S-070-97<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA <\/p>\n
Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D. C., cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997).- <\/p>\n
Ref: Expediente No. 4912 <\/p>\n
Dec\u00eddese el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la demandante contra la sentencia de 30 de noviembre de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 en el proceso ordinario de Ramgo Publicidad Limitada contra el Banco de Colombia. <\/p>\n
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I. Antecedentes <\/p>\n
1. El proceso se inici\u00f3 con la demanda en que la actora pidi\u00f3 que se declare que el Banco de Colombia le adjudic\u00f3 a ella la \u00abAsesor\u00eda en Publicidad para la campa\u00f1a del Banco para el a\u00f1o de 1.987\u00bb, en cuyo desarrollo, y para el per\u00edodo comprendido entre febrero y junio de tal anualidad, suscribieron el contrato de \u00abasesor\u00eda profesional en publicidad de servicios\u00bb; asimismo, que el Banco no dio cumplimiento ni siquiera a esto \u00faltimo. Por lo que solicita que se condene al Banco a pagar, am\u00e9n de los de car\u00e1cter moral, los perjuicios materiales estimados en m\u00e1s de 60 millones de pesos, o cuando menos los perjuicios emanados del incumplimiento del contrato firmado por el predicho t\u00e9rmino inicial de cinco meses, que calcula en suma superior a los 40 millones de pesos, cuyos valores reclama indexados y con el pago de los intereses desde el incumplimiento. <\/p>\n
2. El compendio de la causa petendi es como sigue: <\/p>\n
a) A ra\u00edz de la invitaci\u00f3n que el Vicepresidente de Planeaci\u00f3n y Mercadeo del Banco de Colombia le hiciera \u00abpara seleccionar a la agencia de publicidad que se encargara de orientar y ejecutar\u00bb su presupuesto de publicidad correspondiente al a\u00f1o 1987, Ramgo Publicidad Limitada present\u00f3 la propuesta que luego de aprobada por la Junta Directiva del Banco, adjudic\u00e1ndosele as\u00ed \u00abla campa\u00f1a de publicidad institucional y de promoci\u00f3n de sus servicios\u00bb, tambi\u00e9n cont\u00f3 con la aprobaci\u00f3n, previa la entrega que de la documentaci\u00f3n necesaria hizo la actora, de la Superintendencia Bancaria. <\/p>\n
Por lo que, a insinuaci\u00f3n del Banco, la demandante abri\u00f3 una cuenta corriente en la oficina principal del mismo, \u00aba trav\u00e9s de la cual se mover\u00edan todos los recursos necesarios para la ejecuci\u00f3n del contrato\u00bb, para cuya parte inicial, y entretanto se aprobaba el presupuesto correspondiente, aqu\u00e9l se comprometi\u00f3 a suministrarle cr\u00e9ditos, pero as\u00ed no sucedi\u00f3. <\/p>\n
b) \u00abPara precisar y establecer las condiciones en que deb\u00eda desarrollarse el contrato\u00bb, las partes suscribieron, el 6 de febrero de 1987, \u00abel documento que establec\u00eda las condiciones del mismo durante el primer semestre de 1.987\u00bb. <\/p>\n
c) El Banco \u00abincumpli\u00f3 el contrato de adjudicaci\u00f3n de la campa\u00f1a publicitaria del a\u00f1o 1.987 y por consiguiente el que en desarrollo del mismo suscribi\u00f3 para el primer semestre de 1.987 con mi cliente\u00bb. Contrato que posteriormente otorg\u00f3 a Esfera Publicidad. <\/p>\n
d) El presupuesto de publicidad aprobado al Banco para el primer semestre de 1987, fue de la cuant\u00eda de $150.247.401.62; y de \u00ab$202.656.24\u00bb para el siguiente semestre. <\/p>\n
e) A causa de dicho incumplimiento, Ramgo sufri\u00f3 los perjuicios cuyo pago ahora se reclama. <\/p>\n
3. El Banco se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, neg\u00f3 en general los que le imputan incumplimiento e hizo \u00e9nfasis en que no existi\u00f3 contrato de adjudicaci\u00f3n. <\/p>\n
Excepcion\u00f3 diciendo que la actora fue la incumplida, \u00abya que cambi\u00f3 el plan que present\u00f3 al Banco y que este tuvo en cuenta para celebrar el contrato de Asesor\u00eda Profesional en publicidad de servicios\u00bb. Y el plan inicial no se empez\u00f3 a ejecutar, porque la demandante no lo pod\u00eda realizar; raz\u00f3n por la cual no puede reclamar ning\u00fan gasto. En dicho contrato, la demandante s\u00f3lo asesoraba y el Banco \u00abera el due\u00f1o de su publicidad\u00bb. <\/p>\n
<\/p>\n
Se aleg\u00f3 igualmente la nulidad absoluta del contrato por inobservancia de los \u00abprerequisitos para su validez de conformidad con las leyes, teniendo en cuenta la nueva situaci\u00f3n\u00bb del Banco demandado. <\/p>\n
Por \u00faltimo dijo proponer como excepci\u00f3n \u00abtodo hecho en virtud del cual las leyes declaren extinguidas las obligaciones o nulas\u00bb. <\/p>\n
4. El juzgado 21 civil del circuito de Bogot\u00e1 finiquit\u00f3 la instancia mediante fallo que profiri\u00f3 el 19 de mayo de 1993, en el que, diciendo no hallar probadas las excepciones formuladas, declar\u00f3 que las partes celebraron, y para el per\u00edodo comprendido entre febrero y junio de 1987, \u00abconvenio de asesor\u00eda profesional en publicidad de servicios\u00bb, seg\u00fan documento que suscribieron el 6 de febrero de ese a\u00f1o, y que tal contrato fue incumplido por el banco demandado. Y deneg\u00f3 las dem\u00e1s pretensiones. <\/p>\n
