ccontento con esto; el se\u00f1or JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA HOYOS, gerente y representante legal de RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA (hoy ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A.) vuelve y juega con su patra\u00f1a, en la que no ha cesado\u201d, y en El Colombiano del jueves 26 de noviembre de 1987 en la p\u00e1gina 8A hace publicar que EL POLLO FRITO ya tiene un nuevo nombre, se trata de \u201cPinky\u201d antes Frisby, \u201cque empez\u00f3 a funcionar aqu\u00ed a partir del 13 de noviembre. Ya abri\u00f3 expendio en Barranquilla, con pleno \u00e9xito\u201d. Llegado el 13 de noviembre de 1987 la demandada no cumpli\u00f3 lo acordado en la precitada reuni\u00f3n de desmontar la publicidad y los avisos y colores distintivos, sino que se hac\u00eda aparecer con la marca PINKY cuando no la ten\u00eda registrada y pertenecer a la NATIONAL RESTAURANT ASSOCIATION cuando no era miembro y en El Colombiano publica DESDE HOY EL POLLO FRITO TIENE UN NUEVO NOMBRE: POLLO FRITO PINKY (R), cuando te apetezca Pollo Frito piensa en PINKY, el pollo frito \u201ccon el sabor de la receta original\u201d, aumentando as\u00ed la confusi\u00f3n (hechos 20, 21 y 22 , fls. 6v. al 7v. c. 1). <\/p>\n
2.16. Mas esto fue el comienzo, porque acentuando la competencia desleal la demandada hizo publicar en El Colombiano del domingo 22 de noviembre de 1987 el aviso de que as\u00ed como Ver\u00f3nica Ciccone cambi\u00f3 su nombre por MADONNA, el Pollo Frito ten\u00eda otro nombre. Ahora el aut\u00e9ntico Pollo Frito con el sabor de la receta original se llama PINKY. Con igual sentido se public\u00f3 en El Colombiano del 29 de noviembre de 1987, en la p\u00e1gina 1B, otro aviso, como tambi\u00e9n el del domingo 6 de diciembre de 1987, p\u00e1gina 1B, comparando los cambios de nombre de Richard Starey por el de Ringo Star y el de Norma Jean Baker por el de Marilyn Monroe, con el de Pollo Frito que ahora pasar\u00e1 a la historia como PINKY, el Pollo Frito con el sabor de la receta original (hechos 23, 24 y 25, fls. 7v. y 8). <\/p>\n
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Vali\u00e9ndose de la misma pr\u00e1ctica y utilizando el nombre de otros artistas persisti\u00f3 en su comportamiento en publicaci\u00f3n de El Colombiano de 6 de diciembre de 1987. <\/p>\n
2.17 Con los avisos y declaraciones de esa manera publicados diciendo que hab\u00eda tan s\u00f3lo cambio de nombre y que todo continuaba igual, incluyendo el sabor del producto, la demandada confundi\u00f3 la clientela de Frisby, para llegar al domingo 12 de junio de 1988 cuando en El Colombiano en la p\u00e1gina 1B hizo publicar que Pinky cumpl\u00eda 5 a\u00f1os \u00abcon todo el gusto y el sabor de la receta original. Cambiamos de nombre pero no de sabor ni de sitios\u00bb, que hab\u00eda m\u00e1s lugares \u00abdonde usted puede disfrutar y saborear el exquisito, sabroso y tostadito pollo frito PINKY\u00bb, afirmaciones contrarias a la verdad porque Pinky no existe sino desde el 13 de noviembre de 1987, ya que entre el 30 de junio de 1983 cuando se cre\u00f3 Restaurantes de Antioquia Ltda. se explot\u00f3 todo el sistema Frisby hasta el 12 de noviembre de 1987, sin que nunca Pinky haya sido continuaci\u00f3n de Frisby. a estas publicaciones con afirmaciones contrarias a la realidad, se uni\u00f3 la que se hizo en la Revista Deportiva Tribuna del Hincha, que circula en el estadio Atanasio Girardot de Medell\u00edn, cuya portada llev\u00f3 por mucho tiempo la propaganda del AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY para despu\u00e9s aparecer POLLO FRITO PINKY, insistiendo en el cambio de nombre y el mantenimiento de la receta original, propaganda que oblig\u00f3 a la agencia de publicidad de Frisby, a la sociedad Michel Arnau & C\u00eda, a reclamarle a la revista, reclamo que fue contestado con la carta del 11 de febrero de 1988, en la que se dice que la revista ten\u00eda reservaci\u00f3n exclusiva de Pollo Frito Pinky \u00absucesora de su cliente\u00bb (hechos 26 y 27) <\/p>\n
2.18 Alimentos Nacionales Pinky -antes Restaurantes de Antioquia Ltda.- por medio de su representante Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos impidi\u00f3 mucho tiempo que se publicaran propagandas de Frisby, por lo que la agencia de publicidad antes citada tuvo que con esfuerzos conseguir que algunas emisoras pasaran propaganda de Frisby, pues \u00fanicamente pasaban de Pinky con las afirmaciones enga\u00f1osas antes referidas. Sucedieron otros hechos de competencia desleal, como el relacionado con las vallas que tom\u00f3 en arrendamiento Ecda Publicidad para restaurantes de Antioquia para anunciar el AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY, por lo que el 4 de febrero de 1988 Michel Arnau & C\u00eda por su jefe de medios le reclama a Ecda Publicidad por esa propaganda, carta respondida por el representante de la demandada, en la que si afirma cosas ciertas, no puede negar los actos de competencia desleal. Los actos de deslealtad de la demandada llevaron a que Frisby hiciera publicar en El Colombiano y en El Mundo el aviso FRISBY LTDA. hacer saber al p\u00fablico que ven\u00eda una campa\u00f1a de otra empresa tratando de confundir su clientela, aviso que provoc\u00f3 comentarios como el del diario El Mundo del 22 de junio de 1988, en el que se dijo que Frisby alert\u00f3 acerca de otra empresa que aspiraba a imitar su producto o confundir su clientela, comentario que jam\u00e1s rectific\u00f3 la demandada (hechos 28, 29, 30 y 31, fls. 9 al 10v.). <\/p>\n
2.19 Sin embargo en El Colombiano del 7 de agosto de 1988 se public\u00f3 \u00abDos ejemplos de originalidad: El desfile de silleteros y la receta del Pollo Frito PINKY\u00bb y no contenta con copiar y copiar, en El Colombiano del 28 de agosto de 1988 apareci\u00f3 otra publicaci\u00f3n anunciando el pollo con una copia del anuncio de Frisby, que es un disfraz \u00abun simp\u00e1tico y agradable pollo\u00bb que se le coloca al cliente para atraer consumidores, y que se conoce como la MASCOTA FRISBY (hechos 32, 33 y 34). <\/p>\n
2.20. Dentro de las pol\u00edticas de Frisby para con sus trabajadores estuvo la de confeccionar un documento que permiti\u00f3 las buenas relaciones laborales. Ese documento fue tambi\u00e9n copiado por la demandada en cuyos restaurantes se hab\u00eda repartido cuando exist\u00edan las relaciones comerciales, aunque cambiando su presentaci\u00f3n, e insistiendo que lo \u00fanico que cambi\u00f3 fue el nombre. Uni\u00f3se a ello que la demandada logr\u00f3 que la agencia QUORUM, que hab\u00eda manejado las relaciones mercantiles de Frisby, pasara a negociar con la demandada, lo que oblig\u00f3 a la demandante a reforzar sus medios para hacer frente a la competencia desleal (hechos 35, 36, 37 y 38). <\/p>\n
2.21. Tras relacionar los preceptos abiertamente quebrantados por la demandada con sus reiterados actos de competencia desleal, se afirma que para hacer frente a la situaci\u00f3n tiene que invertir en propaganda cerca de $50’000.000.oo, cuando antes no ascend\u00eda a m\u00e1s de $1’000.000.oo mensualmente (hechos 39 y 40). <\/p>\n
2.22. A vuelta de mencionar las 8 falsedades que como actos desleales ha cometido la demandada, sostiene la demandante que hay otros actos de competencia desleal, mas contrae su pretensi\u00f3n \u00abexclusivamente a la da\u00f1ina y viciada publicidad comercial instrumentada como mecanismo para confundir a los consumidores y desorganizar el mercadeo\u00bb (hechos 41, 42 y 43 -indicando \u00e9ste tambi\u00e9n como 42- fls. 14 a 15 c.1). <\/p>\n
3. Saneados los defectos que el a-quo observ\u00f3, admiti\u00f3se la demanda por auto del 16 de diciembre de 1988 (fl. 28. c.1), que fue notificado al representante de la demandada el 11 de enero de 1989 (fl. 33 c.1). Por conducto de abogado, la sociedad convocada a juicio contest\u00f3 la demanda para oponerse a las pretensiones y responder que es cierto el hecho 6o. en cuanto a la constituci\u00f3n de la sociedad y su objeto social; que son afirmaciones subjetivas al contenido de los hechos 16, 22, 26 y 41; que no le constan las del 27; que en el hecho 30 hay una confesi\u00f3n de competencia desleal de la demandante; y que no son ciertos los restantes. <\/p>\n
<\/p>\n
3.1 Propuso como excepciones que llam\u00f3 de falta de competencia, porque aunque la demandante trat\u00f3 de que la discusi\u00f3n sobre la propiedad de la marca quedara fuera del debate, hay apoyos f\u00e1cticos y sustentos jur\u00eddicos que a eso se refieren. Petici\u00f3n antes de tiempo, ya que en la cl\u00e1usula 10a. del acuerdo del 15 de junio de 1987, \u201csuscrito por las partes en litigio\u201d, se convino que las desavenencias se someter\u00edan a una comisi\u00f3n de amigables componedores. Excepci\u00f3n de veracidad, porque toda la publicidad de la demandada se ha ce\u00f1ido estrictamente a la verdad. Inimputabilidad de hechos de terceros, pues que a la demandada se le atribuyen muchos hechos que no son de su autor\u00eda. Inocuidad de la propaganda, por cuanto no ha existido competencia desleal, ya que la publicidad ha sido seria y correspondiente a la realidad. Sustracci\u00f3n de materia, puesto que no se presentan los elementos que tipifican la competencia desleal. Mala fe, resentimiento y subjetividad de la demandante, ya que es el resentimiento y la soberbia de la demandante la que quiere hacer decir a las cosas lo que no corresponde. Ausencia de dolo, culpa, mala fe o deslealtad, porque todo su proceder, especialmente su propaganda, ha sido recto y sin negligencia (fls. 124 al 154, c. 1). <\/p>\n
4. Agotado el tr\u00e1mite de la primera instancia, tras ordenar el Juzgado 9o. Civil del Circuito de Medell\u00edn la remisi\u00f3n del expediente al Juez Civil del Circuito Especializado por auto del 1o. de agosto de 1990 (fl. 288, c. 1) y avocar el conocimiento el 3o. Especializado a quien correspondi\u00f3 por repartimiento seg\u00fan auto del 3 de septiembre de ese a\u00f1o (fl. 293, \u00e9ste le puso t\u00e9rmino a la primera instancia mediante sentencia de 19 de diciembre de 1991 (fls. 428 a447 C. 1), en la cual hizo los siguientes pronunciamientos: <\/p>\n
\u201c1o. Declarar que Alimentos Nacionales Pinky S.A incurri\u00f3 en actos de competencia desleal, por la publicidad adelantada, tendiente a crear confusi\u00f3n de productos con los de la sociedad competidora Frisby Limitada. <\/p>\n
\u201c2o. Ordenar que se obtenga de realizar ese tipo de actos, tal como se advirti\u00f3 en el p\u00e1rrafo antepen\u00faltimo de la parte motiva y se conmina con multas sucesivas de cincuenta mil pesos ($50.000) para garantizar su cumplimiento <\/p>\n
\u201c3o. No se ordena que las multas sean convertibles en arresto por lo expuesto en la parte motiva. <\/p>\n
\u201c4o. No se condena a la demandada al pago de perjuicios\u201d. <\/p>\n
