S-031-2000 [5335]<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., veintid\u00f3s (22) de marzo de dos mil (2000) <\/p>\n
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Referencia: Expediente No. 5335 <\/p>\n
Decide la Corte el recurso extraordinario de casaci\u00f3n interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 5 de julio de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot\u00e1 – Sala Civil -, en el proceso ordinario promovido por la sociedad \u201cEDIFICIO EL PILAR LTDA\u201d contra AHORRAM\u00c1S, CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA S.A. <\/p>\n
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I. ANTECEDENTES <\/p>\n
1. La referida sociedad demandante convoc\u00f3 a un proceso ordinario de mayor cuant\u00eda a la corporaci\u00f3n mencionada, para que en sentencia se proveyese sobre las siguientes pretensiones: <\/p>\n
A) Declarar que entre demandante y demandada \u201cse celebr\u00f3 contrato\u201d, en virtud del cual: a) La sociedad Ahorram\u00e1s, Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda S.A. se oblig\u00f3 a prestar algunas sumas de dinero, \u201ca t\u00edtulo de mutuo con intereses\u201d a la sociedad Edificio El Pilar Ltda, para ser utilizados por \u00e9sta en \u00abla construcci\u00f3n y terminaci\u00f3n del edificio \u00abEl Pilar\u00bb, ubicado en la ciudad de Santa Fe de Bogot\u00e1, en la calle 70 No. 8-18, dineros \u00e9stos que la deudora se oblig\u00f3 a restituir en \u00abunidades de poder adquisitivo constante\u00bb – upacs -, b) La sociedad Edificio El Pilar Ltda, como garant\u00eda del cr\u00e9dito, se oblig\u00f3 a constituir hipoteca abierta de mayor extensi\u00f3n sobre el lote de terreno, as\u00ed como sobre cada una de las unidades de vivienda en \u00e9l construidas y, adem\u00e1s, se oblig\u00f3 a otorgar pagar\u00e9s por cada una de las sumas que recibiere en mutuo, y c) AHORRAM\u00c1S, por su parte, se oblig\u00f3 a subrogar la hipoteca sobre cada una de las unidades de vivienda construidas en el edificio aludido, a los compradores de \u00e9stas, previo estudio para el efecto y en proporci\u00f3n a la parte del precio que quedaren adeudando al celebrar el contrato de compraventa correspondiente. <\/p>\n
C) Declarar que el contrato de mutuo celebrado entre las partes \u201cse perfeccion\u00f3 realmente a partir del 19 de noviembre de 1980″ respecto de las sumas de dinero mencionadas anteriormente, o, desde la fecha en que en este proceso se establezca que, \u00abefectivamente AHORRAM\u00c1S, Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda hizo desembolso de sumas para cumplir sus obligaciones como mutuante\u00bb (fl. 6, cdno. 1). <\/p>\n
D) Condenar a la Corporaci\u00f3n demandada \u00aba restituir\u00bb a la demandante, \u00ablos valores recibidos por correcci\u00f3n monetaria, intereses moratorios y normales, desde noviembre 19 de 1980 hacia atr\u00e1s\u00bb, por inexistencia del contrato de mutuo, condena que ha de incluir el valor de \u00abla correcci\u00f3n monetaria y los intereses moratorios comerciales causados desde cuando recibi\u00f3 los valores hasta cuando el pago se efect\u00fae\u00bb (fl. 7, cdno. 1). <\/p>\n
E) Declarar que tampoco existi\u00f3 contrato de mutuo entre el 4 de febrero de 1981 y el 4 de octubre del mismo a\u00f1o, en relaci\u00f3n con el pagar\u00e9 No. C.0019381 otorgado en aquella fecha por Edificio El Pilar Ltda. en cuant\u00eda de $16’000.000, en favor de AHORRAM\u00c1S, Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda, por cuanto \u00abno hubo entrega real y efectiva de las sumas mutuadas\u00bb (fl. 7, cdno. 1). <\/p>\n
F) Condenar a la demandada \u00aba restituir a la sociedad demandante todas las sumas de dinero que, en virtud de la existencia del pagar\u00e9 C.0019381 mencionado en el numeral anterior, fueron canceladas por esta a aquella, dineros a los cuales habr\u00e1 de agregarse el valor de los \u00abintereses comerciales moratorios, correcci\u00f3n monetaria e intereses de plazo y moratorios entre febrero 4 de 1981 y octubre 4 de 1981\u00bb, a que se refiere el citado pagar\u00e9 (fl. 7, cdno. 1). <\/p>\n
G) Condenar a Ahorram\u00e1s Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda S.A., a perder \u00abtodos los intereses\u00bb que se hubieren causado \u00aba partir de las fechas en que realmente tuvieron vigencia los contratos de mutuo\u00bb a que se refieren las pretensiones anteriores, por haber excedido los montos autorizado por el art\u00edculo 884 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
H) Declarar que AHORRAM\u00c1S, Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda S.A., se encuentra obligada a liberar de la hipoteca original de mayor extensi\u00f3n, los apartamentos del Edificio El Pilar, cuyos compradores hayan asumido o est\u00e9n dispuestos a asumir la parte proporcional del gravamen aludido. <\/p>\n
I) Como consecuencia de la anterior declaraci\u00f3n, condenar a Ahorram\u00e1s \u00aba liberar del gravamen hipotecario original el apartamento seiscientos dos (602)\u00bb del edificio aludido, vendido a Humberto Merch\u00e1n, quien ya cancel\u00f3 la suma de $4’000.000, valor de la parte proporcional que le correspond\u00eda, como subrogatario de la hipoteca de mayor extensi\u00f3n. <\/p>\n
J) Condenar a Ahorram\u00e1s a recibir de la sociedad demandante o del se\u00f1or Iacopo Gambini, comprador del apartamento 601, el valor de la cuota que adeuda como saldo del precio y, en consecuencia, se libere ese inmueble de la hipoteca de mayor extensi\u00f3n que pesa sobre \u00e9l. <\/p>\n
K) Declarar que Ahorram\u00e1s est\u00e1 obligada a suscribir escritura de hipoteca sobre el apartamento 901 del Edificio El Pilar y el Garaje No. 4 del mismo, con los compradores, se\u00f1ores Alberto Mej\u00eda Estrada y Estela Gonz\u00e1lez de Mej\u00eda, subrogatarios de la hipoteca de mayor extensi\u00f3n en la parte proporcional respectiva, quienes ya tienen el inmueble en su poder y cancelaron su precio \u00edntegramente. <\/p>\n
L) Condenar a la sociedad demandada a pagar a la demandante, \u00abtodos los da\u00f1os y perjuicios causados con sus actuaciones temerarias e ilegales, en contra de la sociedad Edificio El Pilar Ltda, tanto por lucro cesante como por da\u00f1o emergente\u00bb, conforme a lo que resulte demostrado en el proceso (fl. 9, cdno. 1). <\/p>\n
M) Declarar la compensaci\u00f3n de las sumas de dinero que, en virtud de lo que se resuelva en este proceso, resulten a favor de Edificio El Pilar Ltda y a cargo de Ahorram\u00e1s, se\u00f1alando un t\u00e9rmino no superior a seis (6) d\u00edas despu\u00e9s de ejecutoriada la sentencia, \u00aba efecto de que la demandada cancele su condena\u00bb (fl. 9, cdno. 1). <\/p>\n
N) Condenar en costas del proceso a la parte demandada. <\/p>\n
2. Como fundamentos f\u00e1cticos de sus pretensiones, adujo la demandante los siguientes hechos que as\u00ed se resumen: <\/p>\n
A) Con el objeto de obtener dinero para la construcci\u00f3n del edificio El Pilar, ubicado en la calle 70 No. 8-18 de Santa Fe de Bogot\u00e1, la sociedad demandante solicit\u00f3 a Ahorram\u00e1s Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda S.A., la concesi\u00f3n de un cr\u00e9dito. Dando respuesta a esta solicitud, el presidente de esa Corporaci\u00f3n, mediante oficio No. 00661 de 31 de marzo de 1980, comunic\u00f3 a la Sociedad Edificio El Pilar Ltda. la aprobaci\u00f3n de \u00abun cupo de cr\u00e9dito hasta por la suma de veinti\u00fan millones de pesos ($21.000.000.oo), para cuyo desembolso en la misma carta se anuncian los requisitos que debe llenar la solicitante\u00bb (folios 9 y 10, cdno.1). <\/p>\n
B) Para este efecto y conforme a las exigencias de la entidad crediticia aludida, la sociedad Edificio El Pilar Ltda., mediante escritura p\u00fablica No. 198 del 18 de febrero de 1980, otorgada en la Notar\u00eda 13 del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, constituy\u00f3 hipoteca abierta de primer grado en favor de Ahorram\u00e1s, hasta por la suma de $3.000.000.oo. <\/p>\n
C) Conforme a la citada escritura p\u00fablica, la Corporaci\u00f3n no har\u00eda el desembolso total de la suma de dinero del cr\u00e9dito aprobado en un solo contado, sino por instalamentos, de acuerdo con el adelanto de la construcci\u00f3n, la que habr\u00eda de desarrollarse conforme a los planos y especificaciones presentados a Ahorram\u00e1s por la sociedad demandante y con el cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto. <\/p>\n
D) Mediante escrituras p\u00fablicas Nos. 1198 del 18 de abril de 1980 y 3849 del 4 de diciembre de 1980, ambas otorgadas en la Notar\u00eda 13 de este c\u00edrculo notarial, se ampli\u00f3 sucesivamente la hipoteca de primer grado sobre el inmueble aludido, conforme a la exigencia de Ahorram\u00e1s S.A., para garant\u00eda de su cr\u00e9dito. <\/p>\n
E) A solicitud de la Corporaci\u00f3n, se suscribieron por la demandante los pagar\u00e9s Nos. C.06680, C.008280, C.00880, C.009880, con fechas 13 de febrero, 18 de abril, 24 de abril y 19 de mayo de 1980, por las sumas de $3.000.000.oo, $2.000.000.oo, $2.000.000.oo y $14.000.000.oo, respectivamente, los cuales vencer\u00edan, en su orden, el 13 de octubre, el 18 de octubre, el 24 de octubre y el 19 de octubre de 1981 (fls. 11 y 12, cdno. 1). <\/p>\n
F) En desarrollo del contrato as\u00ed celebrado, Ahorram\u00e1s abri\u00f3 una \u00abcuenta de ahorro condicionada\u00bb a nombre de la sociedad El Pilar Ltda., por la suma de $6.000.000.oo y cre\u00f3, en favor de esta, los certificados de ahorro de valor constante Nos. AD.00808779, AD.00808778, AD.00808777, AD.00808775, AD.00805596, AD.0080874, AD.00808743, AD.00808742 y AD.00808741, por las sumas de $1.000.000.oo, $500.000.oo, $1.000.000.oo, $1.000.000.oo, $8.000.000.oo, $500.000.oo, $1.000.000.oo, $1.000.000.oo y $1.000.000.oo, en su orden, t\u00edtulos \u00e9stos que tienen como fecha de su creaci\u00f3n el 19 de mayo de 1980 y que, conforme a su texto, ser\u00edan redimidos 6 meses despu\u00e9s, con intereses vencidos a la tasa del 6%. <\/p>\n
