S-026-2000 [6188]<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., diez (10) de marzo de dos mil (2000). <\/p>\n
Ref.: Expediente No. 6188 <\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 1996 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9 (Tolima) para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso que contra FRANCISCO FRANCO PORTELA adelant\u00f3 el Defensor de Familia del Centro Zonal N\u00famero Seis del Instituto de Bienestar Familiar (Regional Tolima) en inter\u00e9s de la menor DIANA ROCIO GUERRA. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El 25 de septiembre 1991 el referido funcionario p\u00fablico, en su condici\u00f3n de Defensor de Familia y actuando en representaci\u00f3n de los derechos de la menor DIANA ROCIO GUERRA, present\u00f3 ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificaci\u00f3n (Tolima) demanda de filiaci\u00f3n contra FRANCISCO FRANCO PORTELA RODRIGUEZ para que, con su citaci\u00f3n y audiencia, en sentencia definitiva se le declare padre extramatrimonial de la menor, se haga la anotaci\u00f3n pertinente en el registro civil de nacimiento, se condene en costas al demandado y se fije en la sentencia la cuota provisional con la cual el demandado debe contribuir al sostenimiento de la menor. <\/p>\n
2. Para dar fundamento a dicha pretensi\u00f3n se\u00f1al\u00f3 como supuestos f\u00e1cticos los siguientes: <\/p>\n
Mar\u00eda Elsy Guerra V\u00e1squez y Francisco Franco Portela se conocieron en 1981, cuando la primera se desempe\u00f1aba como auxiliar de contabilidad en la Empresa \u201cMolinos Rey del Tolima\u201d de propiedad del se\u00f1or Olano Portela Rodr\u00edguez, e iniciaron relaciones amorosas y sexuales desde noviembre de ese a\u00f1o, las cuales se extendieron durante varios a\u00f1os. La relaciones sexuales puntualizadas se prolongaron hasta el a\u00f1o de 1987. <\/p>\n
Como consecuencia de tales relaciones sexuales, MARIA ELSY GUERRA VASQUEZ qued\u00f3 en estado de embarazo en el mes de mayo de 1982, fecha en la cual a\u00fan laboraba para el se\u00f1or Olano Portela Rodr\u00edguez. <\/p>\n
El d\u00eda 19 de febrero de 1983 naci\u00f3, como fruto de las aludidas relaciones, la menor DIANA ROCIO GUERRA. <\/p>\n
El trato sexual y afectivo entre el demandado y MARIA ELSY GUERRA continu\u00f3 despu\u00e9s del nacimiento de la menor. As\u00ed, se cuenta con algunas misivas que denotan esa relaci\u00f3n. Asimismo, el se\u00f1or Portela colabor\u00f3 espor\u00e1dicamente con el sostenimiento de la menor, reconociendo en dicha forma su paternidad. <\/p>\n
El demandado, citado y requerido que fue por la Defensor\u00eda de Familia, se neg\u00f3 a reconocer a la menor y a cumplir con sus obligaciones. <\/p>\n
3. Admitida a tr\u00e1mite la demanda, notificado el auto admisorio de la misma y surtido el traslado correspondiente, por intermedio de apoderado judicial el demandado dio oportuna respuesta a las s\u00faplicas deducidas, oponi\u00e9ndose a las declaraciones y condenas impetradas y negando todos los hechos salvo el primero, alusivo a la fecha y circunstancias en que la madre y el demandado se conocieron, y el \u00faltimo, referido a la citaci\u00f3n y requerimiento que la Defensor\u00eda le hizo a fin de que reconociese a la menor y respondiese por su obligaci\u00f3n. <\/p>\n
Creado as\u00ed el lazo de instancia y planteado el litigio dentro de los extremos que se han dejado rese\u00f1ados, se tramit\u00f3 el primer grado con producci\u00f3n de pruebas por iniciativa de ambas partes y de oficio, el cual termin\u00f3 con sentencia de fecha 11 de agosto de 1995 en la que el juzgado del conocimiento declar\u00f3 que el demandado es el padre extramatrimonial de DIANA ROCIO GUERRA, hija de MARIA ELSY GUERRA VASQUEZ, y en consecuencia, orden\u00f3 la inscripci\u00f3n de la parte pertinente de la sentencia en el registro de nacimiento de DIANA ROCIO, conden\u00f3 en costas al demandado y fij\u00f3 como cuota alimentaria en favor de la menor la suma de $200.000 mensuales. <\/p>\n
Apelado por el demandado el fallo rese\u00f1ado, correspondi\u00f3 conocer de la alzada al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9, corporaci\u00f3n que, luego de rituada esa segunda instancia, por sentencia de la Sala de Familia confirm\u00f3 la providencia impugnada y la adicion\u00f3 declarando que la patria potestad de la menor DIANA ROCIO GUERRA ser\u00e1 ejercida por su madre MARIA ELSY GUERRA VASQUEZ, al paso que conden\u00f3 en costas de esa instancia al demandado. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
Inicia el Tribunal con el relato sint\u00e9tico de la demanda y sus fundamentos de hecho as\u00ed como de la tramitaci\u00f3n procesal surtida en la primera instancia, para luego descender a las consideraciones que lo llevaron a confirmar la sentencia, las cuales bien pueden compendiarse del siguiente modo: <\/p>\n
Se detiene en primer t\u00e9rmino en la causal de paternidad invocada, atinente a las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre durante el periodo que se describe en el art\u00edculo 92 del C\u00f3digo Civil, respecto de la cual indica que la ley permite al juzgador colegir las relaciones sexuales precitadas a trav\u00e9s del \u201ctrato personal y familiar entre la pareja, el que adem\u00e1s debe estar caracterizado por desbordar sentimientos de una mera amistad o fraternidad, trato que asimismo debe proyectarse a un grupo de personas, y cualificarse conforme a su naturaleza, intimidad y continuidad\u201d. <\/p>\n
Sentadas las anteriores premisas pasa el fallador a analizar los testimonios de Carlos Silva Rodr\u00edguez, Jos\u00e9 de Los Santos Campos Prada, Susana S\u00e1nchez, Ana Maricela Santos Alvarez, Luis Felipe Zambrano Manrique y Mar\u00eda de la Luz Lozano Celis, de los cuales rese\u00f1a apartes que merecieron su inter\u00e9s, para concluir que tales deposiciones \u201csin lugar a dudas, pone(n) de presente que el trato que hubo entre la pareja varias veces citada, no fue el de una llana relaci\u00f3n laboral entre empleador y trabajador como que estuvo matizado por hechos contundentes\u2026 que predican que el trato que sostuvo la pareja es el propio de un par de amantes\u201d. Arriba el Tribunal a esta conclusi\u00f3n despu\u00e9s de controvertir la alegaci\u00f3n del demandado, seg\u00fan la cual los prenombrados testigos son sospechosos en raz\u00f3n a que fueron compa\u00f1eros de trabajo de Mar\u00eda Elsy Guerra y adem\u00e1s extrabajadores de su familia, argumentos estos que merecieron del Tribunal un an\u00e1lisis sobre el dicho de cada testigo aludido. <\/p>\n
A esta altura, la Corporaci\u00f3n pasa a examinar el interrogatorio que le formulara el juzgado de primera instancia al demandado, al que no le da ninguna credibilidad especialmente cuando el accionado manifiesta que era una simple broma el documento por \u00e9l manuscrito y reconocido, visible a folio 3 del cuaderno principal, el cual reproduce. <\/p>\n
Al acumular el m\u00e9rito probatorio que se dej\u00f3 rese\u00f1ado con los testimonios obrantes en el proceso, el fallador concluye que el trato especial prodigado por el accionado a la madre de la menor indica la existencia de relaciones sexuales entre el 26 de abril y el 26 de agosto de 1982, periodo en el cual, dice el Tribunal, se presume de derecho que ocurri\u00f3 la concepci\u00f3n. <\/p>\n
Pasa luego el ad quem a referirse a la exceptio plurium constupratorum, de la que advierte que no fue alegada en tiempo por el demandado, pero que no obstante analiza, y sobre la que concluye, de un lado, que su alegaci\u00f3n extempor\u00e1nea viola el derecho de contradicci\u00f3n, y de otro, que tal excepci\u00f3n de todos modos presupone que el demandado acepte haber tenido relaciones sexuales con la madre en el periodo de la concepci\u00f3n, hecho \u00e9ste negado por el accionado. Y a\u00fan as\u00ed, prosigue el fallador, si la excepci\u00f3n se quiere erigir sobre la base de las relaciones sexuales que dijo haber tenido el sobrino del demandado, Januario Ortiz, con la madre de la menor, tal testimonio no ofrece credibilidad \u201dpues de su versi\u00f3n emergen serios motivos de contradicci\u00f3n, es as\u00ed que afirma haber tenido un noviazgo con Mar\u00eda Elsy Guerra V\u00e1squez por seis meses, pero esos seis meses los convierte en dos, pues a lo largo del interrogatorio dice que copul\u00f3 con \u00e9sta \u2018en mayo o junio de 1982\u2019, otras veces apunta que lo fue \u2018de mayo a junio de 1982\u2019. El sentenciador descalifica ese testimonio porque, adem\u00e1s, no existe prueba en el proceso de la liviandad de conducta de la madre e incurre asimismo el testigo en contradicci\u00f3n con la versi\u00f3n de otro testigo (Pedro Mar\u00eda Gonz\u00e1lez) acerca de un encuentro que tuvieron en una v\u00eda, encuentro en el que el primero, al decir del Tribunal, sostuvo que ven\u00eda de Salda\u00f1a, al paso que el segundo, afirm\u00f3 que Ortiz ven\u00eda de Purificaci\u00f3n hacia Salda\u00f1a. <\/p>\n