5. La sentencia fue apelada por la demandante; y dicha impugnaci\u00f3n, a la que adhiri\u00f3 luego la contraparte, fue desatada por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 mediante sentencia de 30 de noviembre de 1993, revocatoria de la de primer grado, para, en su lugar, denegar todas las pretensiones de la demanda y declarar, acto seguido, probadas las excepciones de m\u00e9rito distinguidas con los n\u00fameros 3, 4 y 5. <\/p>\n
II. La sentencia del tribunal <\/p>\n
Liminarmente, como corresponde, relat\u00f3 el litigio; y aplicado al m\u00e9rito del mismo, no sin antes advertir la competencia integral que le proporciona la apelaci\u00f3n adhesiva, se\u00f1al\u00f3 que el Banco admiti\u00f3 la existencia del contrato, \u00abaunque no estuvo de acuerdo con la nominaci\u00f3n del mismo, ni con su objeto\u00bb, y que adem\u00e1s le endilg\u00f3 incumplimiento a la actora, con fundamento en lo cual dijo: <\/p>\n
\u00abLas anteriores digresiones (sic) permiten a la Sala afirmar la existencia de una relaci\u00f3n contractual entre las partes, realidad negocial con detalles espec\u00edficos que causan discrepancia entre las partes …\u00bb. <\/p>\n
Resalt\u00f3 que el contrato estuvo precedido de una invitaci\u00f3n a fin de que las entidades especializadas presentaran ofertas; antecedente que en su entender auxilia la interpretaci\u00f3n de la voluntad de las partes, as\u00ed como la tarea de encontrar la verdadera naturaleza jur\u00eddica del convenio, de lo cual depende -alert\u00f3- la \u00abescogencia del marco normativo a cuyo ampara (sic) se prodigar\u00e1 la soluci\u00f3n demandada\u00bb, porque tal circunstancia \u00abdenota que para la escogencia de la firma demandante como asesora, fue determinante la calidad de sus propuestas\u00bb, y que, por lo tanto, el contrato se celebr\u00f3 \u00aben consideraci\u00f3n a la persona\u00bb. <\/p>\n
Y, sin m\u00e1s, de all\u00ed pas\u00f3 a definir el cariz jur\u00eddico del contrato y las normas llamadas a regularlo. <\/p>\n
As\u00ed, en efecto, lo expres\u00f3: <\/p>\n
\u00abLa sala destaca que la naturaleza de la labor que deber\u00eda ejecutar la parte demandante es de aquellas que la ley denomina arrendamiento de servicios inmateriales. Por ello la sala elige como marco normativo las reglas relativas a la instituci\u00f3n denominada arrendamiento de servicios inmateriales prevista en los art\u00edculos 2063 y siguientes del c\u00f3digo civil\u00bb. <\/p>\n
Pero dentro de dicha normatividad entr\u00f3 a distinguir las situaciones previstas en los art\u00edculos 2063 y 2064 del C\u00f3digo Civil; en aqu\u00e9l -dijo- pese a que la expresi\u00f3n del esp\u00edritu es superior a la actividad material del operario, \u00absiempre queda un vestigio tangible fruto de la actividad desplegada, es decir queda una obra (…) como ser\u00eda el libro o el impreso corregido\u00bb; en \u00e9ste, por el contrario, \u00abla tarea encomendada no produce un resultado material tangible\u00bb, resaltando en el punto que los ejemplificaci\u00f3n del c\u00f3digo es sabia, \u00abpues luego de recibido el consejo del secretario o la ense\u00f1anza del preceptor o el disfrute de la gracia del histri\u00f3n no queda una secuela material tangible\u00bb. <\/p>\n
Reflexiones que lo llevaron a se\u00f1alar que la primera situaci\u00f3n se refiere al arrendamiento de \u00abobras\u00bb inmateriales, al paso que la segunda alude al arrendamiento de \u00abservicios\u00bb inmateriales. Y de ah\u00ed que aqu\u00e9lla comparta el r\u00e9gimen de los art\u00edculos 2054, 2056 y 2059 del mismo cuerpo normativo, exactamente como lo manda el propio art. 2063, hip\u00f3tesis \u00e9sta en la cual, por consiguiente, \u00abel comisionado tiene el derecho a que se le paguen los costos, el trabajo hecho y las expectativas de ganancia a la luz del art. 2056 del C. C.\u00bb. <\/p>\n
La situaci\u00f3n del art. 2064, antes bien, se regula por disposiciones especiales, destac\u00e1ndose al efecto la preceptiva del art. 2066, que \u201cautoriza a cualquiera de las dos partes para poner fin al servicio en el momento en que lo consideren conveniente. Por supuesto que si en el arrendamiento de servicios inmateriales no se concibe obra material tangible, ni total ni parcial, no puede haber indemnizaci\u00f3n por los costos, por la realizaci\u00f3n parcial o por la expectativa de ganancia al final de la obra porque no hay obra\u201d. En suma, ac\u00e1 no es aplicable el art. 2056, porque est\u00e1 consagrada \u00abla posibilidad de revocatoria unilateral propiciada por cualquiera de las partes\u00bb. <\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido explic\u00f3 que tal orden de cosas no era injusto, desde que a quien presta el servicio tambi\u00e9n se le concede, por el art. 2068, la opci\u00f3n de retirarse intempestivamente del mismo, \u00abactitud que solo le causa como sanci\u00f3n la p\u00e9rdida del derecho a reclamar en raz\u00f3n del desahucio o los gastos de viaje\u00bb. <\/p>\n