G) Por lo expuesto en el numeral precedente, la sociedad aqu\u00ed demandante no pod\u00eda disponer de los dineros depositados en la cuenta de ahorros \u00abcondicionada\u00bb, por cuanto solamente pod\u00eda hacer retiros \u00abcon el benepl\u00e1cito de Ahorram\u00e1s\u201d. Tampoco le fueron entregados materialmente los $15.000.000.oo que \u00e9sta hizo figurar a nombre de la demandante en los citados certificados de ahorro de valor constante, razones por las cuales es un hecho cierto que la Corporaci\u00f3n \u00abnunca hizo el desembolso del dinero\u00bb, pues, \u00abla suma que aparentemente sal\u00eda por un bolsillo entraba por el otro con menor costo y mayor rentabilidad\u00bb (fl. 13, cdno. 1), todo lo cual significa que no existi\u00f3 contrato de mutuo con anterioridad al 19 de noviembre de 1980, fecha en que efectivamente \u00abse hizo el desembolso\u00bb del dinero (fls. 14 y 15, cdno. 1). <\/p>\n
H) La sociedad demandada, \u00abutilizando argucias de distinta \u00edndole, consigui\u00f3 que los intereses que Edificio El Pilar estaba obligado a pagar fueran superiores al 36% anual\u00bb, pues, \u00abempez\u00f3 cobrando intereses durante el plazo al nueve y medio por ciento y al trece y medio por ciento durante la mora, liquidados en Upacs\u00bb; y, sabedora de que en la construcci\u00f3n del edificio se emplear\u00eda un t\u00e9rmino superior a dos a\u00f1os, \u00abtodos los pr\u00e9stamos fueron minimizados en su plazo, para que siempre estuviera en mora de pagar\u00bb (fl. 15, cdno. 1). Adem\u00e1s, en los pagar\u00e9s se liquidaban intereses \u00abpor trimestre anticipado, con lo que se logr\u00f3 \u00abencarecer el costo del dinero, con violaci\u00f3n de lo dispuesto por los art\u00edculos 1168 del C\u00f3digo de Comercio, 2231 y 2232 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
I) Ante esta situaci\u00f3n, la sociedad Edificio El Pilar Ltda. solicit\u00f3 y obtuvo de Ahorram\u00e1s una ampliaci\u00f3n del cr\u00e9dito hasta por la suma de $19.000.000.oo, que consideraba suficientes para finalizar la construcci\u00f3n de la obra. Por ello otorg\u00f3 la demandante, en favor de la demandada, el pagar\u00e9 No. C.0019381 del 4 de febrero de 1981, exigible el 4 de octubre del mismo a\u00f1o, por la suma de $16.000.000.oo, de los cuales se convino pagar intereses por trimestre anticipado, por la suma de $332.703.25. <\/p>\n
J) Ahorram\u00e1s S.A. no entreg\u00f3 real y efectivamente a la sociedad demandante los $16.000.000.oo a que se refiere el numeral anterior, el 4 de febrero de 1981, fecha de otorgamiento del pagar\u00e9 mencionado, sino que deposit\u00f3 en \u00abcuenta condicionada\u00bb la suma de $2.000.000.oo y constituy\u00f3 un certificado de ahorro de valor constante por la suma de $14.000.000.oo, sin reconocer intereses al constructor, sino, simplemente correcci\u00f3n monetaria (fl. 17, cdno. 1). Es decir, que el contrato de mutuo sobre la suma de dinero a que se refiere el pagar\u00e9 mencionado, s\u00f3lo vino a perfeccionarse el 4 de febrero de 1982 (fl. 18, cdno. 1). <\/p>\n
K) La sociedad demandante, en desarrollo del contrato para la concesi\u00f3n de los cr\u00e9ditos aludidos, se oblig\u00f3 a constituir un seguro contra incendio del inmueble y facult\u00f3 a Ahorram\u00e1s para ello, raz\u00f3n por la cual la entidad crediticia, \u00aben cada entrega de dinero\u00bb efectu\u00f3 \u00abuna reserva para el pago del seguro\u00bb, sin que la sociedad demandante haya visto nunca las p\u00f3lizas respectivas, lo que indica que si el seguro en cuesti\u00f3n nunca se constituy\u00f3, la Corporaci\u00f3n \u00abse apoder\u00f3 de dineros sin causa justificada\u00bb, por los valores de las p\u00f3lizas de seguros respectivas, que se discriminan a folios 18 y 19 del cuaderno 1. Para clarificar esta situaci\u00f3n, se solicit\u00f3 por la demandante que se ordene a la demandada la exhibici\u00f3n de la p\u00f3liza de seguros mencionada y de los recibos por el pago de las primas correspondientes (fl. 19, cdno. 1). <\/p>\n
L) Como quiera que Ahorram\u00e1s \u00abse oblig\u00f3 a aceptar que los compradores de las unidades de vivienda que se estaban construyendo, se subrogaran en una parte proporcional del valor del cr\u00e9dito total otorgado\u00bb, seg\u00fan los precios de cada apartamento, ha de condenarse a la Corporaci\u00f3n demandada a efectuar la subrogaci\u00f3n del cr\u00e9dito correspondiente a los se\u00f1ores Alberto Mej\u00eda Estrada y Estela Gonz\u00e1lez de Mej\u00eda, quienes compraron el apartamento No. 901 del Edificio El Pilar, conforme aparece en la escritura p\u00fablica No. 1517 del 7 de diciembre de 1983, otorgada en la Notar\u00eda 26 del C\u00edrculo de Bogot\u00e1 (fl. 20, cdno. 1). <\/p>\n
N) En iguales circunstancias a las descritas en el literal precedente, se encuentra el se\u00f1or Iacopo Gambini, comprador del apartamento No. 601 y del garaje No. 6 del Edificio El Pilar, conforme aparece en la escritura p\u00fablica No. 311 de 6 de abril de 1983, otorgada en la Notar\u00eda 26 de Santa Fe de Bogot\u00e1 (fl. 21, cdno. 1). <\/p>\n
\u00d1) La sociedad Edificio El Pilar Ltda., mediante escritura p\u00fablica No. 1412 de 22 de diciembre de 1983, hizo daci\u00f3n en pago a Ahorram\u00e1s S.A. con un inmueble, por la suma de $12\u2019500.000.oo, para cancelar parte del cr\u00e9dito adeudado a la mencionada entidad crediticia, la cual, el 9 de marzo de 1983, es decir, tres meses despu\u00e9s, abon\u00f3 a intereses la suma de $8\u2019500.000.oo y el saldo, o sea, la suma de $4\u2019000.000.oo, \u00abunilateralmente decide no abonarlos a ninguna obligaci\u00f3n\u00bb, sino que \u00abse los apropia sin causa justificada\u00bb, raz\u00f3n por la cual se inici\u00f3, al decir de la demandante, un proceso ordinario, en otro juzgado, de lo cual se informar\u00e1 con posterioridad (fls. 23 y 24, cdno. 1). <\/p>\n
O) La sociedad demandante, mediante escritura p\u00fablica No. 1023 de 8 de octubre de 1982, otorgada en la Notar\u00eda 26 del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, hizo daci\u00f3n en pago a Ahorram\u00e1s de los apartamentos n\u00fameros 401 y 402 del Edificio El Pilar, enajenaci\u00f3n para la cual se convino un precio de $31.000 por metro cuadrado de construcci\u00f3n, cuando en realidad para esa \u00e9poca era de $60.000, lo que significa que la Corporaci\u00f3n crediticia mencionada obtuvo, por efectos de esa negociaci\u00f3n, una ganancia injustificada que, adem\u00e1s, desborda su objeto social. <\/p>\n
P) Ahorram\u00e1s inici\u00f3 ante el Juzgado 19 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1 un proceso ejecutivo con t\u00edtulo hipotecario, por un supuesto incumplimiento de la sociedad Edificio El Pilar Ltda., respecto de las obligaciones contenidas en algunos de los pagar\u00e9s a que se refiere esta demanda, proceso \u00e9ste en el cual se solicit\u00f3 ordenar la reducci\u00f3n de los intereses que se pretenden cobrar. <\/p>\n
3. Notificada la Corporaci\u00f3n le dio contestaci\u00f3n a la demanda, en la cual se opuso a todas las pretensiones formuladas por la parte actora. Afirm\u00f3 que, en general, los hechos no son ciertos en la forma como fueron presentados por la demandante. Formul\u00f3, adem\u00e1s, las excepciones de m\u00e9rito que denomin\u00f3 falta de competencia, tr\u00e1mite inadecuado y pleito pendiente, las cuales, as\u00ed mismo, plante\u00f3 como previas, y que por auto del 28 de febrero de 1987 se declararon impr\u00f3speras. <\/p>\n
4. El Juzgado 17 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1, agotada la tramitaci\u00f3n previa para el efecto, dict\u00f3 sentencia de primer grado el 27 de enero de 1994, visible a folios 263 a 275 del cuaderno No. 1, en la cual neg\u00f3 las pretensiones de la parte actora y la conden\u00f3 en costas del proceso. <\/p>\n
5. Interpuesto por la parte vencida el recurso de apelaci\u00f3n (fls. 280 y 281, cdno. 1), el Tribunal, en sentencia del 5 de julio de 1994 que obra a folios 13 a 27 del cuaderno No. 7, confirm\u00f3 el fallo del a quo. <\/p>\n
6. Luego, dentro de la oportunidad legal, la parte demandante interpuso entonces el recurso extraordinario de casaci\u00f3n (fl. 29, cdno. 7), de cuya decisi\u00f3n se ocupa ahora la Corte. <\/p>\n
<\/p>\n
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
1. Precis\u00f3 delanteramente el Tribunal, que la controversia se refer\u00eda a la existencia de la relaci\u00f3n contractual de mutuo comercial, establecida entre las partes, de acuerdo con la cual \u00abla sociedad demandante se oblig\u00f3 a otorgar pagar\u00e9s individuales por cada suma mutuada en desarrollo del contrato y la entidad financiera demandada a suministrarle por instalamentos dichas sumas, conforme a las necesidades de aquella y a reducir la hipoteca en proporci\u00f3n exacta a los apartamentos que se vendieran en el futuro\u00bb (fl. 20, cdno. 7). Y con el prop\u00f3sito de dirimirla afirm\u00f3, luego de recordar la naturaleza real y los elementos esenciales del contrato de mutuo, que en el proceso se encontr\u00f3 demostrada su existencia, conforme a las escrituras p\u00fablicas Nos. 198, 1198 y 1980 del 8 de febrero, 18 de abril y 4 de diciembre de 1980, todas de la Notar\u00eda 13 de Santa Fe de Bogot\u00e1, negocio que tuvo por objeto facilitar dineros a la demandante para adelantar la construcci\u00f3n del edificio El Pilar, cr\u00e9dito que fue garantizado con hipoteca abierta de primer grado en favor de Ahorram\u00e1s, inicialmente por $3’000.000 y ampliada varias veces a $18’000.000, y en $19’000.000, con el fin de garantizar hasta un monto total de $40’000.000. <\/p>\n