Ante la existencia en el proceso de dos ex\u00e1menes de gen\u00e9tica practicados al demandado y cuyos resultados dieron compatibilidad, el segundo de los cuales, realizado el 30 de junio de 1993 es el HLA y establece la posibilidad de paternidad de un 95% (folio 86 del cuaderno 1), considera el Tribunal que no era ya procedente ordenar, tal como lo hizo el a quo, la pr\u00e1ctica de un examen de esa \u00edndole al testigo Januario Ortiz, dado que \u201cla presunci\u00f3n de paternidad s\u00f3lo puede ser enervada a trav\u00e9s de una debida alegaci\u00f3n y demostraci\u00f3n de la exceptio plurium constupratorum, o de la excepci\u00f3n de la incapacidad para generar\u201d, por lo que tal examen (HLA, que indica que la paternidad de Januario Ortiz queda inclu\u00edda con un valor porcentual mayor al 99%) \u201cvisible a folio 119 del cuaderno principal, de suyo no puede constituir plena prueba que contrarreste o enerve la paternidad aqu\u00ed declarada ni prueba las relaciones sexuales de Mar\u00eda Elsy Guerra con el testigo, sobre todo cuando su testimonio se desech\u00f3 mediante la correspondiente cr\u00edtica\u201d. <\/p>\n
Finaliza el ad quem con la confirmaci\u00f3n de la cuota alimentaria provisional decretada por el a quo y, en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 16 de la Ley 75 de 1968, declara que la patria potestad de la menor sea ejercida por su madre. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACION <\/p>\n
El recurrente edifica su ataque a la sentencia que se ha dejado rese\u00f1ada, sobre tres cargos basados en la causal primera de casaci\u00f3n, el tercero de ellos pr\u00f3spero. Sin embargo, la Corte estudiar\u00e1 tambi\u00e9n los dos primeros en vista de que sus supuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos tocan con aspectos relativos a presupuestos procesales y legitimaci\u00f3n para obrar. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
Se acusa a la sentencia de ser violatoria, por falta de aplicaci\u00f3n, del inciso 3\u00ba del numeral 4\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba y de los art\u00edculos 12 y 13 de la Ley 75 de 1968, y por indebida aplicaci\u00f3n de los incisos 1\u00ba y 2\u00ba del numeral 4\u00ba del art\u00edculo 6 de la Ley 75 de 1968, \u201cviolaciones provenientes de los siguientes errores de hecho en materia probatoria en que incurri\u00f3 el Tribunal: a.) Manifiesto error de hecho del fallador al suponer la existencia de la prueba de la calidad de Defensor P\u00fablico con la que actu\u00f3 el se\u00f1or Jarveir de J. Rodr\u00edguez Gonz\u00e1lez, promotor de la demanda; y b.) Manifiesto error de hecho por haber supuesto la prueba de que la ni\u00f1a era abandonada, \u00fanica circunstancia que le daba facultad a la Defensor\u00eda de Familia para incoar acci\u00f3n de investigaci\u00f3n de paternidad\u201d. <\/p>\n
El primer error de hecho que le achaca el recurrente a la sentencia radica en que en parte alguna del expediente se encuentra acreditada la calidad de Defensor de Familia con la actu\u00f3 el se\u00f1or Jarveir Rodr\u00edguez, por lo cual el Tribunal supuso la prueba. Y en cuanto al segundo error, manifiesta el casacionista que el Tribunal tambi\u00e9n supuso la prueba de que la menor Diana Roc\u00edo era exp\u00f3sita, \u00fanica circunstancia que le permit\u00eda demandar a la Defensor\u00eda de Familia, tal como se establece en el art\u00edculo 12 de la Ley 75 de 1968, norma que dispone que cuando el defensor de menores tenga conocimiento por cualquier medio de un ni\u00f1o de padre o madre desconocidos, \u201cpromover\u00e1 inmediatamente la investigaci\u00f3n correspondiente, para allegar todos los datos y pruebas sumarias conducentes a la demanda de filiaci\u00f3n a que ulteriormente hubiere lugar\u201d. <\/p>\n
Luego de preguntarse si la ni\u00f1a Diana Roc\u00edo era exp\u00f3sita, se responde el recurrente: \u201cNo parece, tanto m\u00e1s cuanto que en su sentencia dijo el Tribunal sobre la supuesta madre: \u2018\u2026 en el plenario no existen pruebas que mancillen de una manera certera su conducta, ni que se\u00f1alen liviandad en su vida privada.\u2019…\u201d. Y de all\u00ed colige que como la madre era persona de buena conducta, estaba entonces al cuidado de su hija. Y si as\u00ed era, la menor no pod\u00eda ser exp\u00f3sita, y no si\u00e9ndolo era la madre y no el Defensor de Familia quien ten\u00eda la legitimaci\u00f3n en la causa para deprecar la acci\u00f3n de investigaci\u00f3n de la paternidad. <\/p>\n
Sobre la manera como tales errores inciden en la violaci\u00f3n de las normas que menciona como violadas, el recurrente apunta que si el demandante no actu\u00f3 -por no estar demostrado- como defensor de familia, lo hizo a nombre propio y de esto se deduce que carece de legitimaci\u00f3n en la causa, presupuesto que conduce a la absoluci\u00f3n del demandado. Pero como el Tribunal no obr\u00f3 as\u00ed, \u201cmalaplic\u00f3 las normas que gobiernan la presunci\u00f3n de paternidad y dej\u00f3 de aplicar las que instituyen la exceptio plurium constupratorum\u201d. Igual acontece con la falta de legitimaci\u00f3n en la causa que se patentiza en la formulaci\u00f3n de la demanda por la Defensor\u00eda de Familia sin ser titular de dicha acci\u00f3n por no ser la menor exp\u00f3sita. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
Los dos ataques de que trata este cargo, ausencia de prueba de la calidad en que act\u00faa el defensor de familia y pretendida equivocaci\u00f3n del Tribunal al suponer abandonada a la menor, en tanto dirigidos a socavar la legitimaci\u00f3n del defensor de familia, tocan con el presupuesto procesal de la capacidad procesal, por lo que es preciso su estudio de fondo, del que como habr\u00e1 de verse no emerge el quiebre del fallo. <\/p>\n
Porque en primer lugar salta a la vista que la causal de casaci\u00f3n alegada, la primera, no es la que se acomoda a los hechos que sirven de soporte al ataque, que en \u00faltimas denuncia una irregularidad constitutiva de nulidad por falta de representaci\u00f3n. Omisiones de esta \u00edndole deben alegarse con base en la causal prevista en el numeral quinto del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, que con independencia y autonom\u00eda est\u00e1 prevista para denunciar la nulidad no saneada. <\/p>\n
Pero a\u00fan as\u00ed, se observa que la aludida nulidad no es alegada por la parte afectada con la irregularidad, por lo que quien la denuncia, la parte demandada, no tiene legitimaci\u00f3n para proponerla. Y aun m\u00e1s, siguiendo por esta v\u00eda, la Corte encuentra que a pesar de ser cierto que en el expediente no obra prueba alguna de la calidad en que act\u00faa el Defensor de Familia del Centro Zonal N\u00famero Seis del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es evidente que tal irregularidad -que se subsume en la causal prevista en el numeral 7\u00ba del art\u00edculo 140 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil-, debi\u00f3 ser advertida y denunciada en las oportunidades que el C\u00f3digo de Procedimiento Civil establece, bien como excepci\u00f3n previa o ya mediante los recursos procedentes; pero a esta altura se encuentra m\u00e1s que saneada. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con el segundo punto, basta la lectura desprevenida del art\u00edculo 13 de la ley 75 de 1968 para concluir, sin ambages, que el defensor de familia est\u00e1 legitimado para incoar la acci\u00f3n de investigaci\u00f3n de la paternidad familiar sin que interese si el menor es exp\u00f3sito o no. En efecto, el precepto dispone que \u201cen los juicios de filiaci\u00f3n ante el juez de menores (hoy de familia) tienen derecho a promover la respectiva acci\u00f3n y podr\u00e1n intervenir: la persona que ejerza sobre el menor patria potestad o guarda, la persona natural o jur\u00eddica que haya tenido o tenga el cuidado de su crianza o educaci\u00f3n, el defensor de menores y el ministerio p\u00fablico…\u201d. Funci\u00f3n que por lo dem\u00e1s fue refrendada en el art\u00edculo 11 del decreto 2272 de 1989, por medio del cual se cre\u00f3 la denominada \u201cjurisdicci\u00f3n de familia\u201d, precepto que ordena al defensor de familia intervenir en inter\u00e9s del menor, \u201cpara promover las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia, sin perjuicio de la representaci\u00f3n legal y judicial que corresponda\u201d; es decir, aunque dicho menor tenga representante legal o judicial. <\/p>\n
Por los expuesto, el cargo no prospera. <\/p>\n
CARGO SEGUNDO: <\/p>\n
En este cargo se le achaca a la sentencia ser violatoria, por falta de aplicaci\u00f3n, del inciso 3\u00ba del numeral 4\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 75 de 1968, de los art\u00edculos 12 y 13 de la misma Ley y de los art\u00edculos 5, 48, 50 (subrogado por el Decreto 999 de 1988), 102, 104 numeral 5\u00ba, del Decreto 1260 de 1970, 1740 y 1741 del C\u00f3digo Civil y art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 50 de 1936. Y por aplicaci\u00f3n indebida de los incisos 1 y 2 del numeral 4\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 75 de 1968, \u201cviolaciones provenientes de error de derecho en materia probatoria en que incurri\u00f3 el Tribunal, consistente en la violaci\u00f3n medio por falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 264 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil y de los art\u00edculos 105 y 110 del Decreto 1260 de 1970, al haberle dado valor probatorio a la partida de nacimiento de la menor Diana Roc\u00edo Guerra, sentada extempor\u00e1neamente, sin el lleno de los requisitos legales\u201d. <\/p>\n
