S-162-1995 [5504]<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente: PEDRO LAFONT PIANETTA <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., diciembre primero (1o.) de mil novecientos noventa y cinco (1995) <\/p>\n
Referencia: Expediente No. 5504 <\/p>\n
Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de revisi\u00f3n promovido por MARY LUCY BETANCUR RIVEROS contra la sentencia del 15 de Febrero de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, Sala de Familia, en el proceso de divorcio (cesaci\u00f3n de los efectos civiles del matrimonio cat\u00f3lico) que adelant\u00f3 RAMIRO AUGUSTO AZUERO DIAZ-GRANADOS contra MARY LUCY BETANCUR RIVEROS. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
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1.- Mediante demanda admitida a tr\u00e1mite con auto del 31 de Mayo de 1995, Mary Lucy Betancur Riveros, propuso el recurso extraordinario de revisi\u00f3n con el prop\u00f3sito de que se declare inv\u00e1lida y\/o sin efecto legal alguno la sentencia que culmin\u00f3 el proceso antes mencionado, por encontrar fundadas las causales 6\u00aa, 7\u00aa y 9\u00aa del art\u00edculo 380 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil; que como consecuencia de la anterior declaraci\u00f3n se dicte la sentencia que corresponda en virtud de las causales 6\u00aa y 9\u00aa invocadas, o se declare la nulidad de lo actuado en raz\u00f3n de la 7\u00aa. <\/p>\n
2.- Las circunstancias de hecho en que funda el recurrente sus pretensiones se resumen as\u00ed: <\/p>\n
2.1.- Que para el a\u00f1o 1990 cuando el matrimonio de la recurrente con Ramiro Augusto Azuero Diaz-Granados ven\u00eda muy mal, acept\u00f3 en audiencia de conciliaci\u00f3n llevada a cabo en la Defensor\u00eda de Familia del centro zonal No. 1 de Villavicencio repartir los hijos habidos dentro del matrimonio as\u00ed: ella se quedaba con Juli\u00e1n Andr\u00e9s, mientras que Cristian Felipe quedaba bajo la custodia de sus abuelos paternos. <\/p>\n
2.2.- Que el esposo nunca cumpli\u00f3 este acuerdo y no le dej\u00f3 ver al menor que estaba al cuidado de los abuelos, adem\u00e1s de que le violent\u00f3 la puerta del apartamento y lo desmantel\u00f3, por lo que Mary Lucy le entabl\u00f3 denuncio penal. <\/p>\n
2.3.- En vista de que no recuper\u00f3 su hijo, ni lo pudo ver, el menor Cristian Felipe Azuero entabl\u00f3 en 1990 un proceso de cuidado y tenencia contra el padre ante el juzgado promiscuo de Familia de Villavicencio. <\/p>\n
2.4.- Un mes despu\u00e9s el c\u00f3nyuge demand\u00f3 en proceso de separaci\u00f3n de cuerpos cuyo conocimiento correspondi\u00f3 al mismo despacho judicial, el que en su fallo, entre otras determinaciones, tom\u00f3 la de dejar a Juli\u00e1n Andr\u00e9s a cargo de la madre y a Cristian Felipe al lado del padre, mas no de sus abuelos paternos. <\/p>\n
2.5.- La segunda demanda, esto es, la de cuidado y tenencia se fall\u00f3 con posterioridad, y las consideraciones que all\u00ed se esgrimieron, dice la recurrente, merecen de la Corte su estudio y an\u00e1lisis. All\u00ed se decidi\u00f3 quitar el menor Cristian Felipe a su padre y entregarlo en forma definitiva a la madre, dejando de esta manera sin efectos lo decidido en el proceso de separaci\u00f3n de cuerpos. <\/p>\n
Pese a lo anterior, el exc\u00f3nyuge nunca ha entregado al menor y lo esconde, luego todas las decisiones quedaron en \u00abletra muerta\u00bb. <\/p>\n
2.7.- Que Mary Lucy siempre ha vivido en la ciudad de Villavicencio y hace cinco a\u00f1os y medio labora en el Jard\u00edn Infantil Nacional que queda en el barrio \u00abLa Esperanza\u00bb primera etapa con horario hasta las doce del d\u00eda. <\/p>\n
En s\u00edntesis, su paradero, su residencia, son bien conocidos entre otros, por el mismo ex-c\u00f3nyuge, as\u00ed como su sitio de trabajo. De otro lado en las denuncias y demandas que ella ha entablado, siempre ha registrado sus direcciones y sitios donde puede ser localizada. <\/p>\n
2.8.- El esposo Ramiro Augusto Azuero present\u00f3 demanda de divorcio o cesaci\u00f3n de los efectos civiles del matrimonio cat\u00f3lico, libelo cuyos hechos all\u00ed relatados son falsos e inciertos. Pero lo m\u00e1s grave es que dan direcci\u00f3n o direcciones falsas de la demandada, a fin de que no pueda ser notificada personalmente y sea emplazada para que no comparezca al proceso. Se dice por ejemplo \u00abque el \u00faltimo domicilio de la sociedad conyugal fue la ciudad de Bogot\u00e1\u00bb cuando la verdad es que siempre fue la ciudad de Villavicencio. <\/p>\n
