S-053-98<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA <\/p>\n
Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) <\/p>\n
Referencia: Expediente No. 4724 <\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de julio de 1993, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 en el proceso ordinario adelantado por CONFECCIONES POGARD LTDA. frente a CAMILO AKL MOANACK Y CIA. SOCIEDAD EN COMANDITA. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Mediante demanda presentada el 6 de abril de 1990, que por reparto correspondi\u00f3 al Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogot\u00e1, la sociedad CONFECCIONES POGARD LTDA. por intermedio de procurador judicial, demand\u00f3 a CAMILO AKL MOANACK Y CIA. S. en C., para que previos los tr\u00e1mites del proceso ordinario de mayor cuant\u00eda, se declarara la nulidad absoluta del contrato de promesa de cesi\u00f3n de derechos, celebrado entre la demandante como promitente cedente y la demandada como promitente cesionaria, el 13 de agosto de 1982, cuyo objeto fue la cesi\u00f3n de mil doscientas (1.200) cuotas o partes de inter\u00e9s social que Confecciones Pogard Ltda. posee en la Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones de Colombia C.C.C. Ltda. Subsidiariamente se impetr\u00f3 la resoluci\u00f3n del mismo contrato y como petici\u00f3n eventual de una u otra pretensi\u00f3n la restituci\u00f3n al estado precontractual, aunque se advirti\u00f3 que ninguna de las partes hizo pago alguno. <\/p>\n
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2. Como causa de las pretensiones se invocaron los siguientes hechos: <\/p>\n
2.1. La sociedad Camilo Akl Moanack & C\u00eda. S. en C. se constituy\u00f3 mediante escritura p\u00fablica No. 934 del 10 de abril de 1974 de la Notar\u00eda 13 de Bogot\u00e1, inscrita en la C\u00e1mara de Comercio bajo el n\u00famero 048059. <\/p>\n
2.2. La sociedad Confecciones Pogard Ltda. se perfeccion\u00f3 por escritura p\u00fablica No. 1628 del 30 de junio de 1978 de la Notar\u00eda 13 de Bogot\u00e1, inscrita en la C\u00e1mara de Comercio bajo el n\u00famero 106090. <\/p>\n
2.3. La Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones de Colombia Ltda., constituida por escritura p\u00fablica No. 72 del 26 de enero de 1981 de la Notaria 13 de Bogot\u00e1, est\u00e1 inscrita en la C\u00e1mara de Comercio bajo el No. 148509. <\/p>\n
2.4. Para la \u00e9poca en que se firm\u00f3 la citada promesa los socios de la Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones de Colombia, eran entre otros, Luis Francisco Samudio y Camilo Akl Moanack & C\u00eda. S. en C. <\/p>\n
2.5. Por escrito del 13 de agosto de 1986, Luis Francisco Samudio suscribi\u00f3 un contrato mediante el cual Confecciones Pogard Ltda. promet\u00eda ceder a Camilo Akl Moanack & C\u00eda. S. en C., las mil doscientas cuotas o partes de inter\u00e9s social que aquella posee en la Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones de Colombia Ltda. <\/p>\n
2.7. En la fecha atr\u00e1s indicada, Miguel Brigard Ricaurte no se hallaba ausente de Bogot\u00e1 y ejerc\u00eda normalmente sus funciones de Gerente de Confecciones Pogard Ltda. Por dicha circunstancia, s\u00f3lo \u00e9l pod\u00eda actuar ese d\u00eda como representante legal de la sociedad y s\u00f3lo \u00e9l pod\u00eda obligar v\u00e1lidamente a la compa\u00f1\u00eda. <\/p>\n
2.8. Hasta dicha \u00e9poca, todas las negociaciones que Camilo Akl Moanack o sus compa\u00f1\u00edas hab\u00eda celebrado con Confecciones Pogard Ltda., fueron acordadas con su gerente principal Miguel Brigard Ricaurte. <\/p>\n
2.9. En el otorgamiento de la promesa de cesi\u00f3n, Luis Francisco Samudio Camacho, actu\u00f3 sin autorizaci\u00f3n de la Junta de Socios de Confecciones Pogard Ltda., excediendo sus atribuciones legales y estatutarias, tal como \u00e9l mismo lo reconoci\u00f3 en reuni\u00f3n de la Junta de Socios, el 12 de septiembre de 1986, donde explic\u00f3 que se hab\u00eda visto compelido a suscribir ese documento, a sabiendas de su ilegalidad, coaccionado por las amenazas de denuncia penal que le hac\u00eda Camilo Akl Moanack, las cuales de todos modos cumpli\u00f3. <\/p>\n
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2.10. En el proceso penal que se adelant\u00f3 en el Juzgado 26 Penal del Circuito, Camilo Akl reconoci\u00f3 expl\u00edcitamente que la obligaci\u00f3n de la citada promesa era una obligaci\u00f3n de las tantas que Luis Francisco Samudio C. hab\u00eda contra\u00eddo para con \u00e9l a t\u00edtulo personal. <\/p>\n
2.11. El negocio en cuesti\u00f3n carece de los requisitos esenciales que para todo contrato de promesa exige el art. 89 de la ley 153 de 1887, por cuanto para su celebraci\u00f3n no se cont\u00f3 con la aprobaci\u00f3n de la junta de socios como lo requiere los estatutos para el ingreso de un nuevo asociado, ni se determin\u00f3 el contrato prometido conforme a las exigencias de los arts. 362 y 366 del C. de Comercio, porque no s\u00f3lo se desconoce la fecha y hora de suscripci\u00f3n de la escritura, sino que tampoco se vincul\u00f3 y oblig\u00f3 al representante legal de la Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones de Colombia Ltda. <\/p>\n
2.12. De otro lado, de acuerdo con los estatutos sociales de la Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones de Colombia Ltda. y los arts. 363 y ss. del C. de Co, para que se produzca la cesi\u00f3n de cuotas o partes de inter\u00e9s, debe antes agotarse el derecho de preferencia que en su favor tienen los socios para adquirirlas, lo cual constituye una condici\u00f3n para la celebraci\u00f3n del acto con un extra\u00f1o. Condici\u00f3n que en el caso no se cumpli\u00f3 porque en los libros de la indicada compa\u00f1\u00eda, no aparece acta alguna de la Junta de Socios aprobando la referida cesi\u00f3n, ni dando tr\u00e1mite al ofrecimiento preferencial. <\/p>\n
2.13. El 17 de agosto de 1986 en la Notar\u00eda 13 de Bogot\u00e1, Confecciones Pogard Ltda., se neg\u00f3 a otorgar la escritura de cesi\u00f3n, por cuanto argument\u00f3 la nulidad de la promesa, de lo cual qued\u00f3 constancia en la escritura de presentaci\u00f3n, n\u00famero 2334. <\/p>\n
2.14. Para sustentar la pretensi\u00f3n de resoluci\u00f3n, adem\u00e1s de lo expuesto en el n\u00famero anterior, se aleg\u00f3 que la sociedad demandada no hab\u00eda pagado intereses, conforme hab\u00eda quedado pactado en el par\u00e1grafo 1\u00ba. de la cl\u00e1usula 2\u00aa. del contrato. <\/p>\n
3. Admitida la demanda por auto de 11 de junio de 1990 (fl. 42 ib), se orden\u00f3 correrle traslado a la sociedad demandada, quien oportunamente la contest\u00f3 oponi\u00e9ndose a las pretensiones, no sin antes negar los hechos que las sustentan. <\/p>\n
4. El 26 de febrero de 1993, (fols. 433 y s. – 1), se dict\u00f3 la sentencia de primera instancia accediendo a la pretensi\u00f3n de nulidad absoluta de la promesa, la cual fue declarada sin lugar a prestaciones mutuas. Apelada como fue la referida providencia, el Tribunal la confirm\u00f3 por sentencia de 6 de julio de 1993 (fols. 13 y s. -5), oportunamente recurrida en casaci\u00f3n. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