Agreg\u00f3 que, conforme a lo convenido entre las partes, la deudora habr\u00eda de pagar intereses y el pago de la deuda se llevar\u00eda a efecto en unidades de poder adquisitivo constante. La Corporaci\u00f3n, por su parte, en desarrollo de este contrato har\u00eda \u00abentregas parciales\u00bb de dinero, teniendo en cuenta \u00abel desarrollo de la construcci\u00f3n\u00bb y en la medida en que la garant\u00eda del cr\u00e9dito as\u00ed lo permitiese, desembolsos de dinero respecto de los cuales, en cada caso, se otorgar\u00eda un pagar\u00e9 con intereses trimestrales anticipados. Respecto del inmueble hipotecado, la sociedad demandante se comprometi\u00f3 a asegurarlo contra incendio y a reembolsar a Ahorram\u00e1s las sumas de dinero que hubiere de pagar por concepto de la contrataci\u00f3n del seguro aludido (fls. 21 y 22, cdno. 7). <\/p>\n
Expres\u00f3 a continuaci\u00f3n el Tribunal que, conforme al dictamen pericial que obra en el proceso (respuestas a) y d)) y su ampliaci\u00f3n, fls. 184, 187 y 198, cuaderno No. 1), Ahorram\u00e1s \u00abgir\u00f3 sendos cheques a favor del Edificio El Pilar Ltda ‘en las mismas fechas’ en que \u00e9sta suscribi\u00f3 los pagar\u00e9s relacionados en el numeral 1 de las pretensiones consecuenciales de la demanda, ‘descontando los intereses anticipados por el primer trimestre, primas de seguro de incendio, estudio del cr\u00e9dito, papeler\u00eda y otros'\u00bb, todo lo cual aparece en el \u00abcuadro de an\u00e1lisis, pr\u00e9stamos y abonos\u00bb que obra en el dictamen. As\u00ed mismo – continu\u00f3 el ad quem – \u00ablos expertos determinaron que la corporaci\u00f3n expidi\u00f3 certificados de Dep\u00f3sito a T\u00e9rmino y abri\u00f3 unas ‘cuentas de ahorro condicionadas’ a favor del Edificio El Pilar Ltda, previa deducci\u00f3n por intereses trimestrales anticipados y otros gastos (fl. 199, C-1)\u00bb (fl. 22 cdno. 7). <\/p>\n
De la misma manera, aparece establecido – en palabras del sentenciador de segunda instancia – que el 17 de diciembre de 1980, Ahorram\u00e1s expidi\u00f3 a nombre de Edificio El Pilar Ltda. \u00abun certificado de dep\u00f3sito a t\u00e9rmino por $1’500.000 y abri\u00f3 una ‘cuenta de ahorros – Ahorradiario – condicionada’ por $1’425.000, sumas que fueron respaldadas con el pagar\u00e9 No. C-00174-80 de esa fecha por $3’000.000, de los cuales $76.000 corresponden a intereses anticipados del primer trimestre, prima del seguro de incendio y otros rubros\u00bb. De igual forma, se demostr\u00f3 que \u00abAHORRAM\u00c1S abon\u00f3 a Edificio El Pilar Ltda $14’000.000 y $1’601.342.75, con la expedici\u00f3n de un certificado de dep\u00f3sito a t\u00e9rmino redimible a 12 meses y de la apertura de una ‘cuenta de ahorro condicionada’, previa la deducci\u00f3n de $398.657.25 por intereses trimestrales anticipados y otros conceptos, que el 4 de febrero de 1981 aqu\u00e9l respald\u00f3 con el pagar\u00e9 No. C-00193-83 por $16’000.000 (respuesta c); folio 185, C.1)\u00bb, (fl. 23, cdno. 7). <\/p>\n
Del conjunto de la operaci\u00f3n comercial y crediticia mencionada, ha de concluirse – determin\u00f3 el juzgador – que Ahorram\u00e1s obtuvo ganancias representadas por el valor de los intereses pactados en el contrato celebrado con la sociedad Edificio El Pilar Ltda, as\u00ed como \u00abtambi\u00e9n en la diferencia entre \u00e9stos y los que reconoci\u00f3\u00bb a la demandante \u00abpor causa de los certificados de dep\u00f3sito a t\u00e9rmino y las cuentas de ahorro condicionadas\u00bb, de cuyo resultado contable rindieron dictamen los peritos, en concepto que obra a folios 183 y siguientes del cuaderno No. 1, (fl. 23, cdno. 7). <\/p>\n
Afirm\u00f3 el Tribunal, adem\u00e1s, que conforme al dictamen pericial aludido, se abonaron al cr\u00e9dito del Edificio El Pilar Ltda. $4.000.000.oo, que Humberto Merch\u00e1n cancel\u00f3 como comprador del apartamento No. 602, que los expertos no encontraron registro contable alguno relacionado con la venta del apartamento 601 del citado edificio al se\u00f1or Gambini, como tampoco de la compra del apartamento 901, por parte de Alberto Mej\u00eda Estrada y Estela Gonz\u00e1lez de Mej\u00eda. <\/p>\n
<\/p>\n
Y en cuanto al valor comercial de los apartamentos 401 y 402 del Edificio El Pilar, que fueron objeto de daci\u00f3n en pago a Ahorram\u00e1s por $9.237.541.oo, luego de dictamen pericial y del tr\u00e1mite de las objeciones al mismo, en definitiva se concluy\u00f3 que era de $16.640.087.oo, seg\u00fan aparece a folios 221 y ss., 237 y ss. del cuaderno 1, en cita que de ellos hace la sentencia recurrida (fl. 24, Cdno. 7). <\/p>\n
Del anterior an\u00e1lisis concluy\u00f3 el Tribunal que, al comparar el \u00abtexto del contrato de mutuo con su ulterior desarrollo, se\u00f1alado por los expertos, aparece que si bien Ahorram\u00e1s no entreg\u00f3 materialmente al Edificio El Pilar Ltda. la totalidad de las sumas mutuadas, acordada por instalamentos, lo hizo en cambio mediante la apertura de ‘cuentas de ahorro condicionadas’ y la creaci\u00f3n de certificados de dep\u00f3sito a t\u00e9rmino a nombre de la segunda, de las cuales, aunque no inmediatamente, \u00e9sta pod\u00eda disponer en armon\u00eda con las condiciones all\u00ed establecidas, entre ellas las temporales de disponibilidad de los certificados\u00bb, lo que significa que \u00abel contrato de mutuo se perfeccion\u00f3 con la entrega del dinero mutuado a trav\u00e9s de los aludidos negocios jur\u00eddicos\u00bb, con el consentimiento de la sociedad demandante. Este consentimiento se puso de manifiesto, no s\u00f3lo con la apertura de las cuentas y la creaci\u00f3n de los certificados, sino con la \u00abdisposici\u00f3n de unas y de otros, la cancelaci\u00f3n de parte considerable del cr\u00e9dito y la obtenci\u00f3n de algunos de los pagar\u00e9s que gir\u00f3 con esa finalidad\u00bb (fls. 24 y 25, cdno. 7). <\/p>\n
Siendo ello as\u00ed, a juicio del Tribunal deb\u00eda confirmarse, en lo pertinente, la sentencia del a-quo, en cuanto a las pretensiones declarativas directamente relacionadas con el contrato de mutuo y su ejecuci\u00f3n (fl. 25, cdno. 7). <\/p>\n
2. Respecto a la liberaci\u00f3n del gravamen hipotecario que pesa sobre los apartamentos 602, 601 y 901 del Edificio El Pilar, vendidos en su orden a Humberto Merch\u00e1n, Iacopo Gambini y Alberto Mej\u00eda Estrada y Estela Gonz\u00e1lez de Mej\u00eda, expres\u00f3 el fallador que los peritos no encontraron documentaci\u00f3n relativa a la aprobaci\u00f3n de los cr\u00e9ditos por parte de Ahorram\u00e1s a las citadas personas. Por otra parte, se\u00f1al\u00f3 que deb\u00eda tenerse en cuenta que la liberaci\u00f3n parcial de la hipoteca en mayor extensi\u00f3n s\u00f3lo resultaba posible cuando el deudor hipotecario hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo, hecho \u00e9ste que se encuentra en discusi\u00f3n, como quiera que la Corporaci\u00f3n adelanta un proceso de ejecuci\u00f3n en contra de la sociedad Edificio El Pilar Ltda., que cursa en el Juzgado 19 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1, proceso que no hab\u00eda culminado y en el que, a la fecha de la sentencia del Tribunal, se encontraba en tr\u00e1mite un incidente de regulaci\u00f3n de intereses, lo que puso de manifiesto \u00abque al momento de la presentaci\u00f3n de la demanda ejecutiva – octubre de 1993 – el Edificio El Pilar Ltda. se encontraba en mora de cumplir con sus obligaciones de mutuario\u00bb (fl. 26, cdno. 7). <\/p>\n
3. Por las mismas razones expresadas en el numeral precedente, a juicio del Tribunal habr\u00eda que denegar las dem\u00e1s pretensiones de la parte demandante, as\u00ed como la solicitud de que se decrete la p\u00e9rdida de los intereses pactados, pues, en relaci\u00f3n con \u00e9stos, \u00abno est\u00e1 probado que hubiesen rebasado el l\u00edmite legal\u00bb (fl. 26, C-7). <\/p>\n
Agreg\u00f3, finalmente, que las objeciones formuladas por la sociedad demandante contra el dictamen pericial rendido sobre el precio de los apartamentos objeto de daci\u00f3n en pago a Ahorram\u00e1s, no tienen ninguna incidencia en este proceso, puesto que, en criterio del Tribunal, tales contratos \u00abno est\u00e1n sub-judice y sobre ellos no se reclaman particulares pronunciamientos jurisdiccionales (fl. 27, C-7). <\/p>\n
III. LA DEMANDA DE CASACION <\/p>\n
Tres cargos formul\u00f3 la parte recurrente contra la sentencia, el primero por la v\u00eda directa, acus\u00e1ndola de interpretar err\u00f3neamente varias normas sustanciales, y los dos \u00faltimos por la v\u00eda indirecta, concretamente por errores de hecho manifiestos en la apreciaci\u00f3n de las pruebas, los cuales se despachar\u00e1n en el orden propuesto. <\/p>\n
1. CARGO PRIMERO <\/p>\n
Se acus\u00f3 la sentencia impugnada por ser violatoria, por \u00abv\u00eda directa\u00bb, de la ley sustancial, en particular de los art\u00edculos 2221 a 2235 del C\u00f3digo Civil, \u00abpor interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de dichas normas\u00bb (fl. 23, cdno. 8). <\/p>\n
Luego de sintetizar el contenido normativo de las citadas disposiciones, para sustentar el cargo as\u00ed propuesto expres\u00f3 la parte recurrente que el Tribunal \u00abdesconoci\u00f3 que el mutuo es un contrato real\u00bb, para cuyo perfeccionamiento se requer\u00eda la tradici\u00f3n de la cosa mutuada, del que surge para el mutuario la obligaci\u00f3n de \u00abrestituir cosas del mismo g\u00e9nero y calidad\u00bb, requisito sin el cual o no produce ning\u00fan efecto o \u00abdegenera en un contrato diferente\u00bb. Ello quiere decir, que la entrega de la cosa ha de hacerse \u00absin condiciones y sin cortapisas\u00bb. <\/p>\n