2.8.1.- Fue as\u00ed como se le emplaz\u00f3 y nombr\u00f3 curador, el que se notific\u00f3 y contest\u00f3 la demanda en un escrito insulso, en una sola hoja, sin hacer ning\u00fan an\u00e1lisis de las pruebas, de la demandas, ni menos de las pretensiones. Tuvo en s\u00edntesis el representante de la ausente una irregular actuaci\u00f3n, como por ejemplo al manifestar en la audiencia de alegatos de conclusi\u00f3n que se acoge a las pretensiones del demandante porque los hechos se encuentran plenamente probados dentro del proceso. <\/p>\n
2.9.- En audiencia del 17 de Noviembre de 1994 fall\u00f3 el juzgado del conocimiento el proceso de divorcio (cesaci\u00f3n de los efectos civiles) acogiendo las pretensiones de la demanda, y en cuanto al menor Cristian Felipe Azuero se lo entreg\u00f3 al padre y el otro hijo, Juli\u00e1n Andr\u00e9s se lo deja a la madre. <\/p>\n
2.10.- Que el juez no analiz\u00f3 el fallo del Juzgado Primero Promiscuo de Villavicencio en el que se le hab\u00eda dado la tenencia y custodia del hijo menor a la madre y se le hab\u00eda quitado al padre. Tampoco analiz\u00f3 en la sentencia que se hab\u00eda condenado penalmente al demandante, entre otras cosas, porque no la aportaron al proceso sino la constancia de que la sentencia fue apelada. <\/p>\n
2.11.- Llegado el proceso al Tribunal a efectos de surtirse la consulta, el ad-quem confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primer grado con el solo an\u00e1lisis de lo aportado por el a-quo, fallo en el que solo modific\u00f3 el numeral 4\u00ba de la parte resolutiva en cuanto a que priv\u00f3 de la patria potestad en lugar de suspenderla. <\/p>\n
2.12.- Para la fecha en que se tramitaba el proceso de divorcio, los abuelos paternos demandaron la custodia y cuidado personal del menor. Es decir, precisa la recurrente, si no les favorec\u00eda el proceso de divorcio para quedarse con el menor, ten\u00edan otro de reemplazo. Las dos jueces fueron enga\u00f1adas sobre la simultaneidad de las dos acciones. <\/p>\n
2.13.- Por rumores en la ciudad de Villavicencio, Mary Lucy se enter\u00f3 del proceso de cuidado y tenencia, se hizo parte y logr\u00f3 que la juez 14 de Familia de Bogot\u00e1 con auto del 25 de Octubre de 1994 revocara su decisi\u00f3n inicial y a cambio le entreg\u00f3 el menor Cristian Felipe a la madre y compuls\u00f3 copias a la fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n por el delito de fraude Procesal. <\/p>\n
3.- Advirtiendo la Sala previamente que la demandada compareci\u00f3 al proceso de divorcio designando apoderado para que la representara, el que fue reconocido con auto del 19 de abril de 1995 (fl. 72 cuaderno de primera instancia), en el sub-lite con fundamento en los hechos que acaban de resumirse, invoca la recurrente como causales de la revisi\u00f3n de la sentencia las se\u00f1aladas en los numerales 6\u00ba, 7\u00ba y 9\u00ba del art\u00edculo 380 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, que sustenta as\u00ed: <\/p>\n
CAUSAL SEXTA.- Por existir colusi\u00f3n u otra maniobra fraudulenta de las partes, toda vez que se ocult\u00f3 la sentencia en que fue condenado penalmente el demandante por el delito de fraude procesal; porque igualmente se ocult\u00f3 la decisi\u00f3n tomada por el juzgado primero promiscuo de familia en el proceso de separaci\u00f3n de cuerpos que qued\u00f3 sin efectos en virtud del fallo proferido por el mismo despacho judicial en el proceso de cuidado y tenencia, en el cual se le entreg\u00f3 a la madre el menor hijo objeto de los distintos procesos; porque tambi\u00e9n se ocult\u00f3 que en el juzgado 14 de Familia cursaba un proceso de cuidado y tenencia del menor y que ya hab\u00eda auto en que se lo entregaban a la madre y se compulsaban copias por el delito de fraude procesal. <\/p>\n
CAUSAL SEPTIMA.- Despu\u00e9s del transcribir el texto del numeral que contiene la causal en que se apoya afirma que la demandada no fue notificada en legal forma, en primer lugar porque en la demanda de divorcio o cesaci\u00f3n de los efectos civiles del matrimonio Cat\u00f3lico, en el ac\u00e1pite de notificaciones se indicaron unas direcciones falsas, en donde nunca ha vivido, vive, ni vivi\u00f3 la demandada; adem\u00e1s porque se indic\u00f3 que el \u00faltimo domicilio de la sociedad conyugal fue la ciudad de Bogot\u00e1, cuando lo cierto es que fue la ciudad de Villavicencio. <\/p>\n
