S-013-99<\/p>\n
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA <\/p>\n
Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D. C. , diecinueve (19) de Mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).- <\/p>\n
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Referencia: Expediente No. 5130 <\/p>\n
Se decide por la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de 1994 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, para ponerle fin en segunda instancia al proceso divisorio seguido por ALFREDO FRASSER AVELLO contra HERNANDO FRASSER AVELLO. <\/p>\n
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I. EL LITIGIO <\/p>\n
1. En el escrito con que se abri\u00f3 el proceso en menci\u00f3n y cuyo conocimiento correspondi\u00f3 al Juzgado Civil del Circuito de La Dorada (Caldas) ALFREDO FRASSER AVELLO entabl\u00f3 demanda de divisi\u00f3n de bien com\u00fan contra HERNANDO FRASSER AVELLO, para que en sentencia de fondo se disponga la divisi\u00f3n material del inmueble denominado \u00abCampo Hermoso\u00bb, ubicado en el corregimiento de Guarinocito, en el Municipio de La Dorada, Departamento de Caldas, con todas sus mejoras, anexidades y cuyos linderos se especifican en el mencionado escrito, pretendiendo asimismo que \u201cse le adjudiquen preferencialmente los terrenos donde tiene plantadas sus mejoras\u201d. En consecuencia solicita la inscripci\u00f3n de la demanda y que la partici\u00f3n respectiva se protocolice y registre en debida forma. <\/p>\n
En orden a apoyar las pretensiones que constituyen el objeto de la acci\u00f3n divisoria incoada, la demanda refiere los siguientes hechos: <\/p>\n
a) El inmueble de cuya divisi\u00f3n material se trata, fue adquirido en com\u00fan y proindiviso por Carlos Alberto Frasser, Edgar Frasser, Ernesto Frasser, HERNANDO FRASSER y ALFREDO FRASSER mediante escritura p\u00fablica n\u00famero 470 otorgada el 15 de junio de l973 en la Notar\u00eda Unica de Honda y debidamente registrada en el folio de matr\u00edcula inmobiliaria 106-0001772. b) Con posterioridad, el 26 de diciembre de 1986, Edgar Frasser Avello permut\u00f3 su derecho al demandante, y luego Carlos Alberto Frasser Luna vendi\u00f3 la nuda propiedad de su cuota, reserv\u00e1ndose el usufructo, a Eduardo, Alberto, Lucila y Rita Frasser. c) Ernesto Frasser Avello, por su parte, vendi\u00f3 su cuota o derecho a HERNANDO FRASSER AVELLO quien a su vez adquiri\u00f3 los derechos correspondientes a Eduardo, Alberto, Lucila y Rita Frasser, previa cancelaci\u00f3n del usufructo en favor de Carlos Alberto Frasser Luna. d) La secuencia referida indica que quedaron como \u00fanicos condue\u00f1os del inmueble objeto de litigio el demandante y el demandado \u201ccorrespondi\u00e9ndole al primero en la actualidad dos quintas partes, y al \u00faltimo tres quintas partes del mismo inmueble\u201d. e) El actor, por su cuenta y riesgo, ha realizado mejoras en una porci\u00f3n de terreno equivalente a lo que le corresponde como copropietario. f) Para dar fin a la indivisi\u00f3n, el demandante pretende que se le adjudique dos quintas partes del inmueble y \u201cpreferencialmente el \u00e1rea en que se hallan las mejoras que tiene plantadas en dicho inmueble\u201d. <\/p>\n
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2. Admitida a tr\u00e1mite la demanda y surtida la notificaci\u00f3n de rigor, actuando por conducto de mandatario judicial el demandado manifest\u00f3 no oponerse a la partici\u00f3n material del inmueble, por lo cual se\u00f1al\u00f3 que debe \u201centregarsele el terreno correspondiente a su derecho\u201d. Acept\u00f3 igualmente los hechos relacionados con la titularidad conjunta sobre el bien ra\u00edz indiviso y en relaci\u00f3n con los que se refieren a las mejoras reclamadas por el demandante, solicit\u00f3 previamente la prueba respectiva. A su vez, reclam\u00f3 en su favor las mejoras que identifica en su escrito. <\/p>\n
3. Creado as\u00ed el lazo de instancia y planteada la cuesti\u00f3n litigiosa dentro de los extremos que se dejan resumidos, se tramit\u00f3 el primer grado con producci\u00f3n de pruebas y, as\u00ed, el Juzgado del conocimiento, con fecha tres (3) de diciembre de l992, declar\u00f3 legalmente terminada la comunidad existente entre las partes en relaci\u00f3n con el inmueble objeto de litigio, decretando en consecuencia la partici\u00f3n material del inmueble referido, por lo cual y para los fines previstos en el ordinal 1\u00b0 del art. 471 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, dispuso tener en cuenta el aval\u00fao realizado por los peritos en el proceso (fl. 86 C. 4), sin condenar en costas por ausencia de oposici\u00f3n. Las partes desistieron del tr\u00e1mite incidental previsto por la ley para el reconocimiento de las mejoras realizadas por cada una, quedando supeditados \u00fanicamente al respectivo dictamen pericial, el que una vez producido y en firme, se tuvo en cuenta para efectos de efectuar la partici\u00f3n material ordenada. <\/p>\n
Posteriormente, ante la abstenci\u00f3n de los comuneros para designar partidor, lo hizo el Juzgado y dicho auxiliar, en el t\u00e9rmino concedido, present\u00f3 el trabajo encomendado del cual se corri\u00f3 el traslado de ley. En dicho t\u00e9rmino el demandado formul\u00f3 objeciones a las cuales se les imprimi\u00f3 el tr\u00e1mite previsto en el numeral 3\u00b0 del art 611 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, tr\u00e1mite que concluy\u00f3 mediante sentencia que data del nueve (9) de septiembre de l993, en la que se declararon infundadas las objeciones y, en consecuencia, se aprob\u00f3 el trabajo partitivo, orden\u00e1ndose su inscripci\u00f3n en el registro de instrumentos p\u00fablicos correspondiente. <\/p>\n
4. Frente a esta decisi\u00f3n apelaron ambas partes, argumentando el demandante su inconformidad por no haberse condenado en costas, a pesar de haber surgido controversia dentro del proceso, y reiterando a su vez el demandado tanto las objeciones al trabajo de partici\u00f3n como su desacuerdo con que el partidor, a su arbitrio, hubiese restablecido el equilibrio econ\u00f3mico entre las partes con terreno y no con dinero, motivo por el cual subi\u00f3 el expediente al conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el que, luego de rituar en debida forma la segunda instancia, por sentencia del veintiuno (21) de abril de l994 confirm\u00f3 la impugnada, modific\u00e1ndola \u00fanicamente en lo que concierne a las costas, imponi\u00e9ndole al demandado la obligaci\u00f3n de sufragar a favor del demandante las causadas en primera instancia dentro del tr\u00e1mite de las objeciones a la partici\u00f3n. <\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO <\/p>\n