Tales requisitos, en el caso sub lite y a juicio del censor, no se cumplieron, pues \u00abde la prueba documental aportada se infiere que el contrato de mutuo existi\u00f3 formalmente, pero que en la realidad no se dio porque la parte actora no pod\u00eda disponer a su entera libertad de la cosa mutuada con lo cual la tradici\u00f3n que es el elemento que perfecciona y configura el contrato de mutuo no se realizaba plenamente\u00bb. <\/p>\n
As\u00ed, prosigui\u00f3 el recurrente, \u00abla entrega, propia de la naturaleza de los contratos reales no se operaba de verdad pues el dinero que supuestamente se entregaba se transformaba en certificado de dep\u00f3sito a t\u00e9rmino o en cuenta de ahorro condicionada, sumas de las cuales no pod\u00eda disponer libremente el mutuario y por lo tanto la aparente entrega realizada en estos t\u00e9rminos no transfer\u00eda en la realidad el dominio sobre el dinero supuestamente mutuado\u00bb. En efecto, ratifica el casacionista que la entidad financiera \u00abexped\u00eda certificados de dep\u00f3sito a t\u00e9rmino redimibles a doce meses o abr\u00eda cuentas de ahorro condicionadas, as\u00ed denominadas por la corporaci\u00f3n, previa deducci\u00f3n en ambos casos de los intereses pactados por trimestre anticipado\u00bb (fls. 23 y 24, cdno. 8). <\/p>\n
Pese a lo anterior, el juzgador de segunda instancia consider\u00f3 \u00abque este procedimiento lo realiz\u00f3 Ahorram\u00e1s para tener ganancias adicionales pero que el contrato de mutuo s\u00ed se perfeccion\u00f3\u00bb, por cuanto estim\u00f3 que se produjo \u00abla entrega del dinero mutuado a trav\u00e9s de los aludidos negocios jur\u00eddicos, en virtud de los cuales Edificio El Pilar Ltda. adquiri\u00f3 la titularidad de la cuenta de ahorros y de los certificados de dep\u00f3sito\u00bb. Sin embargo, en palabras del casacionista eso no verdad, pues, \u00aben realidad ni el dinero fue desembolsado ni la parte actora pod\u00eda disponer de \u00e9l en raz\u00f3n de las mismas condiciones establecidas para su utilizaci\u00f3n que hac\u00edan que la entrega de la cosa mutuada no se produjera en la realidad sino apenas formalmente\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Teniendo en cuenta que la censura reprocha que la tradici\u00f3n que reclama el contrato de mutuo como requisito para su perfeccionamiento, no pod\u00eda verificarse \u201cmediante la apertura de \u2018cuentas de ahorro condicionadas\u2019 y la creaci\u00f3n de certificados de dep\u00f3sito a t\u00e9rmino\u201d a nombre del mutuario, como lo sostuvo el Tribunal (fl. 24, cdno. 7), resulta menester analizar si para la transferencia del dominio y, por ende, para el nacimiento del mencionado negocio jur\u00eddico, es necesario que el mutuante entregue real y materialmente a aquel la cosa fungible mutuada – en este caso dinero efectivo -, en orden a que el mutuario pueda disponer de ella como atributo inherente a la propiedad que adquiere, o si es suficiente hacerlo mediante la celebraci\u00f3n de un contrato de dep\u00f3sito. <\/p>\n
2. Con tal prop\u00f3sito, en general, se precisa recordar que los contratos reales, con sujeci\u00f3n a los dictados del derecho romano – en lo esencial, a la par que aplicable -, se perfeccionan con la entrega de la cosa, lato sensu, todo sin perjuicio de cierta tendencia contempor\u00e1nea enderezada a dotar de eficacia negocial a ciertos contratos adscritos a esta misma tipolog\u00eda, en los cuales no es necesario, por expreso designio legislativo, que medie el referido acto de la entrega – en una de sus distintas modalidades -, seg\u00fan se subrayar\u00e1 de nuevo en apartes ulteriores. <\/p>\n
En efecto: en el furor del – floreciente – derecho romano Justinianeo, se reconoci\u00f3, con autogobierno e indiscutida sustantividad, la existencia individual de los contratos reales, a la par que de los consensuales y de los literis o literales (tripartici\u00f3n ex contractu). Es as\u00ed como con fundamento en un conocido texto de Gayo, prohijado durante el per\u00edodo cl\u00e1sico – y avalado por la compilaci\u00f3n de mayor linaje de las promulgadas por el emperador Justiniano -, \u00abLas obligaciones….se contraen por la recepci\u00f3n de una cosa, por palabras o por el consentimiento\u00bb (Digesto 44, 7, 1.2.). <\/p>\n
Los reales – ya latentes en el derecho romano antiguo, a diferencia de los consensuales, por v\u00eda de ejemplo -, fueron aquellos acuerdos que se formaban re, esto es, en consideraci\u00f3n – privativa – a la cosa, de suerte que su entrega, ontol\u00f3gicamente concebida, era menester para la floraci\u00f3n del v\u00ednculo obligacional, concretamente para la gestaci\u00f3n del d\u00e9bito en cabeza del deudor, entrega \u00e9sta que ten\u00eda como cometido, en trat\u00e1ndose de contratos como el mutuo (mutuum), la transferencia o traslaci\u00f3n de la propiedad en torno a ella (mutui datio). En este sentido, como bien lo atestigu\u00f3 – de nuevo – el jurisconsulto Gayo, \u00ab…la entrega en mutuo ….se hace propiamente con las cosas que se pesan, cuentan o miden, como es el dinero…., con el fin de que se hagan de la propiedad de quienes la reciben….\u00bb (Institutas, III, 90). <\/p>\n
La tradici\u00f3n de la cosa, as\u00ed entendida (actus y animus), es pues necesaria para el perfeccionamiento de este contrato real apellidado mutuo, ex profeso, en prueba de su revelador significado (mutuus: m\u00edo y tuyo). De all\u00ed que una vez que ella opere, jur\u00eddicamente podr\u00e1 aludirse a un acuerdo dotado de virtualidad negocial y, por tanto, de eficacia plena, muy al contrario de lo que tiene lugar de cara a otras categor\u00edas contractuales, particularmente respecto de los contratos solemnes o consensuales. Es por ello que la doctrina especializada, desde esta espec\u00edfica perspectiva, reconoce que el contrato real es quoad constitutionem, y no quoad effectum, como tiene lugar en materia de los llamados – modernamente – contratos con eficacia real – que no deben ser asimilados a los negocios reales, propiamente dichos -, existentes por oposici\u00f3n a los negocios obligatorios – o contratos obligacionales generadores de t\u00edpicos derechos de cr\u00e9dito -, en los cuales la datio rei, en s\u00ed misma considerada, no juega ning\u00fan papel generador, dado que estos se caracterizan por la constituci\u00f3n, traslaci\u00f3n, modificaci\u00f3n o extinci\u00f3n de derechos reales (iura in re). <\/p>\n
En el Derecho Colombiano, de lege data, la entrega con efectos de tradici\u00f3n de la cosa dada en mutuo (art. 740 C.C.), es un requisito sine qua non de este negocio jur\u00eddico (presupuesto de car\u00e1cter gen\u00e9tico), ora en la codificaci\u00f3n civil, ora en la mercantil, en este t\u00f3pico permeadas por la cultura jur\u00eddico-romana de marras, motivo por el cual si aquella no media – en cualquiera de sus formas reconocidas ex lege -, mal podr\u00e1 tenerse por latente, en concreto, la precitada relaci\u00f3n negocial, con todo lo que ello entra\u00f1a, sin perjuicio, claro est\u00e1, de que en cada caso espec\u00edfico se eval\u00fae la posibilidad de surgimiento de una promesa de mutuo (arts. 1611 C.C. y 1169 C. de Co.), o de la conversi\u00f3n del negocio jur\u00eddico que, en raz\u00f3n de su nulidad, migre a otro tipo contractual, no por ello, el converso, hu\u00e9rfano de validez (arts. 1501 C.C. y 904 C. de Co.). <\/p>\n
Al fin y al cabo, en la legislaci\u00f3n nacional la entrega que reclama el mutuo, as\u00ed delineada, ha sido revestida de inequ\u00edvocos efectos constitutivos (quoad constitutionem o ad essentiam) – fase gen\u00e9tica -, hecho \u00e9ste que impide entender que la misma se traduce – o se puede traducir – en un simple acto de estirpe ejecutivo (ejecuci\u00f3n del deber de prestaci\u00f3n a cargo del mutuante) – fase de cumplimiento -, seg\u00fan acontece en aquellos reg\u00edmenes que, por pol\u00edtica legislativa, bien expresa, bien t\u00e1citamente, entienden que el mutuo es un contrato consensual (datio solvendi causa), v. gr.: el Suizo, el Turco, el Mexicano y el Peruano, entre otros, a la vez que los dem\u00e1s contratos que tradicionalmente han sido considerados como reales, tal y como en Colombia se pretendi\u00f3 en el a\u00f1o 1.958, con motivo de la redacci\u00f3n del Proyecto de C\u00f3digo de Comercio que, en este aspecto, fue ulterior e integralmente modificado, por cuanto se estim\u00f3 que deb\u00eda continuar imperando el criterio consignado en el C\u00f3digo Civil, de acentuada penetraci\u00f3n en la cultura jur\u00eddica vern\u00e1cula (Exposici\u00f3n de Motivos, Ministerio de Justicia, Tomo I, 1.958, p\u00e1g. 215). <\/p>\n
Es as\u00ed como con arreglo a los art\u00edculos 2221 y 2222 del C\u00f3digo Civil, \u201cEl mutuo o pr\u00e9stamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo g\u00e9nero y calidad\u201d, negocio jur\u00eddico, expressis verbis, que \u201cNo se perfecciona \u2026 sino por la tradici\u00f3n, y la tradici\u00f3n transfiere el dominio\u201d (Se subraya), normas que preservan – en lo fundamental – las directrices romanas en materia de los contratos reales, en general, y las trazadas para el contrato de mutuo, en particular, seg\u00fan ya se anticip\u00f3, am\u00e9n de las orientaciones francesas, en especial las que emergieron – en el derecho pre-revolucionario o franc\u00e9s hist\u00f3rico – de J. Domat y R.J. Pothier y, posteriormente, las consignadas en el C\u00f3digo Civil de Napole\u00f3n (art. 1.892), criterio \u00e9ste acorde, adem\u00e1s, con el ideario de las m\u00e1s descollantes escuelas medievales (Glosadores, Comentaristas – o Post-Glosadores – y Canonistas) que, en el t\u00f3pico de la entrega de la cosa, acompa\u00f1ada de su tradici\u00f3n, permanecieron fieles a la dogm\u00e1tica romana, lo que explica que don Andr\u00e9s Bello, seducido por tan f\u00e9rrea concepci\u00f3n, haya mantenido el mismo pensamiento basilar, no empece haber conocido una postura divergente, particularmente la adoptada por don Florencio Garc\u00eda Goyena, reflejada en su c\u00e9lebre proyecto de C\u00f3digo Civil Espa\u00f1ol del a\u00f1o de 1851 (esquema consensualista puro, art. 978), a la par que la pregonada, incluso con antelaci\u00f3n, por militantes de la conocida Escuela Cl\u00e1sica del Derecho Natural, ambas morigeradas ulteriormente, en guarda de preservar la categor\u00eda de los negocios reales (culto al denominado \u201cdogma de la realidad\u201d). <\/p>\n