De otro lado, porque la recurrente estuvo muy mal representada porque el Curador ad-litem que se nombr\u00f3 fue muy inferior a su cometido, pues no contest\u00f3 en debida forma la demanda, no cuestion\u00f3 ni analiz\u00f3 las pruebas, etc. En s\u00edntesis falt\u00f3 a la \u00e9tica en el ejercicio de su mandato. <\/p>\n
CAUSAL NOVENA.- Arguye el recurrente en apoyo de esta causal invocada que la sentencia es contraria a otra anterior que constituye cosa juzgada entre las partes. En efecto, en el proceso de divorcio que curs\u00f3 en el Juzgado Cuarto de Familia de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 se arrim\u00f3 como prueba la audiencia (sic) de juzgamiento en el proceso de separaci\u00f3n de cuerpos. Esta sentencia afirma el recurrente, se contradice con la que ahora se recurre, ya que los hechos son los mismos pero en el primero no los prob\u00f3 y en el segundo le fueron aceptados sin ning\u00fan an\u00e1lisis. <\/p>\n
Concluye entonces el recurrente que hay cosa juzgada entre las partes, lo que no lo analiz\u00f3, ni menos aun hizo caer en cuenta al Juzgado 4\u00ba de Familia el Curador de la demandada. <\/p>\n
4.- Aceptada la cauci\u00f3n prestada y recibido el expediente enviado por el Juzgado 4\u00ba de Familia de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, se admiti\u00f3 el recurso interpuesto , raz\u00f3n por la que de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 383 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil se orden\u00f3 correr traslado al demandado. <\/p>\n
5.- Dentro del t\u00e9rmino de dicho traslado, el demandado le dio contestaci\u00f3n a la demanda oponi\u00e9ndose a la prosperidad de las pretensiones all\u00ed invocadas y por tanto negando que exista raz\u00f3n para invalidar la sentencia objeto del recurso. <\/p>\n
6.- Agotado el per\u00edodo probatorio, es de rigor resolver el recurso interpuesto, para lo cual la Corte hace previamente las siguientes, <\/p>\n
II. CONSIDERACIONES <\/p>\n
1.- El art\u00edculo 332 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, consagra la figura de la \u00abCosa Juzgada\u00bb diciendo que \u00abLa sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa que el anterior y que entrambos procesos haya identidad jur\u00eddica de partes\u00bb, instituci\u00f3n \u00e9sta cuya finalidad es la de mantener la certidumbre, la firmeza en la resoluci\u00f3n de los conflictos que se someten a la decisi\u00f3n de los \u00f3rganos jurisdiccionales del Estado, lo que hace revistiendo las sentencias ejecutoriadas de ese car\u00e1cter de inmutabilidad bajo la presunci\u00f3n de legalidad y acierto con que fueron proferidas, impidiendo que la misma controversia pueda ser nuevamente planteada entre las mismas partes. <\/p>\n
2.- Sin embargo, el anterior postulado no es del todo absoluto, pues eventos hay en que la sentencia se ha apoyado en falsas pruebas, o se obtuvieron despu\u00e9s de proferida la sentencia y no pudieron en su momento ser aportadas al proceso por fuerza mayor o por obra de la parte favorecida, o la sentencia es producto del cohecho, la colusi\u00f3n o maniobra fraudulenta de las partes en perjuicio de terceros, o cuando persiste un vicio generador de nulidad en las circunstancias del art\u00edculo 380 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil o se profiri\u00f3 la sentencia desconociendo la existencia de la cosa juzgada material. <\/p>\n
2.1.- La sentencia que ha sido dictada en cualquiera de las circunstancias aludidas se torna injusta, por lo que pese a la llamada por la doctrina \u00abSantidad de la Cosa Juzgada\u00bb, el legislador para garantizar el imperio de la justicia, el restablecimiento del derecho de defensa cuando ha sido quebrantado o la prelaci\u00f3n de las sentencias que tienen la condici\u00f3n de cosa juzgada material, erigi\u00f3 el recurso extraordinario de revisi\u00f3n, el que como tal, es de naturaleza excepcional y solo procede ante la expresa invocaci\u00f3n de las causales taxativamente consagradas en la ley, esto es, aquellas que se\u00f1ala el art\u00edculo 380 del C. de P.C. <\/p>\n