4.1. Apelado lo as\u00ed resuelto por ambas partes, el Tribunal desat\u00f3 la alzada con su sentencia de 10 de abril de 1992 (fls. 47 al 77v. c. 9), revocando la del a-quo, desestimando las pretensiones de la actora e imponiendo a \u00e9sta las costas de ambas instancias. <\/p>\n
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
Luego de precisar el alcance de las pretensiones, de hacer una narrativa de los hechos de la demanda, de su contestaci\u00f3n (fls. 47 a 55, c. 9) y de las motivaciones de la sentencia recurrida (fls. 55 bis a 57, c. \u00eddem), resume las expresiones de inconformidad de las partes, para dar paso a sus consideraciones, las que inicia con un estudio sobre las normas de competencia desleal contenidas en el T\u00edtulo V del Libro Primero del C\u00f3digo de Comercio, art\u00edculos 75, 76, y 77, (fls. 57 bis a 60, c. \u00eddem), concluyendo en este aparte que por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del \u00faltimo inciso del art\u00edculo 77, por la Corte Suprema de Justicia mediante fallo del 10 de julio de 1986, la sola propaganda desleal que no cause da\u00f1o qued\u00f3 sin sanci\u00f3n \u00abporque el art\u00edculo 76 supedita cualquiera de esas dos tutelas, la indemnizaci\u00f3n y la conminaci\u00f3n bajo multas, a la solicitud del PERJUDICADO CON ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL\u00bb (fl. 61 bis, c. \u00eddem). <\/p>\n
En seguida menciona el fallador, que el titular de un derecho de propiedad industrial tiene en su favor un monopolio que implica a la vez una restricci\u00f3n l\u00edcita de la competencia, empero, por virtud del principio de la autonom\u00eda que le asiste, puede ceder su derecho en todo o en parte por medio del contrato de Licencia, conforme con el cual el Cesionario \u00abpuede explotar la marca con sujeci\u00f3n a condiciones determinadas continuando la titularidad en favor de quien otorga la licencia\u00bb ( (fl. 62, c. \u00eddem). <\/p>\n
Para determinar si la demandada incurri\u00f3 en actos de competencia desleal y bajo la \u00f3ptica de que las partes estuvieron vinculadas por el contrato de licencia de marca, la valoraci\u00f3n de las pruebas la hace en el entendido de que su examen debe hacerse a la luz de la responsabilidad post contractual, como quiera que las partes -con antelaci\u00f3n a la ejecuci\u00f3n de los actos publicitarios de la demandada que la demandante tilda de competencia desleal- estuvieron ligadas por el contrato de licencia que la primera otorg\u00f3 a la segunda para el uso de la marca y la mezcla de adobo con que se preparaba el pollo frito que \u00e9sta distribu\u00eda al p\u00fablico. <\/p>\n
As\u00ed, se adentra en el estudio del contrato de licencia celebrado el 27 de septiembre de 1983 entre FRISBY LTDA. y RESTAURANTES DE ANTIOQUIA (fl. 26, c. 2), examina el negocio jur\u00eddico elevado a Escritura P\u00fablica No 2717 del 24 de junio de 1987 de la Notar\u00eda 4\u00aa del C\u00edrculo de Medell\u00edn, por el cual ALFREDO EMILIO HOYOS MAZUERA y otros, transfieren a t\u00edtulo de compraventa a JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA HOYOS 1200 cuotas o partes de inter\u00e9s que ten\u00edan en la sociedad RESTAURANTES DE ANTIOQUIA, equivalentes al 60% del capital social, negocio del que menciona que las partes del contrato son diferentes a las del proceso, pero que estima, tiene gran incidencia en el juzgamiento de la conducta que se califica como de competencia desleal (fl. 65 bis, c. 9). Transcribe apartes del \u00abconvenio entre socios\u00bb, celebrado el 25 de junio de 1987, entre otros de la cl\u00e1usula 14, en la que se acord\u00f3 que RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA. tendr\u00eda hasta el 13 de mayo de 1988 \u00abla franquicia o derecho a usar la marca FRISBY previo contrato que se suscriba al respecto el cual ser\u00e1 firmado simult\u00e1neamente con la escritura de cesi\u00f3n de cuotas.. Por tal franquicia RESTAURANTES paga a FRISBY catorce millones de pesos; por esta franquicia Frisby proporcionar\u00e1 a Restaurantes adobo, mezclas para adobar y apanar pollo…\u00bb, pasa a se\u00f1alar que conforme con la regla 18 del convenio, durante dicho lapso la campa\u00f1a publicitaria estar\u00eda a cargo de Restaurantes de Antioquia, bajo el visto bueno de Frisby, pero que llegado el 13 de mayo de 1988, de acuerdo con lo estipulado en la cla\u00fasula 20, Restaurantes de Antioquia desmontar\u00eda los almacenes, pudiendo montar otros \u00abpero utilizando una marca diferente a la de Frisby\u00bb, a su turno \u00e9sta, anota, podr\u00eda fundar nuevas tiendas en cualquier lugar del pa\u00eds. Este convenio, entiende el Tribunal, complementa la escritura relacionada (fl. 63 bis, 64 y 65, c. \u00eddem). <\/p>\n
Refi\u00e9rese a continuaci\u00f3n el fallador al Acta de Reuni\u00f3n de Amigables Componedores de Restaurantes de Antioquia y Frisby, celebrada el 17 de septiembre de 1987, la que califica como el verdadero contrato vinculante entre las partes, mediante el cual la vigencia del contrato de regal\u00edas, observa, se prolong\u00f3 hasta el 13 de noviembre de 1987, fecha \u00abque a la postre viene a signar la separaci\u00f3n definitiva de las dos sociedades\u00bb (fl. 65v, c. 9). En seguida destaca el punto 7o de dicho convenio, de acuerdo con el cual el 13 de noviembre de 1987 \u00ablos Restaurantes de Antioquia deber\u00e1n desmontar tanto la publicidad, como avisos, colores distintivos, empaques y cualquier otro objeto o imagen que lo identifique como FRISBY limitada…\u00bb. <\/p>\n
De los anteriores contratos, concluye el fallador, que Frisby Ltda. y Alfredo Hoyos Mazuera no \u00abpod\u00edan pretender que RESTAURANTES DE ANTIOQUIA ya bajo la \u00e9jida de JUAN GUILLERMO y como ALIMENTOS PINKY S.A., careciera de libertad para trabajar en labores similares a las que ven\u00eda desarrollando y para promocionar una continuidad por la cual hab\u00eda pagado ciento quince millones de pesos en el a\u00f1o de 1987….\u00bb continuidad, que se\u00f1ala, implicar\u00eda \u00abconocimiento de t\u00e9cnicas, despliegue de id\u00e9nticos sistemas, m\u00e9todos, iguales productos en esencia, a saber VENTA DE POLLO FRITO APANADO elaborado en las m\u00e1quinas Henny Penny (fl. 66, c. \u00eddem), con el f\u00edn, agrega, de \u00abconservar la clientela y de conquistar una adicional\u00bb; planteamiento que estima l\u00f3gico, como resultado de los antecedentes contractuales, seg\u00fan los cuales la \u00fanica restricci\u00f3n para Restaurantes De Antioquia consist\u00eda en utilizar la marca Frisby y el adobo o mezcla para apanar y condimentar, pues en esa continuidad de operaciones en el mercado, remata, \u00abera Pinky el que continuaba, no Frisby. Frisby si a bien lo ten\u00eda deb\u00eda comenzar\u00bb. <\/p>\n
Al respecto anota, \u00abRestaurantes de Antioquia desde la fecha indicada, noviembre 13 de 1.987 utiliz\u00f3 la marca PINKY y contrat\u00f3 con GRIFFITH una mezcla para apanar y condimentar el pollo frito…y a ella se refiri\u00f3 en su logotipo y sello como al ‘classic fried Kitchen, PINKY, EL SABOR DE LA RECETA ORIGINAL’. El lema que adopt\u00f3 desde entonces: NADA MAS RICO!\u00bb (fl. 66v, c. 9). <\/p>\n
Despu\u00e9s de consignar que \u00abA veces el producto que se ofrece aparece como diverso por efecto de las marcas pese a que es sustancialmente, esencialmente id\u00e9ntico. Ello puede predicarse del producto que consista en un POLLO APANADO FRITO PROCESADO CON LAS MAQUINAS HENNY PENNY\u00bb (fl. 67, c. 9), pasa el sentenciador a la cr\u00edtica de los testimonios de JUAN JOSE MEJIA (fl. 11, c. 4), LILIANA RESTREPO (fl. 13, c. 4), ALVARO MESA, LUIS CARLOS ROBAYO FERRO (fl. 223, c. 4). MARTHA LUCIA JARAMILLO VELEZ (fl. 34, c. 5), CARLOS ARTURO ARENSBURG LATORRE (fl. 23, c. 5), examina la versi\u00f3n de ALFREDO HOYOS MAZUERA y el acta de inspecci\u00f3n judicial practicada a uno de los locales de Frysby (fl. 182, c. 4), en la que se consign\u00f3 que en dicho establecimiento se utilizan las Fritadoras Henny Penny, de todo lo cual, deduce, \u00abque el producto vendido por Restaurantes de Antioquia Limitada cuando era concesionaria de la marca FRISBY y de la mezcla para adobo apanado, es en ESENCIA el mismo que distribuye desde noviembre 13 de 1987; ahora bajo la marca PINKY, con mezcla de adobo y apanado suministrada por GRIFFITH\u00bb (fl. 68, c. 9). <\/p>\n
Aborda en seguida el an\u00e1lisis de la propaganda cuestionada por la actora, aseverando de la publicaci\u00f3n de la p\u00e1gina 8A de la secci\u00f3n Notas Econ\u00f3micas del 16 de octubre de 1987 del peri\u00f3dico el Colombiano, (\u00abFRISBY CAMBIA AQUI SU NOMBRE POR PINKI\u00bb), que \u00e9sta recibe cumplida explicaci\u00f3n as\u00ed: \u00abLa sociedad Restaurantes de Antioquia Limitada cambi\u00f3 su raz\u00f3n social por la de ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A. y aument\u00f3 su capital a … Lo anterior implicar\u00e1 que a partir del 13 de noviembre, sus 7 almacenes que operan actualmente en Medell\u00edn con el nombre FRISBY, m\u00e1s los dos que se abrir\u00e1n en…. cambien este nombre por el de POLLO FRITO PINKY…\u00bb, publicidad cuya veracidad, menciona, tiene \u00abque relacionarse con los v\u00ednculos contractuales fenecidos o por fenecer\u00bb. Sin ellos, agrega, \u00abser\u00eda otra la realidad\u00bb (fl. 69, c. 9), lo que \u00abapenas constitu\u00eda una lucha por conservar la clientela que desde 1.983, cada establecimiento, punto de venta de RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA, hab\u00eda ido ganando palmo a palmo con esfuerzo y diligencia m\u00e1s que con la misma marca, desconocida en Antioquia hasta 1.983, m\u00e1s que con el mismo producto, pollo apanado frito Frisby, adobado con la mezcla que enviaba desde Pereira la se\u00f1ora…. porque en esencia, se continuar\u00eda vendiendo el mismo producto: pollo apanado frito con otra marca y otro adobo, pero sustancialmente igual en sabor y presencia\u00bb (fl. 70, c. 9). <\/p>\n
De lo divulgado por el diario LA PATRIA, dijo el Tribunal, \u00abno pueden siquiera indiciariamente atribuirse a ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A., como que \u00e9ste, es un diario sin circulaci\u00f3n en Antioquia y ning\u00fan inter\u00e9s revest\u00eda para la propaganda del pollo Pinky. La publicaci\u00f3n la tiene como una reproducci\u00f3n que hace un peri\u00f3dico de una noticia que capta de otro. Esta publicaci\u00f3n, afirma, \u00absi es evidentemente falaz: porque no es cierto que ‘a partir del pr\u00f3ximo 15 de noviembre la firma que se conoc\u00eda como POLLO FRITO FRISBY fuera a desaparecer legalmente para dar paso a la del pollo frito pinky’. Por eso la rectificaci\u00f3n que hace Frisby, la cual sinembargo es plenamente veraz: No es cierto que la aparici\u00f3n de una nueva empresa de pollo en la capital antioque\u00f1a y en Barranquilla, la cual se denominar\u00e1 PinKy, se deba a LA CREACION DE OTRA COMPA\u00d1IA entre Juan Guillermo Echeverr\u00eda y algunos socios suyos…\u00bb(fl. 70, c. \u00eddem). <\/p>\n