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Despu\u00e9s de efectuar el resumen de lo actuado dentro del proceso, sin pre\u00e1mbulo adicional alguno, entra el Tribunal a analizar una a una las objeciones que la parte demandada formul\u00f3 respecto del trabajo de partici\u00f3n, para advertir, con relaci\u00f3n a la supuesta existencia de un mayor n\u00famero de hect\u00e1reas sobre el terreno \u201cde las que en el sub-judice pretende adjudicar el partidor\u201d, que el trabajo del partidor se ajust\u00f3 estrictamente a lo dictaminado por los peritos en relaci\u00f3n con la dimensi\u00f3n global del terreno \u201cde tal manera que no es valido afirmar que adjudic\u00f3 cantidad superior a la previamente establecida\u201d, sin que de otro lado, sea el momento de la sentencia la oportunidad procesal para discrepar por la extensi\u00f3n de terreno correspondiente a cada porci\u00f3n del predio indiviso \u201cpues debi\u00f3 haberle formulado sus reparos al dictamen pericial buscando que de ser cierta su aseveraci\u00f3n se lograra la correcci\u00f3n respectiva\u201d, por lo que concluye es acertada la decisi\u00f3n del a-quo sobre el punto cuando declar\u00f3 infundada la objeci\u00f3n correspondiente. <\/p>\n
En cuanto a la ausencia de reconocimiento de algunas de las mejoras alegadas por el demandado, subraya el ad quem que la conciliaci\u00f3n a la que llegaron las partes sobre el particular impide volver a proponer el tema como materia de controversia, de manera que \u201cese desistimiento que le di\u00f3 fin al incidente de mejoras requeridas por ambas partes, ce\u00f1\u00eda al partidor de manera estricta a reconocer y aplicar en su trabajo las que de manera expresa hab\u00edan puntualizado demandante y demandado previa la valoraci\u00f3n pericial de las diferentes obras que las constitu\u00edan\u201d, para agregar a continuaci\u00f3n, que el valor dado por los peritos a las mejoras respectivas fue adoptado sin modificaci\u00f3n alguna por el partidor \u201cde tal manera, que no es posible afirmar que la partida en cuesti\u00f3n fue preterida o pasada en silencio en el acto distributivo\u201d. <\/p>\n
Respecto de la inconformidad que gira en torno de la supuesta equivocaci\u00f3n por la cual se adjudicaron porciones de terreno diferentes a la proporci\u00f3n que por ley le correspond\u00eda a cada comunero, el Tribunal se\u00f1ala la imposibilidad material de repartir terrenos exactamente iguales \u201cpues han de tenerse en cuenta diversos factores que inciden en el valor de las distintas \u00e1reas que lo componen\u201d, de suerte que las disimiles condiciones topogr\u00e1ficas del terreno, su aptitud para la siembra, facilidad de comunicaci\u00f3n, etc., inciden para que \u201cactuando de manera equitativa la distribuci\u00f3n no pueda obedecer a un patr\u00f3n estrictamente matem\u00e1tico en cuanto a la distribuci\u00f3n material del fundo. El partidor debe entrelazar todos estos factores o fen\u00f3menos para que combinados produzcan una partici\u00f3n justa\u201d, ello aunado al hecho de que a cada comunero se le debe adjudicar un terreno conjunto y no fragmentos aislados del mismo, principios que, en s\u00edntesis, fueron observados en el acto de partici\u00f3n objetado. <\/p>\n
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Prosiguiendo en su estudio, en lo que toca con la objeci\u00f3n centrada en que el partidor no \u201ccomparti\u00f3\u201d entre los litigantes la obligaci\u00f3n de mantenimiento \u201cde la entrada y del carreteable\u201d, -respecto del cual se benefici\u00f3 con servidumbre al predio del demandante, grav\u00e1ndose coet\u00e1neamente el predio del demandado-, dice el sentenciador colegiado que el partidor se limit\u00f3 a dar aplicaci\u00f3n a lo dispuesto en el art\u00edculo 908 del C. Civil sobre el punto, sin que sea competencia de \u00e9ste regular el r\u00e9gimen que sujeta el ejercicio de la aludida servidumbre, por lo cual \u201cbastar\u00e1 remitirse a las normas aludidas para establecer cuales son las cargas que ese derecho real engendra para el predio dominante y para el predio sirviente\u201d. <\/p>\n
Seguidamente se refiere a la servidumbre de agua en favor del predio del demandado que no reconoci\u00f3 el partidor, para subrayar que dicha objeci\u00f3n no tuvo soporte probatorio alguno, adem\u00e1s de que, curiosamente, el punto no hab\u00eda sido objeto de discrepancia con antelaci\u00f3n al trabajo de partici\u00f3n, cuando las partes recibian beneficio por mutuo acuerdo de porciones singularizadas del terreno tantas veces mencionado. <\/p>\n
Y una vez descalificadas las objeciones propuestas, el Tribunal hace constar que no comparte el criterio del a-quo en cuanto a abstenerse de imponer condena en costas, por cuanto, en su sentir, la actuaci\u00f3n llevada a cabo re\u00fane los supuestos previstos en el art\u00edculo 392 del C. de P. C. para que dicha condena se de, toda vez que fue la conducta desplegada por la parte demandada la que dio lugar al tr\u00e1mite incidental para el reconocimiento de mejoras, por lo que la sentencia impugnada se modifica en este punto espec\u00edfico, recibiendo confirmaci\u00f3n en los restantes. Y en lo que ata\u00f1e a la segunda instancia, en tanto no aparece acreditado que en el curso de ella se hubieren causado, no se impone condena al pago de costas a cargo de ninguno de los apelantes. <\/p>\n
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III. LA DEMANDA DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE <\/p>\n
En el escrito presentado para sustentar la impugnaci\u00f3n, el recurrente sostiene un argumento com\u00fan a cada uno de los cargos que con posterioridad singulariza, consistente en afirmar que, en su sentir y separ\u00e1ndose de la uniforme orientaci\u00f3n jurisprudencial sobre la materia, el recurso de casaci\u00f3n cuando resulta exitoso, debe generar condena en costas en favor del impugnante, toda vez que la falta de imposici\u00f3n de dicha condena desconoce principios constitucionales como el de la garant\u00eda de un orden econ\u00f3mico y social justo, la igualdad de las personas ante la ley y el criterio de equidad, deficiencias que habr\u00edan de enmendarse mediante lo que denomina \u201cexcepci\u00f3n de inexequibilidad interpretativa\u201d que se impondr\u00eda, entonces, para operar como rectificaci\u00f3n doctrinaria del criterio sometido a cr\u00edtica. <\/p>\n