2.2.- Adem\u00e1s, por sentado tiene esta Corporaci\u00f3n, que el recurso de revisi\u00f3n no es un mecanismo para el replanteamiento de las cuestiones ya decididas en el litigio cuya sentencia se pide revisar, ni la v\u00eda para que los litigantes enmienden los errores cometidos durante el proceso, porque de ser as\u00ed, ser\u00eda abrir la puerta a una tercera instancia, lo que no es posible de acuerdo con nuestro ordenamiento procesal. Sobre el tema dijo la Corte en sentencia del 16 de Diciembre de 1984: \u00ab… es preciso observar que pese a la reglamentaci\u00f3n especial que este recurso presenta, tanto respecto de las causales que autorizan su ejercicio, como en lo atinente al tr\u00e1mite y los efectos mismos, no constituye una tercera instancia y, por tanto el recurrente no puede, a trav\u00e9s de \u00e9l, suplir las deficiencias de orden probatorio en que incurri\u00f3 en el proceso cuya sentencia aspira le sea revisada en sus alegaciones jur\u00eddicas, o remediar omisiones cometidas en defensa de los intereses en litigio. Ese no es el objeto propio del recurso…\u00bb, \u00ab…El mira certeramente a la entronizaci\u00f3n de la garant\u00eda de la justicia, o al restablecimiento del derecho de defensa cuando fue claramente conculcado, o al imperio de las sentencias que ostentan el sello de la cosa juzgada material\u00bb (Sent. del 11 de Junio de 1976). <\/p>\n
3.- Uno de los motivos aducidos por el recurrente en revisi\u00f3n es la causal 6\u00aa que consiste en \u00abhaber existido colusi\u00f3n u otra maniobra fraudulenta de las partes en que se dict\u00f3 la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigaci\u00f3n penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente.\u00bb <\/p>\n
3.1.- Sobre esta causal se\u00f1ala el recurrente que hubo fraude porque se ocult\u00f3 en el proceso de divorcio que el demandante fue condenado penalmente por el juzgado 5\u00ba Penal del Circuito de Villavicencio, condena que fue confirmada en 2\u00aa instancia; que igualmente se ocult\u00f3 a la Juez 4\u00aa de Familia que conoci\u00f3 del proceso de divorcio, la sentencia emanada del Juzgado Promiscuo de Familia en el proceso de separaci\u00f3n de cuerpos, cuya decisi\u00f3n qued\u00f3 sin vigencia por la determinaci\u00f3n tomada en otro proceso ese mismo despacho respecto al cuidado y tenencia del menor hijo que se dej\u00f3 en cabeza de la madre y, por \u00faltimo que se ocult\u00f3 que en el juzgado 14 de Familia cursaba otro proceso de cuidado y tenencia del menor y ya hab\u00eda auto en el que se le entregaba el ni\u00f1o a la madre y se compulsaban copias por fraude procesal. <\/p>\n
3.2.- Con todo se\u00f1ala la Corte que la mencionada causal no se configura por \u00e9stas razones: <\/p>\n
3.2.1.- En primer lugar, no aparece acreditado que se haya producido fraude en el proceso de divorcio. En efecto, se trata por un lado, de una sentencia penal por el delito de fraude a resoluci\u00f3n judicial y del otro de las decisiones tomadas en los procesos de separaci\u00f3n de cuerpos y de cuidado y tenencia de los hijos menores del matrimonio, decisiones cuya no menci\u00f3n en el proceso de divorcio no son indicativos de fraude, pues lo acaecido en los procesos referidos no lo fue en el de divorcio cuya revisi\u00f3n ocupa ahora la atenci\u00f3n de la Corte, m\u00e1s cuando dichas decisiones resultan irrelevantes o intrascendentes para la prosperidad o el fracaso de la pretensi\u00f3n de divorcio, porque \u00e9sta no depende de ellas, sino de la demostraci\u00f3n o no de las espec\u00edficas causales consagradas en la ley 25 de 1992, as\u00ed como tampoco impide el decreto de divorcio si uno de los consortes ha sido sancionado penalmente o si los hijos del matrimonio est\u00e1n bajo el cuidado y tenencia de uno de los consortes o de ninguno de ellos. <\/p>\n
3.2.2.- En segundo lugar, no advierte la Sala del acervo probatorio allegado al recurso extraordinario de revisi\u00f3n, prueba alguna que se aproxime, ni mucho menos que acredite que tales omisiones de informaci\u00f3n de condena penal, supuestamente fraudulentos para el proceso de divorcio cuya sentencia aqu\u00ed se revisa hubiese producido enga\u00f1o determinante en el juez para proferir dicha providencia judicial, lo que, por tanto, deja hu\u00e9rfana de prueba dicha causal. <\/p>\n