A vuelta de citar la doctrina que justifica la terminaci\u00f3n unilateral del convenio, indic\u00f3 el tribunal: \u00abLa expresi\u00f3n derecho potestativo empleada por uno de los autores citados, significa a la luz del inciso segundo del art. 1.553 del C. C. que el nacimiento de las obligaciones est\u00e1 vinculado a un acto, en este caso de la parte demandada, consistente en la permanencia en el contrato y la celebraci\u00f3n de otro (sic) negocios con terceros sobre los cuales se liquidar\u00eda la utilidad de la demandante. Como tal cosa no aconteci\u00f3 ninguna utilidad pudo devengar la parte demandante\u00bb. <\/p>\n
Y a continuaci\u00f3n dijo: <\/p>\n
\u00abAdem\u00e1s de las disposiciones legales, la propia convenci\u00f3n revela en la regla 17 que las partes pod\u00edan terminar el contrato dando aviso a la otra con 30 d\u00edas de anticipaci\u00f3n. En el mismo sentido la cl\u00e1usula 15 sobre suspensi\u00f3n de la pauta publicitaria previo aviso dado con antelaci\u00f3n de una semana\u00bb. <\/p>\n
Reiter\u00f3 entonces que como en los servicios inmateriales no existe obra tangible, \u00abno procede indemnizaci\u00f3n por los costos de ella, ni puede haber retribuci\u00f3n por la obra parcialmente ejecutada o derecho por las expectativas de ganancia final\u00bb. As\u00ed que -agreg\u00f3- la indemnizaci\u00f3n \u00aben estos casos se limita a la retribuci\u00f3n por el tiempo del desahucio como lo prev\u00e9n los art\u00edculos 2066 y 2068 del C. C.\u00bb. <\/p>\n
Torn\u00f3 a decir que el convenio aqu\u00ed celebrado es de prestaci\u00f3n de servicios inmateriales, esencialmente revocable por el comitente. Y sin embargo de que tal aserto lo apuntal\u00f3 en las razones que vienen de citarse, y a fin de -seg\u00fan dijo- disipar toda duda, consider\u00f3 del caso analizarlo a la luz de las obligaciones surgidas de la misma, puntualizando al respecto: \u00abDesde el ep\u00edgrafe se indica que el contrato es de ‘asesor\u00eda profesional’, nomen que indica un servicio inmaterial, con mayor raz\u00f3n si de conformidad con la cl\u00e1usula segunda los artes y materiales resultado del trabajo se consideran parte interna de la actividad de la agencia demandante. La cl\u00e1usula tercera refiere la presentaci\u00f3n de estrategias para que el banco demandado en sus relaciones con terceros obtuviera algunas ventajas, consejo enteramente ajeno a la confecci\u00f3n de tarea material, caracter\u00edstica que se ratifica si se toma en consideraci\u00f3n que las relaciones se realizaban directamente entre el banco y los medios de comunicaci\u00f3n como indica la cuarta disposici\u00f3n dictada por las partes. Del mismo modo en las cl\u00e1usulas 6 y 7 se hace referencia al trabajo de terceros, trabajo externo en cuyo desarrollo la agencia demandante ‘recomendar\u00e1 en este caso a los proveedores'\u00bb. <\/p>\n
Con fundamento en lo cual se descarta \u00abuna actividad material con predominio de la inteligencia y por el contrario evidencia la prestaci\u00f3n de un servicio inmaterial. Aunque una de las cl\u00e1usulas (9) refiere la posibilidad de un trabajo o producci\u00f3n interna a cargo de la agencia, es una disposici\u00f3n aislada que no cambia la fisonom\u00eda del contrato que en sus perfiles fundamentales revela consejo remunerado, asesor\u00eda, asistencia en la negociaci\u00f3n y apoyo en la escogencia entre varias alternativas, tareas todas que indican la estirpe del negocio jur\u00eddico\u00bb. <\/p>\n
De manera que el banco pod\u00eda desligarse del contrato; y si se juzgara que lo hizo de manera intempestiva, esto es, con inobservancia del desahucio pactado, \u00abesa actitud inopinada solo acarear\u00eda (sic) al demandado la responsabilidad por el desahucio, es decir por los perjuicios causados a la agencia por no haberle dado noticia de su prop\u00f3sito con la antelaci\u00f3n debida\u00bb. Pero seg\u00fan el documento del folio 28, arrimado con la demanda, de fecha 23 de febrero de 1987, y cuya autor\u00eda se puede atribuir, \u00abpor todos los antecedentes\u00bb, a la actora, el banco le hizo saber el prop\u00f3sito de poner fin al contrato. De otra parte, Luis Jaime Posada declar\u00f3 sobre la noticia que se dio a la demandante en tal sentido; hip\u00f3tesis que admiti\u00f3 Ram\u00f3n Hernando G\u00f3mez Jaramillo, representante legal de la actora. Y es claro que tal noticia no deb\u00eda revestir formalidad alguna. <\/p>\n
Ya como reflexi\u00f3n postrera acot\u00f3 el sentenciador: <\/p>\n