Sobre el aviso del peri\u00f3dico el Colombiano del 26 de noviembre de 1987, \u00abEL POLLO FRITO PINKY CON EL SABOR DE LA RECETA ORIGINAL\u00bb, dice, que \u00aba la luz de la historia contractual tampoco encierra mentira\u00bb, adicionalmente, observa, ella encuentra explicaci\u00f3n en el lema \u00abNADA MAS RICO\u00bb y dem\u00e1s aspectos de publicidad presentados por Quorom a la demandada en misiva del 28 de enero de 1988, como se constat\u00f3, en la diligencia de inspecci\u00f3n judicial con exhibici\u00f3n practicada en dicha agencia, en la que se hall\u00f3 que se alude al logos\u00edmbolo de PINKY y se agrega como elemento complementario ‘EL SELLO DEL SABOR DE LA RECETA ORIGINAL’ explicando que se cre\u00f3 y dise\u00f1\u00f3 con el objeto de resaltar las principales calidades del producto: su sabor!..\u00bb, sello que deb\u00eda acompa\u00f1ar al logos\u00edmbolo en la totalidad de las piezas publicitarias. (fl. 70v, c. 9). <\/p>\n
Sobre la propaganda del peri\u00f3dico EL COLOMBIANO del 22 (fl. 66, c.2), 29 de noviembre (fl. 67 ib) y 6 de diciembre del mismo a\u00f1o, que aluden al cambio de nombre que algunos personajes famosos realizaron y que los llev\u00f3 a la fama, lo que ocurri\u00f3 con el POLLO FRITO, sostiene el Tribunal que no puede ser analizada con independencia de cualquier antecedente contractual, y, anota, \u00abporque si es cierto que RESTAURANTES DE ANTIOQUIA ven\u00eda vendiendo pollo Frisby, y como lo expresa el a-quo, tal vez las personas que siempre buscaban el pollo Frisby en el establecimiento, ahora podr\u00edan pensar que el pollo Frisby desaparec\u00eda del mercado y que ser\u00eda reemplazado por PINKY que era el mismo Frisby, tiene que complementarse la historia con la circunstancia de que realmente en Antioquia por tal \u00e9poca NO SE VENDIA POLLO FRISBY, porque el \u00fanico que hasta entonces lo hab\u00eda distribu\u00eddo, hoy lo cambia por PINKY,…\u00bb. (Fl. 71, c. 9). <\/p>\n
Para el sentenciador, como en la \u00e9poca en que se publicaron tales avisos no se expendi\u00f3 el pollo Frisby en la ciudad de Medell\u00edn ni en el Departamento de Antioquia, la competencia como tal se desdibuja, a\u00f1adiendo \u00abser\u00eda un producto que se ofrece en Antioquia enfrentando a otro que s\u00f3lo tiene comercio por entonces en Pereira o en otros departamentos, a los cuales no llega la propaganda impugnada…\u00bb. (Fl. 71 bis, c. 9). <\/p>\n
M\u00e1s adelante agrega, \u00abes que es apenas de l\u00f3gica que la restricci\u00f3n de la competencia no puede extenderse a territorios en donde el perjuicio no sea probable. EL COLOMBIANO por lo dem\u00e1s es peri\u00f3dico de los Antioque\u00f1os y para los Antioque\u00f1os, los \u00fanicos que tal vez pod\u00edan leer entre l\u00edneas que PINKY es el \u00fanico pollo FRISBY que antes se expend\u00eda, porque PINKY no se estaba vendiendo ni se hab\u00eda vendido en otros territorios\u00bb. Relieva el fallador, \u00abEs que PINKY no se estaba beneficiando de ning\u00fan sistema FRISBY. Estaba usufructuando el sistema que \u00e9l mismo hab\u00eda acreditado en Antioquia y por la continuidad del cual hab\u00eda pagado sumas de consideraci\u00f3n. Un sistema que de ninguna manera hab\u00eda sido inventado por su cocontratante antiguo, FRISBY LIMITADA, como que es tan com\u00fan y corriente que es conocido y realizado en esencia por otras compa\u00f1\u00edas o comerciantes que expenden as\u00ed mismo pollo apanado frito en las maquinas fritadoras HENNY PENNY\u00bb. (Fl. 72, c.9. Lo resaltado es de la Sala). <\/p>\n
Para el sentenciador, la propaganda, entonces, no demuestra el aprovechamiento de lo ajeno, \u00abventajas ajenas que hubieren correspondido al antiguo cocontratante FRISBY, sino apenas ventajas que integran lo adquirido en el negocio cumplido, ventajas que derivan de la misma situaci\u00f3n post contractual que carecieron de contrapartida en la respectiva convenci\u00f3n y por ello quedaron en el patrimonio de los establecimientos de comercio que como puntos de venta recibi\u00f3 ALIMENTOS NACIONALES PINKY SA.(sic) Y mal puede decirse que el usufructo de esas ventajas hubiera perjudicado a FRISBY LIMITADA en Medell\u00edn dado que en tal \u00e9poca no expend\u00eda pollo esa sociedad en Medell\u00edn. Los dichos, si bien expresados con agresividad publicitaria, son aceptables consecuencia del v\u00ednculo extinguido\u00bb (fl. 72v. c. 9). <\/p>\n
<\/p>\n
Avanza el ad-quem en el an\u00e1lisis de los actos considerados como desleales por la demandante y que en su concepto no lo son, al decir que despu\u00e9s del 30 de diciembre de 1987 cuando FRISBY abre mercado en Antioquia, es el momento en que \u00abPINKY tiene que luchar aun m\u00e1s aguerridamente para CONSERVAR su clientela, esa clientela que ahora s\u00ed, le disputa Frisby\u00bb. Reitera mas adelante su tesis desarrollada a trav\u00e9s de su fallo, en cuanto a que \u00abla clientela era de los puntos de venta que correspondieron a RESTAURANTES DE ANTIOQUIA\u00bb, y la que llegaba a iniciar el mercado, en nuevos puntos de venta era FRISBY, que mal pod\u00eda pretender haber enajenado ese good Will y ahora reclamarlo como propio, tan s\u00f3lo porque ofrec\u00eda una marca de un producto id\u00e9ntico en esencia, que a la postre hab\u00eda acreditado en Antioquia, la demandada y no la demandante (fl. 72 bis y 73 c. 9), concluyendo al estudiar la proganda del 12 de junio de 1988, alusiva al QUINTO cumplea\u00f1os de PINKY, respecto de la cual FRISBY hubo de pregonar en el peri\u00f3dico el Mundo que cumpl\u00eda 11 a\u00f1os, que el despliegue publicitario de cada parte fue m\u00e1s agresivo que el de la otra, no obstante lo cual el resultado fue fruct\u00edfero para ambas empresas, las que prosperaron \u00abdesmesuradamente, a ritmo acelerado… En vez de disminuir las ganancias de cualquiera de los dos, \u00e9stas se multiplican exitosamente…, todo es floreciente en cada una de las compa\u00f1\u00edas que hasta se agreden, por aceptarlo as\u00ed en gracia de discusi\u00f3n, mutuamente, en las propagandas, se agreden s\u00ed, pero no se da\u00f1an\u00bb. (Fl. 73 y 73v., c. 9). <\/p>\n
Observa que el da\u00f1o es uno de los presupuestos esenciales de \u00abLA RESPONSABILIDAD JURIDICA: NO HAY RESPONSABILIDAD SIN DA\u00d1O\u00bb y anota que \u00abAlguna doctrina novedosa aludi\u00f3 a una posible competencia desleal que se estructura por la sola peligrosidad intr\u00ednseca del acto. Sin embargo, ante la legislaci\u00f3n positiva Colombiana, art\u00edculo 76 del C\u00f3digo de Comercio, ella no puede aceptarse en Colombia\u00bb (fl. 73 bis, c. 9). <\/p>\n
Prosigue a verificar si la erogaci\u00f3n que seg\u00fan la actora realiz\u00f3 por encima de los cincuenta millones de pesos para contrarrestar la propaganda desleal de la contradictora constituye verdaderamente un perjuicio, para lo cual distingue entre el GASTO, concepto al que considera como \u00abequivalente a un da\u00f1o emergente que en principio implicar\u00eda empobrecimiento: una disminuci\u00f3n patrimonial provocada como consecuencia del evento da\u00f1oso\u00bb, y, el COSTO, expresi\u00f3n que no define, pero que en \u00faltimas se\u00f1ala que ese GASTO que FRISBY dice haber hecho para impedir la fuga de la clientela, \u00abse realiza mas bien como un COSTO que se convierte en magn\u00edficas ganancias…\u00bb, agregando, que, \u00abel COSTO, lo efect\u00faa para ADQUIRIR CLIENTELA en el Departamento de Antioquia, una clientela que apenas rebuscaba, conquistaba, cuando la demandada gozaba de ella desde hac\u00eda cinco a\u00f1os\u00bb, (fl. 74 bis, c. 9). <\/p>\n
Pasa el fallador a examinar las pruebas con las que la actora busca demostrar los PERJUICIOS que se le ocasionaron. Compara la inversi\u00f3n que en propaganda se hizo en los a\u00f1os 1984 a 1987 en Antioquia antes de la separaci\u00f3n definitiva entre FRISBY LTDA., y RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA., con el que debi\u00f3 hacer despu\u00e9s del 13 de noviembre de 1987, anotando que mientras que para PINKY el incremento en propaganda en ese solo a\u00f1o \u00abpara conservar la clientela que hab\u00eda conquistado\u00bb fue de veinti\u00fan millones de pesos, FRISBY costeaba tres millones en el mes de diciembre, \u00abcon el fin de conquistar la clientela para sus establecimientos de comercio con el recuerdo de lo que hab\u00eda sido la marca en el Departamento de Antioquia, afamada por Pinky\u00bb. (Lo resaltado es de la Sala). (fl. 74 bis, c. 9). <\/p>\n
Remata la confrontaci\u00f3n que de las pruebas hace, cotejando los costos en propaganda frente a las ventas que por los a\u00f1os de 1987 a 1989 alcanz\u00f3 FRISBY, que lo lleva a deducir, que \u00abel costo es fruct\u00edfero en demas\u00eda\u00bb (fls. 75 y 75v, c. 9). <\/p>\n
Puntualiza: \u00abla propaganda acusada de desleal y constitutiva por lo mismo de competencia de igual \u00edndole, como abuso del derecho de competir, no puede ser juzgada de una manera objetiva desvinculada del v\u00ednculo contractual anterior entre las partes y si bien fenecido, regulador de una cualquiera responsabilidad post contractual\u00bb, toda vez, que, el v\u00ednculo que fenec\u00eda generaba obligaciones y derechos como los que rese\u00f1a: para PINKY, cu\u00e1l propaganda pod\u00eda desplegar tendiente a la conservaci\u00f3n de la clientela; Para FRISBY, cu\u00e1nto pod\u00eda exigir a PINKY \u00abcomo abstenci\u00f3n de propaganda en atenci\u00f3n a que lo pactado fue una continuidad de la operaci\u00f3n que ven\u00eda desplegando RESTAURANTES DE ANTIOQUIA con otra marca y mezcla para adobo\u00bb, mientras no entr\u00f3 a explotar la marca, y \u00abcu\u00e1nto pod\u00eda exigir luego, cuando empez\u00f3 el mercado en el departamento\u00bb. (Fl. 75v y 76, c. 9). <\/p>\n
De todo lo expuesto infiere el Tribunal, que no es posible imponer CONMINACION a la sociedad demandada, porque ella s\u00f3lo puede ser solicitada por el perjudicado, \u00abcalidad que se est\u00e1 desconociendo al demandante\u00bb en raz\u00f3n a que qued\u00f3 sin demostraci\u00f3n uno de los elementos axiol\u00f3gicos de la pretensi\u00f3n, medida de car\u00e1cter administrativo que el C\u00f3digo de Comercio en el art\u00edculo 76 estatuy\u00f3 como consecuencial de la pretensi\u00f3n indemnizatoria y como medida policiva preventiva en el 77, pero que la declaraci\u00f3n de inexequibilidad del \u00faltimo inciso del \u00faltimo precepto, se encarg\u00f3 de borrar (fls. 76 bis, 77, c. 9). <\/p>\n
En consecuencia, el ad-quem desestima todas las pretensiones incoadas. <\/p>\n
III. LA DEMANDA DE CASACION <\/p>\n