Cita como premisa adicional en sustento de la tesis presentada, que no existe norma alguna que impida la condena en costas cuando el recurso de casaci\u00f3n culmina exitosamente norma que, anota, \u201cde existir ser\u00eda inexequible\u201d; y al anterior razonamiento a\u00f1ade el principio general consagrado en el art\u00edculo 392 del C. de P. C., en el sentido de que la condena en costas opera en contra de la parte vencida en el proceso, para enfatizar en el equivoco tratamiento que se imprime a dos actuaciones procesales que como el recurso de casaci\u00f3n y el de apelaci\u00f3n, deben acoger sin distingos las reglas generales sobre el tema. <\/p>\n
Insiste, en consecuencia, en que siendo el recurso de casaci\u00f3n el que mayores costos representa para los litigantes, la condena en costas en contra del no replicante, debe ser una consecuencia legal y pr\u00e1ctica inherente al mismo, tal como acontece cuando el impugnante resulta vencido aunque la parte contraria no haya participado en el recurso con actuaci\u00f3n alguna. <\/p>\n
Y luego de agotar esta disquisici\u00f3n t\u00e9cnica que por su contenido habr\u00eda de entenderse planteada para el evento de que el recurso aqu\u00ed interpuesto alcance el objetivo que se propone, pues como bien es sabido cuestiones de constitucionalidad de esta \u00edndole son inadmisibles si a trav\u00e9s de ellos se piden pronunciamientos a la postre inoficiosos o indiferentes para la decisi\u00f3n de la instancia, recurso o tr\u00e1mite en que tales cuestiones se suscitan, ya situado en el aparte relativo a los cargos formulados, tres formula el recurrente contra la sentencia del Tribunal, el primero y el tercero por supuestos errores de procedimiento y el segundo dentro del \u00e1mbito del numeral primero del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, acusaciones que la Corte examinar\u00e1 en el orden propuesto en la demanda habida cuenta que el tercero tiene un alcance parcial en frente de la decisi\u00f3n denunciada: <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
Acusa el recurrente la sentencia del Tribunal con fundamento en la causal quinta del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, por ser nulo el proceso al no haberse citado en forma oportuna al Ministerio P\u00fablico, y por haberse reanudado su tr\u00e1mite, estando suspendido, antes de la oportunidad debida. <\/p>\n
1. La primera fase del cargo la explica el censor sosteniendo que por tratarse de un proceso divisorio agrario, el Ministerio P\u00fablico debe comparecer conforme lo establecen los art\u00edculos 30 y 13 del Decreto 2303 de l989, raz\u00f3n por la cual ha debido notific\u00e1rsele personalmente el auto admisorio de la demanda y la sentencia (arts. 314- 4 C. P. C.). A\u00f1ade, en consecuencia, que como dicha actuaci\u00f3n no se llev\u00f3 a cabo, la nulidad procesal opera desde el auto admisorio de la demanda, sin que pueda afirmarse que con el envi\u00f3 del oficio remitido por el Juzgado del conocimiento a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n se subsane dicha deficiencia, toda vez que \u201cla ley tiene establecida otra forma de citaci\u00f3n\u201d, por fuera de que ese mecanismo de comunicaci\u00f3n no garantiza que el oficio llegue a su destino y, adem\u00e1s, la falta de copia del mismo en el proceso impide conocer sobre s\u00ed se dio la suficiente informaci\u00f3n \u201ccomo para que su destinatario pueda comparecer al proceso\u201d, amen de que no se indic\u00f3 a qu\u00e9 oficina de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n fue remitido. <\/p>\n
2. La segunda circunstancia que da lugar tambi\u00e9n a la nulidad del proceso tiene que ver, agrega el recurrente, con la actuaci\u00f3n mediante la cual el Juzgado del conocimiento, tras advertir que no hab\u00eda citado al Ministerio P\u00fablico en el auto admisorio de la demanda, lo hizo mediante prove\u00eddo calendado el 23 de julio de 1991, auto en el cual dispus\u00f3 suspender la actuaci\u00f3n, a pesar de lo cual reanud\u00f3 el proceso el 22 de agosto de ese a\u00f1o \u201csin que se reparara que no se hab\u00eda cumplido con la comparecencia o notificaci\u00f3n requerida del Ministerio P\u00fablico, y sin que se ordenara su reanudaci\u00f3n legal\u201d. <\/p>\n
Asevera igualmente la censura que ninguna de las causales de nulidad referidas se han saneado, toda vez que la comparecencia del Ministerio P\u00fablico reviste inter\u00e9s general, por lo cual cualquier persona \u201cpuede advertir y reclamar la debida composici\u00f3n procesal\u201d, adem\u00e1s de que por no haber sido citado en debida forma el respectivo agente del Ministerio P\u00fablico, no pudo comparecer al proceso para invocar la correspondiente nulidad, situaci\u00f3n que no cambi\u00f3 con la notificaci\u00f3n que se hizo de la sentencia de segundo grado al Procurador Agrario de la ciudad de Manizales por cuanto el competente para conocer de este determinado proceso lo es el de La Dorada \u201cy, finalmente, porque el procurador agrario notificado de la sentencia ad quem no es casacionista\u201d. El inter\u00e9s en el demandado para invocar la aludida nulidad radica, entonces, en el hecho consistente en que de haber comparecido el Ministerio P\u00fablico en la forma requerida por la ley, su situaci\u00f3n procesal habr\u00eda podido ser diferente de tal manera que s\u00ed se renueva la actuaci\u00f3n, puede hacer \u201cvaler adecuadamente sus legitimas aspiraciones sub judice\u201d. <\/p>\n
La finalidad de este cargo es que se case la sentencia del Tribunal para que se revoque la de primer grado y, en su lugar, se declare la nulidad respectiva, con las consecuencias procesales pertinentes, previa declaratoria de ineficacia de las actuaciones efectuadas para dar cumplimiento a la sentencia de primera instancia y que se absuelva a las partes en las costas de instancia para condenar, en cambio, a las causadas dentro del recurso de casaci\u00f3n en la hip\u00f3tesis de que el opositor hubiese intervenido. <\/p>\n
Se considera: <\/p>\n
Como punto de partida com\u00fan para el debido tratamiento de los dos aspectos que presenta la tesis en estudio, es preciso recordar que seg\u00fan reiterada orientaci\u00f3n jurisprudencial sobre el tema, la infirmaci\u00f3n de una sentencia con fundamento en el quinto de los motivos de casaci\u00f3n que consagra el Art. 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en primer t\u00e9rmino requiere que la irregularidad se\u00f1alada como constitutiva de nulidad tenga en verdad esa significaci\u00f3n, esto es, forme parte de aquellas que contempla el art. 140 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, y en segundo lugar, es preciso que la causal de nulidad previamente aceptada como tal no haya sido saneada y que se alegue por la parte legitimada para proponerla, lo que a contrario implica que no es admisible como causal de casaci\u00f3n, la nulidad convalidada expresa o t\u00e1citamente, o la que no afecta a la parte que la propone, o la constituida por hechos que, pudi\u00e9ndose proponer como excepciones previas, no lo fueron. <\/p>\n