\u00abPero a\u00fan admitiendo la ausencia de desahucio y la virtual causaci\u00f3n de perjuicios por el retiro intempestivo del contrato, es lo cierto que en la demanda no se invoca como fuente de la indemnizaci\u00f3n la inobservancia de las reglas legales o contractuales del desahucio, ni el retiro inopinado del contrato\u00bb, y hay que acatar el \u201cprincipio de la congruencia de los fallos\u201d. <\/p>\n
Criterio que lo llev\u00f3 a decir m\u00e1s enf\u00e1ticamente a\u00fan: <\/p>\n
\u201cPor ello la pretensi\u00f3n acodada en el incumplimiento del contrato, no podr\u00eda prosperar con apoyo en el retiro intempestivo del contrato sin haber dado noticia antelada de la intenci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
III. La demanda de casaci\u00f3n <\/p>\n
Dos cargos han sido formulados al abrigo de la primera causal de casaci\u00f3n del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, los cuales ser\u00e1n despachos conjuntamente, dada la raz\u00f3n que en su momento se expondr\u00e1. <\/p>\n
Primer cargo <\/p>\n
Censura que es explanada se\u00f1al\u00e1ndose que el sentenciador, luego de admitir que la junta directiva del Banco aprob\u00f3 la propuesta de publicidad que para el a\u00f1o 1987 present\u00f3 Ramgo, adjudic\u00e1ndole en consecuencia la campa\u00f1a de publicidad ‘de promoci\u00f3n de sus servicios’; que en orden a lo cual la actora envi\u00f3 los documentos necesarios para la aprobaci\u00f3n por parte de la Superintendencia Bancaria; que el documento que suscrito el 6 de febrero de 1987 tuvo por objeto ‘precisar y establecer las condiciones’ de ejecuci\u00f3n del contrato de ‘asesor\u00eda adjudicado para el a\u00f1o de 1.987’, y que el contrato es de arrendamiento de servicios inmateriales, cometi\u00f3 dos equivocaciones, a saber: <\/p>\n
a) Creer que los art\u00edculos 2064 y siguientes del c\u00f3digo civil se refieren a contratos de servicios inmateriales, cuando en verdad tratan es de contratos de \u00abservicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos\u00bb, expresiones que en sentir del recurrente indican un sentido diferente. <\/p>\n
b) Estimar \u00abque la expresi\u00f3n ‘servicios inmateriales’ incluida en el ac\u00e1pite con que se titula el cap\u00edtulo bajo el cual se encuentran los art\u00edculos 2.063 a 2.069 C.C., ac\u00e1pite que dice: ‘DEL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES’, es distinta a la de ‘obras materiales’, incluida en el art\u00edculo 2.063, que inicia dicha serie; diferencia que el tribunal atribuye a la existencia de una obra material tangible que, en su concepto, dejan estas \u00faltimas y no los primeros\u00bb. <\/p>\n
Porque resulta \u00abque la ley no hace la distinci\u00f3n que hizo el Tribunal entre ‘obras inmateriales’ y ‘servicios inmateriales’ en ning\u00fan sentido\u00bb, y menos en el de que las primeras arrojan obra tangible y los segundos no. Basta ver que entre los ejemplos a que se refiere el art. 2064, menci\u00f3nase el de los escritores asalariados, \u00abquienes normalmente escriben noticias, cr\u00f3nicas, comentarios y opiniones para publicarse, que por ello quedan o permanecen despu\u00e9s de concluida la actividad del escritor o periodista\u00bb; y ver asimismo que el art. 2065 contempla la aplicaci\u00f3n del 2063 ‘respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio’. <\/p>\n
La verdad es que la doctrina es di\u00e1fana al se\u00f1alar que tanto el contrato de obra material como el de servicios inmateriales son tratados hoy \u00abcomo un s\u00f3lo y \u00fanico contrato\u00bb, conocido con el nombre de \u00abContrato de obra o de empresa\u00bb, tal como los agrup\u00f3 Bello bajo el cap\u00edtulo denominado \u00abDel alquiler de obras o servicios\u00bb. <\/p>\n
No percat\u00f3 el tribunal que la real distinci\u00f3n existe es entre \u00abobras o servicios inmateriales que se realizan o prestan sin subordinaci\u00f3n del art\u00edfice\u00bb, a que se refiere el art\u00edculo 2063, \u00aby servicios inmateriales que consisten en una ‘larga serie de actos’ como los que prestan los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, etc., servicios en cuya prestaci\u00f3n la ley asume subordinaci\u00f3n del trabajador al beneficiario del servicio, a que se refiere el art\u00edculo 2064\u00bb; raz\u00f3n por la cual estos \u00faltimos \u00abson considerados contratos com\u00fan y corrientes de trabajo, sujetos ‘en su r\u00e9gimen jur\u00eddico a las normas del derecho laboral, en ning\u00fan caso a las del contrato de obra o de empresa’ (G\u00f3mez Estrada, ob. cit. p\u00e1gina 358; y Valencia Zea ob. cit. p\u00e1ginas 300 y 301)\u00bb. De ah\u00ed que, de otra parte, el art. 2066, al tratar de la remuneraci\u00f3n usual en tales casos, hable de ‘pensiones peri\u00f3dicas’; que el art. 2067, asimismo, contemple la posibilidad de hacer mudar de residencia al que presta el servicio, y que el 2068 y segundo inciso del 2066 consagren la exigencia del desahucio o preaviso para poner fin al contrato. <\/p>\n