Manifiesta el recurrente que como el art\u00edculo 264 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil establece que los documentos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones en ellos contenidas, debe tenerse por probado, de acuerdo con el certificado de nacimiento aportado a la demanda, que la inscripci\u00f3n del nacimiento de la menor Diana Roc\u00edo se hizo el 16 de febrero de 1987, es decir, casi cuatro a\u00f1os despu\u00e9s de acontecido, por lo cual dicho registro fue extempor\u00e1neo y para su validez debi\u00f3 darse aplicaci\u00f3n a lo indicado en el art\u00edculo 50 del decreto 1260 de 1970, que contiene los requisitos para la inscripci\u00f3n extempor\u00e1nea de nacimientos, requisitos que \u201cno aparecen acreditados en el certificado expedido por el se\u00f1or Notario de Purificaci\u00f3n\u201d. Y de acuerdo con el art\u00edculo 104, numeral 5 del decreto 1260 de 1970, cuando no existan los documentos necesarios como presupuestos de la inscripci\u00f3n, la que se haga es nula absolutamente y declarable de oficio por el juez, cual acontece con la aportada pues \u201cno existen los documentos necesarios como supuestos de la inscripci\u00f3n\u201d. \u201cCorolario de lo anterior es que no est\u00e1 probado en el proceso que la menor Diana Roc\u00edo sea hija de Mar\u00eda Elsy. Y no estando probado lo anterior, vano es pretender que aquella pueda ser el producto de relaciones sexuales entre \u00e9sta y el demandado\u201d. <\/p>\n
Como consecuencia del anterior planteamiento, la censura remata el cargo explicando que \u201cla sentencia viol\u00f3 por falta de aplicaci\u00f3n la norma que exige requisitos especiales para hacer el registro extempor\u00e1neo de un nacimiento; viol\u00f3 por falta de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo que predica la nulidad de las inscripciones cuando no existen los documentos necesarios como presupuestos de la inscripci\u00f3n; y siendo la inscripci\u00f3n nula, viol\u00f3 las normas que regulan esa entidad jur\u00eddica\u2026y por indebida aplicaci\u00f3n las normas que le dan valor probatorio a las actas de registro civil y las que establecen la causal de presunci\u00f3n de paternidad que result\u00f3 pr\u00f3spera\u201d. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
En efecto, si se aceptasen en un cargo montado por la v\u00eda indirecta, los llamados medios nuevos, esto es, planteamientos destinados al ingreso a la litis de un hecho no alegado en las etapas procesales que le preceden al recurso de casaci\u00f3n \u201cequivaldr\u00eda a la pretermisi\u00f3n de las instancias, de las formas propias del tr\u00e1mite requerido, con quebranto de la garant\u00eda constitucional de no ser condenado sin haber sido o\u00eddo y vencido en juicio\u00bb. (G.J.T. LXXXIII, 76). <\/p>\n
La Corte sobre el punto ha recalcado: \u00ab…es improcedente formular cargos en casaci\u00f3n con apoyo en cuestiones o medios nuevos; o sea, en aspectos f\u00e1cticos que por no haberse planteado ni alegado en ninguna de las instancias del proceso, fueron desconocidas por el sentenciador, y que, por consiguiente, s\u00f3lo buscan que el litigio se solucione mediante el estudio de la Corte de extremos absolutamente distintos a los que fueron b\u00e1sicos de la demanda y su contestaci\u00f3n\u00bb(G. J. T. LXXXIII, 78). <\/p>\n
Pues bien, la apreciaci\u00f3n que el cargo segundo propone es la de desestimar, a \u00faltima hora, el valor probatorio de la partida de nacimiento de la menor Diana Roc\u00edo Guerra, de la que afirma que fue sentada extempor\u00e1neamente y sin el lleno de los requisitos legales, ataque al que se le aplican las anateriores anotaciones en punto de lo medios nuevos y por tanto debe rechazarse. <\/p>\n
Sin embargo, debe decirse que el enlace l\u00f3gico que el censor realiza, en el que presupone que el registro del nacimiento de la menor, ciertamente extempor\u00e1neo, se hizo sin el lleno de los requisitos a que alude el art\u00edculo 50 del decreto 1260 de 1970, porque dichos requisitos no est\u00e1n acreditados en el certificado visible a folio 1 del cuaderno principal, lo que permite entonces afirmar que la maternidad no est\u00e1 probada, para de all\u00ed concluir que mal puede declararse la paternidad sin saberse con qui\u00e9n tuvo relaciones carnales el demandado, ese enlace l\u00f3gico, se repite, arranca de una base falsa, a saber, la de que como en el certificado de nacimiento de la menor aportado a los autos no se deja constancia de que en el proceso de inscripci\u00f3n se cumplieron los requisitos para cuando ella es extempor\u00e1nea, estos requisitos efectivamente no se verificaron; cuando lo cierto es que, al tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 110 del decreto 1260 de 1970, los certificados contendr\u00e1n cuando menos, los datos esenciales de toda inscripci\u00f3n y los de aquella de cuya prueba se trata, datos que en armon\u00eda con los art\u00edculos 21 y 52 de ese decreto, no comprenden propiamente los requisitos a que alude el art\u00edculo 50 ib\u00eddem, que el censor ve vulnerado por la sentencia. Y datos que no deben figurar en los certificados, pues el art\u00edculo 115 del pluricitado decreto los limita al nombre, el sexo, el lugar y la fecha de nacimiento, admitiendo que cuando se trata de demostrar el parentesco, y con esa sola finalidad, se pueden incluir los nombres de los progenitores, previa indicaci\u00f3n del prop\u00f3sito y bajo recibo, con identificaci\u00f3n del interesado. Por consiguiente, del hecho de no figurar en el certificado la constancia de que esos requisitos se cumplieron, no se deduce, ni remotamente, que ellos faltaron. Y esta sola consideraci\u00f3n es suficiente para derrumbar el esquema l\u00f3gico de la argumentaci\u00f3n, sin tocar, por innecesario, otros aspectos atinentes a la nulidad del certificado, que de oficio, habr\u00eda de declarar el juez en el proceso de filiaci\u00f3n, seg\u00fan el censor, o aquellos otros relativos a la real necesidad de la prueba de la filiaci\u00f3n materna en un juicio de investigaci\u00f3n de la paternidad. <\/p>\n
CARGO TERCERO <\/p>\n
En este cargo, se le enrostra a la sentencia la violaci\u00f3n, por aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo 6\u00ba, en los incisos 1\u00ba y 2\u00ba del numeral 4\u00ba de la Ley 75 de 1968 y falta de aplicaci\u00f3n del inciso 3\u00ba, numeral 4\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba, y los art\u00edculos 12 y 13 de la misma ley 75 de 1968 \u201cviolaciones provenientes de los siguientes errores en materia probatoria: 1) error de derecho por violaci\u00f3n medio del art\u00edculo 174 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, por falta de aplicaci\u00f3n, al haberle dado valor probatorio al segundo dictamen pericial practicado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al demandado, sin que esta prueba hubiese sido decretada por el juzgado. 2.) Error de hecho consistente en tergiversar el testimonio de Pedro Mar\u00eda Gonz\u00e1lez Lozano al hacerle decir que en el encuentro que tuvieron con el se\u00f1or Januario Ortiz cuando \u00e9ste viajaba con la presunta madre de Diana Roc\u00edo, lo hac\u00eda de Purificaci\u00f3n hacia Salda\u00f1a, cuando el testigo lo que indic\u00f3 es que \u201cven\u00eda o iba de Purificaci\u00f3n hacia Salda\u00f1a\u201d, lo cual es bien distinto, tergiversaci\u00f3n con la cual el Tribunal le quit\u00f3 todo valor probatorio al dicho de Ortiz. 3.) Error de hecho consistente en tergiversar el testimonio de Januario Ortiz Portela, al decir el fallo que en ocasiones el testigo indic\u00f3 que el noviazgo con Mar\u00eda Elsy Guerra dur\u00f3 seis meses y en otras dos, cuando lo dicho por el testigo es que el noviazgo dur\u00f3 seis meses pero las relaciones sexuales s\u00f3lo dos, hechos bien distintos, y definitivamente no excluyentes entre s\u00ed. 4) Error de derecho consistente en la violaci\u00f3n medio por falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 187 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, al haber dejado de apreciar el m\u00e9rito probatorio propio del dictamen pericial, legalmente decretado y practicado, por el cual se concluy\u00f3 que la posibilidad de paternidad del se\u00f1or Januario Ortiz Portela respecto de la ni\u00f1a Diana Roc\u00edo Guerra queda incluida en un valor porcentual mayor al 99%\u201d. <\/p>\n
1. Y para sustentarlos, explica que por petici\u00f3n del defensor de menores se decret\u00f3 el dictamen pericial previsto en el art\u00edculo 7 de la ley 75 de 1968, a efectos de que fuera practicado en el Laboratorio de Gen\u00e9tica del ICBF, para lo cual la madre, la hija y el demandado, concurrieron al mencionado laboratorio donde se les practic\u00f3 el examen decretado por el juzgado, dando \u00e9ste como resultado \u201ccompatible\u201d. Ante aclaraci\u00f3n y ampliaci\u00f3n pedidas por el apoderado del demandado e informado que fue el Instituto de dicha solicitud, cit\u00f3 \u00e9ste nuevamente a la menor, su madre y presunto padre para la pr\u00e1ctica de un nuevo examen, actitud que el censor tacha de improcedente, en vista de que no fue legalmente decretado en el proceso, con lo cual el Instituto reemplaz\u00f3 al juzgador, quien por lo dem\u00e1s tampoco estaba facultado para decretar esta nueva prueba, \u201cya que la \u00fanica opci\u00f3n para ello se presenta dentro del tr\u00e1mite de una eventual objeci\u00f3n al dictamen inicial, lo que en este caso no ocurri\u00f3\u201d. <\/p>\n