Con base en la causal primera de casaci\u00f3n, un \u00fanico cargo le formula la sociedad demandante a la precedente sentencia, consistente en el quebranto indirecto, por el concepto de falta de aplicaci\u00f3n, de los art\u00edculos 19, numeral 6., 75, 76 y 77 del C. de Co. \u00aba consecuencia de los evidentes errores f\u00e1cticos cometidos en la apreciaci\u00f3n de la demanda introductoria de este proceso y su respuesta, y de las pruebas..\u00bb, yerros que llevaron a quebrantar tambi\u00e9n los art\u00edculos 516-6, 583, 593, 594,822, 830 del estatuto mercantil, y los art\u00edculos 1603, 1613, 1614, 1615, 1618, 1622, 2341, 2342 del C.C. y el 8o de la ley 153 de 1887, y por la misma causa y por el mismo concepto los art\u00edculos 307 y 308 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, aplicables por estar vigentes al tiempo de la iniciaci\u00f3n del proceso; y por aplicaci\u00f3n indebida vulner\u00f3 el art\u00edculo 1o., modificaci\u00f3n 137, del Decreto 2282 de 1989. <\/p>\n
El cargo que el censor formula a la sentencia del Tribunal lo desarrolla sobre los siguientes yerros f\u00e1cticos, que se resumen as\u00ed: Interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la demanda por el ad-quem, en raz\u00f3n a que all\u00ed se demanda la responsabilidad de un comerciante por actos de competencia desleal, seg\u00fan los par\u00e1metros fijados por los art\u00edculos 75, 76 y 77 del C\u00f3digo de Comercio, normas aplicables para el caso de autos, donde la responsabilidad es una misma, sin que importe que demandante y demandado hubieren estado vinculados por nexos contractuales, pues en ambos casos, dichas disposiciones son las aplicables. \u00abEn la demanda no se invoca responsabilidad contractual, ni pos contractual, ni delictual, por lo cual el sentenciador incurre en yerro f\u00e1ctico al estimar que es la responsabilidad post-contractual, y no la simple responsabilidad del comerciante que ejecuta actos de competencia desleal\u00bb (fl. 64, c. 10). <\/p>\n
No advirti\u00f3 el Tribunal en este aspecto, contin\u00faa la censura, que \u00abadem\u00e1s de la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, se demand\u00f3, tambi\u00e9n de una manera muy principal, que se conminase a la sociedad demandada como reo de competencia desleal\u00bb . <\/p>\n
Agrega el casacionista, \u00abNunca, ni por semejas se le ha ocurrido a Frisby Limitada, a sus directivos o a su apoderado poner siquiera en duda el derecho indiscutible y claro que tiene la demandada para procesar y expender pollo frito y apanado. Lo que le controvierte es cosa muy distinta, no entendida o no apreciada cabalmente por el Tribunal: sus actos reprobables y repetidos de competencia desleal, que no s\u00f3lo tienden a crear confusi\u00f3n, sino que la han creado, entre el pollo frito Frisby que la demandante produce y que ha acreditado, por s\u00ed o a trav\u00e9s de otros, desde hace muchos a\u00f1os, y el pollo frito Pinky que apenas fue lanzado al mercado por primera vez en Noviembre (sic) 13 de 1.987\u00bb (fls. 49 y 64, c. 10). <\/p>\n
Otro error evidente de hecho del Tribunal, avanza el recurrente, consiste en concluir que como la \u00fanica restricci\u00f3n impuesta a Restaurantes de Antioquia Limitada (hoy Alimentos Nacionales Pinky S.A.) consisti\u00f3 en que no pod\u00eda desde entonces (Noviembre 13 de 1.987) utilizar la marca FRISBY, ni el adobo, mezclas y condimentos de \u00e9sta, no comet\u00eda actos de competencia desleal anunci\u00e1ndole al p\u00fablico que el POLLO FRITO FRISBY cambi\u00f3 su nombre por el \u00abPOLLO FRITO PINKY\u00bb, pues el fallador, advierte, \u00abdej\u00f3 de ver que, fuera de que, por s\u00ed, ese solo enunciado es falso, la demandada se hab\u00eda obligado a desmontar, a partir del 13 de Noviembre de 1.987, publicidad, avisos y cualquier otro objeto o imagen que la identifique con Frisby, seg\u00fan el acta de amigables componedores de Restaurantes de Antioquia y Frisby Limitada (fs. 56 y 57 del cuaderno 2), obligaci\u00f3n que adem\u00e1s reconoci\u00f3 el representante de la demandada, se\u00f1or Juan Guillermo Echavarr\u00eda en el interrogatorio de parte que absolvi\u00f3 (f. 2 vto. cuaderno 4\u00ba), prueba tambi\u00e9n preterida por el Tribunal sentenciador\u00bb (fls. 68 y 69, c. 10). <\/p>\n
El Tribunal pas\u00f3 por alto el contrato de licencia (fls. 26 a 31, c. 2), el convenio entre socios y el acta de reuni\u00f3n de amigables componedores (fls, 48 a 52 y 56 y 57 ib\u00eddem), as\u00ed como el contrato de regal\u00edas (fls. 53 a 55, c. \u00eddem) de los que brota que FRISBY recobr\u00f3 su derecho de explotar su producto en Antioquia, por lo que en adelante RESTAURANTES DE ANTIOQUIA S.A., aunque pod\u00eda con posterioridad a la terminaci\u00f3n del contrato de licencia continuar vendiendo pollo frito apanado, ese pollo, el pollo Pinky no era el mismo pollo (fls. 74 y 75, c. 10), mencionando que, all\u00ed, est\u00e1 agazapada la mentira, que por s\u00ed sola, constituye medio id\u00f3neo para inducir a la clientela y al p\u00fablico en confusi\u00f3n sobre ese producto, con eficacia tal que el propio Tribunal se confundi\u00f3, otro yerro de m\u00e1s, que le endilga al sentenciador. <\/p>\n
Respecto de lo aseverado por el Tribunal en cuanto a que la clientela de Antioquia era de los puntos de venta de Restaurantes de Antioquia Ltda. y que la que llegaba a iniciar mercado era Frisby \u00abque mal pod\u00eda pretender haber enajenado ese good will y ahora reclamarlo como propio\u00bb ofreciendo un producto que a la postre hab\u00eda acreditado en Antioquia la demandada y no la demandante, la censura expone que constituye una tesis equivocada, que resulta contradicha por el material probatorio, \u00abpues del escrito de contestaci\u00f3n de la demanda, del interrogatorio de parte absuelto por Juan Guillermo Echevarr\u00eda (f. 2 vto. cdno 4\u00ba); de las declaraciones de Liliana Restrepo Arenas (f. 12 vto, 15 y 34 ib\u00eddem), Fabiola Restrepo Arenas (f. 25) y Alvaro Mesa (fl 121 ib\u00eddem), surge todo lo contrario: que el \u00fanico pollo que, desde su constituci\u00f3n en 1.983 hasta el 13 de Noviembre de 1.987, vendi\u00f3 Restaurantes de Antioquia fue el pollo frito Frisby, marca que desde antes ven\u00eda precedida de indiscutible fama y por cuyo uso Restaurantes de Antioquia pag\u00f3 una importante suma\u00bb (fl. 82 y 83, c. 10). Por consiguiente, afirma, es irrebatible de acuerdo con las anteriores pruebas y con los contratos atr\u00e1s mencionados, que Pinky s\u00f3lo sali\u00f3 al mercado por primera vez el 13 de noviembre de 1987, luego constituye una falta de sind\u00e9resis el decir del Tribunal que el 13 de noviembre citado era el pollo frito Pinky el que continuaba, no el Frisby; y que el pollo frito Frisby, si a bien lo ten\u00eda, deb\u00eda comenzar, que ese era el pacto (fls. 69 y 70). <\/p>\n
No tuvo en cuenta el juzgador de segunda instancia el convenio celebrado entre FRISBY LTDA. y RESTAURANTES DE ANTIOQUIA, en el contrato de regal\u00edas, en el que de acuerdo con la cl\u00e1usula quinta, esta \u00faltima se obligaba a invertir mensualmente una considerable suma de dinero en propaganda para los establecimientos FRISBY y a no reclamar suma alguna por concepto de good will por el uso de la marca, lo que demuestra dos hechos: a) que la clientela no le pertenec\u00eda a RESTAURANTES DE ANTIOQUIA sino a FRISBY, y, b) que lejos del concepto err\u00f3neo del Tribunal, quien empezaba a partir del 13 de noviembre de 1987 era \u00abALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A.\u00bb antes RESTAURANTES DE ANTIOQUIA, porque los ciento quince millones de pesos que se pagaron lo fueron por la cesi\u00f3n de cuotas pertenecientes a los HOYOS y a los RESTREPO en dicha sociedad, en los que nada tiene que ver FRISBY LTDA., cesi\u00f3n que no comprende derechos de esta \u00faltima, por lo que concluye que ALIMENTOS DE ANTIOQUIA no pag\u00f3 por la continuidad del Pollo Frito Pinky a partir del 13 de noviembre de 1987 como lo alude el Tribunal en la sentencia al decir que ese era el pacto, convenio por el que consider\u00f3 que PINKY ven\u00eda funcionando aunque con otro nombre desde 1983. <\/p>\n
Los anteriores yerros del ad quem, lo llevaron a interpretar err\u00f3neamente o a no ver en los avisos publicados en el peri\u00f3dico El Colombiano (que aparecen resumidos entre otros que enunci\u00f3 la demanda, en los apartes 22.13 y 22.14 de los antecedentes), actos constitutivos de competencia desleal. <\/p>\n
Recaba, que la errada conclusi\u00f3n del Tribunal lo llev\u00f3 a sostener, contrario a lo que per-se comporta el aviso atinente a que \u00abFRISBY CAMBIA AQUI SU NOMBRE POR PINKY\u00bb cuyo solo titular lleva el mensaje para todo el mundo, que el pollo frito Frisby seguir\u00e1 vendi\u00e9ndose, pero con el nuevo nombre de pollo frito Pinky. No se di\u00f3 cuenta el fallador que el solo enunciado creaba desorientaci\u00f3n, confusi\u00f3n en la clientela, y por eso incurri\u00f3 en yerro f\u00e1ctico (fls. 50, 51 y 52, c. 10). <\/p>\n
El ad-quem, contin\u00faa, es reo de contraevidencia, cuando dej\u00f3 de ver que el aviso publicitario del peri\u00f3dico el Colombiano del 26 de noviembre de 1987 que alude: \u00abEl pollo Frito Pinky con el sabor de la receta original\u00bb, si contiene una mentira y es id\u00f3neo para crear confusi\u00f3n de los dos productos mencionados, porque aunque para el Tribunal, a la luz de la historia contractual y de acuerdo con la declaraci\u00f3n de Carlos Arturo Arensburg Latorre, no lo es, \u00abresulta contraevidente mirada desde el punto de vista de los lectores clientes, frente a quienes el sabor de la receta original no pod\u00eda ser otra que la del pollo frito Frisby\u00bb (fls. 77 y 78, c. 10). <\/p>\n
Despu\u00e9s de las publicaciones anteriores, sigue discurriendo la acusaci\u00f3n, es incomprensible que el ad-quem no vea que es desleal y mentirosa la serie de tres avisos publicados en el peri\u00f3dico el Colombiano los d\u00edas 22, 29 de noviembre y 6 de diciembre de 1987 (visibles a folios 66, 67 y 68, c. 2), que se refieren al cambio de nombre de varias estrellas del cine, lo que as\u00ed sucedi\u00f3 con el pollo frito que vari\u00f3 su nombre por el de Pinky, pues con estos mensajes \u00aba\u00fan el m\u00e1s sencillo de los lectores que hubiera comprado pollo frito FRISBY en Restaurantes de Antioquia, entend\u00eda que se le estaba notificando que el pollo frito Frisby hab\u00eda cambiado su nombre por el de pollo frito Pinky, que este era el mismo que aqu\u00e9l, que no eran dos productos distintos\u00bb. <\/p>\n
En torno a la apreciaci\u00f3n que de los avisos publicitarios hizo el Tribunal, remata la acusaci\u00f3n su esquema, as\u00ed: \u00abTorna aqu\u00ed el Tribunal a incurrir en otro notable yerro f\u00e1ctico al decir que esos avisos no pueden analizarse independientemente de los antecedentes contractuales, olvidando que la clientela, el grueso n\u00famero de los consumidores que constituyen el p\u00fablico en general, al que estaban dirigidos esos avisos, los captan tal cual se publican y es el impacto inmediato que en \u00e9llos (sic) crea el aviso, lo que determina su efecto. Es absurdo pensar, como aparece hacerlo el Tribunal, que los antecedentes contractuales, que no est\u00e1n a disposici\u00f3n de los lectores, determinan en \u00e9llos (sic) un cambio en la inteligencia del mensaje trasmitido en esa propaganda\u00bb (fl. 79, c. 10). <\/p>\n