El ad quem despu\u00e9s de traer a colaci\u00f3n los antecedentes del proceso y no hallar reparo desde el punto de vista formal, procede a identificar el conflicto que enfrenta a las partes, para luego entrar al an\u00e1lisis de la \u201cpromesa de contrato\u201d, sentando como premisa que tanto la comercial como la civil se rigen \u201cpor unos mismos principios ontol\u00f3gicos\u201d. <\/p>\n
A partir de lo anterior identifica los requisitos que debe reunir el contrato de promesa al tenor del art. 89 de la ley 153 de 1887, destacando por lo que al caso interesa el del ord. 4, o sea el atinente a la determinaci\u00f3n del contrato, el cual justifica porque si la obligaci\u00f3n que se origina es hacer el contrato prometido, es preciso que \u00e9sta no quede expuesta a \u201cincertidumbres y desv\u00edos\u201d. De manera que esa determinaci\u00f3n del contrato conlleva a rese\u00f1ar todos \u201csus elementos estructurales hasta el punto que para celebrarlo posteriormente, mediante el empleo de esos cabales elementos, s\u00f3lo reste en orden a su perfeccionamiento la tradici\u00f3n de la cosa, cuando el contrato sea real, o las formalidades legales, cuando estas sean requeridas por el derecho, como en los contratos solemnes\u201d. A continuaci\u00f3n explica que esa especificaci\u00f3n no es discrecional de las partes, sino imperativa, por cuanto en el numeral 4\u00ba. del art. 89 de la ley 153 de 1887, \u201cse consagra una clara correlaci\u00f3n entre la determinaci\u00f3n del contrato prometido y los procedimientos o requisitos legales que sean esenciales para concluirlo\u201d. Por tanto, agrega, \u201csi en un caso dado s\u00f3lo est\u00e1 pendiente la ejecuci\u00f3n de esos requisitos, es porque el contrato prometido se encuentra determinado a cabalidad; pero si fuera de los mismos, todav\u00eda se necesita que se d\u00e9 otro paso cualquiera a intento de concluir el contrato, ya no ser\u00e1 viable afirmar que la determinaci\u00f3n se ha cumplido de modo satisfactorio, es decir seg\u00fan lo contempla la ley\u201d. <\/p>\n
Descendiendo al caso sub judice, advierte que \u201cla promesa de cesi\u00f3n de cuotas no re\u00fane los requisitos necesarios para que valga como tal\u201d, porque seg\u00fan el art\u00edculo 7\u00ba. del contrato de constituci\u00f3n de la sociedad Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones de Colombia Ltda., la cesi\u00f3n de cuotas como derecho de los socios \u201cimplicar\u00e1 una reforma estatutaria\u201d que requiere de escritura p\u00fablica, \u201cprevia aprobaci\u00f3n de la junta de socios. La escritura ser\u00e1 otorgada por el representante legal de la compa\u00f1\u00eda, el cedente y el cesionario\u201d. Adem\u00e1s, conforme al par\u00e1grafo \u00fanico del art\u00edculo, \u201cPara el tr\u00e1mite de la cesi\u00f3n de cuotas de inter\u00e9s social se aplicar\u00e1n los procedimientos de que tratan los arts. 363, 364, 365 y 366 del C\u00f3digo de Comercio y dem\u00e1s disposiciones concordantes\u201d, preceptos estos, que seg\u00fan lo dice el Tribunal, regulan la cesi\u00f3n de cuotas, el derecho de preferencia, el tr\u00e1mite posterior al rechazo de la oferta y la escritura y registro de la cesi\u00f3n. Pues bien, conforme al an\u00e1lisis del ad quem, la norma estatutaria y las legales consagran una serie de \u201cprocedimientos a seguir al interior de la misma sociedad, para hacer viable la cesi\u00f3n de cuotas\u201d, entre los cuales resalta el derecho de preferencia previsto por el art. 363 del C. de Comercio, procedimientos que al ser omitidos, como en verdad lo fueron, implica que \u201cno qued\u00f3 debidamente determinado el contrato futuro\u201d. En resumen, prosigue el Tribunal, \u201cen la promesa de cesi\u00f3n de cuotas no se determin\u00f3 de tal suerte el contrato, pues se desconoci\u00f3 el derecho de preferencia que tienen los socios de la Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones de Colombia C.C.C. Ltda., como si tal derecho no existiera, exponiendo a la promesa citada a incertidumbres y eventuales controversias\u201d, y de paso generando la nulidad absoluta de la misma, como en efecto la declar\u00f3 (art. 1741 del C.C.). <\/p>\n
En cuanto a las restituciones mutuas, acot\u00f3 que la suma de $5.048.000.oo, representada en cheques de acuerdo con el par\u00e1grafo 2\u00ba. de la cl\u00e1usula 2\u00aa. del contrato de promesa de cesi\u00f3n de derechos, cuya efectividad estaba condicionada al cumplimiento del pacto, \u201cqueda sin ninguna eficacia en virtud de los efectos propios de la nulidad declarada\u201d. <\/p>\n
Cinco cargos dentro del marco de la causal primera, se formulan contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, procediendo la Corte a resolverlos as\u00ed: el primero, cuarto y quinto, conjuntamente por admitir consideraciones comunes, y luego el segundo y el tercero en igual forma, por similar motivo. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
Acusa la sentencia impugnada por violaci\u00f3n directa del art. 1611 del C. Civil, subrogado por el art. 89 de la ley 153 de 1887, interpretado err\u00f3neamente, \u201clo que llev\u00f3 a dar aplicaci\u00f3n a los art\u00edculos 1507, 1513, 1546, 1609, 1610, 1740 y 1741 del C\u00f3digo Civil y art\u00edculos 897 y 904 del C\u00f3digo de Comercio\u201d. <\/p>\n
Al sustentar el cargo dice el recurrente que la sentencia de segunda instancia aplica en su integridad el art. 1611 del C. Civil, sin percatarse que la promesa de cesi\u00f3n de derechos \u201cse rige totalmente por la ley comercial, salvo los vac\u00edos que en la misma se presenten\u201d, caso en el cual se abre paso la aplicaci\u00f3n del C. Civil, por virtud del art. 822 del C. de Comercio. La promesa de contrato de car\u00e1cter comercial, sigue explicando, es eminentemente consensual y no precisa de los requisitos previstos por el art. 1611, como lo concluy\u00f3 el Tribunal al interpretar err\u00f3neamente su texto. Ello llev\u00f3, agrega, a que se acudiera a la aplicaci\u00f3n de una serie de principios b\u00e1sicos establecidos en el C\u00f3digo Civil, \u201ccomo son alegar, seg\u00fan el art\u00edculo 1507 del C\u00f3digo Civil, que el gerente suplente no es el representante legal, disposici\u00f3n que no es aplicable para el caso; o a las condiciones que debe cumplir todo contrato en cuanto a su consentimiento, como lo prescribe por ejemplo el art\u00edculo 1513 del C\u00f3digo Civil al suponer que cometi\u00f3 error en cuanto a la persona que firm\u00f3 la promesa de cesi\u00f3n\u201d. <\/p>\n
Para finalizar, anota que \u201cse dio aplicaci\u00f3n a los art\u00edculos 1546, 1609, 1610, 1740 y 1741, aduciendo la condici\u00f3n resolutoria t\u00e1cita, que ah\u00ed si, como lo interpret\u00f3 el juzgador, es aplicable en contra del demandado, al igual que la excepci\u00f3n del contrato no cumplido al que se refiere el art\u00edculo 1609 o a las opciones que trae el art\u00edculo 1610, referentes a la obligaci\u00f3n de hacer, as\u00ed como lo dispuesto en los art\u00edculos 1740 y 1741 del C\u00f3digo Civil, para interpretar que el contrato es nulo, porque faltan los requisitos de la ley 153 de 1887, puesto que se han omitido formalidades que las leyes exigen\u201d. Esa interpretaci\u00f3n es equivocada y surge de la aplicaci\u00f3n estricta del art. 1611 del C. Civil. <\/p>\n
CARGO CUARTO <\/p>\n