2. El segundo error de hecho lo sustenta con la confrontaci\u00f3n literal de lo dicho por el testigo Pedro Mar\u00eda Gonz\u00e1lez con lo que el Tribunal expres\u00f3. El primero afirm\u00f3 : \u201cven\u00eda yo con Franco Portela, ven\u00eda al pie del puente de la ovejera y nos varamos, cuando ven\u00ed (sic) un veh\u00edculo ven\u00eda o iba de Purificaci\u00f3n hacia Salda\u00f1a,\u2026\u201d; el Tribunal en cambio expres\u00f3 respecto de este mismo punto: \u201cDice el testigo (refiri\u00e9ndose al dicho de Januario Ortiz) que la noche que vio a su t\u00edo \u2018varado\u2019 ven\u00eda de Salda\u00f1a, y el declarante Pedro Mar\u00eda Gonz\u00e1lez Lozano atest\u00f3 que Januario Ortiz ven\u00eda de Purificaci\u00f3n hacia Salda\u00f1a\u201d. <\/p>\n
Con base en estas confrontaciones, manifiesta el censor que el Tribunal tergivers\u00f3 la expresi\u00f3n \u201cven\u00eda o iba de Purificaci\u00f3n hacia Salda\u00f1a\u201d, expresi\u00f3n que \u201cda para aceptar la ruta en ambos sentidos\u201d. Y todo para edificar la contradicci\u00f3n que condujera a desconocer el dicho de Januario Ortiz, para de esta manera no decretar la excepci\u00f3n de pluralidad de coitos para la \u00e9poca de la concepci\u00f3n. <\/p>\n
3. El recurrente pasa luego al tercer error que le achaca a la sentencia, alusivo a la duraci\u00f3n del noviazgo de Januario Ortiz Portela con la madre de la menor, y con el fin de resaltarlo, procede a confrontar de manera literal el dicho de este testigo con lo que el Tribunal expres\u00f3 de \u00e9l en su sentencia. El Tribunal dice que el testimonio de Januario no ofrece serios motivos de credibilidad \u201cpues de su versi\u00f3n surgen graves motivos de contradicci\u00f3n, es as\u00ed que afirma haber tenido un noviazgo con Mar\u00eda Elsy Guerra V\u00e1squez por seis meses, pero esos seis meses los convierte en dos, pues a lo largo del interrogatorio dice que copul\u00f3 con \u00e9sta en mayo o junio de 1982, otras veces apunta que lo fue de \u2018mayo a junio de 1982\u2019\u201d . A su vez el testigo dice: \u201cpues nosotros llegamos a tener un romance de amores con Mar\u00eda Elsy Guerra, unos amores y llegamos a tener contacto con ella o sea duramos como seis meses de novios\u201d, afirmaci\u00f3n que el censor la dirige a \u201clo que el testigo dijo y tergivers\u00f3 el tribunal en relaci\u00f3n a (sic) la duraci\u00f3n del noviazgo\u201d. En otra parte del testimonio de Januario Ortiz, que el censor ubica como hecha para referirse a la duraci\u00f3n de los encuentros sexuales, se lee: \u201cyo s\u00ed tuve relaciones sexuales con ella de acuerdo a lo dicho. En el a\u00f1o de mayo a junio de 1982 despu\u00e9s de esa fecha ya no\u2026\u201d. <\/p>\n
Hecho el cotejo, pasa el recurrente a concretar que el error del Tribunal radic\u00f3 en confundir noviazgo con relaciones sexuales. <\/p>\n
4. Se refiere finalmente al cuarto error, \u00e9ste de derecho, alusivo a la inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 187 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, por no haber evaluado en su real dimensi\u00f3n el dictamen pericial que indica que la probabilidad de que el padre de Diana Roc\u00edo Guerra sea un hombre distinto al demandado es mayor al 99%. <\/p>\n
Recuerda el censor que el Tribunal vio el dictamen pericial practicado a Januario Ortiz pero decidi\u00f3 no darle trascendencia porque \u201cde suyo no puede constituir prueba plena que contrareste (sic) o enerve la paternidad aqu\u00ed declarada\u201d, posici\u00f3n del Tribunal que el casacionista compara con la preceptiva del inciso segundo del art\u00edculo 187 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, a cuyo tenor \u201cel juez expondr\u00e1 siempre el m\u00e9rito que le asigne a cada prueba\u201d, para deducir que esa corporaci\u00f3n inaplic\u00f3 la norma transcrita rest\u00e1ndole toda eficacia probatoria al dictamen pericial \u201cpor los m\u00e9ritos que le dio\u201d a las otras probanzas. <\/p>\n
1. A pesar de que la sentencia habr\u00e1 de casarse, debe expresarse que el primer error que le achaca el censor a la sentencia del Tribunal no se halla configurado. En efecto, este error lo hace consistir, en s\u00edntesis, en haber valorado una prueba (el segundo examen practicado al demandado) que no fue decretada por el juez, sino que se produjo a instancia del laboratorio de gen\u00e9tica del Instituto de Bienestar Familiar, supuesto error de \u00edndole probatoria que en las instancias no fue objeto de reparo alguno que advirtiera el hipot\u00e9tico defecto de que adolec\u00eda la prueba y por consiguiente pudiera afectar su ponderaci\u00f3n o valoraci\u00f3n, a pesar de que el recurrente, as\u00ed como su contraparte dispusieron de las oportunidades que el debate probatorio brinda, no s\u00f3lo para controvertir el tema de la prueba, cosa que hizo, sino para acusar la pretendida ilegalidad cometida en su producci\u00f3n, aspecto probatorio que constituye un medio nuevo que por atentar contra el derecho de defensa y contradicci\u00f3n, es proverbialmente rechazado en casaci\u00f3n. Pero a\u00fan as\u00ed, debe adem\u00e1s recalcarse que la prueba, que el censor dice que no fue decretada por el juzgado, fue objeto de traslado y ampliaci\u00f3n solicitada por la parte demandada y recurrente en casaci\u00f3n, es decir, la prueba -obtenida por la colaboraci\u00f3n de las partes que tuvieron a bien asistir al laboratorio para la toma de una nueva muestra- obtuvo su ingreso al proceso con la aquiescencia de las partes, lo que de suyo desecha cualquier posibilidad de violaci\u00f3n al derecho de defensa y contradicci\u00f3n, fundamento de la ritualidad y el debido proceso. <\/p>\n
Con todo, se recalca que la primera prueba biol\u00f3gica decretada por el juzgado, a instancia de la parte demandante, ten\u00eda por objeto la pr\u00e1ctica a la menor, la madre y el presunto padre demandado del examen de hemoclasificaci\u00f3n consagrado en el art\u00edculo 7\u00ba de la ley 75 de 1968 (auto de pruebas, fl. 20, cuad. 1), del cual da cuenta el oficio rotulado \u201cResultados Ex\u00e1menes de Gen\u00e9tica\u201d, fechado el 9 de octubre de 1992, cuyo resultado arroj\u00f3 \u201ccompatible\u201d, y en el que el laboratorio no s\u00f3lo se limit\u00f3 al examen de hemoclasificaci\u00f3n, (que fue el decretado por el juzgado) sino que practic\u00f3 otros (sistemas menores Kell-Cellano, Duffy, Kid, Diego, entre otros), todos tendientes a obtener un resultado confiable acerca de la paternidad investigada. Este informe t\u00e9cnico fue objeto de aclaraci\u00f3n realizada a instancias del demandado, quien no se doli\u00f3 del \u201cexceso\u201d cometido por el laboratorio. Fue all\u00ed donde el laboratorio, requerido por su tardanza en contestar la aclaraci\u00f3n pedida, procedi\u00f3 a practicar un nuevo examen (HLA) a las partes, que colaboraron, lo que dio lugar a que el defensor de familia solicitara del juzgado una ampliaci\u00f3n a ese nuevo examen que a\u00fan no figuraba en el expediente, pero del cual \u00e9l ten\u00eda conocimiento precisamente por la colaboraci\u00f3n de las partes en su pr\u00e1ctica. El juzgado, mediante auto del 9 de julio de 1993, orden\u00f3 requerir al laboratorio a efectos de que diera respuesta a la susodicha aclaraci\u00f3n y a rengl\u00f3n seguido le pidi\u00f3 aclarar en qu\u00e9 consist\u00eda \u201cel examen HLA, su grado de certeza y dem\u00e1s aspectos atinentes al mismo, el cual se practic\u00f3 a Francisco Franco Portela Rodr\u00edguez, Mar\u00eda Elsy Guerra V\u00e1squez y a la menor Diana Roc\u00edo Guerra, el d\u00eda 30 de junio del presente a\u00f1o\u201d, con lo cual dicho nuevo examen hizo su ingreso formal al expediente. Este \u201cnuevo\u201d examen, que como se ve fue realizado en medio de una solicitud de aclaraci\u00f3n no atendida, lleg\u00f3 finalmente a los autos el 26 de julio de 1993, con la aclaraci\u00f3n del primer examen, con los resultados del segundo y con la aclaraci\u00f3n pedida de antemano por el defensor de familia e incorporada al auto que se reprodujo arriba de manera parcial. Y una vez m\u00e1s, el segundo examen fue objeto de ampliaci\u00f3n a instancias esta vez del demandado, con lo cual se asegur\u00f3 el derecho de contradicci\u00f3n de las partes, a pesar de las irregularidades (no denunciadas en su oportunidad) aludidas. Pero todo este \u00edter denota, en primer lugar, conformidad de las partes con la producci\u00f3n de la prueba y en segundo lugar, averiguaci\u00f3n o b\u00fasqueda de la verdad sin socavar los derechos de las partes. <\/p>\n
A\u00fan m\u00e1s, debe destacarse que el examen en s\u00ed mismo no es la prueba pericial, sino el acercamiento f\u00edsico del experto con el objeto sobre el cual recaer\u00e1 su opini\u00f3n cient\u00edfica, acercamiento que la ley no limita. En otras palabras, una cosa es el examen de los objetos o personas sobre los cuales recae la prueba pericial y otra muy distinta el resultado plasmado, junto con el saber del perito, en el documento que recoge su dictamen sobre lo que se le pidi\u00f3 que ilustrara al juez y las partes. <\/p>\n