4.- Otra de las causales legales de revisi\u00f3n aducida en este asunto consiste en \u00abestar el recurrente en alguno de los casos en indebida representaci\u00f3n o falta de notificaci\u00f3n o emplazamiento contemplados en el art\u00edculo 152, siempre que no haya saneado la nulidad.\u00bb (Num. 7\u00ba del art\u00edculo 380 del C. de P.C.). <\/p>\n
4.1.- Ante todo, se trata de una causal que va encaminada a permitir que mediante la revisi\u00f3n extraordinaria, se proteja, a\u00fan despu\u00e9s de haberse concluido el proceso con sentencia en firme, la garant\u00eda constitucional del debido proceso de no ser condenado sin haber sido o\u00eddo en proceso en forma debida. Por lo que como lo ha dicho esta Corporaci\u00f3n y ahora reitera que \u00abEs patente que dicha causal obedece al imperio que el superlativo derecho de defensa reclama en todas las actuaciones procesales, sin el cual seguramente no ha podido recaer en el proceso revisado una sentencia justa. En tal caso aparece, del todo aconsejable que el recurso extraordinario permita el restablecimiento de tan elemental garant\u00eda procesal, y, por consiguiente, el punto se redefina con la entronizaci\u00f3n de la misma…\u00bb (sent. del 19 de Julio de 1988). <\/p>\n
Pues bien, dentro de esta causal pueden invocarse todos los motivos de nulidad previstas en el art\u00edculo 152 (hoy 140 en el reordenamiento del D. 2282 de 1989) sobre indebida representaci\u00f3n siempre que la alegue la persona afectada en su derecho de defensa y \u00e9sta no haya convalidado expresa o t\u00e1citamente el defecto o vicio procesal que le dio origen. As\u00ed lo ha expuesto esta corporaci\u00f3n cuando ha expresado que \u00absi se tiene en cuenta el principio de la trascendencia se puede sentar como regla general la de que est\u00e1 legitimado para alegar una nulidad procesal quien a causa del vicio haya sufrido lesi\u00f3n o menoscabo de sus derechos. Con todo carecen de legitimaci\u00f3n: a)-Quienes hayan dado lugar al hecho que la origina; b)-Quienes tuvieron la oportunidad de proponerla como excepci\u00f3n previa; c)-La nulidad por indebida representaci\u00f3n o emplazamiento en forma legal solo puede alegarla la parte afectada; d)-Las nulidades a que se refieren los numerales 5, 6, 7, 8 y 9 del art\u00edculo 152 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil no pueden invocarlas quienes hayan actuado en el proceso sin alegarlas…\u00bb (G.J. Tomo CLXXX, P\u00e1g 193). <\/p>\n
4.2.- Por otro lado, a fin de darle desarrollo al principio de la comparecencia debida al proceso, la legislaci\u00f3n procesal no solo ha impuesto a los demandantes la carga procesal de indicar el nombre de los demandados, sino tambi\u00e9n la necesidad de que lo haga por lo general en el lugar de su domicilio y que se le haga conocer la existencia del proceso, a fin de que pueda hacer uso de su derecho de defensa. <\/p>\n
4.2.1.- Con relaci\u00f3n a este \u00faltimo punto, la regulaci\u00f3n procesal ha tratado de guardar un equilibrio entre las partes, facilitando al demandante la estructuraci\u00f3n del litigio en casos de dificultades de ubicaci\u00f3n del demandado, pero asegurando a este \u00faltimo su comparecencia y ejercicio del derecho de defensa. Por esa raz\u00f3n el art\u00edculo 318 del C. de P.C., permite que se emplace a la persona que debe ser notificada personalmente, a fin de que pueda comparecer y hacerse cargo del proceso y, en su defecto, pueda ser representado por Curador Ad-litem. <\/p>\n
4.2.2.- Ahora bien, pero para ello ha dicho esta Corporaci\u00f3n que en el emplazamiento en debida forma deben reunirse: a) manifestaci\u00f3n bajo juramento \u00abque se considera prestado por la presentaci\u00f3n de la solicitud\u00bb; b) ignorancia sobre el lugar donde pueda hacer se la notificaci\u00f3n personal, lo que puede darse en estos casos: el primero, cuando se conoce el domicilio, esto es, el municipio o distrito donde lo tienen, pero, se desconoce la habitaci\u00f3n y el lugar de trabajo donde debe ser notificado personalmente; y el segundo, cuando se desconoce no solo la residencia y lugar de trabajo sino su domicilio, esto es, el municipio o distrito donde lo tiene, tal como ocurre con el ausente a quien no se le conoce su paradero, vale decir, se ignora en qu\u00e9 lugar del territorio nacional pueda encontrarse. <\/p>\n
4.2.3.- Por otra parte el emplazamiento tambi\u00e9n debe cumplir los requisitos en cuanto a su contenido y a su publicidad. <\/p>\n