Mediante este se acusa la sentencia \u201cpor v\u00eda directa, pues dej\u00f3 de aplicar el Art\u00edculo 833 del C\u00f3digo de Comercio, lo que condujo a omitir la aplicaci\u00f3n del Art\u00edculo 2347 del C\u00f3digo Civil y del Art\u00edculo 863 y 904 del C\u00f3digo de Comercio\u201d. <\/p>\n
En procura de demostrar el cargo, el recurrente argumenta: <\/p>\n
Como el art\u00edculo 833 prev\u00e9 que los negocios propuestos por el representante a nombre del representado, producen efectos en relaci\u00f3n con \u00e9ste, para el caso no hay lugar a dudas que la actuaci\u00f3n del gerente suplente, al tener la representaci\u00f3n de Confecciones Pogard Ltda., oblig\u00f3 a \u00e9sta a celebrar el contrato controvertido, no obstante las deficiencias a \u00e9ste atribuidas. De ah\u00ed, entonces, que el no cumplimiento lo hace civilmente responsable frente al cesionario. <\/p>\n
El art\u00edculo 904 del C\u00f3digo de Comercio, dice el impugnante en p\u00e1rrafo separado, establece que un contrato puede ser nulo en algunos aspectos, pero no necesariamente en todos y si por raz\u00f3n de la nulidad no produce algunos efectos, puede producir otros de acuerdo con la voluntad de los contratantes. No es posible, sigue explicando, que un representante legal de una sociedad se comprometa en una promesa de compra-venta, para luego desaparecer y entrar los dem\u00e1s representantes o socios a negar cualquier responsabilidad en el \u201cpre-contrato a pesar de haberse enterado oportunamente de la existencia del mismo\u201d, esto con menoscabo de la buena fe exigida para el per\u00edodo precontractual por el art. 863 del C\u00f3digo de Comercio, lo cual se constituye en fuente de indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
Luego expresa que el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil que es una norma de car\u00e1cter general, establece la condici\u00f3n resolutoria t\u00e1cita, o sea que si en un contrato bilateral una de las partes incumple las obligaciones, debe adem\u00e1s proceder a indemnizar a la parte que estuvo presta a cumplirlo. <\/p>\n
Superado el tema te\u00f3rico, entra al campo de la prueba para afirmar que en el expediente (folio 12 cuaderno demandado), aparece la escritura de presentaci\u00f3n que la prometiente cesionaria se vio obligada a tramitar ante la Notar\u00eda Trece, teniendo en cuenta que la sociedad prometiente cedente, no se present\u00f3 a la Notar\u00eda con el \u00e1nimo de cumplir con lo previsto en la promesa, suscrita por el Gerente suplente, tambi\u00e9n representante legal, quien as\u00ed comprometi\u00f3 a Confecciones Pogard Ltda., raz\u00f3n por la cual deb\u00eda cumplir lo pactado, y para tal efecto, deb\u00eda reunir, por ejemplo, la Junta de Socios y someter a discusi\u00f3n la posible cesi\u00f3n para obtener el acuerdo o no de los distintos socios y con base en ello proceder a solucionar la obligaci\u00f3n contra\u00edda en el precontrato. Si antes de la firma de la escritura -dice finalmente- fue uno de sus representantes legales el que oblig\u00f3 a la sociedad, cualquier error cometido en la promesa no lo pod\u00eda subsanar simplemente otro de los representantes legales, compareciendo a la Notar\u00eda, para decir que no firmaba, pues si para ello requer\u00eda cumplir con unos tr\u00e1mites, ha debido demostrar que con anterioridad a la fecha establecida en el pre-contrato, para la firma de la escritura, se hab\u00eda tratado de agotar los mismos sin resultado positivo. <\/p>\n
CARGO QUINTO <\/p>\n
Por este se acusa la sentencia del Tribunal, \u00abpor v\u00eda indirecta, pues dej\u00f3 de apreciar unas pruebas debi\u00e9ndolo hacer. En tal sentido, afirma el censor, infringi\u00f3 lo dispuesto en los art\u00edculos 174, 183, 185, 198, 251, 252 y 254 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, que lo llevaron a omitir la aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 833 y 861 del C\u00f3digo de Comercio y por lo consiguiente a aplicar en forma equivocada el articulo 1611 del C\u00f3digo Civil\u00bb. <\/p>\n
Para el casacionista, el Tribunal incurri\u00f3 en error de hecho (as\u00ed se desprende del enunciado del cargo) en la falta de apreciaci\u00f3n de las siguientes pruebas: <\/p>\n
a) El certificado expedido por la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1 (fl. 2 cuaderno-demandante), del cual se infieren, sin lugar a dudas, las plenas facultades del gerente de la sociedad, sin ninguna limitaci\u00f3n. <\/p>\n
b) Las actas de la Compa\u00f1\u00eda de comunicaciones de Colombia -C.C.C.- n\u00fameros 2 y 3 (folios 119 a 122 cuaderno, No. 3), donde consta que Camilo Akl Moanack en presencia del gerente de dicha sociedad y del llamado gerente principal de Confecciones Pogard Ltda, manifest\u00f3 que le hab\u00edan cedido en esa sociedad 1200 cuotas de capital social de Confecciones Pogard Ltda., esto sin pronunciamiento alguno de los otros. <\/p>\n
c) \u00abDebe advertirse que a la escritura de compra de derechos de Confecciones Pogard Ltda. (as\u00ed se expresa el recurrente en este sector de la acusaci\u00f3n) en la Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones de Colombia -C.C.C Ltda-, compareci\u00f3 Luis Francisco Samudio Camacho, quien originalmente interven\u00eda como socio de dicha compa\u00f1\u00eda (folio 359 vuelto y folios 262 a 274)\u00bb. <\/p>\n
d) El testimonio de Adelina Posse Paredes (folio 96), quien manifest\u00f3 que los derechos de Confecciones Pogard Ltda. en la Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones de Colombia -C.C.C Ltda- fueron comprados con pr\u00e9stamo que les hizo Camilo Akl Moanack. <\/p>\n
e) Los documentos de folios 140 y 141 que registran los antecedentes de una negociaci\u00f3n anterior de la misma compa\u00f1\u00eda, y en donde consta que se otorg\u00f3 una escritura cediendo los derechos sin que se hubiera cumplido el tr\u00e1mite correspondiente, am\u00e9n de su no registro en la C\u00e1mara de Comercio, lo cual perdur\u00f3 de 1981 a 1986. <\/p>\n
\u00abDe aqu\u00ed se concluye, expresa el censor, en que de 1981 a 1986, para los efectos de la sociedad y de los socios entre s\u00ed, eran unos los propietarios de los derechos sociales y frente a terceros, eran otros, por la carencia de registro de la C\u00e1mara de Comercio. Esta circunstancia vicia de nulidad la mayor\u00eda de las actuaciones cumplidas entre 1981 y 1986, o si es del caso entonces, nos legaliza la totalidad de las actuaciones\u00bb. <\/p>\n
d) La declaraci\u00f3n del folio 161, en donde la testigo manifiesta que hubo reuniones previas, tendientes a perfeccionar la cesi\u00f3n de cuotas de Pogard a Akl en la C.C.C. Ltda. <\/p>\n
e) La declaraci\u00f3n del folio 163, en donde la testigo explica, que Luis Francisco Camacho Samudio \u00abcelebraba contratos a nombre de Confecciones Pogard y Miguel Brigard nuevamente afirm\u00f3 se entend\u00eda con lo del mueble colonial exclusivamente\u00bb. <\/p>\n
f) Los indicios y apreciaci\u00f3n equivocada de otros, conforme a estas circunstancias: <\/p>\n
1) La escritura p\u00fablica 2345 firmada en 1981 fue registrada solamente en 1988 en la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1. Por consiguiente, con respecto a la sociedad y a sus socios operaba la reforma consignada en la escritura, as\u00ed no lo fuera con respecto a terceros por la falta de registro. <\/p>\n