Enseguida pasa a verse, de acuerdo con estos principios y la correcta perspectiva jur\u00eddica que ellos suministran, que en el caso en estudio tales requisitos no concurren y por eso el cargo carece por completo de fundamento. <\/p>\n
1. En efecto, en relaci\u00f3n con la nulidad que se alega por la indebida notificaci\u00f3n al Ministerio P\u00fablico, susceptible de ser encuadrada en el Num. 9 del art.140 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, cabe precisar que el art. 30 del Decreto 2303 de l989, llamado \u201cestatuto procesal agrario\u201d, dispone que en los procesos de esa naturaleza, el juez competente debe ordenar, en el auto admisorio de la demanda, que se libre inmediata comunicaci\u00f3n a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, -por el medio m\u00e1s r\u00e1pido disponible-, a fin de asegurar la oportuna participaci\u00f3n del correspondiente procurador agrario, si fuere el caso, inform\u00e1ndole, especialmente, lo concerniente a la clase de negocio y las partes que lo conforman. <\/p>\n
Esa intervenci\u00f3n que convierte al Ministerio P\u00fablico en parte, con \u201cuna funci\u00f3n asimilable a la de los apoderados judiciales\u201d (Auto 122, 21 de abril de 1994, sin publicar) se provoca mediante el procedimiento se\u00f1alado y no otro distinto equiparable al que aqu\u00ed indica como el de su preferencia el recurrente, reclamando el cumplimiento de formalidades adicionales cimentadas en la err\u00f3nea creencia de que la ausencia de notificaci\u00f3n personal del auto admisorio determina la invocada nulidad, cuando de conformidad con la disposici\u00f3n citada, el proceso agrario requiere, \u00fanica y exclusivamente, que se de el aviso sobre la iniciaci\u00f3n del proceso, sin ning\u00fan otro aditivo procesal diferente a no ser el de que la actuaci\u00f3n se suspenda hasta tanto se cumpla con la mencionada comunicaci\u00f3n. <\/p>\n
Pues bien, de estarse al tenor literal de la ley que en el punto es lo suficientemente preciso y claro, importa se\u00f1alar que obra en el expediente la providencia judicial que orden\u00f3 comunicar a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n la existencia de este proceso, la cual fue debidamente notificada por estado, y obra adem\u00e1s la constancia secretarial que da fe del cumplimiento dado a dicha orden mediante env\u00edo del oficio n\u00famero 437 a ese organismo de control, sin que de otro lado prueba alguna desvirtue tal diligenciamiento o ponga de manifiesto que no se produjo el oportuno arribo de la referida comunicaci\u00f3n a la oficina p\u00fablica destinataria, por lo que resulta imperativo concluir que el aviso se realiz\u00f3 conforme a la ley y que las dudas que a estas alturas de la actuaci\u00f3n se pretenden generar, no pasan de ser producto de apreciaciones subjetivas sin posibilidad ninguna de abrirle paso a una declaraci\u00f3n de nulidad procesal por el motivo y con los alcances que reclama la censura. <\/p>\n
Es equivocado sostener, entonces, que la ley tenga prevista otra forma de citaci\u00f3n para efectuar el llamamiento del Ministerio P\u00fablico en los juicios de naturaleza agraria, comparecencia que, en las condiciones en que fue concebida por la legislaci\u00f3n especial que se ocupa de la materia, deja en libertad al respectivo funcionario para participar o no dentro del proceso, lo que significa, como es apenas natural intuirlo, que ninguna otra verificaci\u00f3n procesal incumbe al juez con relaci\u00f3n a dicha actuaci\u00f3n del agente fiscal, incluida desde luego la peregrina exigencia de cerciorarse si en la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n existen o no \u201ccasacionistas\u201d. <\/p>\n
Pero lo cierto es que en este punto no quedan las cosas, pues, como factor adicional indicador de la improcedencia de la nulidad alegada, se erige el hecho de que a la luz de lo dispuesto en los arts. 142 inc. 3\u00b0 y 143 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil \u201cla persona indebidamente representada, notificada o emplazada\u201d es \u201cla \u00fanica a quien la ley le reconoce inter\u00e9s, serio y actual, para proponer la nulidad\u201d (G. J. CC, 158) sea en sede de instancia o en casaci\u00f3n (G. J. CXXXVI, 22), lo que lleva a concluir que el aqu\u00ed recurrente no tiene inter\u00e9s para hacer valer la afirmada nulidad en el supuesto de que ella en realidad se hubiere configurado, ello aparte de que dicha nulidad se quiere hacer derivar de circunstancias que en las instancias no le merecieron objeci\u00f3n de ninguna especie. <\/p>\n
2. En lo que toca con la presunta nulidad originada en la reanudaci\u00f3n del proceso, es pertinente se\u00f1alar que de conformidad con el numeral 5\u00b0 del art. 140 del vigente C\u00f3digo de Procedimiento Civil, se incurre en ella cuando se continua con la actuaci\u00f3n deconoci\u00e9ndose la suspensi\u00f3n del proceso, o se reanuda el tr\u00e1mite antes de la oportunidad correspondiente, nulidad \u201ccuyo fundamento descansa en la garant\u00eda constitucional del derecho de defensa que le asiste a las partes en el ejercicio de sus derechos\u201d y en la necesidad de que el juez que act\u00fae en el proceso no tenga suspendida la competencia (Cas. Civ. Febrero 18 de 1994, a\u00fan sin publicar). <\/p>\n
A simple vista se aprecia que no es una situaci\u00f3n irregular de tal estirpe la que en el caso presente se da, toda vez que el Juzgado del conocimiento cumpli\u00f3 con lo dispuesto en el segundo inciso del se\u00f1ado art\u00edculo 30 del Decreto 2303 de 1989 cuando dispuso suspender el proceso hasta tanto \u201cno se remita dicha comunicaci\u00f3n\u201d, determinaci\u00f3n suspensiva que dista en mucho de la exigencia que reclama el recurrente al sostener que dicha suspensi\u00f3n operaba mientras no se efectuara la notificaci\u00f3n personal, por lo que cabe agregar que remitida la comunicaci\u00f3n ordenada seg\u00fan lo hizo constar el secretario del juzgado, era deber del juez reanudar el proceso y como esa fue la conducta desplegada por el Juzgado del conocimiento, es manifiesta tambi\u00e9n la falta de fundamento del cargo en este segundo aspecto de la argumentaci\u00f3n que lo estructura. <\/p>\n
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CARGO SEGUNDO <\/p>\n