Comete error el sentenciador, prosigue, cuando afirma gratuitamente 1) que el resultado del despliegue publicitario de demandante y demandada se traduce en su prosperidad, que en vez de disminuir las ganancias de cualquiera de las dos, \u00e9stas se multiplican exitosamente. Ninguna p\u00e9rdida registra cualquiera de ellas, 2) que \u00abFRISBY\u00bb por no tener clientela en Antioquia, no pod\u00eda hacer gastos para impedir que se le fugara la clientela de que carec\u00eda, que toda su campa\u00f1a publicitaria se encamin\u00f3 a rebuscar o conquistar una clientela pero no a conservar la que no ten\u00eda, lo que le permiti\u00f3 concluir, que los GASTOS sufragados por Frisby Ltda. no son tales, sino COSTOS, por lo cual esta sociedad no sufri\u00f3 perjuicios con la campa\u00f1a publicitaria que hizo Pinky. <\/p>\n
Menciona, consiguientemente, que el Tribunal pas\u00f3 por alto las declaraciones de CARLOS ARTURO VALENCIA HERNANDEZ, MICHEL ARNAU y LILIANA RESTREPO (fls. 131 y 134; 164 y 23), quienes afirmaron, respectivamente, que por causa de la publicidad desleal y mentirosa, FRISBY tuvo que destinar grandes sumas de sus utilidades para desplegar una costosa campa\u00f1a publicitaria, para enfrentar la propaganda de publicidad de PINKY y contrarrestar sus efectos, que se sent\u00edan en el desv\u00edo de la clientela (fl. 85, c.10). <\/p>\n
A todo lo anterior agrega la parte recurrente, que el fallador no vi\u00f3 el indicio que emerge en contra de la demandada seg\u00fan el art\u00edculo 285 del C. de Procedimiento Civil, pues de la diligencia de inspecci\u00f3n practicada a Quorum (fls. 2 y 3, c.6) surge que all\u00ed aparecieron muchos documentos cuyas copias no reposaban en los archivos de la sociedad demandada cuando se practic\u00f3 all\u00ed la diligencia de inspecci\u00f3n (fl. 85, c. 10). <\/p>\n
Puntualiza que los yerros rese\u00f1ados, impidieron al Tribunal concluir que s\u00ed son GASTOS y no COSTOS los que hizo la sociedad actora, por lo que viol\u00f3 por falta de aplicaci\u00f3n los art\u00edculos 75 y 76 del C\u00f3digo de Comercio, que dan derecho al comerciante perjudicado por la competencia desleal de otro comerciante, a demandar la indemnizaci\u00f3n de perjuicios causados, en la modalidad de da\u00f1o emergente y lucro cesante, por lo cual quebrant\u00f3 ah\u00ed mismo y por el mismo concepto, los art\u00edculos 1613, 1614, 1615 del C\u00f3digo Civil, e igualmente las otras disposiciones citadas al inicio de esta censura (fl. 90, c. 10). <\/p>\n
Acota por el \u00faltimo la impugnante, \u00abque resulta contraria a la raz\u00f3n, que, en la espec\u00edfica \u00f3rbita de la competencia desleal, la mente del legislador fuera la de conceder tutela \u00fanicamente al comerciante que ya ha padecido los perjuicios, dejando sin protecci\u00f3n a quien necesita la tutela legal precisamente para impedir que, efectivamente, se le cause la lesi\u00f3n si dejan de tomarse las medidas id\u00f3neas para conjurar el da\u00f1o que se presagia, que ya amenaza\u00bb (fl. 57, c.10). <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1.- La figura jur\u00eddica de la \u201ccompetencia desleal\u201d est\u00e1 consagrada en los art\u00edculos 75, 76 y 77 del C. de Co., normas que enuncian algunos de los casos en que pueden incurrir en ella los comerciantes, definida como la \u201cabusiva pr\u00e1ctica del comercio por quien trata de desviar, en provecho propio, la clientela de otra persona, establecimiento comercial o industrial, empleando para conseguirlo, equ\u00edvocos, fortuitas coincidencias de nombres, falsas alarmas o cualquier medio de propaganda deshonesta\u201d(Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, P\u00e1g. 436); ello con miras a atraer una clientela que sin dichas maniobras podr\u00eda dirigirse a otra parte, tambi\u00e9n v\u00edctima del enga\u00f1o. Por su parte, el art\u00edculo 20 de la ley 59 de 1936 la define como \u201c…Todo acto contrario a la buena fe comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades industriales y comerciales…\u201d. <\/p>\n
En sentencia de 10 de julio de 1986 que guarda vigencia frente a la Carta Pol\u00edtica actual, esta Corporaci\u00f3n hizo las siguientes precisiones respecto de la instituci\u00f3n: <\/p>\n
\u201cLa competencia, esto es, la oposici\u00f3n de fuerzas entre dos o m\u00e1s rivales entre s\u00ed que aspiran a obtener algo, tiene su significado propio en el campo de las relaciones mercantiles, pues aquello que se busca obtener no se consigue como fruto de un esfuerzo moment\u00e1neo, sino como resultado de un proceso en el que influyen factores de muy diversa \u00edndole, tales como el prestigio comercial, la calidad de los productos o servicios ofrecidos, los antecedentes personales y profesionales del empresario, las condiciones de precios y de plazos, la propaganda y el lugar de ubicaci\u00f3n de los establecimientos de comercio. <\/p>\n
\u201cAs\u00ed concebida la competencia, encaja pefectamente dentro del esquema de la libertad de empresa (art. 32 C.N. – hoy art. 333) y, por tanto, la posibilidad de competir por la clientela se convierte en un verdadero derecho para el empresario, garantizado en las disposiciones constitucionales. <\/p>\n
\u201cPero ese derecho no es absoluto, como tampoco lo es la misma libertad de empresa. Ambos est\u00e1n sujetos a limitaciones impuestas por el orden jur\u00eddico a partir de la misma Constituci\u00f3n, en guarda de los intereses comunes y con fundamento en el principio de que ya desde 1886 enunciaba el actual art\u00edculo 30 de la Carta Pol\u00edtica: la prevalencia del bien p\u00fablico o social sobre el inter\u00e9s individual o particular. <\/p>\n
\u201cEl C\u00f3digo de Comercio, como conjunto normativo y puesto en vigencia para regular, seg\u00fan lo expresa su art\u00edculo 1o., la actividad de los comerciantes y los asuntos mercantiles, permite la competencia entre empresarios pero la sujeta a limitantes derivadas de los principios constitucionales enunciados. Consagra como una de las obligaciones de los comerciantes la de no ejecutar actos de competencia desleal, se\u00f1ala cu\u00e1les son esos actos y contempla las consecuencias que en ella se imputan. <\/p>\n
\u201cLa competencia permitida seg\u00fan esas disposiciones, es aquella que se adelanta libre de procedimientos tortuosos o ileg\u00edtimos. Por tanto, la conciben ajena a mecanismos consistentes en descr\u00e9dito para el competidor, en cualquiera de sus formas, o en desorganizaci\u00f3n del mercado en su conjunto. Tales normas parten del principio, universalmente aceptado, seg\u00fan el cual la clientela se alcanza mediante la afirmaci\u00f3n de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superaci\u00f3n y no a trav\u00e9s de la artificial ca\u00edda del rival\u201d. (por el cual se declar\u00f3 exequibles los art\u00edculos 75, 76 y 77 del C\u00f3digo de Comercio, con excepci\u00f3n del inciso final de este \u00faltimo precepto (G.J. T. CLXXXVII, Segundo Semestre de 1986, p\u00e1gs. 24 y 25). <\/p>\n
Ti\u00e9nese entonces como desleales los actos encaminados a provocar la confusi\u00f3n del comerciante con otro, o los productos del comerciante con los del competidor, las maniobras de descr\u00e9dito respecto de los productos de \u00e9ste, los actos que persiguen la desorganizaci\u00f3n de la empresa rival, o, en fin, los que buscan la llamada desorganizaci\u00f3n del mercado, actos todos que, enunciativamente, recogen los art\u00edculos 75 y 77 del C. de Co. <\/p>\n
2.- A diferencia de lo que parece insinuar en t\u00e9rminos generales el art\u00edculo 75 del C. de Co. en el sentido de consagrar all\u00ed la exigencia de un comportamiento doloso del competidor demandado para que se configure la instituci\u00f3n de la competencia desleal, el numeral 9o. de dicho precepto se encarga de despejar esa duda al tipificar as\u00ed mismo como tal cualquier conducta culposa de aqu\u00e9l que, siendo contraria a la costumbre mercantil, afecte los intereses de sus rivales. No es entonces indispensable la existencia de dolo en el demandado para que se estructure esta figura, porque la conducta culposa tambi\u00e9n puede dar lugar a ella, cualquiera sea el grado de la misma. <\/p>\n
Ni el citado art\u00edculo 75 ni el 76 del C. de Co. exigen tampoco que el competidor demandante haya experimentado un perjuicio singular y distinto del que de suyo encierra las pr\u00e1cticas mercantiles prohibidas, para que proceda la acci\u00f3n por competencia desleal, ni menos es necesario que haya en efecto confusi\u00f3n, desviaci\u00f3n o desorganizaci\u00f3n de la clientela o de la empresa y el mercado, para que dicha acci\u00f3n sea de recibo, pues basta que los actos ejecutados por el competidor y de los cuales se duele el actor, sean por s\u00ed mismos suficientes para producir esos resultados, esto es, que sean intr\u00ednsecamente aptos para esos efectos. De ah\u00ed precisamente que aun cuando la \u00faltima de esas disposiciones consagre el ejercicio de la acci\u00f3n de reconocimiento y pago de los perjuicios efectivamente sufridos por el comerciante actor en forma simult\u00e1nea o conjunta con la conminatoria ya mencionada, nada obsta para que en el evento en que aquellos no se caractericen suficientemente, aqu\u00e9l pueda limitar los alcances de su pretensi\u00f3n a la consecuci\u00f3n de la orden judicial que haga cesar \u00fanicamente las consecuencias nocivas que consigo llevan las aludidas pr\u00e1cticas. En este \u00faltimo caso es, entonces, suficiente el peligro potencial derivado de dicha conducta, tal como es del caso entender el art\u00edculo 76 del C. de Co. no obstante que pareciera consagrar la necesidad de un perjuicio diferenciado o espec\u00edfico en orden a la procedencia de la acci\u00f3n por competencia desleal. Una cabal hermen\u00e9utica de este precepto obliga de una vez por todas a entender por perjudicado, no al comerciante v\u00edctima de un da\u00f1o con tal entidad, causado por los actos desleales del competidor, sino al que est\u00e1 colocado en la posici\u00f3n de recibirlos dada la idoneidad de la conducta desplegada por este \u00faltimo y que implica un riesgo actual para \u00e9l por la sola capacidad intr\u00ednseca que tiene de producir esa clase de da\u00f1os. A ese entendimiento conduce, adem\u00e1s, no solo el texto del art\u00edculo 1o. del C. de Co. seg\u00fan el cual \u201c…los asuntos mercantiles se regir\u00e1n por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella ser\u00e1n decididos por analog\u00eda de sus normas\u201d, sino el art\u00edculo 2o. ib\u00eddem al ordenar que \u201cEn las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicar\u00e1n las disposiciones de la legislaci\u00f3n civil\u201d; normas \u00e9stas que impiden la aplicaci\u00f3n integral e indiscriminada a casos concretos con las caracter\u00edsticas que ofrece el presente, de las disposiciones comunes que gobiernan la responsabilidad civil extracontractual. <\/p>\n