2) A folio 438 del expediente, se afirma en la sentencia que Luis Francisco Samudio Camacho sufri\u00f3 presiones de parte de Camilo Akl Moanack. Es esta una manifestaci\u00f3n que no cuenta con prueba alguna en el expediente. <\/p>\n
Concretando el error en que incurri\u00f3 el ad quem, afirma el censor: \u00abLos motivos en relaci\u00f3n con la violaci\u00f3n indirecta, son muy claros por cuanto no se valoraron las pruebas como lo exige el C\u00f3digo de Procedimiento Civil. En muchos casos hay plenas pruebas que demuestran lo contrario de lo resuelto en la sentencia y en otros hay unos indicios necesarios, que conducen a cimentar otros planteamientos probatorios. Contrariamente a esto, en algunos casos la sentencia esta basada en indicios que no corresponden al valor probatorio que se les ha dado\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Como reiteradamente lo predica la jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n, con ocasi\u00f3n del recurso extraordinario de casaci\u00f3n lo que se juzga no es el litigio como thema decidendum, sino la sentencia del Tribunal como thema decisum. <\/p>\n
En desarrollo del anterior postulado, el ordinal 3\u00ba. del art. 374 del C. de P. Civil, establece como requisito formal de la demanda que sustenta el recurso extraordinario mencionado, la formulaci\u00f3n \u201cde los cargos contra la sentencia recurrida\u2026 en forma clara y precisa\u201d, es decir, de una manera exacta y cabal, o en otras palabras, con estricto ce\u00f1imiento a las razones o fundamentos del fallo impugnado, porque l\u00f3gica y jur\u00eddicamente debe existir coherencia o congruencia entre la demanda de casaci\u00f3n y la sentencia del ad quem o del juzgado en el caso de la casaci\u00f3n per saltum, pues no de otra manera puede llegarse a desvirtuar la presunci\u00f3n de legalidad y acierto con que llega amparada la sentencia recurrida. El recurso en menci\u00f3n -ha dicho la Corte- \u201cha de ser en \u00faltimas y ante la sentencia impugnada, una cr\u00edtica sim\u00e9trica de consistencia tal que, por m\u00e9rito de la tesis expuesta por el recurrente de manera precisa, y no por intuici\u00f3n oficiosa de la Corte, forzoso sea en t\u00e9rminos de legalidad aceptar dicha tesis en vez de las apreciaciones decisorias en que el fallo se apoya raz\u00f3n por la cual al analizar el recurso, la Corte tiene circunscrito su radio de acci\u00f3n a los l\u00edmites se\u00f1alados por la demanda, dado que no puede entrar oficiosamente en la consideraci\u00f3n de cuestiones que no se hayan planteado concretamente, aspecto este que por lo mismo marca ostensible diferencia entre las funciones de juzgamiento en instancia y la que compete al Tribunal de casaci\u00f3n, toda vez que aquellas son expresi\u00f3n de atribuciones amplias de los juzgadores para examinar las cuestiones de hecho y de derecho, en tanto que las de la Corte en casaci\u00f3n est\u00e1n restringidas a examinar las causales invocadas dentro de los t\u00e9rminos de cada una de ellas, y siempre que la demanda tiene la forma que prescribe la ley\u2026\u201d (Cas. Civ. de 10 de septiembre de 1991). <\/p>\n
La simetr\u00eda de la acusaci\u00f3n referida por la Corte en el aparte anterior, debe entenderse no s\u00f3lo como armon\u00eda de la demanda de casaci\u00f3n con la sentencia en cuanto a la plenitud del ataque, es decir, porque aquella combate todas y cada una de las apreciaciones jur\u00eddicas y probatorias que fundamentan la resoluci\u00f3n, sino como coherencia l\u00f3gica y jur\u00eddica, seg\u00fan se dej\u00f3 visto, entre las razones expuestas por el juzgador y las propuestas por el impugnante, pues en vano resulta para el \u00e9xito del recurso hacer planteamientos que se dice impugnativos, si ellos son aparente y realmente extra\u00f1os al discurso argumentativo de la sentencia. <\/p>\n
2. Pues bien, una elemental comparaci\u00f3n entre los fundamentos de la sentencia del Tribunal y los que sirven de sustento basilar a los cargos se\u00f1alados, basta para observar la mencionada asimetr\u00eda, la cual los torna antit\u00e9cnicos, pues, se repite, en ellos el recurrente acude a hacer propuestas jur\u00eddicas que para nada orientaron la decisi\u00f3n del ad quem. Por lo dem\u00e1s, en ellos reiterativamente se hace el planteamiento que constituye el fundamento de los cargos segundo y tercero, en cuyo despacho independiente se har\u00e1 el examen que en derecho corresponde. <\/p>\n
Por lo anterior, los cargos primero, cuarto y quinto, no prosperan. <\/p>\n
CARGO SEGUNDO <\/p>\n
Acusa la sentencia de segunda instancia \u201cpor ser violatoria de la ley sustancial\u201d, por cuanto no aplic\u00f3 el art. 861 del C. de Comercio, lo cual llev\u00f3 al \u201csentenciador a dar aplicaci\u00f3n a las disposiciones\u201d contenidas en el art. 89 de la ley 153 de 1887 (art. 1611 del C. Civil), y a su vez \u201ca dar aplicaci\u00f3n equivocadamente a los art\u00edculos 1507, 1513, 1546, 1610, 1740, 1741 y 1742 del C\u00f3digo Civil y 833, 863 y 904 del C\u00f3digo de Comercio\u201d. <\/p>\n
En la primera parte del desarrollo del cargo se explica la consensualidad del contrato de promesa objeto de estudio, que por ser comercial se rige por los principios del C\u00f3digo de Comercio (art. 861) y no por el \u201cart. 1611 del C\u00f3digo Civil\u201d, raz\u00f3n por la cual no requiere de las formalidades all\u00ed previstas. Seg\u00fan el recurrente, la promesa consagrada por el art. 861 del C. de Comercio, coincide en los principios b\u00e1sicos del proyecto de don Andr\u00e9s Bello, de los cuales se separa el art. 89 de la ley 153 de 1887. De manera que en su opini\u00f3n la promesa de cesi\u00f3n de derechos \u201cno exige formalidades especiales\u201d, s\u00f3lo previstas en el C\u00f3digo de Comercio para \u201cla promesa de constituci\u00f3n de sociedad\u201d (art. 119). \u201cAs\u00ed las cosas, concreta, resulta una manifiesta equivocaci\u00f3n dar aplicaci\u00f3n al art. 89 de la ley 153 de 1887 y no aplicar con toda amplitud el Art\u00edculo 861 del C\u00f3digo de Comercio\u201d. <\/p>\n
CARGO TERCERO <\/p>\n
Empieza por denunciar la violaci\u00f3n del art. 1611 del C. Civil, \u201cpor aplicaci\u00f3n indebida\u201d, por ser \u201cnorma ajena en gran parte a la materia en discusi\u00f3n\u201d. \u201cEllo llev\u00f3 al juzgador a aplicar -expresa el recurrente- los art\u00edculos 1507, 1513, 1546, 1740, 1741 y 1742 del C\u00f3digo Civil y 904 del C\u00f3digo de Comercio\u201d. <\/p>\n
Luego, desarrollando el cargo explica que si el art. 89 de la ley 153 de 1887, que fue el que consagr\u00f3 los requisitos del contrato de promesa al derogar el art. 1611 del C. Civil, entre ellos la determinaci\u00f3n del contrato prometido, se aplica a la promesa mercantil, \u201cse puede incurrir en una serie de errores, como por ejemplo dar aplicaci\u00f3n al Art\u00edculo 1507 del C\u00f3digo Civil, que se refiere a la representaci\u00f3n que en el Procedimiento Civil obliga a la ratificaci\u00f3n\u2026, aspecto que no tiene nada que ver con la representaci\u00f3n comercial, debidamente legalizada, como es la del gerente de una sociedad\u201d. Posteriormente, dice, que la alegada \u201cpresi\u00f3n que ejerci\u00f3 el Representante Legal de la Prometiente Cesionaria\u2026 no corresponde a la realidad, por cuanto el gerente de Confecciones Pogard Ltda. pod\u00eda o no firmar la promesa de compraventa, ya que como est\u00e1 probado en el expediente, \u00e9ste no fue motivo determinante para la terminaci\u00f3n del contrato\u201d. A continuaci\u00f3n cuestiona el fundamento de la acci\u00f3n resolutoria, porque en su opini\u00f3n, \u201cEl gerente de la sociedad comprometida en la promesa, se present\u00f3 a la Notar\u00eda, a informar que no cumpl\u00eda con la misma, sin establecer el cumplimiento previo de los tr\u00e1mites, para poder convalidar la cesi\u00f3n de derechos\u201d. <\/p>\n