Con fundamento en la causal de casaci\u00f3n que consagra el Num. 1\u00ba del Art. 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, acusa la sentencia del Tribunal por violaci\u00f3n indirecta de normas de derecho sustancial, por falta de aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 1394, numerales 5\u00b0, 7\u00b0, 8\u00b0 y 9\u00b0 del C\u00f3digo Civil y 610, num. 1\u00b0, as\u00ed como 611, num. 5\u00b0 y 6\u00b0 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil; y por indebida aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 2323, 2324, 2334, 2335, 2338, 2340, num. 3\u00b0; 1374 inc.1\u00b0, 1377, 1391 y 1392 del C\u00f3digo Civil; 467 y 468 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil como consecuencia de errores de derecho, por falta de aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 482, 233, 234, 237, numeral 2\u00b0, 241, 107, 84 inc 1\u00b0, 5\u00b0 (sic) y 6\u00b0 (sic) del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, y errores manifiestos de hecho que luego determina. <\/p>\n
Con el prop\u00f3sito de individualizar el error probatorio denunciado, dice el censor que la no designaci\u00f3n de peritos agrimensores para la medici\u00f3n, aval\u00fao y partici\u00f3n del inmueble objeto de partici\u00f3n, hizo incurrir al Tribunal en error de derecho y explica luego que los errores de hecho consistieron en la indebida apreciaci\u00f3n del trabajo de partici\u00f3n del predio, efectuado sobre la base de un dictamen pericial \u201cque no est\u00e1 debidamente fundado y parte de datos irreales\u201d. Y seguidamente se ocupa de descartar la posibilidad de que con dicho argumento se endilge invocaci\u00f3n de medio nuevo en casaci\u00f3n, toda vez que la objeci\u00f3n al trabajo de partici\u00f3n, como la posterior impugnaci\u00f3n de la providencia que la aprob\u00f3, impide que pueda darse dicha calificaci\u00f3n al cargo, para anotar como argumento adicional que \u201cla inaplicaci\u00f3n (o indebida aplicaci\u00f3n) de normas procesales no puede ser jam\u00e1s medio nuevo, por ir involucrado en su ejercicio el derecho p\u00fablico del Estado a dispensar justicia\u201d. <\/p>\n
Concreta luego la denuncia sobre la existencia de errores de derecho en la circunstancia por la cual los peritos designados por el Juzgado del conocimiento, a pesar de tener como misi\u00f3n especial la medici\u00f3n del terreno y lo relacionado con el informe sobre las caracter\u00edsticas especiales del mismo, fueron un arquitecto y un ingeniero, sin conocimiento alguno en la materia encomendada, como se comprueba con el hecho de que para abordar la totalidad del examen tuvieron que recurrir a un top\u00f3grafo y a un ingeniero agr\u00f3nomo \u201csin que se diera cumplimiento en el sub judice a los arts. 237-2 y 241 C. P. C.\u201d. Por ello, a\u00f1ade el censor, en virtud del hecho referido, los peritos no pudieron exponer su conocimiento personal sobre los temas requeridos, por fuera de que los auxiliares que les prestaron su apoyo no firmaron ni hicieron entrega personal de documento alguno \u201csin lo cual no tiene ning\u00fan valor probatorio la medici\u00f3n del predio\u201d, defecto que incide en que frente a la falta de competencia de los peritos, se \u201creste toda credibilidad probatoria a su informe\u201d, situaci\u00f3n que ha debido enmendar el a-quo ordenando rehacer la partici\u00f3n \u201cpor no estar conforme con las normas jur\u00eddicas enunciadas en el cargo\u201d. <\/p>\n
La trascendencia del cargo la hace radicar el escrito de demanda, en el hecho de que de haber acatado el Tribunal las disposiciones denunciadas como violadas, \u201cno habr\u00eda aprobado la partici\u00f3n que se bas\u00f3 en el dictamen pericial rese\u00f1ado\u201d, el que a su vez tuvo como soporte lo apreciado por terceros. <\/p>\n
Al hacerse las adjudicaciones del terreno a cada uno de los antiguos comuneros \u201csin guardar la proporci\u00f3n de esas clases de terreno\u201d, se dej\u00f3 de observar que el partidor adjudic\u00f3 al demandante la totalidad del terreno llamado \u2018escarpado\u2019, el que por ser el que menos costos requiere para su administraci\u00f3n, representaba mayor rentabilidad en la explotaci\u00f3n ganadera. Dejo de ver adem\u00e1s que no se hizo distribuci\u00f3n equitativa del terreno, en el procentaje del 40% para el demandante y el 60% para el demandado, sin que, de otro lado, se hubiese dado explicaci\u00f3n alguna en el sentido de que dicha distribuci\u00f3n, \u201cen la forma que mandan los arts. 2338-1\u00b0, 1394-3\u00b0-8\u00b0 C. C.\u201d no se pudiese llevar a cabo. <\/p>\n
Se abstuvo el partidor igualmente de indicar lo relacionado con \u201cla necesaria servidumbre de aguas en beneficio del ganado que debe pastar en el predio adjudicado al demandado\u201d, tras imponer la servidumbre de tr\u00e1nsito, pasando por alto, de este modo, que aunque el servicio de agua era conjunto para ambos comuneros antes de la divisi\u00f3n, con posterioridad a ella el demandado qued\u00f3 sin dicho servicio \u201cpor lo cual se le debi\u00f3 imponer al predio adjudicado al demandante el gravamen de la servidumbre de aguas en favor del predio adjudicado al demandado, para que sus ganados pudieran seguirse beneficiando del agua que estaba en el lote que ten\u00eda antes de la partici\u00f3n\u201d. <\/p>\n
Aspira el casacionista, entonces, a que la sentencia sea casada para que se revoque la de primer grado y se decrete nuevamente la partici\u00f3n del predio, previa designaci\u00f3n de peritos altamente calificados que deber\u00e1n adjudicar el terreno en la proporci\u00f3n real que corresponde a cada comunero, para lo cual se habr\u00e1 de declarar ineficaz la actuaci\u00f3n efectuada en virtud del cumplimiento de la sentencia que puso fin a la primera instancia, para ocuparse, finalmente, de individualizar cada una de las normas que en el encabezamiento del cargo cita como quebrantadas, unas por inaplicaci\u00f3n y otras por aplicaci\u00f3n indebida. <\/p>\n
<\/p>\n
Se considera: <\/p>\n
1. La primera parte del cargo, de acuerdo con el resumen precedente, obliga a centrar la atenci\u00f3n en los requisitos intr\u00ednsecos del medio probatorio que constituye el dictamen pericial, toda vez que se asevera que dicho dictamen rendido dentro del proceso para medir, clasificar, avaluar y anotar cualquier caracter\u00edstica relevante en orden a la divisi\u00f3n material del predio objeto de litigio, se torna ineficaz por cuanto fue elaborado por personas que no estaban calificadas para dar cabal respuesta a los diversos temas puestos a su consideraci\u00f3n. <\/p>\n