2. No obstante lo anterior, los otros tres errores de que se acusa a la sentencia s\u00ed se encuentran en ella, por lo cual es pertinente efectuar las siguientes consideraciones: <\/p>\n
2.1. El manejo racional y ponderado que el juzgador debe dar a los testimonios vertidos al proceso, ha de guiarse siempre por buscar en ellos, todas esas aristas que permiten delinear la esencia, el fundamento de lo que deponen, as\u00ed como las eventuales contradicciones que pongan en evidencia falencias, parcialidades, voluntad torticera de enga\u00f1o, en fin, t\u00f3picos que conduzcan a desestimar el dicho de los testigos, aspecto \u00e9ste \u00faltimo en el que debe el juzgador tener cuidado en sopesar las contradicciones, que bien pueden presentarse en elementos meramente accidentales, frente al caso que se debate, que, m\u00e1s que despertar sospechas en el juzgador, pueden darle indicios de verosimilitud. A este respecto ha dicho la Corte que \u201c\u2026los testimonios pueden ofrecer ciertas imprecisiones y contradicciones, pero \u00e9stas pueden tener explicaci\u00f3n l\u00f3gica y no les resta credibilidad, por cuanto puede suceder que por el tiempo transcurrido entre los hechos que narran los testigos y el momento en que declararon \u2018\u2026es apenas natural que sus relatos ofrezcan ciertas lagunas y contradicciones. Lo sospechoso, lo inveros\u00edmil, habr\u00eda sido lo contrario. De conformidad con los dictados de la cr\u00edtica testimonial, si tales declaraciones hubiesen sido coincidentes hasta en sus m\u00e1s m\u00ednimos detalles, habr\u00edan carecido de toda credibilidad\u201d (Sentencias de la Sala Civil de 30 de septiembre de 1977 y de 26 de junio de 1998). <\/p>\n
Es lo que sucede con la desestimaci\u00f3n que el Tribunal hace de tres declaraciones, la del demandado y la de dos testigos (Januario Ortiz y Pedro Mar\u00eda Gonz\u00e1lez), todos los cuales coinciden en afirmar un encuentro en horas de la madrugada, diez a\u00f1os antes que depusieran, con imprecisiones que merecieron del Tribunal la desestimaci\u00f3n de las tres declaraciones, para en su lugar acoger las de los otros testigos ( Carlos Silva Rodr\u00edguez, Jos\u00e9 de Los Santos Campos Prada, Susana S\u00e1nchez, Ana Maricela Santos Alvarez, Luis Felipe Zambrano Manrique y Mar\u00eda de la Luz Lozano Celis). <\/p>\n
Sin embargo, debe observarse que los testimonios desestimados, en conjunto con la prueba pericial que el Tribunal apreci\u00f3 para indicar que le restaba eficacia jur\u00eddica, seg\u00fan adelante se ver\u00e1, configuran errores trascendentes, de aquilatada importancia que por s\u00ed solos conducen al quiebre de la sentencia, en raz\u00f3n a que sin dichos errores el Tribunal no hubiera fallado como lo hizo. <\/p>\n
En efecto, a pesar de la discreta autonom\u00eda de que goza el Tribunal en la apreciaci\u00f3n del dicho de dos grupos de testigos, es enteramente equivocado el raciocinio del Tribunal para restarle credibilidad al grupo de declarantes que afirmaron haber visto a Januario Ortiz en horas de la madrugada con la madre de la menor, as\u00ed como la declaraci\u00f3n expresa de \u00e9ste en el sentido de haber sostenido relaciones sexuales con la madre de la menor por la \u00e9poca en que pudo tener lugar la concepci\u00f3n. Porque las contradicciones de estos declarantes precisamente refuerzan sus dichos, dado que ellas se presentan en aspectos por completo accesorios o secundarios a lo que realmente importa: la comprobaci\u00f3n de un trato \u00edntimo o especial con un tercero, Januario Ortiz, por la \u00e9poca de la concepci\u00f3n, trato que es enf\u00e1ticamente declarado por \u00e9ste, sin que por otra parte, en su dicho incurra en contradicciones, como lo ve el Tribunal, dado que \u00e9stas son ficticias. <\/p>\n
Se dice que las contradicciones que el Tribunal ve en la declaraci\u00f3n de Januario Ortiz no existen porque, como lo sostiene la censura, una cosa es el noviazgo y otra las relaciones sexuales. Dice el testigo: \u201cpues nosotros llegamos a tener un romance de amores con Mar\u00eda Elsy Guerra, unos amores y llegamos a tener contacto con ella o sea duramos como seis meses de novios\u201d. Y adelante agrega: \u201cyo s\u00ed tuve relaciones sexuales con ella de acuerdo a lo dicho. En el a\u00f1o de mayo a junio de 1982 despu\u00e9s de esa fecha ya no\u2026\u201d. Esta confrontaci\u00f3n pone de presente la inexistencia de la contradicci\u00f3n del testigo, quien por declarar que tuvo relaciones sexuales en la \u00e9poca de la concepci\u00f3n, y haber aceptado someterse al examen que el Tribunal desech\u00f3, merece toda la atenci\u00f3n con miras a verificar la paternidad. <\/p>\n
2.2. Esta Sala recientemente expres\u00f3: \u201cConocer qui\u00e9nes son sus progenitores es un derecho fundamental de la persona humana, claramente reconocido por las legislaciones modernas; mas, como la legislaci\u00f3n vigente se apoya en que no existen medios absolutos y ciertos para establecer de manera positiva la paternidad, la concreci\u00f3n de aquel derecho ha sido restringida a la comprobaci\u00f3n de determinadas presunciones sustanciales, las cuales fueron recogidas en el art\u00edculo 6o. de la ley 75 de 1968 que modific\u00f3 el art\u00edculo 4o. de la ley 45 de 1936, consultando la realidad ordinaria de las relaciones humanas y de la ciencia, justificadas desde luego por la dificultad de una prueba directa acerca de la existencia de las relaciones que son el origen de la vida de un hijo, vale decir, las sexuales, generalmente por el secreto en que ellas se desenvuelven\u201d (Sentencia del 12 de agosto de 1997) <\/p>\n
El avance de la ciencia y el poder contundente de los hechos nuevos jalona el derecho al punto de vivificarlo. Teniendo a la vista este aserto, ha de poner especial cuidado el juez, no s\u00f3lo para lograr la adecuada aplicaci\u00f3n de las normas positivas con las que cuenta en la soluci\u00f3n de los hechos controvertidos a \u00e9l deferidos, sino para comprender en esas normas positivas aquellos hechos nuevos o esos aspectos de la ciencia que, ni por asomo, pudo tener en mente el legislador al promulgar la norma. <\/p>\n
Es lo que ha ocurrido, por ejemplo, con el auge de la responsabilidad civil extracontractual, disciplina compleja extractada de una veintena de art\u00edculos del C\u00f3digo Civil escritos y adoptados hace m\u00e1s de un siglo. Con la filiaci\u00f3n debe suceder algo similar. La evidencia palpable de los avances de la ciencia a l\u00edmites insospechados, ha puesto en aprietos la tarea del juez, quien so pretexto de tener ante s\u00ed el universo jur\u00eddico concebido de manera que en \u00e9l quepan cualesquiera situaciones jur\u00eddicas, a modo de plenitud herm\u00e9tica de que ha hablado alg\u00fan autor, deber\u00e1 siempre fallar secundum jus. Y as\u00ed ante otrora inimaginables contratos -alquiler de vientres-, o procedimientos -clonaci\u00f3n-, se enfrenta el juez a la dura tarea de concebir, en aras de la b\u00fasqueda del ideal de lo justo, la norma aplicable y su ductilidad para que en ella se comprendan m\u00e1s aspectos que los que tuvo en mente el propio legislador. <\/p>\n
2.3. En el desarrollo de la filiaci\u00f3n como instituci\u00f3n jur\u00eddica y del derecho fundamental de toda persona a saber qui\u00e9nes son sus padres, la ciencia ha prestado, quiz\u00e1 como en ning\u00fan otro campo, un innegable apoyo al Derecho Familiar y Probatorio, al punto de escucharse hoy apresuradas voces que claman porque se defiera al experto y no al juez la declaraci\u00f3n acerca de la paternidad o maternidad, cuando aquella o \u00e9sta es impugnada o investigada, no s\u00f3lo porque, al decir de algunos, ya no es menester contar con un acervo probatorio que permita \u201cinferir\u201d la paternidad o maternidad, sino porque la pregunta sobre la paternidad es, antes que jur\u00eddica, biol\u00f3gica, esto es, cient\u00edfica. <\/p>\n
Desde la ley 45 de 1936, la investigaci\u00f3n judicial de la paternidad est\u00e1 impregnada de lo que algunos doctrinantes llamaron la \u201cfijaci\u00f3n formal de los hechos\u201d, comoquiera que la regulaci\u00f3n jur\u00eddica del proceso de b\u00fasqueda de la verdad de los hechos controvertidos -regulaci\u00f3n que el juez debe acatar- lo frena, lo encauza, altera el proceso de b\u00fasqueda de la realidad de esos hechos controvertidos, y en su lugar se entroniza una verdad formal, que tiene su fundamento en la experiencia recogida en presunciones ya legales ya de hombre, pero en todo caso, meramente formales (aun cuando, la verdad sea dicha, las m\u00e1s de las veces coincidentes con la verdad material, pues, se repite, han sido fruto de la observaci\u00f3n y la experiencia). Es lo que ocurre con las presunciones que tanto la ley 45 de 1936 como la ley 75 de 1968 contemplan para, acreditadas ellas, declarar la paternidad natural. <\/p>\n