De manera \u00abque fueron esos errores de interpretaci\u00f3n los que llevaron al Tribunal a abstenerse de aplicar a un contrato que indiscutidamente era de arrendamiento de obras o servicios inmateriales, los art\u00edculos que expresamente ordena aplicar a esa categor\u00eda de contratos el 2.063, ya mencionados\u00bb. <\/p>\n
Pasando a otro punto, anota la censura que el tribunal acertadamente da por probada la facultad de las partes para terminar el contrato con el preaviso estipulado en la cl\u00e1usula 17 del mismo. \u00abSinembargo la consecuencia correcta era la de que esa cl\u00e1usula no imped\u00eda la indemnizaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 1.056 C. C.; y al apreciarlo as\u00ed viol\u00f3 directamente esta norma por no aplicarla, creyendo que una cl\u00e1usula como la referida la hace inoperante\u00bb. <\/p>\n
Porque prohijar el criterio del tribunal, \u00abllevar\u00eda al absurdo de que aun en las obras m\u00e1s extendidas en el tiempo o que mayor esfuerzo y gastos requieren al operario, el beneficiario quedar\u00eda exonerado de pagarle la obra haci\u00e9ndola cesar, so pretexto de estar d\u00e1ndole el aviso pactado de terminaci\u00f3n del contrato; o llevar\u00eda a la inequidad de dejar el derecho del operario al arbitrio del beneficiario\u00bb. La Corte, por ejemplo, en materia de mandato dice que la facultad del comitente para terminar unilateralmente el contrato, \u00abno puede extenderse a dejar al mandatario a merced del mandante\u00bb, pues aqu\u00e9l conserva las acciones legales para el pago de lo que haya servido y, en su caso, indemnizaci\u00f3n (LX, p\u00e1g. 355)\u00bb. Y, concretamente, en torno a la confecci\u00f3n de obra, ha dicho que el art. 2056 del C. C. concede a quien encarga la obra la facultad de hacerla cesar, pero le impone una obligaci\u00f3n indemnizatoria. <\/p>\n
Esas fueron las razones que tuvo el tribunal para desestimar las pretensiones; y al declarar, sin ning\u00fan tipo de an\u00e1lisis en las consideraciones, que las excepciones que mencion\u00f3 estaban probadas, es un desatino jur\u00eddico porque se trata de una decisi\u00f3n innecesaria, \u00abpues si las pretensiones de una demanda no se sostienen por s\u00ed mismas, mal puede en sana l\u00f3gica declararse probadas las excepciones propuestas para abatirlas\u00bb. <\/p>\n
En todo caso, como dentro de las excepciones que dijo hallar probadas no figura la primera, fundada en que Ramgo incumpli\u00f3 el contrato, porque cambi\u00f3 el plan que present\u00f3 al Banco, es porque seguramente no se tuvo a la actora por incumplida, ni, en consecuencia, se admiti\u00f3 que \u00e9sta hubiese variado la campa\u00f1a. <\/p>\n
\u00abY en cuanto a la excepci\u00f3n 5a., consistente en que ‘El contrato no se empez\u00f3 a ejecutar ya que el plan original fue variado’, excepci\u00f3n que, seg\u00fan vimos, no pod\u00eda referirse al incumplimiento del art\u00edfice -hecho al cual la demandada le destin\u00f3 la primera excepci\u00f3n, que no prosper\u00f3- sino que ten\u00eda por objeto oponer como defensa lo alegado por el Banco en el sentido de que a su manera de ver ‘Ramgo vari\u00f3 la campa\u00f1a’, por lo cual aquel se abstuvo de empezar ‘a ejecutar el contrato’, es claro que si el tribunal no hubiera equivocado la interpretaci\u00f3n de los textos legales, \u00abhabr\u00eda aplicado al caso tambi\u00e9n el art\u00edculo 2059, norma expresamente mencionada por el 2063, y que precisamente dispone que si ‘el que encarg\u00f3 la obra alegare no haberse ejecutado debidamente’ podr\u00e1 discutir en proceso verbal sumario con peritos si la obra fue debidamente ejecutada, y en caso afirmativo, obligar al art\u00edfice a rehacerla o a indemnizarle perjuicios; pero no abstenerse de ejecutar o cumplir por su parte el contrato\u00bb. <\/p>\n
En resumen, el sentenciador dej\u00f3 de aplicar, \u00abdebiendo hacerlo, al contrato de arrendamiento de obras o servicios inmateriales celebrado entre el BANCO DE COLOMBIA y la sociedad RAMGO PUBLICIDAD, consistente en la asesor\u00eda en servicios de publicidad para la elaboraci\u00f3n y el desarrollo de la campa\u00f1a publicitaria de aqu\u00e9l para el a\u00f1o de 1.987, las normas sustantivas citadas que infringi\u00f3, por falta de aplicaci\u00f3n: los art\u00edculos 2.063, 2.054, 2.056 y 2.059 del C\u00f3digo Civil; y por consiguiente los art\u00edculos: 2.053, que enmarca el contrato de obra dentro del arrendamiento y le hace aplicables, sin perjuicio de las reglas especiales, las que regulan tal contrato; el 1.973 del mismo c\u00f3digo, que gen\u00e9ricamente define el contrato de arrendamiento incluido el de obras o servicios, el 2.000 y 2.003 sobre el pago del precio en el arrendamiento como elemento esencial del contrato inclusive en el evento en que el arrendatario lo termine o haga cesar por su culpa o por su voluntad. Adem\u00e1s viol\u00f3 por aplicarlos indebidamente los art\u00edculos 2.064, 2.066 y 2.068, que regulan el arrendamiento de servicios que consistan en una larga serie de actos, contratos invariablemente circunscritos por la doctrina a la prestaci\u00f3n de servicios por el operario bajo relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o dependencia con respecto al beneficiario\u00bb. <\/p>\n