Se dice, en consecuencia, que han debido ser expertos agrimensores los encargados de llevar a cabo el cometido referido y que como en el proceso lo fueron un arquitecto y un ingeniero, quienes por ello tuvieron que solicitar asesoria a un top\u00f3grafo y a un ingeniero agr\u00f3nomo para cumplir con exigente tarea que extralimitaba sus especialidades, -auxiliares que adem\u00e1s no hicieron presentaci\u00f3n personal de sus conclusiones ni firmaron documento alguno que acreditara la eficacia de sus estudios-, el dictamen pericial en tal forma producido, no pod\u00eda ser tenido en cuenta por el partidor y, en \u00faltimo caso, al no apreciar este \u00faltimo las falencias rese\u00f1adas, ha debido el Juzgado del conocimiento ordenar rehacer la partici\u00f3n o, en su defecto, el Tribunal disponer lo propio acerca de la nueva realizaci\u00f3n del trabajo partitivo por la que ahora propugna el recurrente. <\/p>\n
a) No obstante el animoso empe\u00f1o del recurrente por encontrarle apropiada explicaci\u00f3n a su proceder, no se remite a dudas que un planteamiento como el que contiene en su parte medular el cargo en estudio, encaminado a establecer la carencia de valor demostrativo del dictamen practicado en el proceso para darle cumplimiento al Art. 471 Num. 1 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil por ser el trabajo de peritos no id\u00f3neos, est\u00e1 claramente por fuera de los l\u00edmites del recurso de casaci\u00f3n por errores de juzgamiento, en tanto que, intentando transformarlo en una tercera instancia con amplias facultades para la Corte de revisi\u00f3n sobre la prueba, se propone sacar provecho de cuestiones nuevas no debatidas en instancia, novedad que por sabido se tiene, de ordinario puede provenir, tanto de omisiones concretas como del aquietamiento del recurrente frente a las providencias que sobre las susodichas cuestiones hubieren adoptado los juzgadores. Por eso, en la especie que viene ocupando la atenci\u00f3n de esta corporaci\u00f3n, es de anotar, en lo que tiene que ver con la alegada inidoneidad de los peritos designados, que las partes no manifestaron inconformidad alguna con la especializaci\u00f3n aducida por cada uno de ellos desde el momento de la designaci\u00f3n, reiterada luego durante el acto de posesi\u00f3n, amen que, como lo ha resaltado la jurisprudencia, \u201cla ley no exige que los peritos acrediten previamente su calidad de tales, ni su competencia para dictaminar sobre el punto que ha sido sometido al concurso de sus luces y experiencia, ni sobre la idoneidad que posean para cumplir su cometido. A ese respecto no existe norma legal alguna. Otra cosa es que la ley establezca que al valorar el concepto pericial el juzgador deba tener en cuenta, no s\u00f3lo la \u2018firmeza, precisi\u00f3n y calidad de sus fundamentos\u2019 (Art. 241 C. de P. C.), sino tambi\u00e9n \u2018la competencia de los peritos y los dem\u00e1s elementos probatorios que obren en el proceso\u2019. Esta apreciaci\u00f3n o valoraci\u00f3n del concepto pericial depende, desde luego, de la libre apreciaci\u00f3n razonada que le otorgue el sentenciador, dentro de su discreta autonom\u00eda para darle valor de persuaci\u00f3n o los elementos de juicio que debidamente allegados obren en el proceso, teniendo en cuenta los factores arriba apuntados. Sin embargo, la ausencia de uno s\u00f3lo de ellos, cual ser\u00eda la prueba espec\u00edfica de la competencia de los peritos, no basta para que se desestime su concepto, m\u00e1xime si la misma ley no ordena que sean ellos mismos quienes lo acrediten ni le impone esa carga probatoria a las partes\u201d (G. J., t. CLV primera parte, p\u00e1g. 308). <\/p>\n
Y como raz\u00f3n adicional que desvirtua la tesis expuesta por el censor, importa recordar que el art. 237, num. 2\u00b0, del C\u00f3digo de Procedimiento Civil impone el deber a los peritos de examinar conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y de realizar personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio, sin embargo, de que puedan valerse de auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros t\u00e9cnicos, bajo su direcci\u00f3n y responsabilidad, \u201cpara mayor acierto en sus juicios\u201d (G. J., T. 55, p\u00e1g. 94), exponiendo en todo caso su concepto sobre los puntos materia del dictamen. A la luz de estas reglas, consta en el dictamen pericial aqu\u00ed criticado la serie de visitas realizadas al inmueble por los auxiliares de la justicia designados para tal fin, resultando el informe rendido por aquellos uniforme y debidamente fundamentado, sin que hubiesen apoyado su labor \u00fanicamente en el trabajo realizado por el top\u00f3grafo por la obvia raz\u00f3n de que el cometido encomendado se refer\u00eda, en gran parte, al aval\u00fao del predio y a sus mejoras (fl. 2 vto. C. 4), no s\u00f3lo a la fijaci\u00f3n exacta de la extensi\u00f3n superficiaria de la finca y su descripci\u00f3n topogr\u00e1fico-planim\u00e9trica. <\/p>\n
Con todo, singularizado el reparo al punto relacionado con la medici\u00f3n del terreno, es preciso hacer \u00e9nfasis en que del uso de la facultad que tienen los auxiliares de la justicia para solicitar ayuda a terceros en aquellas materias para las cuales carecen de los suficientes conocimientos t\u00e9cnicos, no es l\u00f3gico deducir argumentos para abatir la experticia o echar por tierra la convicci\u00f3n judicial que la toma por base, todav\u00eda con mayor raz\u00f3n en un supuesto con las caracter\u00edsticas del presente en que se trata de un predio rural y uno de los peritos es ingeniero agr\u00f3nomo. <\/p>\n
b) En lo que concierne a la ausencia de presentaci\u00f3n personal y de firma de los auxiliares o t\u00e9cnicos que concurrieron en apoyo de los peritos, importa subrayar de qu\u00e9 manera la ley no requiere de ninguno de tales formalismos, puesto que siendo los peritos los encargados de elaborar el trabajo para el que fueron llamados al proceso con el fin de proporcionar sus conocimientos especializados en orden a facilitar la realizaci\u00f3n del acto de partici\u00f3n material que constituye el objeto de dicho proceso, d\u00e1ndole al partidor los elementos de juicio necesarios para que la distribuci\u00f3n del bien ra\u00edz del que los litigantes son copropietarios, se lleve a cabo en lotes que guarden conveniente proporci\u00f3n con los derechos cuotativos de los que cada uno es titular, lo natural es que sea la firma de los citados peritos la que de fe de la tarea realizada. Ello indica, entonces, que cuando las partes guardan silencio sobre el punto y el peritazgo adquiere firmeza, las controversias que giren en torno a la veracidad del mismo pierden vigencia, ello aparte de que, como se dijo l\u00edneas atr\u00e1s, el art\u00edculo 237 del C. de P. C. que regula lo relacionado con la pr\u00e1ctica de la prueba pericial, prev\u00e9 que los peritos hacen suyas las conclusiones adoptadas, bien sea en forma personal, o mediante el concurso de otros t\u00e9cnicos, quienes, a\u00f1ade, actuar\u00e1n \u201cbajo su direcci\u00f3n y responsabilidad\u201d, para presentar finalmente un trabajo en el que \u201cen todo caso expondr\u00e1n su concepto sobre los puntos materia del dictamen\u201d y responda a la funci\u00f3n probatoria que le es caracter\u00edstica. <\/p>\n