De otro lado, \u201ctacha\u201d la nulidad de la promesa porque al exigirse como requisito el cumplimiento de \u201clo dispuesto en los art\u00edculos 362 a 366 del C\u00f3digo de Comercio\u201d, se confunde \u201cla promesa de un contrato con el contrato mismo\u201d. \u201cEl gerente -agrega- de una sociedad promete ceder los derechos sociales que dicha persona jur\u00eddica tiene en otra compa\u00f1\u00eda. Si es necesario, de acuerdo con las normas legales, deber\u00e1 proceder a cumplir o llenar una serie de requisitos, lo que significa que promesa de cesi\u00f3n de derechos no es lo mismo que la cesi\u00f3n de tales participaciones en el capital social. Se prometen ceder los derechos y se llegar\u00e1 finalmente a la mencionada cesi\u00f3n, si es del caso cumplidos los requisitos que establece el C\u00f3digo de Comercio. Pero si se pretende aplicar la estricta reglamentaci\u00f3n del Art\u00edculo 1611, se est\u00e1 confundiendo un pre-contrato de car\u00e1cter comercial con un contrato de car\u00e1cter civil. Que pasar\u00eda por ejemplo, si luego de firmada una promesa de compra-venta sobre un inmueble, por parte de dos particulares, el prometiente vendedor no lograra obtener el paz y salvo predial? O si para tener tal documento, necesitara cumplir determinados requisitos ante el Municipio? Sin duda se ver\u00edan obligados los prometientes contratantes a establecer nuevos plazos o a discutir diferentes condiciones, para lograr finalmente el cumplimiento del contrato prometido. Entonces cuando el Art\u00edculo 1611 del C\u00f3digo Civil establece una serie de obligaciones, que como se ha venido en repetir, solo falta la formalidad de la Escritura, por ejemplo, o de la entrega para el cumplimiento completo del contrato, ello no quiere decir que est\u00e9 todo previsto, por cuanto entonces sobrar\u00eda la firma de una promesa de compra-venta\u201d. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Respecto al cargo tercero, a decir verdad, los primeros argumentos del recurrente est\u00e1n destinados a hacer propuestas jur\u00eddicas que para nada orientaron la decisi\u00f3n del ad quem, raz\u00f3n por la que cae en la incoherencia que se advert\u00eda antes. Sin embargo, porque al fin de cuentas ese primer sector del cargo resulta inocuo, la Corte en conjunto con el segundo se ocupar\u00e1 de su examen, en cuanto identifica una acusaci\u00f3n arm\u00f3nica en su segunda parte, llamada por el recurrente \u201ctacha\u201d de la nulidad de la promesa. <\/p>\n
2. En torno al contrato de promesa mercantil, y particularmente en cuanto a su perfeccionamiento se refiere, la doctrina particular interna ha estado dividida, pues mientras que un importante sector le confiere a dicha promesa un car\u00e1cter solemne, exigiendo para su celebraci\u00f3n el otorgamiento de una escritura p\u00fablica o privada a elecci\u00f3n de los contratantes, acudiendo para el efecto, bien a la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art. 119 del C. de Comercio, ora a la remisi\u00f3n in extenso del art. 89 de la ley 153 de 1887, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 822 y 861 del C. de Comercio, otro no menos calificado atribuye al contrato en comentario la naturaleza de consensual, tal como lo expone Alvaro P\u00e9rez Vives, quien invocando la autoridad que otorga la calidad de corredactor del nuevo C\u00f3digo de Comercio en el tema objeto de examen, explica como al aceptarse su ponencia en materia de oferta, situaciones precontractuales y formaci\u00f3n del negocio jur\u00eddico, \u201cperfeccionando la t\u00e9cnica legislativa con la experiencia de los siglos y adem\u00e1s con la ilustraci\u00f3n de legislaciones de otros pa\u00edses y de nuestra pr\u00e1ctica comercial, mejor\u00f3 la forma como ven\u00edan estructur\u00e1ndose el problema de la libertad contractual y el principio de la autonom\u00eda de la voluntad en el viejo C\u00f3digo, y regres\u00f3, como vamos a verlo al principio de la consensualidad de los negocios jur\u00eddicos regidos por el C\u00f3digo de Comercio vigente, ya que para el C\u00f3digo Civil no alcanzaban las facultades, y por consiguiente no pudo derogarse este art\u00edculo 89 de la ley 153 de 1887.\u201d <\/p>\n
3. La Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada el 13 de noviembre de 1981 (G.J. CLXVI, No. 2.407, p\u00e1gs. 610 a 683), tom\u00f3 partido por la teor\u00eda consensualista, siendo este criterio ratificado en sentencia de casaci\u00f3n de 31 de mayo de 1990. Sin embargo, no obstante que el impugnante aboga por la tesis de la consensualidad, en este caso la Corte se considera relevada de confrontar esa argumentaci\u00f3n con la que sostiene la exigencia de la solemnidad del escrito, por cuanto el desacuerdo no radica sobre este aspecto, ya que el contrato objeto de controversia se perfeccion\u00f3 por escrito privado, sino acerca del contenido de ese pacto, porque el recurrente entiende, al contrario de lo pregonado por el Tribunal, que por ser consensual el contrato de promesa de compraventa mercantil, no precisa del elemento de la determinaci\u00f3n del contrato prometido. <\/p>\n
Al respecto parece no existir desarmon\u00eda conceptual porque la doctrina un\u00e1nimemente predica, incluyendo desde luego la jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n, que dicho contrato debe reunir, como es obvio, los requisitos esenciales que para su existencia y por principio general rese\u00f1an los ordinales 2\u00ba, 3\u00ba y 4\u00ba del art. 89 de la ley 153 de 1887, es decir, que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aqu\u00e9llos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el art. 1502 del C\u00f3digo Civil, seg\u00fan glosa que al numeral se hace; que contenga un plazo o condici\u00f3n que fije la \u00e9poca en que ha de celebrarse el contrato y que se determine de tal suerte el contrato prometido, que para perfeccionarlo s\u00f3lo falte la tradici\u00f3n de la cosa o las formalidades legales. Concretamente la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1981, luego de anotar que unos mismos principios orientan los contratos de promesa de compraventa civil y mercantil, acot\u00f3 que no obstante la consensualidad que en aquella ocasi\u00f3n se dej\u00f3 por averiguada, el contrato de linaje mercantil debe fijar la \u00e9poca precisa en que ha de celebrarse la convenci\u00f3n prometida, porque siendo el contrato de promesa un instrumento o contrato preparatorio de un negocio jur\u00eddico diferente, tiene un car\u00e1cter transitorio o temporal, caracter\u00edstica esta que hace indispensable, igualmente, la determinaci\u00f3n o especificaci\u00f3n en forma completa e inequ\u00edvoca del contrato prometido, individualiz\u00e1ndolo en todas sus partes por los elementos que lo integran. <\/p>\n