P\u00eddese, entonces, casar el fallo acusado y en sede de instancia acoger las pretensiones, con la tasaci\u00f3n de los perjuicios cuyo pago se suplica. <\/p>\n
Segundo cargo <\/p>\n
En este se denuncia el quebranto de las mismas disposiciones se\u00f1aladas en el anterior, pero ahora por v\u00eda indirecta a causa de errores en la apreciaci\u00f3n probatoria. <\/p>\n
Estima el recurrente, al desarrollarlo, que el juzgador no habr\u00eda dejado de aplicar las normas legales que menciona en el art\u00edculo 2063 del c\u00f3digo civil, si hubiera advertido que, acorde con las pruebas del proceso, s\u00ed quedaron vestigios materiales como fruto de la actividad que la actora realiz\u00f3 en desarrollo del contrato en cuesti\u00f3n. <\/p>\n
A juicio de la censura fueron pretermitidas las siguientes probanzas. <\/p>\n
a) El documento en virtud del cual el Banco solicit\u00f3 a Ramgo Publicidad la elaboraci\u00f3n de una propuesta publicitaria para la campa\u00f1a de 1987. <\/p>\n
b) Confesi\u00f3n del tercer hecho de la d, seg\u00fan el cual la Junta Directiva del Banco aprob\u00f3 la propuesta presentada. El tribunal no se dio cuenta que fue presentada una propuesta que implica \u201cun proceso mental creativo\u201d, consistente en \u201crecursos gr\u00e1ficos, visuales y audiovisuales\u201d como los aludidos en memorando que figura a \u201cfolios 18 y siguientes del expediente\u201d. <\/p>\n
Campa\u00f1a que adem\u00e1s consta en la papeler\u00eda de la Agencia, seg\u00fan documentaci\u00f3n que obra en autos (folios 32 a 89). <\/p>\n
La obra tangible que el tribunal exige consisti\u00f3 en este caso, pues, en la campa\u00f1a publicitaria encomendada, la misma que el banco ha debido desarrollar si no hubiera determinado truncar el contrato \u201cpor su mero arbitrio\u201d. <\/p>\n
c) Oficio emanado de la Superintendencia Bancaria (folios 12 y 13), en la que da cuenta de la aprobaci\u00f3n \u201ca los textos y secuencias gr\u00e1ficas que conforman la campa\u00f1a publicitaria del Banco para 1987\u201d. <\/p>\n
d) Confesi\u00f3n de los hechos quinto y sexto de la demanda, consistentes en que Ramgo envi\u00f3 al Banco los documentos necesarios en orden a la precitada aprobaci\u00f3n, y que el Banco remiti\u00f3 a la Superintendencia los \u201ccitados textos y documentos gr\u00e1ficos de la campa\u00f1a publicitaria\u201d. <\/p>\n
e) El documento que las partes suscribieron (folios 14 a 16), cuyas cl\u00e1usulas denotan la tangibilidad de la obra, pues conforme a ellas -las cuales fueron desfiguradas por el sentenciador-, se establece que Ramgo no s\u00f3lo ten\u00eda como tarea el desarrollo de la campa\u00f1a publicitaria, esto es, su difusi\u00f3n a trav\u00e9s de los distintos medios de comunicaci\u00f3n, sino tambi\u00e9n la \u201celaboraci\u00f3n\u201d de la misma. <\/p>\n
Ahora. Siendo cierto que una de tales cl\u00e1usulas consagr\u00f3 la posibilidad de terminar unilateralmente el contrato, no significa que el operario renuncie a la remuneraci\u00f3n \u201cde acuerdo con lo pactado y previsto en la Ley\u201d. Ello debe entenderse sin menoscabo a que \u201cse le reembolse los costos, se le pague el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra\u201d. Yerra, pues, el tribunal cuando cree encontrar en esta cl\u00e1usula apoyo de su decisi\u00f3n. <\/p>\n
f) El certificado de existencia y representaci\u00f3n visto a folios 5 a 7, el que demuestra que Ramgo, am\u00e9n de dedicarse a actividades mercantiles, es una persona jur\u00eddica y no puede, por tanto, prestar servicios inmateriales en condiciones de subordinaci\u00f3n, que es a los que se refiere el art. 2064 del c\u00f3digo civil, \u201cactividades hoy subsumidas por el r\u00e9gimen especial del estatuto laboral\u201d. <\/p>\n
g) Memorando de Ramgo (folios 18 a 20), en el que se advierte que la variaci\u00f3n en la campa\u00f1a era apenas una sugerencia de la Agencia y no una imposici\u00f3n. <\/p>\n
h) La peritaci\u00f3n vista a folios 523 a 537. All\u00ed se concluye que \u201cno hubo variaci\u00f3n de la campa\u00f1a\u201d, y que la sugerencia que contiene bien hubiera podido aceptar o rechazarse. <\/p>\n
Consideraciones <\/p>\n
Desp\u00e1chanse al tiempo los cargos por cuanto padecen por igual de protuberante deficiencia. Ha de notarse al respecto que el tribunal, si bien lac\u00f3nicamente despu\u00e9s de un difuso discurrir, termin\u00f3 llamando la atenci\u00f3n acerca de que las s\u00faplicas de la demanda no tienen por soporte ni la falta de desahucio ni el retiro intempestivo del contrato por parte del Banco de Colombia, y que, por ende, ning\u00fan eventual reconocimiento podr\u00eda hacerse con base en ello, porque se violentar\u00eda el principio de la congruencia de los fallos. <\/p>\n