Conclusi\u00f3n que se desprende de lo anterior, es que resulta equivocada la interpretaci\u00f3n que el censor hace de la disposici\u00f3n referida, lo que deja sin piso la primera parte del cargo centrada en los errores probatorios de derecho a los que se ha venido haciendo alusi\u00f3n, toda vez que tampoco es pertinente la norma vertida en el art\u00edculo 482 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil aplicable al procedimiento divisorio en grandes comunidades que no es el tr\u00e1mite al que deb\u00eda ajustarse la presente actuaci\u00f3n. <\/p>\n
En fin, vista esta primera fase del cargo con una perspectiva de conjunto, debe reafirmarse, en contra del parecer del recurrente, que su contenido entra\u00f1a la introducci\u00f3n de medios nuevos inadmisibles en casaci\u00f3n, toda vez que como tiene dicho la Corte en forma reiterada: \u201cun reparo planteado por primera vez en casaci\u00f3n, sobre los conocimientos o capacidad t\u00e9cnica de los peritos no demostrada, no es de recibo en el recurso extraordinario, porque \u2018toda alegaci\u00f3n conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurri\u00f3 en err\u00f3nea apreciaci\u00f3n de alguna prueba por razones de hecho o de derecho que no fueron planteadas ni discutidas en las instancias, constituye medio nuevo, no invocable en el recurso extraordinario de casaci\u00f3n\u2019 (Cas. Civ. de 28 de julio de 1971, T. CXXXIX, 84; 16 de agosto de 1973, T. CXLVII, 26)\u201d (Cas. Civ. 11 de septiembre de 1991). <\/p>\n
2. En lo que tiene que ver con los errores de hecho que se le endilgan al sentenciador de instancia, la Corte debe ajustar la decisi\u00f3n que sobre el particular adopte a la uniforme jurisprudencia en materia de impugnaciones en casaci\u00f3n de las sentencias aprobatorias de particiones, doctrina seg\u00fan la cual el recurrente no puede salirse de los l\u00edmites fijados a la controversia en la etapa de objeciones, de suerte que en frente del desconocimiento de dicho principio, la censura se torna inadmisible, toda vez que cualquier discusi\u00f3n que se salga del marco se\u00f1alado es un medio nuevo que como se deja indicado en aparte anterior de estas consideraciones, obliga a desechar la acusaci\u00f3n en tal forma presentada. <\/p>\n
As\u00ed, pues, la primera de las acusaciones que se formula como constitutiva de los referidos errores de hecho, tiene que ver con la distribuci\u00f3n del terrreno \u201cescarpado\u201d, discusi\u00f3n que no se ventil\u00f3 en las instancias y que hace que en sede de este recurso no pueda considerarse, toda vez que, se repite, las acusaciones que contra la sentencia aprobatoria de la partici\u00f3n se propongan, \u201cdeben referirse necesariamente a las objeciones oportunamente formuladas y que fueron materia del fallo que vino a calificarlas\u201d (G. J. Tomo XCI, 791), porque \u201cel recurso de casaci\u00f3n no es ocasi\u00f3n para formular contra la sentencia aprobatoria de una partici\u00f3n objeciones distintas de las que los interesados hicieron efectivamente, durante el traslado que en instancia se les dio de ella\u201d (G. J. XLIV, 336) y cabe recordar, al efecto, que en las instancias de este proceso se someti\u00f3 a controversia \u00fanicamente la distribuci\u00f3n de la zona plana del predio de cuya divisi\u00f3n se trata, mas nada se dijo en relaci\u00f3n con la repartici\u00f3n de la zona escarpada entre los copropietarios. <\/p>\n
En cuanto al reparo en torno a la determinaci\u00f3n exacta de la proporci\u00f3n de terreno asignable a cada comunero, es de observarse que por referirse la denuncia a un error de hecho este debe ser manifiesto para que pueda llevar a la infirmaci\u00f3n de la sentencia recurrida, esto es que apreciado en toda su dimensi\u00f3n, produzca la plena certeza de que la apreciaci\u00f3n del partidor es contraevidente, de tal manera que el restablecimiento que pudiese efectuar la Corte en sede de instancia implique la adopci\u00f3n de un pronunciamiento contrario al que se impugna, hip\u00f3tesis que habr\u00eda de darse en la especie litigiosa en estudio, si se tuviese que ordenar rehacer la partici\u00f3n. <\/p>\n
En procura de esclarecer el punto, no debe perderse de vista que el partidor tuvo siempre presente la proporci\u00f3n que correspond\u00eda a cada comunero, motivo por el cual, sobre tal presupuesto inici\u00f3 su trabajo, para indicar, seguidamente, que deb\u00eda distribuir el valor de las mejoras reconocidas a cada una de las partes \u201cadjudicando a cada quien, las propias (\u2026) que fueron reconocidas y que se encuentran debidamente valoradas en el dictamen pericial que sirve de marco a este trabajo\u201d (fl. 63 C. 1), las cuales deduj\u00f3, en consecuencia, del valor global asignado al terreno, para fijar entonces el procentaje respectivo no en relaci\u00f3n con la medici\u00f3n exacta del terreno, sino con el valor dado al mismo y a sus instalaciones \u201cpara concluir finalmente, cu\u00e1l es el derecho ad valorem que corresponde a cada uno de los comuneros en el terreno\u201d. <\/p>\n
A continuaci\u00f3n el partidor tom\u00f3 el valor asignado por los peritos a cada zona del inmueble, y el aval\u00fao de los terrenos ocupados previamente por cada comunero, por lo que concluy\u00f3 que \u201cel predio que el comunero Hernando Frasser Avello, se encuentra ocupando, excede ad valorem a la porci\u00f3n ocupada por el comunero Alfredo Frasser Avello, en la suma de $7.305.110.oo teniendo en cuenta el 60% del primero y el 40% del segundo\u201d, y dadas estas bases, procedi\u00f3 a compensar la diferencia en terreno con los resultados ya conocidos. <\/p>\n
El Tribunal por su parte, en relaci\u00f3n con la censura en estudio que fue objeto tambi\u00e9n de objeci\u00f3n al acto de partici\u00f3n en su momento, destac\u00f3 \u201cque la divisi\u00f3n material de un fundo no puede lograrse en extensiones de terreno estrictamente iguales para todos los comuneros\u201d, toda vez que las distintas caracter\u00edsticas topogr\u00e1ficas y sus diversos valores \u201cdan lugar para que actuando de manera equitativa la distribuci\u00f3n no pueda obedecer a un patr\u00f3n estrictamente matem\u00e1tico… el partidor debe entrelazar todos estos factores o fen\u00f3menos para que combinados produzcan una partici\u00f3n justa\u201d y como encuentra finalmente que el partidor tuvo en cuenta todas las circunstancias referidas para hacer la divisi\u00f3n \u201cque mirada en su conjunto fuera equivalente a su porcentaje en la comunidad\u201d, rechaz\u00f3 por infundada la objeci\u00f3n. <\/p>\n