As\u00ed las cosas, en el Derecho Colombiano el s\u00f3lo consentimiento – aun cuando invariablemente se requiere en todas y cada una de las convenciones -, es insuficiente para la gestaci\u00f3n negocial del mutuo, como quiera que en la esfera patria la tradici\u00f3n – que en desarrollo del art\u00edculo 740 del C.C. supone la entrega de la cosa -, resulta indispensable, a manera de arquet\u00edpico plus, en los ordenamientos civil y comercial – art. 822 – (datio rei; contrahendi vel obligandi causa), cimentados en una arraigada concepci\u00f3n romana, con independencia de la llamada – por algunos – \u201ccrisis de los contratos reales\u201d y de sus modernas proclamas orientadas a erradicar el prenombrado \u201cdogma de la realidad\u201d, esto es, la consideraci\u00f3n de que la tradici\u00f3n, per se, es un presupuesto iuris de \u00edndole insoslayable, cuya omisi\u00f3n, a manera de valladar, impide el surgimiento de efectos en derecho y, por contera, de un v\u00ednculo obligacional definido (contrato real, stricto sensu). <\/p>\n
Sin embargo, cumple clarificar que la supraindicada tradici\u00f3n (arts. 740 y 2222 C.C.), en s\u00ed, no se traduce en un simple hecho f\u00edsico o material (datio rei), ayuno de toda teleolog\u00eda, habida cuenta que desde tiempos inmemoriales el mutuo persigue la transferencia de la propiedad de la cosa mutuada, en contraposici\u00f3n a otros contratos pertenecientes a la misma categor\u00eda de los negocios reales, en los cuales la entrega en comento, efectivamente, se hace nuda traditio, v.g.: en el comodato, por manera que el consumo de la cosa, final\u00edsticamente examinado, es un concepto ajeno a este tipo de negocios jur\u00eddicos – y no por ello son extraditados de la categor\u00eda de los negocios reales -, no as\u00ed respecto de aquel, ya que como lo ha puntualizado esta Corporaci\u00f3n \u201c…el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jur\u00eddicamente, con cargo a devolver otras de la misma especie y calidad\u00bb (Sentencia del 27 de marzo de 1.998, exp. 4798). De ah\u00ed que un grupo de autores no dude en engastar al mutuo – igualmente conocido a trav\u00e9s de la diciente locuci\u00f3n como \u201cpr\u00e9stamo de consumo\u201d – en la categor\u00eda de los \u201ccontratos constitutivos\u201d o \u201ctraslativos de propiedad\u201d, atendido el aludido cometido. <\/p>\n
En suma, no todos los contratos reales, as\u00ed lo exprese formalmente el art\u00edculo 1500 del C\u00f3digo Civil, se perfeccionan – en puridad – con la tradici\u00f3n de la cosa, como s\u00ed acontece con el mutuo, toda vez que otros de la misma prosapia, seg\u00fan sucede – como se anticip\u00f3 – con el referido comodato, ad exemplum, afloran a la vida jur\u00eddica en virtud de la escueta entrega, desprovista de la tradici\u00f3n, bien entendida. No en balde, en este \u00faltimo tipo negocial no se genera transferencia o mutaci\u00f3n alguna del dominio, lo que explica que el comodatario, conforme a las voces del art\u00edculo 2200 del ordenamiento civil, deba \u201c\u2026 restituir la misma especie despu\u00e9s de terminar el uso\u201d. <\/p>\n
Expresado lo que antecede, importa anotar que esta Sala ya ha manifestado que la entrega en el contrato de mutuo, materializada con la inequ\u00edvoca finalidad de hacer la tradici\u00f3n de la cosa, vale decir, de transferir su dominio – art\u00edculo 2222 del C.C. -, es un requisito que no puede ser pretermitido (mutuo datio), so pena de que no se geste el respectivo negocio jur\u00eddico que, en tal virtud, ha corroborado que es un t\u00edpico contrato real, categor\u00eda que, en Colombia, al contrario de la generalidad de naciones – as\u00ed como de los modelos legislativos y c\u00f3digos examinados por el se\u00f1or Bello -, tiene expl\u00edcita carta de ciudadan\u00eda en el art\u00edculo 1500 del C\u00f3digo Civil, contentivo de la clasificaci\u00f3n trimembre que atiende al factor objetivo del perfeccionamiento negocial, norma que en punto tocante al pr\u00e9stamo de consumo, no ofrece ninguna duda acerca del rol constitutivo asignado a la tradici\u00f3n, muy a pesar de la equ\u00edvoca referencia – general – a este instituto como \u00fanico requisito gen\u00e9tico de tales contratos, pues conforme se ha acotado, en cierto tipo de negocios de este linaje, ser\u00e1 suficiente la mera y escueta entrega (comodato y dep\u00f3sito), mientras que en el mutuo, es indispensable aquella – la traditio -, en raz\u00f3n de su inquebrantable y confesa vocaci\u00f3n dispositiva (transferencia del dominio de \u201ccosas fungibles\u201d, art. 2221 C.C.). <\/p>\n
En este \u00faltimo sentido se ha pronunciado la Sala, precisando que el mutuo \u201cs\u00f3lo se perfecciona con la tradici\u00f3n de la cosa prestada, pues es as\u00ed como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restituci\u00f3n de otra del mismo g\u00e9nero y calidad\u201d (Se subraya. Sent. marzo 27\/98), restituci\u00f3n que s\u00f3lo se justifica, stricto sensu, en la medida en que previamente se hubiere producido una entrega con la anunciada finalidad (tantum dem eiusdem generis et qualitatis). <\/p>\n
3. Puestas as\u00ed las cosas, corresponde ahora establecer si la tradici\u00f3n en el contrato de mutuo s\u00f3lo puede predicarse cuando el mutuante ha permitido al mutuario la aprehensi\u00f3n material de la cosa mutuada, o si tal fen\u00f3meno jur\u00eddico se puede verificar de la manera se\u00f1alada por el Tribunal, como se anot\u00f3 en los proleg\u00f3menos de estas consideraciones. <\/p>\n
Desde los albores del derecho romano cl\u00e1sico y tambi\u00e9n dentro del marco del derecho Justinianeo, en efecto, gracias al aporte primigenio del togado Celso (Digesto 41, 2, 18), se entendi\u00f3 que la tradici\u00f3n no deb\u00eda concebirse exclusivamente como una daci\u00f3n real de posesi\u00f3n material (traditio est datio possessionis), por lo que buena parte de sus jurisconsultos, impregnados por una idea m\u00e1s inmaterial, a fuer que espiritual, se dieron a la tarea de suavizarla y enriquecerla con diversas modalidades calificadas como \u201cfingidas\u201d – figuradas o fictas – que, en buena hora, luego de haber transitado por las escuelas jur\u00eddicas del derecho medieval – y muy especialmente por el derecho positivo espa\u00f1ol bajo-medieval: Siete Partidas, etc. -, se incorporaron en los trabajos pre-legislativos encomendados al se\u00f1or Bello, quien en uno de sus proyectos – el de 1853, art. 822 -, expresamente se\u00f1al\u00f3 que \u201cLa tradici\u00f3n puede ser real o simb\u00f3lica\u201d (Se subraya. Obras completas. T. XIV. La Casa de Bello. Caracas. P\u00e1g. 463), entendimiento \u00e9ste que qued\u00f3 paladinamente plasmado, por v\u00eda de dicientes ejemplos, en el art\u00edculo 754 del C\u00f3digo Civil Colombiano (684 del C.C. Chileno), complementado, en lo pertinente, por el art\u00edculo 923 del C\u00f3digo de Comercio, como expresiones o formas aleg\u00f3ricas que ten\u00edan el mismo efecto asignado a la tradici\u00f3n real – material o manual -. <\/p>\n
De esos diversos medios, entre los cuales se incluyen los denominados por la doctrina, longa manu, brevi manu, etc., corresponde destacar la tradici\u00f3n que se materializa por el constitutum possessorium, que es, de todos ellos, el que devela con particular acento que la entrega material no es un requisito esencial que deba acompa\u00f1ar la intenci\u00f3n de realizar la traditio para que pueda adquirirse el dominio (art. 740 C.C.), pues en este modo lo determinante es que una de las partes le signifique a la otra, real o simb\u00f3licamente, que lo hace due\u00f1o. En esta singular manera de efectuar la tradici\u00f3n, el tradente conserva la cosa sobre la cual recae el derecho real, ya no como prerrogativa dimanante de \u00e9ste a usar (ius utendi) y gozar (ius fruendi) de ella, sino por raz\u00f3n de un contrato que celebra con el adquirente que le confiere el derecho de tenencia sobre el bien, constituyendo el tradens – al paso -, un derecho in re en favor del accipiens, quien en tal virtud adquiere, no solo una posesi\u00f3n material propia, sino tambi\u00e9n el dominio, caso en el cual le habr\u00e1 sido transferido el atributo de disposici\u00f3n (ius abutendi) que le es inherente. Por ello la doctrina, con acierto, ha se\u00f1alado que \u201ceste sistema ense\u00f1a que el cambio del \u2018animus\u2019 de los contratantes, no solo sirve para que uno de ellos adquiera el dominio sin necesidad de la entrega material, sino tambi\u00e9n para que el otro adquiera los derechos de depositario o comodatario con prescindencia de una nueva remisi\u00f3n de la cosa que ya ten\u00eda en su poder\u201d (Francisco Jos\u00e9 Osuna G\u00f3mez. Del contrato real y de la promesa de contrato real. Ed. Nascimento. Santiago de Chile. P\u00e1g., 151). De ah\u00ed que, rectamente entendida, esta figura supone una conversi\u00f3n de la calidad de due\u00f1o que se predica del tradente, quien de titular – originario – de un derecho real, pasa a serlo de uno personal; de ser poseedor en nombre propio, pasar\u00e1 a serlo en nombre ajeno. En s\u00edntesis, aunque preserva la cosa en su poder, lo hace a t\u00edtulo de mera tenencia, como corolario de la actuaci\u00f3n jur\u00eddica de car\u00e1cter negocial realizada. <\/p>\n