4.2.3.1.- Ante todo advierte la Sala que si la naturaleza del edicto emplazatorio es llamar a determinada persona para que comparezca al proceso y se haga cargo del mismo, y que su finalidad es la de precisamente que este llamamiento se conozca por parte del emplazado, se logra entender que tales edictos deban ser objeto de publicidad, esto es, que el llamamiento sea perfectamente divulgado por los medios que establece la ley en el lugar donde se presume se encuentra o debe encontrarse el demandado o demandados. Por esta raz\u00f3n las mencionadas publicaciones deben ser en el lugar en donde tenga su domicilio o haya tenido su \u00faltimo domicilio el demandado, esto es, en aquel territorio donde legalmente debe adelantarse el proceso, o lo que es lo mismo en donde corresponde la competencia por este factor. <\/p>\n
4.2.3.2.- De all\u00ed que si el proceso no se adelanta en el lugar donde se\u00f1ala la ley, como ocurre con el lugar de domicilio del demandado, el proceso no solo se encuentra viciado de falta de competencia, sino como se observa, lo est\u00e1n tambi\u00e9n todas y cada una de sus actuaciones. <\/p>\n
Pero aun m\u00e1s, se encuentra viciado el emplazamiento que se le haga en ese domicilio, por lo que las publicaciones que se realicen en ese sitio no cumplen ni pueden cumplir la finalidad de hac\u00e9rsele saber la existencia del proceso, a fin de que tenga efectivamente la oportunidad de comparecer personalmente, notificarse y hacerse cargo de su defensa. No admitirse es aceptar la inutilidad del emplazamiento y negar el mencionado derecho de la parte demandada. Luego, en tal evento queda viciada la designaci\u00f3n posterior del curador ad-litem y dem\u00e1s actuaciones. <\/p>\n
4.3.- As\u00ed mismo, es reiterada la jurisprudencia que en la indebida representaci\u00f3n, el indebidamente representado no sanea el vicio cuando no act\u00faa en el proceso como tal, aun cuando se encuentre representado por curado ad-litem por cuanto es el \u00fanico sujeto procesal con el derecho suficiente para alegar la irregularidad que lo perjudica, a menos que intervenga y no proponga oportunamente la nulidad (art.143, inc. 5o., C.P.C.) o que conociendo de la existencia del proceso y pudiendo intervenir para alegar dicha deficiencia, no lo hace dolosa o negligentemente para marginarse del mismo (art.144, num.1 C.P.C.), porque en ambos casos se produce saneamiento de la nulidad (Sent.del 11 de marzo de 1991), lo que impide su alegaci\u00f3n en el recurso extraordinario de revisi\u00f3n. <\/p>\n
4.3.1. Sobre lo primero ha dicho esta corporaci\u00f3n: \u00abLa disposici\u00f3n acabada de citar, en la que se le reserva la parte afectada del derecho a proponer la nulidad, o sea al demandado a quien no se le practic\u00f3 en legal forma la notificaci\u00f3n o el emplazamiento dichos, se explica porque aqu\u00e9l motivo de nulidad fue establecido como garant\u00eda individual del derecho de defensa y habida cuenta de que ese vicio procesal puede ser saneado de manera expresa o t\u00e1cita por quien haya vulnerado tal garant\u00eda. Por consiguiente, nadie m\u00e1s est\u00e1 llamado a invocarla…\u00bb. (Auto del 6 de julio de 1989). <\/p>\n
Adem\u00e1s, siendo la falta de competencia otro motivo de nulidad procesal bien puede alegar \u00e9sta o la indebida representaci\u00f3n en revisi\u00f3n extraordinaria, cuando no se ha seneado, porque, como lo reitera la Corte \u00ab…la teor\u00eda de las nulidades procesales permite poner de manifiesto que fue voluntad del legislador la de que, por regla general, todo lo concerniente a dichas materias se discuta y decida dentro del proceso en que ellas han ocurrido, solo excepcionalmente, trat\u00e1ndose de las causales por falta de citaci\u00f3n o emplazamiento en legal forma o por indebida representaci\u00f3n, autoriza que se aleguen y declaren en proceso distinto, a trav\u00e9s del recurso de revisi\u00f3n, o como excepci\u00f3n en el proceso seguido para ejecutar el fallo…\u00bb; \u00ab…Y el art\u00edculo 154 ibidem, al se\u00f1alar la oportunidad para que los interesados aleguen la nulidad, en su primera parte la determina como la regla general, diciendo que es `en cualquiera de las instancias , antes de que se dicte sentencia, o durante la actuaci\u00f3n posterior a \u00e9sta, siempre como incidente dentro del mismo proceso…\u00bb. <\/p>\n