Ahora bien, tras confrontar la conclusi\u00f3n sometida a cr\u00edtica por el censor con las partidas que se discuten, no encuentra la Sala en ellas contraevidencia alguna, ni menoscabo que pudiese dar lugar a una manifiesta inequidad de la partici\u00f3n efectuada, toda vez que por el contrario atiende en fiel forma la proporci\u00f3n correspondiente a cada comunero, no en funci\u00f3n de la extensi\u00f3n del terreno, sino en relaci\u00f3n con el valor del mismo, al cual como se explic\u00f3 antes, debi\u00f3 aplicarse adem\u00e1s el valor correspondiente a las instalaciones y a las mejoras, lo que impide en consecuencia que, el referido procentaje, pueda ser medido en la forma pretendida por el casacionista, circunstancia que excluye, entonces, la existencia del error de hecho denunciado. <\/p>\n
Por \u00faltimo, respecto al argumento relacionado con la falta de constituci\u00f3n de servidumbre activa de agua para el predio que en la partici\u00f3n correspondi\u00f3 al recurrente, es pertinente volver a reiterar, como tantas veces lo ha hecho esta corporaci\u00f3n, que \u201cpartiendo de la base de que la autonom\u00eda de los juzgadores de instancia en la apreciaci\u00f3n de las pruebas hace que los fallos lleguen a la Corte amparados en la presunci\u00f3n de acierto, es preciso subrayar que los errores de hecho que se les endilga deben ser ostensibles o protuberantes para que puedan justificar la casaci\u00f3n del fallo, es decir, cuando la estimaci\u00f3n probatoria propuesta por el recurrente es la \u00fanica posible frente a la realidad procesal, tornando por lo tanto en contraevidente la formulada por el juez; por el contrario, no producir\u00eda tal determinaci\u00f3n la decisi\u00f3n del sentenciador que no se aparta de las alternativas de razonable apreciaci\u00f3n que ofrezca la prueba o que no se impone frente a esta como infirmaci\u00f3n il\u00f3gica y arbitraria, es decir, cuando solo se pretende una posibilidad de que se haya equivocado. Se infiere de lo anterior entonces, que cualquier ensayo cr\u00edtico sobre el \u00e1mbito probatorio que pueda hacer m\u00e1s o menos factible un nuevo an\u00e1lisis de los medios demostrativos apoyados en razonamientos l\u00f3gicos, no tiene virtualidad suficiente para aniquilar una sentencia si no va acompa\u00f1ado de la evidencia de equivocaci\u00f3n por parte del sentenciador, error que, seg\u00fan lo precisa el art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, debe aparecer de manifiesto en los autos lo que equivale a decir que sea palmario… \u2018si el yerro no es de esta naturaleza, prima facie, si para advertirlo se requiere de previos y m\u00e1s o menos esforzados razonamientos, o si se manifiesta apenas como una posibilidad y no como una certeza, entonces, aunque se demuestre el yerro, ese suceder no tendr\u00eda incidencia en el recurso extraordinario…\u2019 (G. J. Tomo CXII, 242)\u201d (Cas. Civ. 8 de noviembre de l993, sin publicar). <\/p>\n
En el caso de autos, ni el Juzgado del conocimiento ni el Tribunal encontraron en el expediente prueba alguna que acreditara la necesaria imposici\u00f3n de la servidumbre de agua pretendida por el demandado, apreciaci\u00f3n que se ci\u00f1e a la realidad que los autos ponen de manifiesto y deja por fuera, por tanto, la posibilidad de encontrar configurado el error de hecho en cuesti\u00f3n. <\/p>\n
El cargo por lo tanto se rechaza. <\/p>\n
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CARGO TERCERO <\/p>\n
Mediante este cargo y con apoyo en la causal de casaci\u00f3n que consagra el numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, se acusa la sentencia del Tribunal Superior de Manizales de ser inconsonante por haber fallado m\u00ednima petita al no resolver sobre a cu\u00e1l de las partes corresponden los respectivos t\u00edtulos de tradici\u00f3n de los lotes de terreno y las mejoras que les fueron adjudicadas en la partici\u00f3n \u201cdecisi\u00f3n que, si bien no se incluy\u00f3 en la demanda ni se pidi\u00f3 en ninguna intervenci\u00f3n de las partes, es parte integrante del thema decid\u00e9ndum en los procesos divisorios sobre predios y, por lo tanto, debi\u00f3 merecer pronunciamiento a\u00fan ex officio del ad quem (y en su oportunidad del a quo)\u201d. <\/p>\n
Con la prosperidad del cargo, se pretende que se \u201ccase parcialmente\u201d la sentencia y se complemente con las disposiciones reclamadas por el recurrente. <\/p>\n
Se considera: <\/p>\n
El art\u00edculo 1400 del C\u00f3digo Civil en torno al cual gravita la denuncia consistente en que los jueces de instancia omitieron el pronunciamiento que de oficio les correspond\u00eda sobre el punto se\u00f1alado, establece que \u201cefectuada la partici\u00f3n, se entregar\u00e1n a los participes los t\u00edtulos particulares de los objetos que les hubieren cabido\u201d, tras lo cual especifica el procedimiento que debe imperar en orden al cumplimiento de la distribuci\u00f3n pertinente. Ninguna otra disposici\u00f3n se ocupa del tema relacionado con la entrega de los t\u00edtulos correspondientes a la cosa indivisa, de donde se infiere que seg\u00fan los t\u00e9rminos del precepto transcrito, la orden que se profiera no necesariamente debe incluirse en la sentencia aprobatoria de la partici\u00f3n, sino que corresponde a un acto que se efectuar\u00e1 con posterioridad de conformidad con la norma previamente referida o seg\u00fan el sorteo que deba realizarse en la hip\u00f3tesis de que a los part\u00edcipes les hubiese correspondido cuotas iguales. <\/p>\n
En esas condiciones, no es dable infirmar por la causal aqu\u00ed invocada una sentencia por no incluir dentro de su parte resolutiva una decisi\u00f3n que bien puede adoptarse con posterioridad, ora de oficio o bien en virtud de la petici\u00f3n que en tal sentido formulen las partes, motivo por el cual el cargo referido no prospera. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En armon\u00eda con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del veintiuno (21) de junio de l994, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso de la referencia. <\/p>\n
<\/p>\n
Costas a cargo de la parte recurrente. T\u00e1sense. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y devu\u00e9lvase el expediente a la oficina judicial de origen. <\/p>\n
<\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS <\/p>\n
PEDRO LAFONT PIANETTA <\/p>\n
<\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
RAFAEL ROMERO SIERRA <\/p>\n
JORGE SANTOS BALLESTEROS <\/p>\n
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