Dicho de otra manera, es esta una tradici\u00f3n que tiene lugar en desarrollo de diversas operaciones jur\u00eddicas, toda vez que debe mediar un \u201ccontrato en que el due\u00f1o se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.\u201d (nral. 5 in fine art. 754 C.C.), calidades \u00e9stas que fluyen de negocios jur\u00eddicos ejemplificativos que, reflejan, ex professo, la intentio del legislador por abandonar la rancia exigencia de la materialidad en la entrega del bien, sobre todo en aquellas hip\u00f3tesis en las que el tradente, por una u otra raz\u00f3n, tiene derecho a conservar la cosa, aunque a otro t\u00edtulo, eventos en los que aquel requisito – como expresi\u00f3n pura del arraigado formalismo empleado -, provocar\u00eda una doble entrega, desde todo punto de vista innecesaria, injustificada y por ello superflua, a fortiori en los tiempos de hoy, abrazados por renovadoras corrientes enderezadas a realzar, en general, la fuerza generatriz del consentimiento – a\u00fan expresado a trav\u00e9s de medios electr\u00f3nicos, tan en boga en la actualidad -, todo como respuesta necesaria a una cambiante realidad en la que el hombre, permeado y seducido por los avances tecnol\u00f3gicos que pone a su servicio el instinto creador de que fue dotado, se integra al mundo de los negocios mediante la utilizaci\u00f3n de nov\u00edsimas herramientas que emplea en toda suerte de transacciones, imposibles de suponer en el pasado, las que en asocio de otros signos y se\u00f1ales, evidencian el proceso de desmaterializaci\u00f3n experimentado por el derecho – y en concreto por buena parte de las disciplinas que lo integran -, el que no debe estar a la zaga de tales avances (comercio electr\u00f3nico, realidad virtual, etc.). <\/p>\n
De consiguiente, no es acertado exigir la entrega real de la cosa en el mutuo, como \u00fanica o exclusiva manera de verificar la tradici\u00f3n, pues tan v\u00e1lida como aquella es la simb\u00f3lica, de gran usanza en la esfera financiera, en donde el acto material de la misma se hecha de menos, y no por ello, en modo alguno, puede pretextarse la ausencia y eficacia de dicho contrato. La tradici\u00f3n ficta, en consecuencia, como lo reafirma la doctrina especializada, \u201csustituye la efectiva ocupaci\u00f3n o aprehensi\u00f3n de la cosa por el accipiente por un juego de actos que la simbolizan o que la sustituyen\u201d (Luis Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. V. II. Madrid. Tecnos. 1978. P\u00e1g. 527). Por eso, cuando en el C\u00f3digo Civil se emplea la expresi\u00f3n \u201centrega\u201d dentro del marco del modo de adquirir en comento (arts. 740, 750, 752 C.C.), se impone entender que ella se utiliza como descriptiva de un fen\u00f3meno necesario para la transmisi\u00f3n del derecho, efecto \u00e9ste que no queda ligado, per se, al desapoderamiento f\u00edsico, manual o material, como se acot\u00f3. Al fin y al cabo, por entrega se entiende, a\u00fan desde el punto de vista gramatical, el acto de \u201cponer en manos o en poder de otro a una persona o cosa\u201d (Se subraya. Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola. Vig\u00e9sima primera edici\u00f3n. Madrid. 1992), lo que puede verificarse de forma real o simulada – simb\u00f3lica -. <\/p>\n
Bajo este entendimiento, cabe concluir que en Colombia, a la par que en un elevado n\u00famero de naciones, el perfeccionamiento del contrato de mutuo no reclama una espec\u00edfica y prefijada forma de tradici\u00f3n, particularmente aquella que se da por la entrega \u201cde mano a mano\u201d – tambi\u00e9n apellidada \u201cordinaria\u201d -, pues no distinguiendo al respecto la ley (art. 2222 C.C.), ella puede ser material o tambi\u00e9n figurada, como lo avala la doctrina comparada (Federico Puig Pe\u00f1a, Guillermo Borda, Luis Mu\u00f1oz, entre varios), y como inequ\u00edvocamente lo regula, en el plano legislativo, el art\u00edculo 754 del C\u00f3digo Civil, precepto que disciplina la traditio de cosas corporales muebles, siendo admisible, entonces, cualquiera de los medios ex lege que permiten consolidarla, concretamente el conocido a trav\u00e9s de las expresiones constitutum possessorium – o constituto possesorio (nral. 5 ib.) -, seg\u00fan lo confirma igualmente la dogm\u00e1tica jusprivatista (Giorgio Giampiccolo, Francisco Jos\u00e9 Osuna G\u00f3mez, Arturo Alessandri, Ram\u00f3n Mesa Barros, etc.). <\/p>\n
As\u00ed sucede, en general, s\u00f3lo por v\u00eda de ilustraci\u00f3n, \u201ccon el dep\u00f3sito en la cuenta corriente del mutuario, que har\u00eda el mutuante (F. Jos\u00e9 Osuna G\u00f3mez. Ob. cit. P\u00e1g. 152), o \u201ccuando el Banco abona en cuenta al tomador del cr\u00e9dito el importe que el mutuante quiere prestarle, quedando, por tanto, la cuenta de \u00e9ste disminuida en aquel importe, y la cuenta de la otra parte aumentada en la misma cuant\u00eda\u201d (J. W. Hedemann. Derecho de Obligaciones. Vol. III. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1958. P\u00e1g., 344), lo mismo que cuando se entregan \u201ct\u00edtulos que el tomador liquidar\u00e1 por s\u00ed mismo, a pesar de que habr\u00e1 de hacer el reembolso en dinero\u201d, pues la tradici\u00f3n ficticia que se habilita puede hacerse \u201cpor medio de documentos otorgados en un Banco\u201d (Planiol y Ripert. Tratado Pr\u00e1ctico de Derecho Civil Franc\u00e9s. T. XI. Cultural S.A. Habana. P.p., 420 y 421), ejemplificaciones estas que est\u00e1n en consonancia con la hermen\u00e9utica de las normas que, en Colombia, disciplinan el contrato de mutuo, a la vez que con las de aquellos pa\u00edses que, como Chile, tienen un mismo contenido. En este sentido, por elocuente, la Sala se permite traer a colaci\u00f3n el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia de esa naci\u00f3n, en relaci\u00f3n con este t\u00f3pico, seg\u00fan el cual \u201cel contrato de mutuo se perfecciona por la tradici\u00f3n, la cual puede efectuarse por cualquiera de los medios a que se refiere el art\u00edculo 684 ya citado; y en consecuencia la tradici\u00f3n ficta es en \u00e9l de igual eficacia que la real para su perfeccionamiento\u201d. <\/p>\n
4. Ahora bien, como el mutuo suele recaer las m\u00e1s de las veces sobre dinero, resulta pertinente memorar que \u201clas especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles\u201d (inc. 2 art. 663 C.C.) y, en ese sentido, la entrega que de ellas se haga para el uso que les es propio, a cualquier t\u00edtulo que sea, es acto de disposici\u00f3n que implica tradici\u00f3n. As\u00ed ocurre en materia del derecho de usufructo cuando recae sobre tales bienes (art. 848 C.C.), en el dep\u00f3sito de dinero, que por eso se llama irregular (arts 2246 C.C. y 1179 C. de Co.) y en el mutuo propiamente dicho (arts. 2221 C.C.). De ah\u00ed que la existencia de los dep\u00f3sitos a t\u00e9rmino y en cuenta de ahorros, s\u00f3lo se explican en la medida en que la sociedad demandante hubiere \u201centregado\u201d a la Corporaci\u00f3n demandada el dinero respectivo, pues dicho contrato – el dep\u00f3sito – es real (arts. 2237 y 2246 C.C.), con la particular caracter\u00edstica de que el depositario de esa clase de bienes adquiere la propiedad, seg\u00fan acaba de anotarse. No en vano, el \u00faltimo de los preceptos se\u00f1alados impera, en lo pertinente, que \u201cEn el dep\u00f3sito de dinero si no es en arca cerrada, cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir\u00e1 que se permite emplearlo\u2026\u201d (Se subraya). <\/p>\n
Pero como el referido efecto traslaticio se genera a condici\u00f3n de que el depositante sea due\u00f1o, bien puede suceder que tal calidad la haya adquirido \u00e9ste en virtud de la tradici\u00f3n – simb\u00f3lica – que el mismo depositario le hiciera a t\u00edtulo de mutuo de la misma suma depositada. Expresado de otra manera, nada obsta para que la tradici\u00f3n que este \u00faltimo contrato reclama como detonante de su eficacia negocial, se verifique – como se explic\u00f3 – mediante la celebraci\u00f3n de otro negocio jur\u00eddico que implique que el mutuante mantenga la tenencia, e incluso que preserve el derecho a disponer de la cosa, como sucede en el dep\u00f3sito irregular, que demanda la misma exigencia y a consecuencia del cual la entidad financiera, inicialmente mutuante, pasa a ser depositaria de la suma mutuada manteniendo la propiedad del dinero, pero con la obligaci\u00f3n principal de restituir \u201ccosas de la misma especie y calidad (art. 1179 C. de Co.) o, en el lenguaje empleado en el C\u00f3digo Civil, \u201cotro tanto en la misma moneda\u201d (art. 2246). Por eso el art\u00edculo 2238 del C\u00f3digo Civil, al referirse a la manera como puede hacerse la entrega en el dep\u00f3sito, establece que \u201cPodr\u00e1n tambi\u00e9n convenir las partes en que una de ellas retenga como dep\u00f3sito lo que estaba en su poder por otra causa\u201d. <\/p>\n