4.3.2. Pero si el emplazado indebidamente interviene en el proceso y guarda silencio ante el vicio procesal que lo perjudica, como qued\u00f3 dicho, ello es la convalidaci\u00f3n t\u00e1cita de \u00e9ste lo que le impide alegarla mediante el recurso extraordinario de revisi\u00f3n. <\/p>\n
4.4 – Pues bien, ci\u00f1\u00e9ndose la Corte al estudio de la causal 7\u00aa invocada, la Sala encuentra que est\u00e1 condenada al fracaso porque ella se encuentra saneada, adem\u00e1s de fundarse tembi\u00e9n en irregularidades ajenas a la nulidad procesal. <\/p>\n
4.4.1.- En efecto, despu\u00e9s de proferida la sentencia de primer grado mediante escrito que obra a folio 70 del cuaderno \u00fanico de primera instancia, la demandada MARY LUCY BETANCOUR RIVEROS otorg\u00f3 poder a un profesional del derecho para que \u00abme represente, defienda mis derechos e intereses y se haga parte en el proceso de la referencia\u00bb, y advierte que \u00abla demanda fue presentada con datos, informes y medios totalmente falsos, como lo fue igualmente la direcci\u00f3n que dieron para mi notificaci\u00f3n, ya que la misma demanda…\u00bb (fl. 70 citado). Dicho poder no solo fue aceptado y presentado debidamente, sino que dicho representante judicial, con auto del 19 de abril de 1995 (folio 72 igual cuaderno), fue aceptado en los t\u00e9rminos del poder conferido. <\/p>\n
Por su parte, en el tr\u00e1mite adelantado para el grado jurisdiccional de consulta no se registra petici\u00f3n de nulidad alguna de dicho representante judicial, sobre la supuesta indebida representaci\u00f3n hecha por la curadur\u00eda ad- litem. <\/p>\n
Luego, independientemente que le asista raz\u00f3n o no en el defecto procesal que aduce, para la Corte es claro que la irregularidad ha quedado saneada por la intervenci\u00f3n en el proceso de la parte presuntamente lesionada con el vicio, pese a que en el escrito de poder se\u00f1ala las deficiencias procesales que ahora alega, pero no propuso su apoderado en debida forma la nulidad respectiva, lo que ha podido hacer durante el tr\u00e1mite de la consulta, pero como ya se precis\u00f3, guard\u00f3 silencio, convalidando con ello la eventual irregularidad que hubiese podido presentarse en el emplazamiento, lo que hace inocuo su estudio por la Corte. Luego, est\u00e1 llamado al fracaso la causal de revisi\u00f3n que, como la indicada, se apoyaba en una nulidad que ha sido saneada. <\/p>\n
4.4.2.- No obstante ser lo anterior suficiente para declarar infundada la causal de revisi\u00f3n mencionada, tampoco encuentra la Corte que haya existido, como lo afirma el recurrente, la indebida representaci\u00f3n de la demandada por no haber el curador ejercido en debida forma y de manera \u00e9tica la defensa de su representada. Porque este aspecto, as\u00ed planteado, no est\u00e1 consagrado como causa de nulidad en el art\u00edculo 140 C.P.C., y a lo sumo podr\u00eda catalogarse como una irregularidad disciplinaria y eventualmente de una simple irregularidad de car\u00e1cter procesal no constituva de nulidad. Luego, n\u00edtidamente observa la Sala que si el supuesto irregular proceder del curador ad-litem, no est\u00e1 consagrado en la ley procesal como causal de nulidad, al no encuadrar dentro de la causal invocada el vicio que arguye el recurrente, no puede prosperar tampoco por este motivo la causal invocada de revisi\u00f3n. <\/p>\n
Adem\u00e1s, si lo planteado es el cuestionamiento de la manera como se desarroll\u00f3 el litigio, como es la recepci\u00f3n de las pruebas, los alegatos, la demanda, su contestaci\u00f3n, etc, para de esta manera pretender reabrir el debate, tal aspiraci\u00f3n resulta desacertada porque perseguir\u00eda un objetivo para el que no est\u00e1 estatuido el recurso extraordinario de revisi\u00f3n, pues, se reitera, con ello se dar\u00eda paso a una tercera instancia, lo que no resulta posible en dicho medio de impugnaci\u00f3n. <\/p>\n
5.- Igualmente el recurrente como \u00faltimo motivo de revisi\u00f3n invoca la causal 9\u00aa del art\u00edculo 380 ejusdem, haci\u00e9ndola consistir en que la sentencia que decret\u00f3 el divorcio de los esposos, es contraria a las decisiones tomadas en el proceso de separaci\u00f3n de cuerpos y a una decisi\u00f3n posterior que dej\u00f3 sin efectos a la anterior en donde se le entrega el menor hijo a la madre. <\/p>\n