Es decir, el tribunal asegur\u00f3 que el actor no le plante\u00f3 a la jurisdicci\u00f3n la hip\u00f3tesis aquella en que, muy a pesar de que su contraparte tuviese facultad para retirarse del contrato, de todos modos deb\u00eda reconocerse a su favor algunos derechos; dicho con total af\u00e1n de concreci\u00f3n, el sentenciador fue del parecer de que el marco f\u00e1ctico de la demanda no contemplaba la eventualidad a que se refiere el inciso segundo del art. 2056 del C\u00f3digo Civil, sino que, por el contrario, est\u00e1 basado en que el incumplimiento se ofreci\u00f3 por el mero y simple hecho de haberse retirado el Banco de Colombia del pacto, acaso en el entendido de que ni aun en tales contratos puede hacerse cosa parecida. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n, el recurrente ha debido encauzar un ataque decidido contra dicha consideraci\u00f3n; si no lo hizo, vana resulta toda su gesti\u00f3n impugnaticia, como que de todos es conocido que las conclusiones del tribunal ingresan a la casaci\u00f3n con la presunci\u00f3n de acierto y que mientras no sean removidas sirven de puntales a la sentencia acusada. As\u00ed que en este caso, la omisi\u00f3n del recurrente traduce que el camino est\u00e1 cerrado para plantear siquiera los eventuales reembolsos que reclama. Es ineficaz la tarea del impugnador \u201csi la sentencia trae como base principal de ella una apreciaci\u00f3n que no ha sido atacada en casaci\u00f3n, ni por violaci\u00f3n de la ley, ni por error de hecho o de derecho, y esa apreciaci\u00f3n es m\u00e1s que suficiente para sustentar el fallo acusado\u201d, dice una a\u00f1osa jurisprudencia\u201d (G. J. LXXI, p. 740). <\/p>\n
Pero no es que la consideraci\u00f3n dejada de combatir se mantenga simplemente a t\u00edtulo de presunci\u00f3n de acierto, habida cuenta que hay razones para estimarla aceptable. F\u00e1cilmente se comprende que el incumplimiento constituye una conducta injur\u00eddica, porque supone un sujeto que marcha a contrapelo del convenio, desde que se separa arbitrariamente de \u00e9ste; es decir, asume un comportamiento anticontractual. Concepto que es la ant\u00edpoda de aquel evento en que el retiro obedece al ejercicio de una facultad legal o contractual. <\/p>\n
De manera que a la postre, los cargos resultan intrascendentes, por cuanto a\u00fan en el evento de que alguno tuviese fundamento, el fallo se mantendr\u00eda en pie, con estribo en la consideraci\u00f3n cardinal esgrimida por el sentenciador de instancia para negar el despacho favorable de las pretensiones aducidas, y que, como ya se dijo a espacio y con suficiente claridad, el censor se guard\u00f3 de combatir; siendo ello bastante para desembocar en la improsperidad de los cargos; pero h\u00e1cese a\u00fan necesaria la siguiente rectificaci\u00f3n doctrinal. <\/p>\n
Mem\u00f3rase que el tribunal, una vez que determin\u00f3 que el contrato que enlaz\u00f3 a las partes es de arrendamiento de servicios inmateriales, dijo que el marco normativo pertinente estaba dado por los art\u00edculos 2063 y siguientes del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
Advirti\u00f3, empero, que aun dentro de dicho marco hab\u00eda que diferenciar las situaciones reguladas en los art\u00edculos 2063 y 2064. As\u00ed que, entregado a una labor de interpretaci\u00f3n, expres\u00f3 que la diferencia \u00abreside fundamentalmente en la existencia de una obra tangible\u00bb, pues que el primero de ellos alude a \u00abobras\u00bb inmateriales, en las que, a pesar del predominio del esp\u00edritu, \u00absiempre queda un vestigio tangible fruto de la actividad desplegada, es decir queda una obra\u00bb. La segunda norma, en cambio, trata de los \u00abservicios\u00bb inmateriales, en los que la tarea desarrollada \u00abno produce un resultado material tangible\u00bb. <\/p>\n
Puntualiz\u00f3, adem\u00e1s, que esa diferencia es la que justifica que el c\u00f3digo les d\u00e9 un tratamiento diverso; de ah\u00ed que a la primera situaci\u00f3n la haga part\u00edcipe de las normas que gobiernan el contrato de confecci\u00f3n de obra material, al paso que la segunda la haya sometido a normas espec\u00edficas. Lo que a su juicio traduce que frente al art\u00edculo 2063 sea procedente la indemnizaci\u00f3n prevista en el 2056, al paso que en el del 2064 no. <\/p>\n
Hecha la distinci\u00f3n, el sentenciador procedi\u00f3 a incrustar el caso presente dentro de la segunda hip\u00f3tesis, al estimar que se trat\u00f3 de arrendamiento de \u00abservicios\u00bb inmateriales. <\/p>\n
El recurrente reprocha en el primer cargo la distinci\u00f3n que hizo el tribunal. Para \u00e9l, el criterio diferenciador entre una y otra disposiciones no es el de si se aprecia, o no, obra tangible, sino el de que los art\u00edculos 2064 y siguientes del citado c\u00f3digo suponen que la actividad a realizar consiste en \u00abuna larga serie de actos\u00bb, que se desarrolla bajo relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n, y que, por lo mismo, est\u00e1n hoy subsumidos totalmente por el derecho laboral. <\/p>\n