Y no se diga que en tal evento no existe tradici\u00f3n por el hecho de que el mutuario no recibe f\u00edsicamente el dinero, como se manifiesta en la censura, pues, seg\u00fan se precis\u00f3 en l\u00edneas anteriores, \u201cla aprehensi\u00f3n material de una cosa presente\u201d es solo una de las varias maneras que la ley reconoce para que ese modo se verifique cuando se trata de bienes muebles no sujetos a registro (nral. 1 art. 754 C.C.). Si frente a estos bienes la tradici\u00f3n significa \u201cque con el desplazamiento material de la cosa, o con la ejecuci\u00f3n de la forma simb\u00f3lica que represente el mismo desplazamiento, coexista el acuerdo de las partes acerca de la transferencia de la propiedad\u201d (Jos\u00e9 Puig Brutau. Fundamentos de Derecho Civil. T. III. Vol. I. Madrid. P\u00e1g., 341), se entiende entonces que el numeral 5\u00ba del art\u00edculo 754 del C\u00f3digo Civil, desarrollando la constitutum possessorium, contemple como uno de los medios para que ella se materialice, \u201cel mero contrato en que el due\u00f1o se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.\u201d, o, agrega la Corte, depositario – calidad ya reconocida en la primera de las hip\u00f3tesis contemplada en el mismo art\u00edculo 754, ib\u00eddem -, pues al igual que en los ejemplos enlistados por el C\u00f3digo, el tradente contrae una obligaci\u00f3n personal de restituci\u00f3n que comporta reconocimiento de derecho ajeno, y que no deja de ser tal o de existir por la mencionada adquisici\u00f3n de la propiedad en el dep\u00f3sito irregular, ya que, como bien lo refieren las disposiciones civiles y mercantiles citadas, ese efecto se produce \u201csin que cesen las obligaciones propias del depositario\u201d (inc. 2 art. 1179 C. de Co.), espec\u00edficamente la de devolver \u201cotro tanto en la misma moneda\u201d (art. 2246 C.C.). <\/p>\n
Otra cosa ser\u00e1n, entonces, las condiciones en que deber\u00e1 producirse la restituci\u00f3n por parte del depositario, particularmente en cuanto al plazo, las cuales en forma alguna desvirt\u00faan la tradici\u00f3n de la cosa mutuada, pues uno y otro contratos – el mutuo y el dep\u00f3sito -, son aut\u00f3nomos y principales, caracter\u00edsticas que no se menoscaban por la circunstancia de que \u00e9ste sirva al prop\u00f3sito de perfeccionamiento de aquel. En otras palabras, los t\u00e9rminos de ejercicio de un derecho personal, como es el que tiene el depositante a que el depositario le restituya la cosa, no desdicen del derecho real que aquel pueda tener sobre esta. El hecho de que la devoluci\u00f3n del dep\u00f3sito quede condicionada, es asunto propio de este contrato, m\u00e1s no del mutuo que, am\u00e9n de anton\u00f3mico en la compleja operaci\u00f3n financiera, queda perfeccionado una vez que la Corporaci\u00f3n hace tradici\u00f3n, de manera real o ficticia, de la suma prestada para ser consumida, seg\u00fan se precis\u00f3. Al fin y al cabo este negocio, como lo corrobora la doctrina, \u201cEn las relaciones entre el Banco y sus clientes \u2026 nace unas veces directamente y otras como consecuencia de operaciones diversas\u201d (Joaquin Garrigues. Contratos Bancarios. Madrid. 1975. P\u00e1g., 227). Por lo tanto, ese condicionamiento, debe resaltarse, no se puede predicar del mutuo como tal, sino del dep\u00f3sito, en virtud del cual, con sujeci\u00f3n al postulado de la autonom\u00eda de la voluntad (art. 1602 C.C.), pueden las partes acordar los t\u00e9rminos de la restituci\u00f3n. <\/p>\n
Huelga decir que la posibilidad de que la tradici\u00f3n ocurra de la manera que se ha dejado analizada, no habilita al mutuante para imponer al mutuario una determinada forma de hacerla, m\u00e1xime si, como ocurre en la constitutum possessorium, es menester otro negocio jur\u00eddico que reclama una voluntad libremente expresada. Ni a\u00fan en el caso de que obre el consentimiento del mutuario, se permite que, so pretexto de las alternativas legales, el mutuante tome provecho de una eventual o posible posici\u00f3n dominante, que le permita derivar mayores beneficios de los permitidos, caso en el cual, adem\u00e1s de las sanciones administrativas que las autoridades competentes deben imponer, podr\u00eda llegar a predicarse, si as\u00ed lo solicita y acredita el perjudicado, una responsabilidad civil que comprometa patrimonialmente a aquel, por abuso de su derecho en la negociaci\u00f3n, como ya lo precis\u00f3 esta Sala en sentencia del 19 de octubre de 1994 (G.J. CCXXXI. Segundo semestre de 1994. p.p., 709 a 777). <\/p>\n
5. Expresado lo que antecede, no encuentra la Corte que el Tribunal haya interpretado erradamente las disposiciones relativas al contrato de mutuo, como lo sostiene la censura, muy a pesar de que aquel no fue lo necesariamente preciso al respecto, al punto que en ocasiones parece sugerir que el pr\u00e9stamo existi\u00f3 desde antes de celebrarse las operaciones pasivas de cr\u00e9dito mediante las cuales oper\u00f3 la tradici\u00f3n, aunque luego – a rengl\u00f3n seguido – enfatiza en que fue a trav\u00e9s de \u00e9stas que se dio la \u201centrega\u201d. Contrario a lo que afirma el casacionista, tales operaciones tienen en el derecho Colombiano el alcance de entrega con efectos traslaticios, suficientes, en s\u00ed mismas, para concluir que el aludido contrato s\u00ed existi\u00f3, allende de las cl\u00e1usulas propias del dep\u00f3sito. <\/p>\n
As\u00ed pues, a manera de colof\u00f3n, la Corte precisa su jurisprudencia en el sentido de que la tradici\u00f3n – y con ella la entrega – que reclama el contrato de mutuo, puede verificarse de manera real o material, como tambi\u00e9n en forma ficta o aleg\u00f3rica, atendidas las modalidades que enuncia el art\u00edculo 754 del C\u00f3digo Civil, en armon\u00eda con lo dispuesto por el art\u00edculo 2222 del mismo ordenamiento, normas que responden cabalmente a las necesidades que el tr\u00e1fico contractual contempor\u00e1neo demanda. <\/p>\n
Por tanto, el cargo no est\u00e1 llamado a prosperar. <\/p>\n
2. CARGO SEGUNDO <\/p>\n
En este cargo, censur\u00f3 el recurrente la sentencia de segunda instancia, por ser violatoria, \u00abpor v\u00eda indirecta\u00bb, del art\u00edculo 884 del C\u00f3digo de Comercio, por haber incurrido en manifiesto error de hecho en la apreciaci\u00f3n probatoria, \u00aben particular del dictamen pericial que obra a folios 183 a 194 del cuaderno No. 1 del expediente\u00bb (fl. 23, cdno. 8). <\/p>\n
En procura de sustentar la acusaci\u00f3n as\u00ed formulada, manifest\u00f3 la sociedad recurrente que, en el dictamen rendido por los peritos Jorge Enrique G\u00f3mez Pe\u00f1a y Roberto Tovar, qued\u00f3 establecido que la demandante cancel\u00f3 intereses a la demandada \u00aba una tasa de inter\u00e9s anual superior al 36% que era la m\u00e1xima tasa legalmente permitida en ese momento\u00bb, prueba \u00e9sta que el Tribunal no apreci\u00f3, con lo cual dej\u00f3 de aplicar el precepto en cuesti\u00f3n, norma que, en tal caso, sanciona al acreedor con la p\u00e9rdida de \u00abtodos los intereses\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
Aserto incuestionable es aquel que pone de presente que si el recurrente opta por acusar la sentencia impugnada por violaci\u00f3n indirecta de normas de derecho sustancial, a consecuencia de la comisi\u00f3n de errores evidentes de hecho en la apreciaci\u00f3n probatoria, insoslayablemente le incumbe la carga procesal de demostrar no solo la existencia de \u00e9stos, sino tambi\u00e9n – y ello es determinante -, la relaci\u00f3n de causa a efecto (relaci\u00f3n de causalidad) de cara a la decisi\u00f3n judicial que se combate. <\/p>\n
En el caso sub judice, aparece claro que la decisi\u00f3n del Tribunal de no \u201cdecretar la p\u00e9rdida de los intereses pactados\u201d, se fundament\u00f3 en tres razones a saber: de un lado, porque \u201cno est\u00e1 probado que hubiesen rebasado el l\u00edmite legal, pese a que la Corporaci\u00f3n hubiese obtenido ganancias originadas por el modo en que se desarroll\u00f3 la anotada operaci\u00f3n crediticia\u201d; de otro lado, \u201cporque no es posible hacerlo respecto de los ya cancelados\u201d y, finalmente, porque para la \u00e9poca de la sentencia exist\u00eda un proceso de ejecuci\u00f3n promovido por Ahorram\u00e1s, Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda S.A. contra la sociedad Edificio El Pilar Ltda, en el Juzgado 19 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogot\u00e1, en el cual \u201cse propuso el mismo tema decisorio\u201d (fl. 26, cdno. 7). <\/p>\n
En consecuencia, se evidencia que la censura – de suyo – es incompleta, pues se limit\u00f3 a refutar tan s\u00f3lo uno de los pilares de la decisi\u00f3n adoptada, espec\u00edficamente la supuesta falta de apreciaci\u00f3n del dictamen, haciendo caso omiso de los dem\u00e1s argumentos que le sirvieron de b\u00e1culo a la sentencia, los cuales, por no haber sido atacados, se mantienen inmaculados en casaci\u00f3n, resultando suficientes para preservar la arraigada presunci\u00f3n de acierto con que arriba el fallo a esta sede, punto sobre el cual ha se\u00f1alado la Sala que \u201cel impugnante, al atacar la sentencia por error evidente de hecho, se compromete a denunciar y demostrar el yerro en que incurri\u00f3 el Tribunal, como consecuencia directa del cual se adopt\u00f3 una decisi\u00f3n que no deb\u00eda adoptarse. Esta incidencia del error en la parte resolutiva de la providencia, se combate quebrando uno a uno los soportes del fallo. Vale decir, impidiendo que quede en pie alg\u00fan soporte que, por s\u00ed solo, pueda darle respaldo a la decisi\u00f3n que se impugna\u201d (G.J. CCXL, primer semestre 1996, p\u00e1g., 82). <\/p>\n
Pero adicionalmente, tampoco es preciso que el Tribunal hubiere dejado de apreciar el dictamen pericial que obra a los folios 183 a 194 del cuaderno No. 1, en cuanto permite establecer, seg\u00fan el recurrente, que \u201cla parte actora cancel\u00f3 intereses a una tasa de inter\u00e9s anual superior al 36% que era la m\u00e1xima tasa legalmente permitida en ese momento\u201d (fl. 25, cdno. 8), pues qued\u00f3 visto que el ad quem ciment\u00f3 su conclusi\u00f3n a este respecto, precisamente en el hecho de que tal aserto no se probaba con \u201cla opini\u00f3n pericial\u201d, no obstante las ganancias que la Corporaci\u00f3n deriv\u00f3 de la manera como se desarroll\u00f3 la operaci\u00f3n de cr\u00e9dito, juicio de valor este que, en s\u00ed mismo considerado, ni se acus\u00f3 por la censura, ni surge como un error paladino o manifiesto, por lo que debe respetarse la conclusi\u00f3n del fallador, que en la tarea de apreciar las pruebas y, espec\u00edficamente, una experticia, goza de una discreta autonom\u00eda que solo puede soslayarse cuando se demuestra fehacientemente que aquel omiti\u00f3 valorarla o porque \u201cvio el dictamen de manera distinta a como aparece producido, y que sac\u00f3 de \u00e9l una conclusi\u00f3n il\u00f3gica y arbitraria, que no se compagina con la que realmente demuestra, porque, de lo contrario, es obvio que lo as\u00ed inferido por el fallador est\u00e1 amparado en la presunci\u00f3n de acierto, y debe ser respetado en casaci\u00f3n\u201d (G.J. Tomo CCXII, No. 2451, p\u00e1g., 143) <\/p>\n