5.1.- Desacierta el recurrente porque si en el caso sub examine no alcanza a configurar la cosa juzgada, mal puede atacarse la segunda sentencia como violatoria de esta \u00faltima. En efecto, los procesos anteriores al del divorcio fueron los de separaci\u00f3n de cuerpos y de cuidado y tenencia de los menores hijos del matrimonio. Luego, si el primero de estos \u00faltimos tuvo como fallo otorgar la pretensi\u00f3n de autorizar a los esposos el no cohabitar, y el segundo accedi\u00f3 en la sentencia a entregar el cuidado y tenencia de los hijos del matrimonio al c\u00f3nyuge que ofreci\u00f3 mejores condiciones para el desarrollo afectivo, intelectual y f\u00edsico de aquellos; se evidencia que las pretensiones juzgadas en dichos procesos precedentes, fueron muy diferentes a la que se decidi\u00f3 en el proceso de divorcio, pues aqu\u00ed se orden\u00f3 cesar los efectos civiles del matrimonio cat\u00f3lico correspondiente. Luego, al no existir identidad de objeto no puede hablarse de que aquellas decisiones constituyen cosa juzgada respecto a \u00e9ste. <\/p>\n
5.2.- S\u00famase a lo anterior la naturaleza especial de las decisiones que se adoptan sobre tenencia y cuidado de los hijos, porque, sea cual fuere el proceso donde se adopten, bien el de separaci\u00f3n de cuerpos, de divorcio, de nulidad o el referido a dicha materia, la decisi\u00f3n que all\u00ed se tome no hace tr\u00e1nsito a cosa juzgada material y, por lo tanto, las decisiones sobre el derecho de tenencia y cuidado de los hijos no se tornan definitivas; lo que permite que tales decisiones puedan ser revisadas posteriormente en el mismo proceso de tenencia y cuidado donde se adopt\u00f3, o en uno posterior que la ley autorice, cuando el cambio de las circunstancias iniciales as\u00ed lo aconsejen (arts. 259 del C.C. en armon\u00eda con el numeral 2o. del art. 333 del C.P.C.). <\/p>\n
Luego, si la decisi\u00f3n sobre tenencia y cuidado de los menores adoptada en sentencia anterior de separaci\u00f3n de cuerpos (art. 444, par\u00e1grafo 1o. y numeral 4 a y b C.P.C.) puede ser modificada en sentencia posterior de divorcio (art. 444, num a y b C.P.C.), no puede hablarse entonces de vulneraci\u00f3n de la cosa juzgada de aquella, por lo antes indicado ( arts 259 del C.P.C. y 333, num 2o., C.P.C.). <\/p>\n
Por lo dicho, fluye tambi\u00e9n el fracaso de la revisi\u00f3n que se estudia, fundada en la causal 9\u00aa del art\u00edculo 380 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. <\/p>\n
III – DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: <\/p>\n
PRIMERO.- Declarar infundado el recurso extraordinario de revisi\u00f3n interpuesto por Mary Lucy Betancur Riveros contra la sentencia del 15 de Febrero de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, en el proceso de divorcio (cesaci\u00f3n de los efectos civiles de matrimonio cat\u00f3lico) que adelant\u00f3 Ramiro Augusto Azuero Diaz-Granados contra la recurrente. <\/p>\n
SEGUNDO.- Condenar a la recurrente al pago de costas y perjuicios. Para su pago h\u00e1gase efectiva la p\u00f3liza judicial No. 347210 expedida por Seguros del Estado S.A., que obra a folio 66 del cuaderno No. 1 de la actuaci\u00f3n ante la Corte. T\u00e1sense las costas y liqu\u00eddense los perjuicios, conforme a lo preceptuado por el art\u00edculo 384 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. <\/p>\n
Notif\u00edquese, <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS <\/p>\n
PEDRO LAFONT PIANETTA <\/p>\n
RAFAEL ROMERO SIERRA <\/p>\n
JAVIER TAMAYO JARAMILLO <\/p>\n
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S-162-1995 [5504] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO LAFONT PIANETTA Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., diciembre primero (1o.) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Referencia: Expediente […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[76],"tags":[],"class_list":["post-81346","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-76"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81346","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=81346"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81346\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=81346"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=81346"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=81346"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}