Por la referencia expresa de la ley 45 de 1936 y, m\u00e1s concretamente, por las seis presunciones de paternidad que hoy rigen en virtud de la ley 75 de 1968, se ha afirmado que el ordenamiento legislativo nacional en esta materia adopt\u00f3 el denominado sistema de investigaci\u00f3n restringida1. En efecto, se expres\u00f3 as\u00ed la Corte: \u201cDentro de la reforma que la ley 75 de 1968 introdujo a la preceptiva legal anterior a su vigencia emergen con perfiles de singular relievancia las referentes a la acci\u00f3n de investigaci\u00f3n de la paternidad natural, puesto que si bien es cierto que dicho estatuto a\u00fan conserva el sistema de la investigaci\u00f3n restringida consagrado por la ley 45 de 1936, tambi\u00e9n lo es que aumenta las causales al efecto y da mayor amplitud en el suministro de la prueba de los hechos que la estructuran\u201d (Sentencia de 19 de julio de 1973). <\/p>\n
La doctrina jurisprudencial antes citada sintetiza el lente con el cual se ha venido interpretando la ley 75 de 1968 en materia de investigaci\u00f3n de la paternidad, es decir, con un criterio restrictivo de claro fundamento legal y explicable en la medida en que abrirle paso a la libre aducci\u00f3n de causales, como se las denominaba en 1936, es apenas el reflejo de la casi imposibilidad de probar las relaciones sexuales, que en 1968 eran necesario antecedente de la procreaci\u00f3n, pero que hoy, como se sabe, es dable omitirlas o remplazarlas por m\u00e9todos como el de la fertilizaci\u00f3n in vitro. Y de all\u00ed que s\u00f3lo se acepten determinadas presunciones dentro de las cuales debe enmarcarse la labor de abogados y jueces con miras a establecer esa \u201cfijaci\u00f3n formal de los hechos\u201d. <\/p>\n
Pero, como se explic\u00f3 l\u00edneas arriba, los avances de la ciencia permiten hoy demostraciones de otras excepciones que el demandado puede en teor\u00eda proponer, que si bien no se enmarcan en estricto sentido en la conocida exceptio plurium (demostrar la existencia de relaciones sexuales de la madre con otro u otros hombres distintos del demandado) o en la imposibilidad f\u00edsica para engendrar, s\u00ed conducen a sembrar un manto de duda razonable que impide declarar la paternidad. Se refiere la Corte a aquellos casos en que muy a pesar de no encontrarse probada ni menos alegada la exceptio plurium constupratorum y m\u00e1s a\u00fan, a pesar de estar acreditado el trato del cual se puede inferir las relaciones sexuales, el dictamen cient\u00edfico acerca de la paternidad se refiera a un tercero que no es el demandado, para atribuirle la paternidad, con lo que se descarta que ese demandado efectivamente sea el padre, posibilidad que hoy no luce ex\u00f3tica si se tiene en cuenta que a\u00fan fallecido, un hombre puede ser padre biol\u00f3gico mediante sistemas de fertilizaci\u00f3n practicados luego del fallecimiento. O al rev\u00e9s, como aconteci\u00f3 en caso reciente en que la Corte dijo: \u201cLa pluralidad de las relaciones sexuales de la mujer dentro del periodo en que se presume la concepci\u00f3n, es una circunstancia que establecida de manera fidedigna desnaturaliza, con arreglo al numeral 4\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba de la ley 75 de 1968, la presunci\u00f3n de paternidad que conlleva la fidelidad de la mujer, pues en principio habr\u00eda que admitir que el hijo procreado por ella puede serlo de cualquiera de los hombres que la poseyeron carnalmente durante ese periodo… Y aunque en principio las cosas son as\u00ed, la Corte se ve precisada a manifestar, dentro de la cabal hermen\u00e9utica que cabe al numeral 4\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba de la ley 75 de 1968, que la se\u00f1alada excepci\u00f3n no tiene operancia autom\u00e1tica y fatal en todos los casos de relaciones conc\u00fabitas de la madre en la \u00e9poca indicada, porque el estado de inicial perplejidad en que tal conducta coloca al juzgador para efectos de determinar en ese evento al progenitor del hijo, puede despejarse con apoyo en medios de convicci\u00f3n atendibles, que permitan deducir que uno solo de los que accedieron carnalmente a la madre es el padre de la criatura procreada por \u00e9sta\u201d (sentencia del 22 de noviembre de 1999). <\/p>\n
2.4. En punto del dictamen pericial en que su objeto sea la pr\u00e1ctica de pruebas antropo heredo biol\u00f3gicas y cuyo resultado arroje compatibilidad en la paternidad de un tercero, debe decirse que ciertamente ese medio de prueba no demuestra, en estricto sentido, las relaciones sexuales con hombre distinto del presunto padre demandado, es decir, no demuestra la exceptio plurium, sino el hecho de que hombre distinto puede, en vez del demandado, ser el presunto padre, lo que equivale a afirmar que el demandado no puede ser el padre. Y esta aserci\u00f3n tiene hoy asidero en el hecho incontrovertido y que en este fallo se ha venido reiterando, atinente a la posibilidad de la fertilizaci\u00f3n sin relaci\u00f3n sexual como antecedente. <\/p>\n
El dictamen pericial hoy no s\u00f3lo permite excluir sino incluir con grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado como padre presunto. De la prueba cr\u00edtica, en la que el razonamiento legislativo para inferir la paternidad y autorizar a declararla judicialmente recorre varios caminos (el hecho conocido y probado -v. gr. el trato especial entre la pareja-, el hecho inferido -las relaciones sexuales- y el segundo hecho inferido -la paternidad) se pasa hoy, con ayuda de la ciencia, a una prueba de los hechos, cient\u00edfica, cual es la de excluir a alguien como padre o la de incluirlo con grado de certeza practicamente absoluta, mediante an\u00e1lisis y procedimientos t\u00e9cnicos avalados mundialmente y tomados en el estado presente como ciertos o indubitables. Se pasa hoy casi directamente al fin \u00faltimo de las presunciones legales que contempla la ley 75 de 1968: declarar la paternidad o desestimarla. <\/p>\n
Los anteriores asertos conducen a reiterar que, dada la delicada labor encomendada al juez en este campo, a saber, la de declarar por medio de sentencia la paternidad, es decir, un v\u00ednculo de sangre, se hace necesario que las pruebas, bien de las presunciones o ya de las excepciones, se hallen tan acreditadas que produzcan plena convicci\u00f3n o certeza en el juzgador, pues aqu\u00ed la duda, como en ninguna otra causa, no s\u00f3lo debe mover al juez a despejarla, si puede, sino que debe encaminarlo a proferir sentencia desestimatoria. <\/p>\n
Es que se est\u00e1 ante el evidente avance de la ciencia frente a la escueta, est\u00e1tica y quiz\u00e1 r\u00edgida formulaci\u00f3n legal, basada s\u00f3lo en presunciones, en reglas de la experiencia (y no de la ciencia) consagradas en la ley positiva, que aluden a tomar a alguien como verdadero padre antes de que conste de otro modo, verdad formal a la que se llega por medio de un esfuerzo intelectivo, ya decantado en la ley, la que parte de la base de encontrar procesalmente acreditado el hecho del cual se deduce el presumido. <\/p>\n
2.5. Se tiene entonces que en primer t\u00e9rmino es inocultable que las normas jur\u00eddicas escritas pueden quedar d\u00eda a d\u00eda cortas frente al avance de la ciencia, a la que el juez debe remitirse junto con las reglas de la experiencia para proferir sus fallos. De all\u00ed se desprende, en segundo t\u00e9rmino, que a pesar de poder estar consagrada en Colombia la investigaci\u00f3n de la paternidad mediante un sistema restringido de presunciones que rinde culto a las reglas de la experiencia plasmadas positivamente en la ley, esa otra fuente de conocimiento sistem\u00e1tico que es la ciencia, no puede dejarse a un lado por el juez, cuando la verdad que ella predica ha llegado a su conocimiento (y tambi\u00e9n al de las partes) mediante prueba judicial legalmente obtenida y rituada. De ambas fuentes de conocimiento, la de la experiencia y la cient\u00edfica, debe hacer acopio el juez para subsumir o excluir la situaci\u00f3n de hecho en la norma que hace actuar. Y en tal proceso deductivo, naturalmente debe expresar el m\u00e9rito que le asigna a cada prueba y exponer su conclusi\u00f3n mediante una apreciaci\u00f3n en conjunto de todo el acervo probatorio (art\u00edculo 187 C\u00f3digo de Procedimiento Civil). <\/p>\n
Pero debe, en primera medida, asumir que en la investigaci\u00f3n de la paternidad, la ciencia actual -a la que debe acudir no s\u00f3lo en virtud de lo previsto en el art\u00edculo 7\u00ba de la ley 75 de 1968 sino con miras en la b\u00fasqueda de la verdad hist\u00f3rica que debe esclarecer-, le presta tal apoyo a su veredicto, que se constituye en pilar de su sentencia. Obvio resulta reiterar que el dictamen cient\u00edfico deber\u00e1 reunir esos requisitos de idoneidad a que se refiere el art\u00edculo 241 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, a efectos de ser apreciado cabalmente en la soluci\u00f3n del conflicto, lo que por lo dem\u00e1s, supone en el juez la adquisici\u00f3n de un conocimiento basilar sobre esa ciencia (en este caso la gen\u00e9tica) que le permita con alg\u00fan grado de fluidez conceptual analizar cr\u00edticamente el dictamen y no, como suele acontecer, remitirse sin m\u00e1s al pocentaje que los expertos y laboratorios incluyen en el dictamen pericial, sin aludir a c\u00f3mo lo obtuvieron, por qu\u00e9 no es superior, qu\u00e9 otro examen ha de practicarse para llegar a mejores niveles de certidumbre, etc. <\/p>\n