Pues bien, esas y no otras son las condiciones esenciales a un contrato de la estirpe que se analiza, a\u00fan con independencia del contenido del art. 89 de la ley 153 de 1887, porque en ellas radica, como ya se anot\u00f3, su car\u00e1cter preparatorio o pasajero, lo cual implica por naturaleza una vida ef\u00edmera y destinada a dar paso al contrato fin, o sea, el prometido. Por ello la Corte en la pluricitada sentencia advirti\u00f3 la necesidad de estos requisitos porque un contrato de promesa concebido sin ellos, perder\u00eda su funci\u00f3n y su finalidad, que al fin de cuentas es la de generar la obligaci\u00f3n de hacer el contrato prometido, como expresamente lo declara el art. 861 del C. de Comercio. De ah\u00ed la sanci\u00f3n anulatoria que en el marco del C\u00f3digo Civil se impone con respecto a aquellas promesas que no fijan la \u00e9poca de celebraci\u00f3n del contrato prometido o lo dejan indeterminado, la cual cambiar\u00eda para la inexistencia en el r\u00e9gimen del C\u00f3digo de Comercio, pues se estar\u00eda, precisamente, frente a un negocio jur\u00eddico carente de uno de sus elementos esenciales (art. 898 inc. 2\u00ba del C. de Comercio). Por supuesto que el an\u00e1lisis comprende impl\u00edcitamente el lleno de los requisitos que para la existencia y validez de todo tipo de negocio jur\u00eddico, consagra el art. 1502 del C. Civil, porque un elemental juicio de utilidad lleva a pensar que ning\u00fan sentido tendr\u00eda prometer un contrato que ser\u00eda inexistente, ineficaz, o nulo, raz\u00f3n por la cual se impone ese control anterior que en definitiva propone el ord. 2\u00ba del art. 89 mencionado. <\/p>\n
Para llegar a la anterior conclusi\u00f3n, bastar\u00eda la informaci\u00f3n obtenida de la lectura del art. 861 del C. de Comercio, pues esta norma una vez declara el efecto obligacional del contrato de promesa, en su segunda parte estatuye que \u201cLa celebraci\u00f3n del contrato prometido se someter\u00e1 a las reglas y formalidades del caso\u201d, esto es, a los requisitos y solemnidades que para su perfeccionamiento la ley establezca, lo que en otras palabras significa que el contrato prometido debe determinarse, especificarse o individualizarse en el contrato de promesa de manera completa e inequ\u00edvoca, de modo tal que para su perfeccionamiento s\u00f3lo quede faltando la tradici\u00f3n de la cosa o las solemnidades legales, que son las reglas y formalidades del caso en consideraci\u00f3n a la naturaleza del contrato. De ah\u00ed entonces, que necesariamente se deba concluir que sus elementos esenciales deben aparecer en la promesa, porque esta individualizaci\u00f3n sumada a la fijaci\u00f3n de la \u00e9poca para la celebraci\u00f3n, definen, seg\u00fan se explic\u00f3, el car\u00e1cter preparatorio o transitorio de la promesa. En conclusi\u00f3n, como remate de esta parte del estudio, no resulta admisible frente a las m\u00e1s elementales reglas de la l\u00f3gica jur\u00eddica, pensar en una promesa de celebrar un contrato sin que \u00e9ste quede identificado cabalmente, esto es por sus elementos esenciales, porque en ese contrato la obligaci\u00f3n de hacer carecer\u00eda de objeto, o sea de prestaci\u00f3n. <\/p>\n
En este orden de ideas, trat\u00e1ndose de la promesa de un contrato de compraventa, para dar cumplimiento exacto al requisito del ord. 4 del art. 89 de la ley 153 de 1887, se requiere que ella contenga los elementos esenciales de la compraventa, es decir, aquellos que \u201cdeterminan\u201d dicho contrato, porque lo especifican y lo individualizan m\u00ednimamente, seg\u00fan se analiz\u00f3, quedando a discreci\u00f3n de los contratantes una m\u00e1s concreta particularizaci\u00f3n que implique la inclusi\u00f3n de elementos accidentales del mismo. Esos elementos esenciales cuando de compraventas solemnes se trata ser\u00edan: el acuerdo sobre la cosa y el precio, aunado al se\u00f1alamiento de la notar\u00eda (cuando hay dos o m\u00e1s), donde debe otorgarse la escritura p\u00fablica, si esta es la formalidad perfeccionante del mismo, conforme a criterio jurisprudencial reiterado de la Corporaci\u00f3n. Quedan igualmente excluidos del contenido expreso de la promesa, como condici\u00f3n de validez o existencia de la misma, los elementos de la naturaleza, que como bien se sabe por ley se entienden incorporados sin que sea necesaria su estipulaci\u00f3n (art. 1501 del C. Civil). <\/p>\n
5. Como bien se nota el contrato descrito comporta una promesa de cesi\u00f3n de cuotas a t\u00edtulo de compraventa, porque no es otra la naturaleza de un acuerdo donde una parte se obliga a transferir la propiedad (dar) sobre una cosa corporal o incorporal y otra a pagar un precio por ella (arts. 1849 del C. Civil y 905 del C. de Comercio). <\/p>\n
Ahora bien, la cesi\u00f3n de cuotas de inter\u00e9s en el marco de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, est\u00e1 prevista en el art. 362 del C. de Comercio, como un derecho irrenunciable de los socios, pues toda estipulaci\u00f3n \u201cque impida este derecho, se tendr\u00e1 por no escrita\u201d. Por lo dem\u00e1s, la cesi\u00f3n de cuotas sociales es considerada por la norma antes se\u00f1alada, sin que para nada importe el t\u00edtulo a que se haga, como una reforma estatutaria, sometida por consiguiente a la solemnidad de la escritura p\u00fablica, la cual debe ser \u201cotorgada por el representante legal de la compa\u00f1\u00eda, el cedente y el cesionario\u201d. Solemnidad ad sustanciam actus que per se establece para el acto de \u201ccesi\u00f3n de cuotas\u201d el art. 366 ib\u00eddem. <\/p>\n
De otro lado, por implicar la cesi\u00f3n de cuotas sociales una reforma estatutaria y por el car\u00e1cter personal que en su concepci\u00f3n original imperaba en este tipo de sociedad (l\u00edmite de socios y conocimiento), el art. 363 ej\u00fasdem, supliendo la voluntad de las partes porque se admite \u201cestipulaci\u00f3n en contrario\u201d, a prop\u00f3sito del inter\u00e9s de un socio en la cesi\u00f3n de sus cuotas consagra un derecho de oferta preferente \u201ca los dem\u00e1s socios por conducto del representante legal de la compa\u00f1\u00eda\u201d, previendo seguidamente un procedimiento especial para efectos de la cesi\u00f3n, el cual empieza por la regulaci\u00f3n de la oferta interna, aunque se permite reglamentaci\u00f3n estatutaria opuesta (art. 363 in fine y 364), para pasar al tr\u00e1mite ulterior para cuando ning\u00fan socio ejerce el derecho de preferencia en la oportunidad legal, \u201cni se obtiene la autorizaci\u00f3n de la mayor\u00eda prevista para el ingreso de un extra\u00f1o\u201d, porque la cesi\u00f3n de cuotas por comportar una reforma estatutaria, seg\u00fan se dej\u00f3 visto, debe ser aprobada por la Junta de Socios con el voto positivo de un n\u00famero de asociados que m\u00ednimo represente el 70% de las cuotas en que se halla dividido el capital social. <\/p>\n
La oferta de acuerdo con lo consagrado por la parte final del art. 363 debe expresar \u201cEl precio, plazo y dem\u00e1s condiciones de la cesi\u00f3n\u2026\u201d. Si acerca del precio y del plazo hay discrepancias, dice el art. 364, \u201cse designar\u00e1n peritos para que fijen uno y otro\u201d. <\/p>\n