Por ende, el cargo no prospera. <\/p>\n
3. CARGO TERCERO <\/p>\n
La tercera y \u00faltima acusaci\u00f3n formulada por el recurrente, consisti\u00f3 en observar que la sentencia del Tribunal, por v\u00eda indirecta, viol\u00f3 la norma sustancial contenida en el art\u00edculo 1546 C.C., \u201c\u2026por error de hecho en la apreciaci\u00f3n de las pruebas\u201d, en cuanto que dicha providencia \u201comiti\u00f3 considerar y darle relevancia y el valor que la ley le otorga al dictamen pericial contenido en los folios 183 a 194\u2026\u201d (fl 26, cdno. 8). <\/p>\n
La censura manifest\u00f3 que, con dicha prueba pericial, se logr\u00f3 acreditar que la sociedad demandada incumpli\u00f3 sus obligaciones en cuanto que liquid\u00f3 y cobr\u00f3 intereses corrientes y de mora por encima de la ley, que no abon\u00f3 la totalidad de la daci\u00f3n en pago como se hab\u00eda comprometido, ni tampoco efectu\u00f3 los abonos al cr\u00e9dito hipotecario, ni a las subrogaciones de los apartamentos 401 y 402 del Edificio El Pilar. <\/p>\n
De igual forma, el recurrente manifest\u00f3 que el sentenciador de segundo grado omiti\u00f3 darle el valor probatorio que le otorga la ley al dictamen rendido por los peritos Ligia In\u00e9s Sosa y Jorge Orlando Sierra. Expres\u00f3 que all\u00ed se \u201cestablece claramente que Ahorram\u00e1s incumpli\u00f3 el contrato de mutuo al obligar a la parte actora a entregar el apartamento 401 y 402 y los garajes 2 y 7 del Edificio El Pilar\u201d (fl. 26, cdno. 8), dictamen que obra a folios 237 a 241 del cuaderno No. 1. Lo anterior, en opini\u00f3n del recurrente, evidencia que estos incumplimientos del contrato debieron originar no solo su resoluci\u00f3n, sino la indemnizaci\u00f3n de perjuicios correspondiente, de conformidad con el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Importa destacar inicialmente, como lo ha rese\u00f1ado la Corte en m\u00faltiples ocasiones, que el error de hecho constituye un ataque dirigido contra una determinada prueba en el proceso, bien porque el Juez da por demostrado un hecho sin existir elemento probatorio de \u00e9l, bien cuando deja de tener como probado uno que si lo est\u00e1. Para que un error de esta naturaleza tenga la vocaci\u00f3n de rasgar el fallo impugnado, debe gozar, adem\u00e1s, de las calidades protot\u00edpicas de evidencia y trascendencia, predic\u00e1ndose la primera cuando el yerro puede ser detectado sin mayores an\u00e1lisis, ni elucubraciones, vale decir que, por su notoriedad, se advierte al rompe o a simple vista, mientras que la segunda hace referencia a la directa relaci\u00f3n que dicha discrepancia debe guardar con la decisi\u00f3n impugnada – causalidad -. <\/p>\n
2. En el asunto de autos, el recurrente simplemente se limit\u00f3 a afirmar que se presentaron varios errores de hecho, cuando el fallador de segunda instancia dej\u00f3 – en el sentir del casacionista – de apreciar los dict\u00e1menes periciales, pero sin probar su aserto, stricto sensu, en franco quebranto de di\u00e1fanos principios seg\u00fan los cuales, la acusaci\u00f3n de la sentencia por esa restringida v\u00eda, reclama la demostraci\u00f3n de los yerros que se le reprochan al sentenciador. <\/p>\n
Para que el cargo prosperara, en efecto, era menester acreditar que el Tribunal no apreci\u00f3 la prueba – como se alega – y que no observ\u00f3 su contenido, am\u00e9n de comprobar la evidencia y trascendencia del error en que habr\u00eda incurrido el juzgador, por fuerza del cual adopt\u00f3 una decisi\u00f3n equivocada frente a la realidad probatoria del expediente, prohijando una providencia contra legem que deber\u00eda ser casada para que el derecho objetivo encontrase cabal aplicaci\u00f3n, ya que \u201cno cualquier desacierto en la contemplaci\u00f3n objetiva de las pruebas, conduce inexorablemente al quiebre de la sentencia, pues \u00fanicamente lo ser\u00e1 el que es \u201ctan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o, en otros t\u00e9rminos, de tal magnitud, que resulta absolutamente contrario a la evidencia del proceso. No es, por tanto, el error de hecho que autorice la casaci\u00f3n de un fallo aquel a cuya demostraci\u00f3n se llega mediante un esforzado razonamiento\u201d (LXXVII, p\u00e1g. 972) <\/p>\n
Descendiendo al asunto concreto sometido a su consideraci\u00f3n, la Corte deja en claro que el ataque formulado relativo a que el Tribunal dej\u00f3 de apreciar y de darle valor al dictamen pericial que obra a folios 183 a 194 del cuaderno No. 1, resulta bald\u00edo, no s\u00f3lo porque este medio de prueba s\u00ed fue objeto de an\u00e1lisis y ponderaci\u00f3n por parte de aquel, como ya se anot\u00f3, sino tambi\u00e9n porque con independencia de la conclusi\u00f3n que obtuvo por gracia de esa valoraci\u00f3n, no puede olvidarse – aunque parezca reiterativo – que en ese labor\u00edo el juzgador de instancia goza de un razonable margen, limitado – en l\u00ednea de principio – por las reglas de la sana cr\u00edtica al amparo de las cuales se persuade racionalmente (art. 187 C.P.C.), luego de examinar los diferentes elementos probatorios recaudados en el expediente, para tomar de ellos lo que considera relevante en orden a acreditar el supuesto f\u00e1ctico y deducir, si fuere el caso, la consecuencia jur\u00eddica de la norma sustancial llamada a definir el litigio, tarea que, en punto del dictamen pericial, reclama observar la \u201cfirmeza, precisi\u00f3n y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos\u201d, as\u00ed como el conjunto de pruebas que obren en el proceso (art. 241 ib.). <\/p>\n
Adicionalmente, resulta importante destacar que el Tribunal s\u00ed tuvo en cuenta en su valoraci\u00f3n el primer dictamen pericial, como consta en los folios 22, 23, 24 y 25 del cuaderno que contiene su actuaci\u00f3n, puntualizando sobre los hechos que soportan el cargo, que si bien en un comienzo los expertos determinaron \u201cQue del precio pactado entre Ahorram\u00e1s y el Edificio el Pilar Limitada en la daci\u00f3n en pago del apartamento 801 y el garaje 10 – 22 de diciembre 1982 – no se abonaron al cr\u00e9dito $4\u2019000.000,oo\u201d, luego, tras las objeci\u00f3n que la Corporaci\u00f3n formulara respecto de tal afirmaci\u00f3n y al amparo de \u201cun documento contable certificado por su revisor fiscal\u201d, se verific\u00f3 \u201cque la suma en menci\u00f3n se abon\u00f3 a \u2018intereses sobre obligaciones a cargo del Edificio el Pilar Ltda\u2019\u201d (fl. 24, cdno. 7). <\/p>\n
Pero lo que es m\u00e1s importante para los efectos del cargo que se analiza, es que con independencia del valor probatorio que el Tribunal le concedi\u00f3 a los conceptos de los peritos, es lo cierto – como lo advirti\u00f3 postreramente el sentenciador -, que \u201cLas objeciones de la sociedad demandante al dictamen pericial y su resultado no incide (sic) en la decisi\u00f3n del juez de instancia ni en esta sentencia, por referirse al precio de los apartamentos que \u00e9sta dio en daci\u00f3n en pago a Ahorram\u00e1s, cuyos contratos aqu\u00ed no est\u00e1n sub-judice y sobre ellos no se reclaman particulares pronunciamientos jurisdiccionales\u201d, reflexi\u00f3n que se hizo extensiva a la controversia – tambi\u00e9n aqu\u00ed planteada – sobre la imputaci\u00f3n de abonos, en torno a la cual se\u00f1al\u00f3 aquel que \u201cA\u00fan de ser cierto que la Corporaci\u00f3n abon\u00f3 a intereses el valor de los indicados apartamentos, contrariando lo pactado al respecto, ninguna de las pretensiones de la demanda se dirigen (sic) a obtener una decisi\u00f3n sobre el particular, que lo infirme\u201d (fl. 27, cdno. 7). <\/p>\n
El cargo, pues, no prospera. <\/p>\n
Fluye entonces de lo expuesto en los apartes que anteceden, que por no haber desvirtuado la parte recurrente la presunci\u00f3n de legalidad y acierto de la sentencia impugnada, lo resuelto en ella no puede infirmarse, debido a la falta de prosperidad de los cargos formulados. <\/p>\n
IV. DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 5 de julio de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por la sociedad Edificio El Pilar Ltda. contra Ahorram\u00e1s Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda. <\/p>\n
Costas en casaci\u00f3n a cargo de la parte recurrente. T\u00e1sense. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y devu\u00e9lvase. <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
MANUEL ARDILA VELASQUEZ <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
JORGE SANTOS BALLESTEROS <\/p>\n
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S-031-2000 [5335] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., veintid\u00f3s (22) de marzo de dos mil (2000) Referencia: Expediente No. […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[81],"tags":[],"class_list":["post-81759","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-81"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81759","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=81759"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81759\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=81759"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=81759"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=81759"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}