Ripert apoy\u00e1ndose en autores como Pouillet y Roubier, entre otros, sostiene que las sanciones judiciales por el ejercicio de competencia desleal \u201cno tienden solamente a reparar un perjuicio, pues son adem\u00e1s preventivas en vista al respeto de un derecho violado…\u201d(Tratado Elemental de Derecho Comercial, Editorial Labor, 1988, pag. 310). Dentro de la misma l\u00ednea de pensamiento, otros doctrinantes consideran suficiente que el acto sea id\u00f3neo para producir un resultado, pues el peligro de la desviaci\u00f3n de la clientela constituye en sustancia el perjuicio de la probabilidad ajena de ganancia, perjuicio que vindica la represi\u00f3n del acto que viola la lealtad de la concurrencia y no un derecho absoluto sobre la clientela, por lo cual esta instituci\u00f3n jur\u00eddica tutela un derecho subjetivo y no absoluto (Tulio Ascarelli, Teor\u00eda de la Concurrencia y de los bienes inmateriales, De. Bosh, 1970, P\u00e1g. 473). Es \u00e9sta, adem\u00e1s, la tendencia doctrinaria, legislativa y jurisprudencial moderna. <\/p>\n
De manera que en un modelo de econom\u00eda abierta como el nuestro (art. 333 C.N.), donde reina el libre juego de la oferta y la demanda en el que se promueve como forma para alcanzar la eficiencia y la adaptabilidad de la econom\u00eda con miras a la expansi\u00f3n e incursi\u00f3n en los mercados mundiales, en el que existe libertad de competencia dentro de un plano de igualdad jur\u00eddica y de necesario respeto por el derecho de cada competidor (art\u00edculo 19-6 C. de Co.), es innegable que la naturaleza del acto calificable de acuerdo con la ley como desleal, es suficiente cual se indic\u00f3 para que adquirieran viabilidad las sanciones en estudio, con cuanta m\u00e1s raz\u00f3n si ese entendimiento se adec\u00faa mayormente a la utilidad pr\u00e1ctica de la instituci\u00f3n que impone, por su propio cometido al legislador y al amparo de claro mandato constitucional, velar por el orden del mercado y por la erradicaci\u00f3n, con miras a preservarlo, de pr\u00e1cticas reprochables que por su objeto o por sus efectos lo desquician. <\/p>\n
3.- En este orden de ideas, tres son entonces las fases que se distinguen en la competencia desleal, a saber: a) la ejecuci\u00f3n de actos desleales con aptitud para producir confusi\u00f3n, desviaci\u00f3n o desorganizaci\u00f3n; b) la ocurrencia real o efectiva de dichos fen\u00f3menos; y c) la existencia de perjuicios cuya sustancia, seg\u00fan qued\u00f3 visto, la constituye por principio la conducta censurable del competidor. De esas tres etapas claramente diferenciables de la instituci\u00f3n, basta entonces la primera de ellas para que proceda la acci\u00f3n conminatoria consagrada en el art\u00edculo 76 del C. de Co. que, en su caso, se encaminar\u00e1 a obtener \u201cen la sentencia\u201d -seg\u00fan lo precisa la citada disposici\u00f3n- que se apremie al infractor con multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos, convertibles en arresto, \u201ca fin de que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal\u201d, sin que sea necesario la existencia de un perjuicio cuantificable en dinero, que se requiere desde luego, cuando la pretensi\u00f3n del actor, no se limita a eso sino que reclama la correspondiente reparaci\u00f3n econ\u00f3mica y por lo tanto, apunta a la obtenci\u00f3n de una indemnizaci\u00f3n. A este respecto no podr\u00e1 arguirse que como la pretensi\u00f3n conminatoria est\u00e1 a continuaci\u00f3n de la indemnizatoria y precedida de la preposici\u00f3n \u201cy\u201d, es preciso advertir en ello una especie de subordinaci\u00f3n forzosa de los medios en estudio hasta el punto de que el actor, para hacer uso del segundo tenga que exigir por fuerza la indemnizaci\u00f3n de un da\u00f1o espec\u00edfico determinado en su entidad y cuant\u00eda, por cuanto jam\u00e1s fue esa la intenci\u00f3n del legislador que, por el contrario, gui\u00e1ndose por el criterio doctrinario de mayor aceptaci\u00f3n, quiso atemperarse a la naturaleza jur\u00eddica igualmente preventiva de la instituci\u00f3n, como lo demuestra el hecho de que hubiese permitido no s\u00f3lo el ejercicio aislado de la pretensi\u00f3n conminatoria, sino inclusive la adopci\u00f3n de pronunciamiento en tal sentido como medida cautelar (inciso 2o. art. 76 C. de Co.) a\u00fan en frente de una pretensi\u00f3n de exlusivo sentido resarcitorio. <\/p>\n
4.1.- Seg\u00fan el Tribunal, cuando el comerciante perjudicado ha estado vinculado contractualmente con su agresor, se impone analizar el fen\u00f3meno conocido como responsabilidad pos contractual, elemento esencial del arbitrium iudicis en la definici\u00f3n del litigio. Menciona que entre Frisby Limitada y Restaurantes de Antioquia Limitada se celebraron los contratos de \u201clicencia para el uso de marca registrada\u201d de 27 de septiembre de 1983 (fls. 26 y ss. C. 2) y el de 24 de junio de 1987 (escritura 2.717 Notar\u00eda 4a. de Medell\u00edn – fls. 37 C. 2), contratos que no se pueden ignorar para la definici\u00f3n de este litigio, complementado el \u00faltimo por el acuerdo de amigables componedores de 15 de junio de 1987 (fl. 48 C. 2). Agrega que all\u00ed se acord\u00f3 la cesi\u00f3n de cuotas hechas por Alfredo Emilio Hoyos Mazuera (grupo familiar) a Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos (grupo familiar) en relaci\u00f3n con la sociedad \u201cRestaurantes de Antioquia Limitada\u201d (60%), negocio por el que el \u00faltimo pago \u201c$105.000.000 M\/C\u201d, concluyendo, una vez hace alusi\u00f3n a las cl\u00e1usulas 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 24 y 26 del acuerdo de 15 de junio de 1987 y al punto 7o. del acta de 17 de septiembre de 1987 (fl. 56 C. 2), que la actora no puede pretender que \u201cRESTUAURANTES DE ANTOQUIA ya bajo la ejida (sic) de Juan Guillermo y como ALIMENTOS PINKY S.A., careciera de libertad para trabajar en labores similares a las que ven\u00eda desarrollando y para promocionar una continuidad por la cual hab\u00eda pagado ciento quince millones de pesos en el a\u00f1o 1987… Y todo ello lanzado como mensaje en procura de conservar la clientela y de conquistar una adicional\u201d. Concluy\u00f3 del mismo modo el Tribunal que \u201cLa sola restricci\u00f3n impuesta a RESTAURANTE DE ANTIOQUIA consist\u00eda en no utilizar la marca FRISBY ni el adobo o mezcla para apanar y condimentar, en esa continuidad de operaciones en el mercado. Era Pinky el que continuaba, no Friby (sic). Frisby si a bien lo ten\u00eda, deb\u00eda comenzar. Ese es el pacto\u201d. <\/p>\n
Un primer yerro probatorio en las mencionadas conclusiones del Tribunal, se observa al apreciar el hecho d\u00e9cimo segundo de la demanda, pues all\u00ed se expresa con claridad que, en virtud de las negociaciones ocurridas entre las partes, a partir del 13 de noviembre de 1987 Frisby y Restaurantes de Antioquia ser\u00edan dos empresas absolutamente distintas, que en lo \u00fanico que se pod\u00edan parecer era en que \u201c…los se\u00f1ores de RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA (que se transform\u00f3 a la especie de las sociedades an\u00f3nimas comerciales y cambi\u00f3 su denominaci\u00f3n social por la (sic) ALIMENTOS NACIONALES PINKY S.A.) continuar\u00edan vendiendo pollo frito pero no el producto de la demandante o sea su AUTENTICO POLLO FRITO FRISBY…\u201d. No es, entonces, cual lo aduce la censura, realidad f\u00e1ctica del proceso la observada por el Tribunal en el sentido de que la sociedad actora pretende una declaraci\u00f3n alusiva a que la sociedad demandada carece de libertad para trabajar en labores similares a las que ven\u00eda desarrollando, o que ese fuese un supuesto de su deprecaci\u00f3n. <\/p>\n
4.2.- Yerros del mismo linaje comete el ad-quem al apreciar los acuerdos ya mencionados, por las razones que se indican a continuaci\u00f3n: <\/p>\n
Mediante la escritura 1177 de 30 de junio de 1983, otorgada en la Notar\u00eda D\u00e9cima de Medell\u00edn, se constituy\u00f3 la sociedad \u201cRestaurantes de Antioquia Limitada\u201d por parte de dos grupos familiares encabezados por Alfredo Emilio Hoyos Mazuera y Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos (fl. 19 C. 2) cuyo objeto social principal consisti\u00f3 en \u201cel montaje y explotaci\u00f3n de restaurantes especializados en servicio r\u00e1pido y procedimiento (sic) de alimentos para la venta directa al p\u00fablico, especialmente con base en productos de pollo frito\u201d. El 27 de septiembre de 1983 Hoyos Mazuera, actuando como gerente y representante de la sociedad \u201cFrisby Limitada\u201d (constituida por escritura 670 de 3 de junio de 1977 de la Notar\u00eda Cuarta de Pereira (fl. 2 C. 2), otorg\u00f3 licencia para el uso de la marca registrada \u201cFrisby\u201d (fl. 26 C. 2) a la sociedad \u201cRestaurantes de Antioquia Limitada\u201d, acuerdo en el que se estipularon entre otras obligaciones del concesionista o titular: suministrar toda la informaci\u00f3n y asistencia t\u00e9cnica indispensable para el montaje y explotaci\u00f3n adecuada de las marcas, suministrar las mezclas para adobar y apanar los productos de pollo que se vendieran bajo el amparo de la marca Frisby; y en el que estipularon entre otras obligaciones del concesionario o usuario: la de pagar por concepto de regal\u00edas la suma de cinco (5) pesos por pollo vendido en los establecimientos y amparado por la marca Frisby, y a reajustar ese valor en un 25% anual (concesi\u00f3n exclusiva para el uso de la marca en el \u201cterritorio de Antioquia\u201d). <\/p>\n