Si ciertos aspectos de la ciencia que suponen conocimientos especilizados y que han sido tra\u00eddos al proceso en virtud de un dictamen pericial o de prueba por informes, aportan la demostraci\u00f3n de \u201cla no existencia del hecho que legalmente se presume\u201d (art\u00edculo 66 C\u00f3digo Civil), a ella hay que atender, pues visto est\u00e1 que las inferencias a las que llega el juez -autorizado por la ley- s\u00f3lo son deducciones basadas en la experiencia. Son por as\u00ed decirlo, una especie menor de conclusi\u00f3n, no terminante. <\/p>\n
2.6. Por tanto, independientemente de si las presunciones legales de paternidad han sido o no legalmente estructuradas como taxativas, cualquier otra forma fehaciente de demostrar legalmente la paternidad o su exclusi\u00f3n debe ser atendida por el juez, a efectos de buscar claridad acerca de la \u201cinvestigaci\u00f3n de la paternidad\u201d que es el objeto del litigio que dirige y adelanta, y que envuelve el ejercicio del derecho constitucional a la personalidad, del que la filiaci\u00f3n forma parte. En otras palabras: si llegado el caso, obra en el expediente prueba pericial o de informes, regular y oportunamente allegada al proceso en la que se demuestra -con grado pr\u00f3ximo a la certeza- la improbable paternidad del demandado o mejor la paternidad de un tercero, y dicha prueba se enfrenta a otras que recogen los hechos indicativos que el legislador ha consagrado como constitutivos de presunci\u00f3n de un hecho indicado, tama\u00f1a duda debe ser esclarecida por el juez antes de proferir el fallo con que termina el proceso. <\/p>\n
No se trata ac\u00e1 de desechar de un tajo las pruebas testimoniales o documentales recaudadas y que den cuenta, a criterio del juzgador, del trato \u00edntimo o especial que una pareja se prodiga en una \u00e9poca predeterminada y coincidente con la concepci\u00f3n, para de all\u00ed inferir las relaciones sexuales que dieron origen a un ser humano cuya paternidad se investiga. No. Se trata de resaltar, con la altura exacta a la que llega hoy la ciencia, que los avances de \u00e9sta, a pesar de no estar recogidos positiva o expresamente en la ley, no pueden echarse de menos, cuando es lo cierto que de las meras conjeturas e inferencias, por virtud de la ciencia se puede pasar hoy a una prueba menos indirecta de la filiaci\u00f3n, prueba que, por lo dem\u00e1s, es de obligatoria pr\u00e1ctica, seg\u00fan las voces del art\u00edculo 7 de la ley 75 de 1968, que por cierto no contempla la prueba que ac\u00e1 sembr\u00f3 la duda, referida a la posible paternidad de un tercero, distinto del demandado. Es decir, se impone hoy la declaraci\u00f3n de ciencia frente a la reconstrucci\u00f3n hist\u00f3rica, salvo que aquella no sea posible obtener. <\/p>\n
Es evidente que el Tribunal apreci\u00f3 la prueba por informes de que da cuenta el folio 119 del cuaderno 1, pues a ella se refiri\u00f3 de manera expresa, para concluir que por s\u00ed sola no demostraba las relaciones sexuales del testigo con la madre de la menor; es decir, la tuvo en cuenta pero, y he ah\u00ed el error, s\u00f3lo para indicar que no la valoraba, es decir, para restarle sin m\u00e1s cualquier eficacia probatoria, no s\u00f3lo por su errada apreciaci\u00f3n seg\u00fan la cual el dictamen no probaba \u201cpor s\u00ed solo las relaciones sexuales\u201d, sino por restarle todo m\u00e9rito con base en la errada cr\u00edtica que hizo de los testimonios. Por consiguiente, al restarle toda eficacia probatoria a la prueba por informes y al pregonar la verdad de Perogrullo de que dicha prueba no demostraba las relaciones sexuales, conclusi\u00f3n obvia pero que no lo hizo ver lo que la prueba s\u00ed demostraba: la paternidad probable de un tercero; al proceder as\u00ed, se repite, incurri\u00f3 en yerro de valoraci\u00f3n probatoria que, aunado a la desestimaci\u00f3n de los testimonios que dieron origen al decreto y pr\u00e1ctica de esa prueba por informes, lo condujeron por el errado camino de declarar precipitadamente la paternidad, sin parar mientes en la duda que deb\u00eda esclarecer antes de proferir el fallo. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, y a pesar de encontrar la Corte que el cargo prospera, estima pertinente postergar la expedici\u00f3n del fallo sustitutivo que en instancia corresponde, hasta tanto se practique la prueba pericial que se dispondr\u00e1 en la parte resolutiva de este pronunciamiento, ya que como el propio Instituto Colombiano de Bienestar Familiar lo indic\u00f3 al tener a la vista las pruebas anteriormente practicadas, \u201cno ha sido posible excluir a uno de los presuntos padres\u201d (folio 151 del cuaderno 1). <\/p>\n
4. Pero la Corte, tomando pie en la funci\u00f3n de unificaci\u00f3n de la jurisprudencia que por ley se atribuye a la casaci\u00f3n, estima oportuno llamar la atenci\u00f3n en cierto aspecto que, en materia de filiaci\u00f3n, ha solido pasar a segundo plano, cuando hoy se impone en la investigaci\u00f3n de la paternidad. <\/p>\n
Es imperioso que los jueces que a su cargo tienen la delicada funci\u00f3n de declarar la paternidad o negarla, adviertan y tomen plena conciencia de que m\u00e1s que las meras presunciones de paternidad que la ley recogi\u00f3 como medio facilitador para la demostraci\u00f3n de las relaciones sexuales, hoy la ciencia ofrece un camino expedito que salta sobre esas otrora necesarias relaciones sexuales. Ya sin sorpresa se registran en la actualidad procedimientos cient\u00edficos que, por ejemplo, substituyen la relaci\u00f3n sexual y consiguen la fertilizaci\u00f3n del \u00f3vulo femenino, por lo que el juez, atento como debe estar a los cambios de su tiempo, debe darle apenas una discreta importancia a las probanzas indirectas que tienden con la imperfecci\u00f3n que les son propias, a demostrar la relaci\u00f3n sexual y por este camino la paternidad biol\u00f3gica inferida. En cambio, debe el juez, en la medida en que sea posible obtenerla, aquilatar la prueba cient\u00edfica teniendo presentes, como antes se dijo, la pertinencia, erudici\u00f3n de los peritos, comprensi\u00f3n del tema, precisi\u00f3n en las respuestas, apoyo cient\u00edfico que utiliza, etc. <\/p>\n
Se reitera, hoy es posible destacar que esas probanzas indirectas (testimonios, cartas, seducci\u00f3n dolosa) no tienen el peso probatorio de las pruebas biol\u00f3gicas. Porque la paternidad biol\u00f3gica, esto es, la posibilidad de que un gameto femenino haya sido fecundado por uno de determinado hombre (y al margen de consideraciones \u00e9ticas o de procedimientos en que no cuente la voluntad de ese padre biol\u00f3gico, t\u00f3picos que la Corte no entra en esta oportunidad a analizar), es hoy posible demostrarla con alcances de certidumbre casi absoluta, mediante procedimientos que el medio cient\u00edfico colombiano ofrece y que distan hoy mucho de los que el legislador de 1968 pudo tener en mente. <\/p>\n
En efecto, este mismo proceso muestra c\u00f3mo diversos y cada vez m\u00e1s seguros ex\u00e1menes de paternidad se fueron implementando, al punto de llegar a uno que establece una paternidad en porcentaje superior al 99%. Pero este avance, que en Colombia se inici\u00f3 con las pruebas sobre grupos sangu\u00edneos a que hizo referencia el legislador de 1968, y pas\u00f3 por sistemas HLA2 (clase I \u2013serolog\u00eda- y clase I y II \u2013molecular), VNTR\/RFLP, Inserciones ALU, STR, Cromosoma Y, etc., no se ha recogido en la pr\u00e1ctica judicial con la importancia que merece ni ha sido, la verdad sea dicha, comprendido en sus justos alcances. Y as\u00ed, se le ha dado (por una suerte de inercia que m\u00e1s que resistencia a los cambios denota un retraso que hist\u00f3ricamente evidencia el derecho frente a la ciencia) m\u00e1s importancia probatoria a los medios que pueden llegar a acreditar la relaci\u00f3n sexual, cuando miradas las cosas hoy con la ayuda que la ciencia presta, no puede ser \u00e9ste el fin de la investigaci\u00f3n judicial, dado que s\u00f3lo es un paso \u2013de varios posibles- para llegar a la paternidad. <\/p>\n
Lo anterior obliga a la Corte a instar a los jueces colombianos a que en el decreto y pr\u00e1ctica del dictamen pericial que d\u00e9 cuenta razonada de la prueba biol\u00f3gica que busca esclarecer la paternidad, se busque la utilizaci\u00f3n de los m\u00e1s recientes sistemas cient\u00edficos que est\u00e9n en aplicaci\u00f3n en el medio colombiano, y de los que pueda predicarse su accesibilidad. Sistemas que han venido implement\u00e1ndose y que van desde la prueba por grupos sanguineos (sistema mayor ABO -explicado en sentencia de Casaci\u00f3n Civil de 12 de agosto de 1997, ya mencionada-, MN, Rhesus, P, etc.) con valor relativo para la inclusi\u00f3n del demandado como padre, hasta las pruebas HLA, VNTR\/RFLP, inserciones ALU, STR, etc., que pueden ofrecer un porcentaje de certeza del 100% para descartar la paternidad y del 99.999…% para incluirla, fundamentadas en la frecuencia de cada uno de los \u201cmarcadores gen\u00e9ticos\u201d que se analizan, en la poblaci\u00f3n espec\u00edfica del pa\u00eds, regi\u00f3n, departamento o municipio, de acuerdo con la heterogeneidad de la misma. Todos estos sistemas, bien documentados en la literatura especializada sobre la materia, tocan con un punto que el juez acoge sin que obre en autos la manera como a \u00e9l se ha llegado. Se refiere la Corte, precisamente, a esos porcentajes que hoy rayan en lo absoluto, pero que antes no lo eran tanto, y en los que resultan determinantes las bases de datos de la poblaci\u00f3n a la que pertenezca la persona estudiada. <\/p>\n