6. Con respecto al r\u00e9gimen rese\u00f1ado por las normas mencionadas, vale la pena anotar que no obstante el car\u00e1cter supletivo del mismo, incluyendo el derecho de oferta preferente, los socios de la Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones de Colombia C.C.C. Ltda., lo acogieron como propio en el art\u00edculo 7\u00ba de la escritura p\u00fablica No. 72 de 26 de enero de 1981, por la cual se constituy\u00f3 la sociedad. <\/p>\n
Por raz\u00f3n de la cl\u00e1usula anterior y por cuanto el contrato de promesa se celebr\u00f3 sin estipular nada con relaci\u00f3n a los \u201cprocedimientos a seguir al interior de la misma sociedad, para hacer viable la cesi\u00f3n de cuotas\u201d, seg\u00fan las palabras del propio Tribunal, \u00e9ste seguidamente consider\u00f3 que la promesa era nula absolutamente, como en efecto lo declar\u00f3, por no cumplir con el requisito del ord. 4 del art. 89 de la ley 153 de 1887, ya que \u201cen la promesa de cesi\u00f3n de cuotas no se determin\u00f3 de tal suerte el contrato, pues se desconoci\u00f3 el derecho de preferencia que tienen los socios de la Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones de Colombia C.C.C. Ltda., como si tal derecho no existiera, exponiendo a la promesa citada a incertidumbres y eventuales controversias\u201d, <\/p>\n
Seg\u00fan se vio, el impugnante atribuye al raciocinio del ad quem, un error juris in judicando \u201cpor aplicaci\u00f3n indebida\u201d del art. 1611 del C. Civil y falta de aplicaci\u00f3n del art. 861 del C. de Comercio, porque trat\u00e1ndose como se trata de un contrato de promesa mercantil, distinto a la \u201cpromesa de constituci\u00f3n de sociedad\u201d (art. 119 del C. de Comercio), su consensualidad implica que ella no exija \u201cformalidades especiales\u201d, y en particular los requisitos \u201cdispuestos en los art\u00edculos 362 a 366 del C\u00f3digo de Comercio\u201d, como lo entendi\u00f3 el Tribunal, porque eso supone confundir \u201cla promesa de un contrato con el contrato mismo\u201d. <\/p>\n
De manera que el problema que plantean las posiciones encontradas de la sentencia y el recurrente, est\u00e1 en definir si el procedimiento que la ley establece para la efectividad del derecho de oferta preferente a los socios, es elemento esencial al contrato de promesa de cesi\u00f3n de cuotas sociales, a t\u00edtulo de compraventa, hasta el punto de poderse predicar, como lo hizo el Tribunal, que cuando estos \u201cprocedimientos\u201d se omiten, habi\u00e9ndolos acordado las partes por estipulaci\u00f3n expresa en el contrato de sociedad, se est\u00e1 incurriendo en un defecto que impide determinar el contrato prometido, exponi\u00e9ndolo, como igualmente lo sostuvo el ad quem, \u201ca incertidumbres y eventuales controversias\u201d. <\/p>\n
Para elucidar el punto, en primer lugar debe distinguirse entre la causa de la cesi\u00f3n, que bien puede ser cualquier t\u00edtulo originante de obligaci\u00f3n de dar (compraventa, permuta, donaci\u00f3n, etc.) y la cesi\u00f3n como \u201creforma estatutaria\u201d y acto jur\u00eddico de enajenaci\u00f3n o manera de efectuar la transferencia o tradici\u00f3n de las referidas cuotas de capital social. Por virtud de esa distinci\u00f3n es que el C\u00f3digo de Comercio en el art. 362 inc. 3\u00ba. estatuye que \u201cla correspondiente escritura p\u00fablica\u201d, refiri\u00e9ndose a la reforma estatutaria que implica la cesi\u00f3n, \u201cser\u00e1 otorgada por el representante legal de la compa\u00f1\u00eda, el cedente y el cesionario\u201d, y en el art. 366 con respecto al acto que obliga a la cesi\u00f3n de cuotas como tal, exige igualmente la solemnidad de la escritura p\u00fablica, so pena de ineficacia, por supuesto sin indicar suscriptores, porque se supone lo son cedente y cesionario. <\/p>\n
Antonio Brunetti en su Tratado del Derecho de las Sociedades, hace distinci\u00f3n similar a la inicialmente propuesta y sobre la enajenaci\u00f3n de la cuota, dice, \u201cque fundamenta el ejercicio del derecho personal del socio, por el que el adquirente asume en la sociedad la misma posici\u00f3n jur\u00eddica del que ha enajenado, creando una sustituci\u00f3n en la titularidad de la cuota, esto es, en los derechos y obligaciones inherentes a la participaci\u00f3n\u201d. (T. III, p\u00e1gs. 145 y ss.). <\/p>\n
Obs\u00e9rvese, adem\u00e1s, que la aprobaci\u00f3n de la junta de socios por el qu\u00f3rum atr\u00e1s indicado es exigencia legal para la reforma estatutaria que implica la cesi\u00f3n de cuotas, pero no para el contrato que genera la obligaci\u00f3n de ceder, que de entrada se explica en el principio de libertad de disposici\u00f3n consagrado como irrenunciable por el inc. 1\u00ba. del art. 362. De manera que el contrato que origina la obligaci\u00f3n de ceder puede existir v\u00e1lidamente y ser inexistente la reforma estatutaria, pues \u00e9sta, se repite, no ocurre en tanto la respectiva escritura p\u00fablica no haya sido suscrita por el representante legal de la sociedad, autorizado por la Junta en los t\u00e9rminos dichos. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la aprobaci\u00f3n de la reforma estatutaria que implica la cesi\u00f3n de cuotas es un procedimiento ex\u00f3geno al acto sustancial que genera la obligaci\u00f3n de ceder las cuotas. Otro tanto sucede con los procedimientos para hacer efectiva la oferta preferencial a los socios, bien los previstos por la ley o los que en el marco de libertad reconocida por el inc. 2\u00ba. del art. 364, establezcan los estatutos, porque como claramente lo consagra el art. 367, las C\u00e1maras de Comercio en ejercicio de un control de legalidad se deben abstener de inscribir la cesi\u00f3n \u201cmientras no se acredite con certificaci\u00f3n de la sociedad el cumplimiento de lo prescrito en los art\u00edculos 363, 364 y 365, cuando sea del caso\u201d, es decir, en tanto no se demuestre, mediante la certificaci\u00f3n dicha, el ofrecimiento preferencial a los socios en la forma legal o convencionalmente prevista, si es que estatutariamente no se declin\u00f3 el derecho de oferta interna preferente, como lo faculta el art. 363. Registro sin el cual, lo dice el art. 366, la cesi\u00f3n de cuotas \u201cno producir\u00e1 efectos respecto de terceros ni de la sociedad\u201d, lo que impl\u00edcitamente significa validez y eficacia entre las partes. <\/p>\n
Ahora, si ese es el tratamiento jur\u00eddico razonable y legalmente aplicable con respecto al t\u00edtulo traslaticio de las cuotas sociales, es decir, el de un elemento extra\u00f1o a las condiciones de existencia y validez, necesariamente se tiene que predicar lo mismo a prop\u00f3sito del contrato de promesa de cesi\u00f3n de las cuotas, estribando ah\u00ed el error de juicio que se le atribuye al Tribunal, porque son los propios arts. 363 y 364, los que excluyen como elemento esencial del t\u00edtulo de la cesi\u00f3n de cuotas el derecho de preferencia y por ende el procedimiento para hacerlo valer, cuando permiten, de un lado, que por la voluntad social se prescinda del primero, y se establezcan procedimientos estatutarios convencionales, del otro. Con todo, el cargo no puede prosperar, por cuanto resulta inane o intrascendente, porque por las razones que seguidamente se expondr\u00e1n, el contrato de promesa en cuesti\u00f3n, por fuerza de la modalidad (plazo) estipulada para fijar la \u00e9poca de celebraci\u00f3n del contrato prometido deviene en ineficaz. <\/p>\n