Por documento privado \u201cCONVENIO ENTRE SOCIOS DE \u2018RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA.\u2019 y ENTRE ESTA SOCIEDAD y \u2018FRISBY LTDA.\u201d de 15 de junio de 1987 (fl. 48 Cdno. 2) el grupo familiar encabezado por Alfredo Emilio Hoyos Mazuera se comprometi\u00f3 a ceder en la suma de $105.000.000 la totalidad de las cuotas de capital que ten\u00edan en la sociedad \u201cRestaurantes de Antioquia Limitada\u201d, equivalentes al 60% del capital total de dicha sociedad, pact\u00e1ndose entre las partes en el mismo documento que \u201cDurante el t\u00e9rmino comprendido entre el 13 de mayo de 1987 y el 13 de mayo de 1988 RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA. tendr\u00e1, dentro del Municipio de Medell\u00edn, la franquicia o derecho a usar la marca \u2018Frisby\u2019, previo contrato que se suscriba al respecto, el cual ser\u00e1 firmado simult\u00e1neamente con la escritura cesi\u00f3n de cuotas de capital antes mencionada\u201d(numeral 14). Por tal franquicia \u201cRestaurantes de Antioquia\u201d se comprometi\u00f3 a pagar a \u201cFrisby Limitada \u201dla suma de $14\u2019000.000, y \u00e9sta a suministrar a aquella \u201cel adobo, mezclas, salsas y dem\u00e1s condimentos que requieran los productos que expenda…\u201d. En efecto, el compromiso de venta se cumpli\u00f3 al suscribirse la escritura 2717 de 24 de junio de 1987 (fl. 37 C. 2) de la Notar\u00eda Cuarta de Medell\u00edn, en virtud de la cual Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, actuando en nombre propio y como cabeza de su grupo familiar, vendi\u00f3 a Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos las cuotas de capital antes indicadas sobre la sociedad \u201cRestaurantes de Antioquia Limitada\u201d; y consecuente con lo anterior se suscribi\u00f3 igualmente entre Alfredo Emilio Hoyos Mazuera, como gerente y representante de \u201cFrisby Limitada\u201d y Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos, como gerente y representante de \u201cRestaurantes de Antioquia Limitada\u201d el \u201cCONTRATO DE REGALIAS PARA USO DE MARCAS\u201d de fecha 15 de junio de 1987 (fl. 53 C. 2), en virtud del cual se facult\u00f3 por la primera a la segunda sociedad el uso de la marca \u201cFrisby\u201d dentro del territorio del Departamento de Antioquia en condiciones similares al contrato inicial de concesi\u00f3n, dej\u00e1ndose en claro que \u201cEL CONCESIONARIO no podr\u00e1 reclamar en su favor ninguna suma por concepto de good will por el rendimiento de los establecimientos o el uso de la marca\u201d (Par\u00e1grafo de la cl\u00e1usula quinta) y que la vigencia ser\u00eda de 12 meses a partir del 13 de mayo de 1987 (cl\u00e1usula sexta y el otro si). <\/p>\n
Es de entender que al celebrarse el contrato de regal\u00edas que se acaba de citar y que prolong\u00f3 para la demandada el uso de la marca \u201cFrisby\u201d hasta el 13 de mayo de 1988, las partes de este proceso convinieron t\u00e1citamente el aplazamiento de la entrada en vigor de los \u201cnumerales\u201d 21 y 22 del \u201cconvenio\u201d antedicho, del siguiente contenido literal: \u201c21. JUAN GUILLERMO ECHAVARRIA H. y\/o \u2018RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LTDA.\u2019 a partir de la fecha del presente documento quedan autorizados para montar nuevos almacenes pero utilizando una marca diferente a la de Frisby\u201d, y \u201c22. A partir de la fecha del presente documento \u2018FRISBY LTDA.\u2019 queda plenamente autorizado para montar almacenes, en cualquier parte o lugar del pa\u00eds para expender productos bajo la marca \u2018FRISBY\u2019\u201d. Se impone adem\u00e1s ese entendimiento porque en el \u201cACTA DE REUNION DE AMIGABLES COMPONEDORES DE RESTAURANTES DE ANTIOQUIA Y FRISBY LTDA.\u201d visible entre folios 56 y 57 del cuaderno 2 (\u00faltima convenci\u00f3n entre dichas sociedades) \u00e9stas pactaron la modificaci\u00f3n \u201cdel acuerdo firmado en mayo 13 de 1987 y derivado de la venta de su porcentaje en Restaurantes de Antioquia Ltda. por parte de los dem\u00e1s socios al doctor Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos\u201d en los precisos aspectos all\u00ed se\u00f1alados, entre los cuales concretaron que \u201cHasta el 13 de noviembre de 1987, tanto el acuerdo como el contrato de regal\u00edas firmado, seguir\u00e1 vigente en todos los puntos, excepto el 17\u201d (acuerdo 5o.), y que \u201cEl 13 de noviembre de 1987, los Restaurantes de Antioquia deber\u00e1n desmontar tanto la publicidad, como avisos, colores, distintivos, empaques y cualquier otro objeto o imagen que lo identifique como Frisby Ltda.\u201d (acuerdo 7o.); y por cuanto no obstante la alusi\u00f3n hecha all\u00ed al \u201cacuerdo firmado el 13 de mayo de 1987\u201d, es claro que las partes aludieron fue al \u201cCONVENIO…\u201d de 15 de junio del mismo a\u00f1o (fls. 48 a 52 C. 2), no s\u00f3lo porque \u00e9l representa el \u00fanico acuerdo surgido entre las partes como resultado de la venta de las cuotas de capital que Alfredo Emilio Hoyos Mazuera y sus familiares ten\u00edan en la sociedad \u201cRestaurantes de Antioquia Limitada\u201d, cuanto porque de todos los acuerdos celebrados en general al respecto es adem\u00e1s el \u00fanico que alcanza e inclusive sobrepasa en cl\u00e1usulas la n\u00famero 17, se\u00f1alada expresamente como objeto de modificaci\u00f3n. Algo m\u00e1s, al hacerse alusi\u00f3n directa en el \u201cACTA DE REUNION DE AMIGABLES COMPONEDORES DE RESTAURANTES DE ANTIOQUIA Y FRISBY LTDA.\u201d, de 17 de septiembre de 1987, a los diferentes aspectos en que el acuerdo de 15 de junio del mismo a\u00f1o quedaba modificado, omitieron referirse a los que conciernen a los \u201cnumerales 21 y 22 del \u201cCONVENIO…\u201d tantas veces mencionado, lo que por ende significa que siguieron vigentes y con aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica a partir del 13 de noviembre de 1987. <\/p>\n
Los anteriores antecedentes contractuales exteriorizan, pues, las siguientes realidades f\u00e1cticas: a) que el pacto de regal\u00edas para el uso de la marca \u201cFrisby\u201d por parte de la sociedad \u201cRestaurantes de Antioquia Limitada\u201d termin\u00f3 definitivamente el 13 de noviembre de 1987; b) que la intenci\u00f3n de las partes no fue en manera alguna la de prolongar los v\u00ednculos que tuvieron ellas antes de esa fecha; c) que el prop\u00f3sito claramente deducible de dichas sociedades fue el de producir el desmonte de la marca y en general de la publicidad y distintivos de \u201cFrisby\u201d utilizada por la demandada en sus establecimientos comerciales (7 restaurantes en total) tan pronto como finalizara el susodicho pacto de regal\u00edas; d) que a partir de entonces la sociedad demandada no pod\u00eda volver a utilizar la marca, publicidad y distintivos \u201cFrisby\u201d, pues la sociedad actora hab\u00eda quedado facultada para \u201cmontar almacenes en cualquier parte o lugar del pa\u00eds, para expender productos bajo la marca \u2018Frisby\u2019\u201d, lo cual significaba que pod\u00eda hacerlo inclusive en Medell\u00edn; e) que la demandada estuvo plenamente de acuerdo en no utilizar aquella marca, distintivos y publicidad a partir del 13 de noviembre de 1987, tal como lo corrobora el hecho de haber quedado autorizada a partir de entonces \u201cpara montar nuevos almacenes pero utilizando una marca diferente a la de \u2018FRISBY\u2019\u201d; f) que la sociedad demandada no pag\u00f3 suma de dinero alguna para poder gozar, con posterioridad al 13 de noviembre de 1987, de los beneficios que le permiti\u00f3 en su momento el pacto de regal\u00edas; y g) que el pago de los $105\u2019000.000 que recibi\u00f3 Alfredo Emilio Hoyos Mazuera de Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos en momento alguno obedeci\u00f3 a motivo semejante, sino al valor de las cuotas de capital que \u00e9ste en su propio nombre y en representaci\u00f3n de algunos de sus familiares enajen\u00f3 a aqu\u00e9l en relaci\u00f3n con la sociedad \u201cRestaurantes de Antioquia Limitada\u201d. <\/p>\n
De suerte que no le era dado al Tribunal, sin contrariar la realidad del proceso, concluir, como lo hizo, que la sociedad demandada estaba facultada contractualmente para \u201cpromocionar una continuidad por lo cual hab\u00eda pagado ciento quince millones de pesos en el a\u00f1o 1987…todo ello lanzado como mensaje en procura de conservar la clientela y de conquistar una adicional\u201d; que la \u00fanica restricci\u00f3n impuesta a la demandada era la utilizaci\u00f3n de la marca \u201cFrisby\u201d; y que era \u201cPinky\u201d la que continuaba, no \u201cFrisby\u201d, quien si a bien lo ten\u00eda deb\u00eda comenzar. Por el contrario, los diversos acuerdos entre las partes que militan en la actuaci\u00f3n descartan toda continuidad del contrato de concesi\u00f3n o regal\u00edas, y por consiguiente la prolongaci\u00f3n en el tiempo m\u00e1s all\u00e1 del 13 de noviembre de 1987 del objeto de dicho contrato que tambi\u00e9n se extingui\u00f3, trayendo consigo el que la sociedad \u201cFrisby Limitada\u201d quedara as\u00ed mismo liberada de suministrar a la demandada \u201cadobo, mezclas, salsas y dem\u00e1s condimentos…\u201d, a que se oblig\u00f3 en la cl\u00e1usula 16 del \u201cCONVENIO de 15 de junio, lo cual excluye de contera que pudiera continuar la identidad del producto vendido luego por la actora (pollo) con la marca \u201cPinky\u201d, el que elabor\u00f3, tal como lo acredita el proceso, con adobos, salsas, mezclas y condimentos suministrados por otro proveedor. As\u00ed pues que siendo el pollo \u201cFrisby\u201d el que se vend\u00eda desde 1983, no el Pinky, que apenas comenz\u00f3 a expenderse a partir del 13 de noviembre de 1987, como lo acept\u00f3 el propio Juan Guillermo Echavarr\u00eda Hoyos al responder la pregunta 9 del interrogatorio que absolvi\u00f3, el que continuaba era aqu\u00e9l y no \u00e9ste, y por ende no es conclusi\u00f3n razonable del proceso aquella que sostiene que la clientela le pertenec\u00eda a Pinky, como con acierto lo endilga la censura al Tribunal. <\/p>\n
Es de ver, adicionalmente, que en la cl\u00e1usula 18 del \u201cCONVENIO\u201d de 15 de junio de 1987, la sociedad restaurantes de Antioquia Limitada\u201d se oblig\u00f3 \u201ca hacer publicidad de la operaci\u00f3n actual en la ciudad de Medell\u00edn, -FRISBY- en un porcentaje igual al utilizado durante el a\u00f1o 1986…\u201d, complementando su obligaci\u00f3n al respecto con la que asumi\u00f3 en el \u201cCONTRATO DE REGALIAS PARA USO DE MARCAS\u201d suscrito con la actora el 15 de junio de 1987 (en cumplimiento de lo previsto en la cl\u00e1usula 14 del precitado \u201cCONVENIO\u201d de la misma fecha) y seg\u00fan el cual \u201ca la terminaci\u00f3n de este contrato EL CONCESIONARIO no podr\u00e1 reclamar en su favor ninguna suma por concepto de good will por el rendimiento de los establecimientos o el uso de la marca\u201d (de la estipulaci\u00f3n quinta); postura contractual esa de la sociedad demandada demostrativa de que, obviamente, la clientela era de \u201cFrisby\u201d, no de \u201cPinky\u201d como lo se\u00f1al\u00f3 el Tribunal, y que era \u00e9sta quien a partir del 13 de noviembre de 1987 deb\u00eda comenzar, en procura de acreditar un producto que, si bien pod\u00eda ser similar al \u201cFrisby\u201d como pollo apanado que era, no por eso resultaba id\u00e9ntico a su antecesor, tanto que ello le permitiera valerse de prerrogativas propias del contrato de concesi\u00f3n ya extinguido. <\/p>\n