Y de estos sistemas, sabido es que la pr\u00e1ctica cient\u00edfica aconseja que varios de ellos se utilicen en un solo caso que se investiga, pues s\u00f3lo as\u00ed el perito puede identificar el mayor n\u00famero de marcadores gen\u00e9ticos que aproximen su decisi\u00f3n a la certeza. <\/p>\n
En este proceso figuran tres pruebas biol\u00f3gicas diferentes, dos practicadas al demandado y una tercera practicada a quien declar\u00f3 haber sostenido relaciones \u00edntimas con la madre de la menor. Pero por el hecho de ser diferentes, no constar en autos la forma como se obtienen los porcentajes que se le asigna a cada una, el margen de error si lo hay o la explicaci\u00f3n de los ex\u00e1menes practicados, resulta necesario que un nuevo dictamen dilucide esta situaci\u00f3n de manera tal que se incorpore al expediente ese saber especializado y determinante para la soluci\u00f3n. <\/p>\n
En efecto, el primer examen practicado (de fecha 9 de octubre de 1992) incluye dentro de lo que denomina \u201cfactores de an\u00e1lisis\u201d el sistema ABO, sistema Rh-Hr- Rho-D, rh\u2019-C, rh\u2019\u2019-c, hr\u2019\u2019-e, sistemas menores Kell-Cellano, Duffy (Fya \u2013 Fyb), Kidd, Diego, M, N, S, s, Cw. Todos estos sistemas se agrupan en lo que usualmente se ha llamado sistemas de grupos sanguineos3, am\u00e9n de otro (HLA) que por la certeza que arroja merece destacarse, el cual fue practicado el 30 de junio de 1993 y remitido al proceso con oficio de fecha 21 de julio de 1993, utilizado en Colombia desde 1990 (el HLA Clase I, Serolog\u00eda) y del que, dice el dictamen, arroja una \u201cposibilidad de paternidad del 95%\u201d que la explica el perito con base en que en el estudio realizado \u201cse ha sacado el porcentaje de marcadores o grupos que m\u00e1s descartan la paternidad en m\u00e1s de 20 a\u00f1os en la investigaci\u00f3n de la paternidad en nuestro laboratorio de Gen\u00e9tica\u201d. <\/p>\n
Pero un tercer examen practicado a Januario Ortiz arroj\u00f3 el siguiente resultado: \u201cla paternidad para con el se\u00f1or Januario Ortiz queda incluida con un valor porcentual mayor al 99%, seg\u00fan el sistema ALU\u201d. Y en ese examen se dice adem\u00e1s que los resultados fueron obtenidos \u201cpor tipificaci\u00f3n alelo espec\u00edfica, de la clase II del sistema HLA\u201d; esto es, un sistema diferente a los que fueron empleados en los otros ex\u00e1menes y del que los entendidos afirman que es molecular y basado en el ADN., huella gen\u00e9tica, \u00fanica, irrepetible, conformada por dos haplotipos4 (uno materno y otro paterno) que constituyen el genotipo y en el que se identifica cu\u00e1l es el haplotipo que el padre entreg\u00f3 a su hijo, de modo que si hay fragmentos del ADN que la madre no ha dado al hijo ni se los puede haber dado el presunto padre, la paternidad queda exclu\u00edda con seguridad absoluta; o, por el contrario, si la mitad del ADN del hijo es id\u00e9ntico a la del padre y la suma de las carcater\u00edsticas de los ADN que la madre aport\u00f3 da el ADN del hijo, la paternidad queda comprobada. <\/p>\n
En definitiva, la agrupaci\u00f3n de todos estos ex\u00e1menes, los diversos sistemas que en ellos se utilizaron y la necesidad de que, al margen de la conveniente investigaci\u00f3n personal del juez, conste en el expediente la explicaci\u00f3n de los procedimientos y dem\u00e1s aspectos que habr\u00e1n de indicarse en la parte resolutiva de este fallo, ameritan que conforme a lo dispuesto en el segundo inciso del art\u00edculo 233 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, se decrete la pr\u00e1ctica de un nuevo dictamen en que, seg\u00fan lo dicho en esta sentencia, deber\u00e1 aplicarse el sistema m\u00e1s certero de inclusi\u00f3n de la paternidad, o varios si es menester, y en el que los expertos aclarar\u00e1n los interrogantes que se indicar\u00e1n. <\/p>\n
Por \u00faltimo, y de conformidad con las consideraciones generales que sobre la prueba gen\u00e9tica se han hecho en esta providencia, considera la Corte oportuno instar al Ministerio de Salud y a la Superintendencia de Salud, para que adopten las medidas pertinentes con el fin de ejercer una certera vigilancia sobre los laboratorios de gen\u00e9tica que funcionan en Colombia, a efectos de lograr que los dict\u00e1menes cient\u00edficos que sobre estas cuestiones se rindan, tengan la firmeza, precisi\u00f3n y calidad de sus fundamentos a que alude el art. 241 del C. de P.C., para lo cual se ordenar\u00e1 que por Secretar\u00eda y para su informaci\u00f3n se remita copia de esta sentencia a dichas entidades. <\/p>\n
D E C I S I O N <\/p>\n
En m\u00e9rito de las consideraciones que anteceden, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que con fecha veintis\u00e9is (26) de Marzo de 1996 y para ponerle fin en segunda instancia al proceso especial de la referencia, profiri\u00f3 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9. <\/p>\n
Antes de dictar la pertinente sentencia sustitutiva, de oficio se decreta la pr\u00e1ctica de un dictamen pericial que debe rendir el laboratorio de Emilio y Juan Yunis, que d\u00e9 cuenta motivada, esto es, razonada y explicada, del estudio de ampliaci\u00f3n de los ex\u00e1menes HLA practicados a FRANCISCO FRANCO PORTELA, la menor DIANA ROCIO GUERRA, MARIA ELSY GUERRA y JANUARIO ORTIZ PORTELA, cuyas copias habr\u00e1n de remitirse al Laboratorio, ampliaci\u00f3n que implica la presencia de estas cuatro personas en ese Laboratorio, organismo que por conducto de esta Corte los citar\u00e1 oportunamente y les practicar\u00e1 los ex\u00e1menes cient\u00edficos que la t\u00e9cnica m\u00e1s reciente prescribe (STR, HLA, cromosoma Y, etc), con explicaci\u00f3n detallada de su objeto, procedimiento en cada uno de ellos, porcentaje de certeza y forma como se llega a ese porcentaje. <\/p>\n
En el informe que se pide, los expertos explicar\u00e1n el estado actual de la tecnolog\u00eda en Colombia y el estado en que estaba cuando cada uno de los ex\u00e1menes que obran en el proceso fueron practicados. <\/p>\n
Los gastos de la prueba que se decreta correr\u00e1 a cargo de las partes por mitades, de conformidad con el art\u00edculo 179 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. <\/p>\n
Se ordena que por Secretar\u00eda se remita copia de esta sentencia al Ministerio de Salud y a la Superintendencia de Salud para su informaci\u00f3n y para los fines indicados en esta providencia. <\/p>\n
Sin costas en el recurso de casaci\u00f3n, por su prosperidad. <\/p>\n
<\/p>\n
C\u00d3PIESE, NOTIFIQUESE Y DEVU\u00c9LVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
JORGE SANTOS BALLESTEROS <\/p>\n
1 Al efecto se aduce el art\u00edculo 29 de la ley 45 de 1936: \u201cNo es admisible la comprobaci\u00f3n de la paternidad natural por otros medios que los se\u00f1alados en esta ley\u201d. <\/p>\n
2 Human Leucocyte Antigen. <\/p>\n
3El sistema ABO se descubri\u00f3 en 1900, el MNSs y el P en 1927, el Rh en 1940, el Kell en 1946, el Duffy en 1950, el Kidd en 1951, el Diego en 1955. Todos estos sistemas parten de la base siguiente: en cada gl\u00f3bulo rojo hay ant\u00edgenos, que son sustancias (glicoproteinas) que introducidas en un individuo que no las posee originan en \u00e9l reacciones de rechazo y formaci\u00f3n de defensas o anticuerpos. Se han descubierto muchos polimorfismos gen\u00e9ticos en los ant\u00edgenos de los eritrocitos, las prot\u00e9inas s\u00e9ricas y las enzimas eritrocitarias, de f\u00e1cil clasificaci\u00f3n en fenotipos (la expresi\u00f3n visible del genotipo) y con frecuencias distintas en los diversos tipos de poblaci\u00f3n, caracter\u00edsticas que se les denomina \u201cmarcadores gen\u00e9ticos\u201d, base de muchas de las pruebas <\/p>\n
4 Cada c\u00e9lula nucleada posee un n\u00famero par de 46 cromosomas, de los cuales dos son sexuales. La mitad de los cromosomas los aporta el padre y al otra mitad la madre. Pero cada cromosoma continene subunidades denominadas genes, constituidas por DNA (\u00e1cido dexoiribonuclelico). El conjunto de genes de un individuo se denomina genotipo y la mitad parental (materna o paterna) recibe el nombre de haplotipo. <\/p>\n
\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
S-026-2000 [6188] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., diez (10) de marzo de dos mil (2000). Ref.: Expediente No. 6188 Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[81],"tags":[],"class_list":["post-81754","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-81"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81754","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=81754"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81754\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=81754"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=81754"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=81754"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}