7. Como antes se explic\u00f3, el contrato de promesa, sea civil o mercantil, y este \u00faltimo a\u00fan con independencia del art. 89 de la ley 153 de 1887, por su car\u00e1cter transitorio o temporal, y por su naturaleza de contrato preparatorio del contrato fin, debe fijar la \u00e9poca precisa en que ha de celebrarse la convenci\u00f3n prometida, pues de no ocurrir as\u00ed no s\u00f3lo se dejar\u00eda en entredicho su funci\u00f3n jur\u00eddica instrumental para hacer el contrato prometido, sino que se desvirtuar\u00eda ese car\u00e1cter ef\u00edmero que se anotaba, porque al fin de cuentas \u00e9ste lo determina el se\u00f1alamiento de tal \u00e9poca. <\/p>\n
Como al comienzo se anot\u00f3, las partes de este proceso ajustaron el contrato de promesa de compraventa examinado, el 13 de agosto de 1986, oblig\u00e1ndose a otorgar la escritura que \u201cperfeccione la cesi\u00f3n de cuotas de capital social\u201d, el 15 de septiembre de 1986 (cl\u00e1usula tercera del contrato de promesa), o sea, un mes y dos d\u00edas despu\u00e9s de celebrada la promesa, constituyendo esta la modalidad (del plazo) a la cual acudieron las partes para fijar \u201cla \u00e9poca en que ha de celebrarse el contrato\u201d. <\/p>\n
As\u00ed concebido el contrato de promesa, virtualmente cumple con la exigencia de la temporalidad que su propia naturaleza impone. Empero, en consideraci\u00f3n a que la promesa versaba sobre la cesi\u00f3n de unas \u201ccuotas de capital social\u201d, en una sociedad donde las partes hab\u00edan acogido como propio el r\u00e9gimen legal previsto por los arts. 363, 364 y 365 del C. de Comercio, debe averiguarse si el plazo era el modo adecuado para cumplir con el requisito de la fijaci\u00f3n de la \u00e9poca, pero no como una forma insulsa, sino con un contenido de utilidad y eficacia acorde con la funci\u00f3n que econ\u00f3mica y jur\u00eddicamente le es propia al contrato de promesa. <\/p>\n
Pues bien, si se confronta el r\u00e9gimen de oferta interna y preferencial a los socios, reglamentado por las normas mercantiles citadas, con la modalidad utilizada por los contratantes en la promesa objeto de an\u00e1lisis, al rompe se advierte que este modo de fijar la \u00e9poca no se adecua con dicho r\u00e9gimen, pues siendo \u00e9ste extra\u00f1o a la voluntad del promitente cedente, se sale de su control, y por ende el plazo se torna opuesto a la se\u00f1alada funci\u00f3n, aunque se pensara en otro de mayor amplitud, que por contera hace la promesa ineficaz para el cometido ideado, pues desde un principio se podr\u00e1 advertir que su simple vencimiento, no da lugar a la cesi\u00f3n propuesta. Es ah\u00ed entonces, donde se diluye la utilidad econ\u00f3mica del contrato de promesa, porque siendo este un contrato preliminar, preparatorio o de predisposici\u00f3n de otros contratos, el mismo no se puede concebir, sino en la medida en que resulte id\u00f3neo para provocar la celebraci\u00f3n de un contrato definitivo, revestido para quienes prometieron celebrarlo de utilidad y eficacia, raz\u00f3n por la cual, el preliminar est\u00e1 destinado a fijar los puntos esenciales y el contenido que garantice tal resultado. <\/p>\n
En el caso concreto se observa que mientras que las partes en la promesa se otorgaron un plazo de treinta y dos d\u00edas para la cesi\u00f3n de las cuotas, la ley consagra otros que en mucho superan \u00e9ste para el agotamiento del procedimiento interno de oferta preferente consagrado en los estatutos sociales de la compa\u00f1\u00eda C.C.C., porque adem\u00e1s de los \u201cquince d\u00edas\u201d que los socios tienen para aceptar la oferta, se puede abrir un procedimiento para fijar precio y plazo, y la eventual asunci\u00f3n de la condici\u00f3n de socio por el tercero cesionario queda sujeta a las condiciones que consagra el art. 365, reserv\u00e1ndose de todas maneras dicha sociedad el derecho de presentar por conducto de su representante legal, \u201cdentro de los sesenta d\u00edas siguientes a la petici\u00f3n del presunto cedente\u201d, candidatos para adquirir las cuotas (art. 365). Desde luego, como atr\u00e1s se explic\u00f3, que la dificultad se genera, no por el per\u00edodo del plazo, sino por la modalidad en s\u00ed misma con independencia de su t\u00e9rmino, porque lo cierto es que \u00e9ste, cualquiera sea, no garantiza, como igualmente se anot\u00f3, que a su vencimiento se pueda celebrar el contrato diferido, porque por fuera de los t\u00e9rminos legales del C\u00f3digo de Comercio, \u00e9ste pudiera resultar frustrado si alg\u00fan socio acepta la oferta o la sociedad propone otras personas. En resumen, pudiera decirse, que en casos como este, el se\u00f1alamiento de la \u00e9poca para el perfeccionamiento de la cesi\u00f3n de cuotas prometida, necesariamente debe estar sujeto a una condici\u00f3n suspensiva, de alcance tal que permita el agotamiento del r\u00e9gimen consagrado por las normas del C\u00f3digo de Comercio, acogido como suyo por la Compa\u00f1\u00eda de Comunicaciones Limitada. <\/p>\n
Cierto es que el plazo y la condici\u00f3n, en abstracto son medios adecuados para fijar la \u00e9poca de celebraci\u00f3n del contrato prometido. Sin embargo, la aptitud de ellos para servir efectivamente a este objeto, muchas veces depende, como sucede en el evento que es materia de estudio, de requisitos que siendo externos al contrato de promesa, son inherentes a la naturaleza y eficacia del contrato prometido o, llegado el caso, de la atribuci\u00f3n patrimonial que \u00e9ste pudiera aparejar. En otras palabras, vale concluir, que acudir al plazo o a la condici\u00f3n, no siempre es discrecional de las partes, porque hay casos, as\u00ed sean excepcionales, donde la voluntad de los contratantes para valerse de uno u otra, queda determinada por requisitos extra\u00f1os a la promesa misma, de manera tal que la modalidad utilizada necesariamente tiene que resultar acorde con esos requisitos. <\/p>\n
Por lo expuesto, los cargos no prosperan. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En raz\u00f3n y m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 6 de julio de 1993, dictada en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1. <\/p>\n
Costas a cargo del recurrente en casaci\u00f3n, quien pierde el recurso. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y devu\u00e9lvase al Tribunal de origen. <\/p>\n
JORGE SANTOS BALLESTEROS <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS <\/p>\n
PEDRO LAFONT PIANETTA <\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
RAFAEL ROMERO SIERRA <\/p>\n
<\/p>\n
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S-053-98 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[79],"tags":[],"class_list":["post-81562","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-79"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81562","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=81562"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81562\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=81562"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=81562"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=81562"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}