4.3.- El 24 de julio de 1987 la sociedad demandada se transform\u00f3 en an\u00f3nima, cambiando su raz\u00f3n social por la de \u201cAlimentos Nacionales Pinky S.A.\u201d (fl. 12 C. 5), y el 16 de septiembre de ese mismo a\u00f1o public\u00f3 esa novedad en el diario El Colombiano, precedida del titular \u201cFrisby cambia aqu\u00ed su nombre por el de Pinky\u201d, publicidad en la que adem\u00e1s hizo conocer que \u201cLo anterior implica que a partir del 13 de noviembre, entonces sus siete almacenes que opera (sic) actualmente en Medell\u00edn con el nombre de Frisby m\u00e1s los dos que se abrir\u00e1n pr\u00f3ximamente en Junin e Itagui, cambien este nombre por el de \u2018Pollo Frito Pinky\u2019. El mismo pollo con distintas plumas…\u201d. A diferencia de lo deducido por el Tribunal y dados los antecedentes contractuales a que se hizo m\u00e9rito, para la Corte esa publicidad es a todas luces constitutiva de competencia desleal, no s\u00f3lo porque para entonces estaba a\u00fan vigente el contrato de \u201cRegal\u00edas para el uso de Marcas\u201d suscrito entre las partes el 15 de junio de 1987 y que se prolongar\u00eda hasta el 13 de noviembre siguiente, lo cual implicaba anunciarle a los consumidores del producto y al p\u00fablico en general que entre el 16 de septiembre y el 13 de noviembre de 1987 se expender\u00eda un pollo id\u00e9ntico al que por los mismos almacenes se vender\u00eda con posterioridad, lo que no era verdad, cuanto porque ello se tradujo igualmente en instrumento para hacerle creer a las mismas personas c\u00f3mo, a partir del 13 de noviembre citado, el pollo frito que conoc\u00edan e inclusive consum\u00edan como \u201cFrisby\u201d continuar\u00eda siendo vendido en los mencionados almacenes, pero ya no con ese nombre sino con el de Pinky, lo que tampoco era cierto, conductas esas de la sociedad demandada sin duda reprochables, por la insoslayable aptitud para estructurar la instituci\u00f3n en comento. Similares reflexiones deben hacerse pues, en torno a publicaciones como: a) la aparecida en el peri\u00f3dico La Patria de su edici\u00f3n correspondiente al d\u00eda 19 de octubre de 1987 (fl. 59 C. 2), seg\u00fan la cual \u201cA partir del pr\u00f3ximo 15 de noviembre, la firma que se conoce como Pollo Frito Frisby desaparecer\u00e1 legalmente para dar paso al Pollo Frito Pinky…\u201d, re\u00f1ida para la Sala completamente con la verdad; b) las que aparecen visibles en el peri\u00f3dico el colombiano que circul\u00f3 durante los d\u00edas 22 y 29 de noviembre, y 6 de diciembre de 1987 (fls. 66, 67 y 68 C. 2), alusivas a que as\u00ed como Lauise Veronica Ciccone, Richard Starkey y Norman Jean Baker cambiaron sus nombres por los de Madonna, Ringo Star y Marilyn Monroe, respectivamente, y eso los hizo famosos en sus correspondientes campos, as\u00ed mismo pas\u00f3 con el pollo frito, que antes ten\u00eda otro nombre pero que ahora se llama \u201cPinky\u201d; y c) la que registra el peri\u00f3dico El Colombiano del d\u00eda 12 de junio de 1988 (fl. 69 C. 2), al tenor de la cual \u201cPinky cumple 5 a\u00f1os con todo el gusto de la receta original…cambiamos de nombre pero no de sabor ni de sitios…\u201d, por cuanto para la Corte no existe la menor duda que todas ellas resultan aptas para producir el desv\u00edo de la clientela conseguida por \u201cFrisby\u201d y as\u00ed mismo para producir confusi\u00f3n, desviaci\u00f3n y desorganizaci\u00f3n. <\/p>\n
En este orden de ideas fluye entonces la contraevidencia de la conclusi\u00f3n del Tribunal glosada con tino por la impugnante, al apreciar ver\u00e1z la noticia publicada por el diario El Colombiano el 16 de octubre de 1987 en relaci\u00f3n con el cambio de nombre de \u201dFrisby\u201d por \u201cPinky\u201d que dedujo dicho sentenciador de los v\u00ednculos contractuales \u201cfenecidos o por fenecer\u201d, y se muestra igualmente desacompasada con la realidad que exteriorizan los medios de convicci\u00f3n en cuanto no vi\u00f3 que si \u201cPinky\u201d naci\u00f3 el 13 de noviembre de 1983 no pod\u00eda cumplir 5 a\u00f1os en 1988 como lo hizo publicar la demandada, y que si en esa forma \u00e9sta procedi\u00f3 fue sin duda para hacer creer que los pollos \u201cFrisby\u201d y \u201cPinky\u201d son uno mismo, lo que no encuentra acomodo con la realidad ofrecida por el proceso. <\/p>\n
4.4.- Acorde con lo dicho, contraevidente es tambi\u00e9n la conclusi\u00f3n probatoria del Tribunal cuando afirma: \u201cno es cierto que FRISBY hubiera efectuado un GASTO para impedir la fuga de su clientela…Es gasto, que como se dijo ES COSTO, lo efect\u00faa para ADQUIRIR CLIENTELA en el departamento de Antioquia, una clientela que apenas rebuscaba, conquistaba, cuando la demandada gozaba de ella desde hac\u00eda cinco a\u00f1os. Cuando Frisby emplea en propaganda para adquirir clientela es un costo que por lo dem\u00e1s fructifica con creces\u201d. Ello porque si al amparo de un contrato de concesi\u00f3n era \u201cFrisby\u201del pollo vendido por la sociedad demandada en el Departamento de Antioquia en el periodo comprendido entre junio de 1983 y el 13 de noviembre de 1987; si los puntos de venta o \u201calmacenes\u201dde dicha sociedad abiertos al p\u00fablico a partir de la primera fecha el \u00fanico pollo que vendieron, tal como lo indican las pruebas, fue el \u201cFrisby\u201d, marca con la que estuvieron distinguidos de manera permanente y no s\u00f3lo fue objeto de publicidad sino que adem\u00e1s ella se complement\u00f3 con la propia presentaci\u00f3n del producto y las campa\u00f1as que mediante empresas especializadas contrat\u00f3 y despleg\u00f3 la demandada, francamente no se entiende c\u00f3mo es que pueda concluirse probatoriamente, sino es contrariando abiertamente la realidad del proceso, que para el mes de diciembre de 1987 la clientela era del pollo \u201cPinky\u201d el cual apenas inici\u00f3 ventas despu\u00e9s del 13 de noviembre de 1987, y menos que, para dicho mes de diciembre de la citada anualidad , dicho pollo gozara de una clientela ganada a lo largo de cinco a\u00f1os. Menos comprende la Corte c\u00f3mo, frente a tal estado de cosas, pueda aseverarse probatoriamente que cuando a partir del 30 de diciembre de 1987 \u201cFrisby\u201d abri\u00f3 sus propios puntos de venta para el expendio de su producto, \u00e9ste apenas si empezaba a hacerse a una clientela no obstante estarse vendiendo en Medell\u00edn desde 1983, y menos a\u00fan que hubiese podido concluirse que \u00e9sta le pertenec\u00eda al pollo \u201cPinky\u201d quien era el que la hab\u00eda conseguido con apenas unos d\u00edas de aparici\u00f3n en el mercado. Sin duda, no es esa la realidad que muestra el proceso, y de ah\u00ed que la apreciaci\u00f3n distorsionada de la misma por parte del Tribunal lo hubieran llevado, tambi\u00e9n err\u00f3neamente, a sostener que cuanto pag\u00f3 la sociedad actora a Michel Arnau y Compa\u00f1\u00eda Limitada por concepto de publicidad, fue un obligado costo publicitario propio de quien apenas aspiraba a ganarse una clientela, pero en manera alguna como respuesta a los actos publicitarios desorientadores de \u201cPinky\u201d que acabando de lanzar su pollo frito quer\u00eda hacerle creer a los consumidores que se trataba del mismo pollo frito \u201cFrisby\u201d que antes expend\u00eda por concesi\u00f3n (entre junio de 1983 y el 13 de noviembre de 1987), pero con un nombre diferente, y que un a\u00f1o despu\u00e9s de su lanzamiento real al mercado cumpl\u00eda, seg\u00fan esa misma habilidosa publicidad, cinco a\u00f1os de existencia. Ese yerro condujo de contera al Tribunal, como lo aduce as\u00ed mismo la censura, a incurrir en uno adicional consistente en no advertir en las declaraciones rendidas por Liliana Restrepo Arenas de Hoyos (fl. 23 C. 4) y Carlos Arturo Valencia Hern\u00e1ndez (fls. 130, 131 y 134 C. 4) el perjuicio acabado y por ende debidamente singuralizado que, por lo dem\u00e1s, experiment\u00f3 la sociedad actora al tener que incurrir en sobregastos publicitarios para contrarrestar la desorientaci\u00f3n o confusi\u00f3n causada entre los consumidores y el p\u00fablico en general por la campa\u00f1a publicitaria desleal de la sociedad demandada; declaraciones que son de recibo al estar corroboradas por el testimonio de Michel Arnau (fl. 165 C. 4), quien ratifica ese sobregasto publicitario de la sociedad actora. Aquellos y este declarante dan entonces cuenta, a diferencia de lo apreciado por el Tribunal, que la actora si sufri\u00f3 perjuicios a consecuencia de la desleal campa\u00f1a publicitaria de la demandada. <\/p>\n
4.5.- El cargo, por lo que viene de verse, se abre paso. <\/p>\n
IV.- No obstante la prosperidad del ataque y por cuanto los perjuicios sufridos por la sociedad actora no se encuentran cuantificados, la Corte estima pertinente postergar la expedici\u00f3n del fallo sustitutivo que en instancia corresponder\u00eda pronunciar, hasta tanto se practique la prueba pericial que se dispondr\u00e1 en la parte resolutiva de este pronunciamiento. <\/p>\n
DECISION : <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia impugnada de 10 de Abril de 1992, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn en este proceso ordinario promovido por FRISBY LIMITADA contra ALIMENTOS <\/p>\n
NACIONALES PINKY S.A. (antes RESTAURANTES DE ANTIOQUIA LIMITADA). <\/p>\n
Antes de proferir la correspondiente sentencia sustitutiva, SE DISPONE oficiosamente (art. 375 C. de P.C.) y con fundamento en el art\u00edculo 243 del C. de P.C. solicitar al Departamento Administrativo Nacional de Estad\u00edstica DANE informe dentro del t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas acerca de cu\u00e1l es el valor actual o el que corresponde a cada una de las siguientes sumas de dinero, pagadas en las fechas que a continuaci\u00f3n se indican: <\/p>\n
$ 3\u2019516.522.oo en el mes de diciembre de 1987 <\/p>\n
$32\u2019571.637.75 en el mes de diciembre de 1988 <\/p>\n
Para tal efecto, por Secretar\u00eda, l\u00edbrese al Director de dicha entidad la comunicaci\u00f3n respectiva, a fin de que designe al funcionario o los funcionarios que deben rendir el informe. <\/p>\n
Sin costas en el recurso de casaci\u00f3n. <\/p>\n
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS <\/p>\n
PEDRO LAFONT PIANETTA <\/p>\n
HECTOR MARIN NARANJO <\/p>\n
RAFAEL ROMERO SIERRA <\/p>\n
JAIRO PARRA QUIJANO <\/p>\n
Conjuez <\/p>\n
<\/p>\n
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S-114-1995 [3939] SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: NICOLAS BECHARA SIMANCAS Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C. , doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).- Ref: […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[76],"tags":[],"class_list":["post-81301","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-76"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81301","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=81301"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81301\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=81301"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=81301"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=81301"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}