Ante reparo semejante, es deber de la Corte hacer el an\u00e1lisis pertinente, en orden a procurar la genuina interpretaci\u00f3n de dichas normas, en una labor pura de hermen\u00e9utica jur\u00eddica que a su vez constituye uno de los principales fines de la casaci\u00f3n (art. 365 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil). <\/p>\n
Puesta la Corte en camino de dilucidar tal asunto, no puede dejar de resaltar, a prop\u00f3sito de la denominaci\u00f3n que el propio C\u00f3digo trae en el cap\u00edtulo pertinente, que las dos situaciones tratadas por el tribunal est\u00e1n arropadas por igual con el nombre gen\u00e9rico de \u00abservicios\u00bb inmateriales; no parece entonces seria ni s\u00f3lida la distinci\u00f3n entre \u00abobras\u00bb y \u00abservicios\u00bb inmateriales. Por donde empieza a columbrarse que la diferencia que entre ellas pueda existir no ha de estar en la tangibilidad del servicio u obra material en que se apoy\u00f3 el ad quem. Como en efecto no lo es, si se repara en que lo verdaderamente distinguible est\u00e1 en otro lado: depende es de si el servicio representa una actividad aislada o una \u00ablarga serie de actos\u00bb. <\/p>\n
Ciertamente, corregir un impreso, o componer una obra literaria -ejemplos de los que se sirvi\u00f3 el legislador para ilustrar el art. 2063-, son labores que implican una actividad que bien puede ser considerada como aislada, por supuesto que su ejecuci\u00f3n es \u00fanica, o de una vez. <\/p>\n
Por contraste, el escritor asalariado para la prensa, el secretario, el preceptor, etc. -ejemplificaci\u00f3n tra\u00edda por el otro art\u00edculo, el 2064-, realizan una labor continuada y reiterada, por un espacio de tiempo m\u00e1s o menos prolongado; vale decir, es tarea que no se agota en una actividad insular sino que, antes bien, es permanente, habida cuenta que supone el eslabonamiento de \u00abuna larga serie de actos\u00bb, cual lo se\u00f1ala expresamente la misma norma. <\/p>\n
En este segundo evento, dada precisamente las caracter\u00edsticas del servicio, en particular en cuanto concierne a la continuidad, es bien factible que aflore la subordinaci\u00f3n en que se halla el operario frente al que se beneficia de su servicio. Raz\u00f3n por la cual se entiende que en tal caso bien puede existir es un contrato de trabajo, y que, por consiguiente, as\u00ed como el de arrendamiento de criados dom\u00e9sticos, igualmente se trata de un cap\u00edtulo que se sustrae del c\u00f3digo civil para formar parte de ordenamientos jur\u00eddicos aut\u00f3nomos y diferentes. <\/p>\n
Sentada la real diferenciaci\u00f3n que existe en el punto, cumple decir ahora que, en s\u00edntesis, el ordenamiento jur\u00eddico civil no qued\u00f3 regulando m\u00e1s que los servicios que se prestan sin subordinaci\u00f3n del operario o art\u00edfice. O sea, cuando el encargo consiste en un servicio que intr\u00ednsecamente se presta sin sujeci\u00f3n al due\u00f1o de la obra, para lo cual goza el operario de cierta autonom\u00eda; en todo caso, y esto es sin duda lo m\u00e1s relevante, sin llegar a constituir una relaci\u00f3n laboral. Para decirlo en breve, dentro de su marco normativo quedaron los servicios a que alude el art\u00edculo 2063 del c\u00f3digo civil. <\/p>\n
<\/p>\n
No prosperan, en consecuencia, los cargos. Mas la mencionada rectificaci\u00f3n doctrinal exonera de costas al recurrente. <\/p>\n
<\/p>\n
V. Decisi\u00f3n <\/p>\n
En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de 30 de noviembre de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 en el proceso ordinario que Ramgo Publicidad Ltda. promovi\u00f3 contra el Banco de Colombia. <\/p>\n
Sin costas en el recurso extraordinario ante la rectificaci\u00f3n doctrinaria de que se da cuenta en la parte motiva. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y devu\u00e9lvase oportunamente al tribunal de procedencia. <\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS <\/p>\n
PEDRO LAFONT PIANETTA <\/p>\n
RAFAEL ROMERO SIERRA <\/p>\n
JORGE SANTOS BALLESTEROS <\/p>\n
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S-070-97 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D. C., cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997).- Ref: Expediente No. 4912 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[78],"tags":[],"class_list":["post-81506","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-78"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81506","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=81506"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81506\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=81506"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=81506"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=81506"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}