S-001-2001 [5507]<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., treinta (30) de enero de dos mil uno (2001) <\/p>\n
Referencia: Expediente No. 5507 <\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, de 6 de octubre de 1994, mediante la cual se defini\u00f3 la segunda instancia del proceso ordinario promovido por Eduardo Afanador Salom\u00f3n y Alba Luz Gordillo Hern\u00e1ndez, en nombre propio y en representaci\u00f3n de sus hijas Mar\u00eda Juliana y Luisa Mar\u00eda Afanador Gordillo, contra Jos\u00e9 Antonio Rivas Correa. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Los citados demandantes pretendieron que se declarara que el demandado incumpli\u00f3 el contrato de prestaci\u00f3n de servicios profesionales celebrado con Eduardo Afanador Salom\u00f3n, \u201cal dar lugar al accidente que ocasion\u00f3 la ruptura del t\u00edmpano del o\u00eddo izquierdo\u201d del paciente, durante la intervenci\u00f3n quir\u00fargica contratada. Adem\u00e1s, se impetr\u00f3 declarar que como consecuencia de dicho accidente, el se\u00f1or Afanador \u201csufre una permanente disminuci\u00f3n de la capacidad auditiva de su o\u00eddo izquierdo y padece la dolencia conocida como s\u00edndrome de tinnitus que han determinado la disminuci\u00f3n de su capacidad de trabajo\u201d. Consecuentemente el se\u00f1or Eduardo Afanador Salom\u00f3n reclam\u00f3 que el demandado fuera condenado a indemnizarle los perjuicios econ\u00f3micos ocasionados, as\u00ed como el da\u00f1o moral, derivado del dolor y la tristeza que le origina el verse disminuido en su capacidad auditiva y laboral. <\/p>\n
Los otros demandantes, pretendieron a t\u00edtulo de responsabilidad civil extracontractual la indemnizaci\u00f3n del da\u00f1o moral por la aflicci\u00f3n sufrida al ver a su c\u00f3nyuge y padre, afectado f\u00edsica y psicol\u00f3gicamente. <\/p>\n
2. Los demandantes invocaron como causa de lo pretendido los siguientes hechos: <\/p>\n
2.1. El 20 de octubre de 1987, Eduardo Afanador asisti\u00f3 por primera vez al consultorio de Jos\u00e9 Antonio Rivas, m\u00e9dico especialista en otolog\u00eda (o\u00eddos). El motivo de la consulta, dice la historia cl\u00ednica que aparece en el computador del centro m\u00e9dico, fue: \u201cConsulta por presentar sensaci\u00f3n de o\u00eddo derecho tapado de mes y medio de evoluci\u00f3n. Hipoacusia izquierda leve. Rinorrea carraspeo obstruci\u00f3n nasal con escurrimiento posterior\u201d. En la historia cl\u00ednica se anot\u00f3 con 2 equis (XX) que al asistir por primera vez a consulta el o\u00eddo mejor era el izquierdo. <\/p>\n
2.2. La impresi\u00f3n diagn\u00f3stica consignada en la historia cl\u00ednica fue: \u201c1.) Desviaci\u00f3n septal izquierda. 2.)Exostosis cae (conducto auditivo externo) bilateral. y 3.) Sinusitis maxilar bilateral\u201d. Seg\u00fan la historia cl\u00ednica, el corolario de la impresi\u00f3n diagn\u00f3stica fue: \u201cOrden m\u00e9dica de la 1a. vez. Senos paranasales y t\u00f3rax. Estudio al\u00e9rgico infeccioso y prequir\u00fargicos. Requiere extirpaci\u00f3n exostosis CAE (conducto auditivo externo) bil. (bilateral). Control con resultados\u201d. <\/p>\n
2.3. El 18 de noviembre de 1987, el paciente vuelve al Centro para un primer control, con los resultados de los ex\u00e1menes prequir\u00fargicos ordenados, que seg\u00fan la historia cl\u00ednica se refiere a un preanest\u00e9sico – paciente ASA 1. <\/p>\n
2.4. El 25 de noviembre de 1987, Eduardo Afanador es intervenido quir\u00fargicamente en el Hospital Militar. Dice la historia cl\u00ednica: \u201cEn la fecha se practica extirpaci\u00f3n exostosis conducto auditivo externo bilateralmente. Ampliaci\u00f3n del conducto con fresa visualiz\u00e1ndose la membrana timp\u00e1nica, reposici\u00f3n de la piel del conducto bilateralmente\u201d. La historia cl\u00ednica N\u00b0 404586 del Hospital Militar es coincidente con la historia cl\u00ednica del consultorio particular del cirujano demandado. <\/p>\n
2.5. El primero de diciembre el paciente regresa a control. Seg\u00fan la historia cl\u00ednica evoluciona satisfactoriamente. Esta indica que el 14 de diciembre el paciente \u201crelata sensaci\u00f3n de o\u00eddo izquierdo tapado. Con tinnitus. Otoscopia izq. membrana timp\u00e1nica perforada. Otoscopia der. normal\u201d. <\/p>\n
2.6. El d\u00eda de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica no se anot\u00f3 en la historia cl\u00ednica que el paciente tuviera roto el t\u00edmpano izquierdo. Dicho t\u00edmpano aparece perforado el 14 de diciembre seg\u00fan reporta la historia cl\u00ednica. Por lo tanto, la perforaci\u00f3n ocurri\u00f3 durante la intervenci\u00f3n quir\u00fargica. <\/p>\n
2.7. Dice la historia cl\u00ednica del control efectuado el 20 de enero de 1988: \u201cContin\u00faa con tinnitus o\u00eddo izquierdo. Otoscopia izquierda descamaci\u00f3n epitelial, membrana timp\u00e1nica perforada. Se coloca papel de cigarrillo en perf. Otoscopia derecha normal\u201d. Y a continuaci\u00f3n: \u201cSe recomienda miringoplastia izquierda. Ex\u00e1menes prequir\u00fargicos. Control con resultados\u201d. El 10 de marzo \u201cse practic\u00f3 miringoplastia izquierda coloc\u00e1ndose injerto de aponeurosis por debajo del resto timp\u00e1nico y sostenido con Belfoam prensado y seco\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
2.8. La miringoplastia izquierda, o sea la intervenci\u00f3n quir\u00fargica para reconstruir la membrana timp\u00e1nica izquierda, perforada durante la intervenci\u00f3n quir\u00fargica del 25 de noviembre de 1988, fue realizada por el demandado sin ning\u00fan costo por concepto de servicios profesionales como cirujano. <\/p>\n
2.9. Seg\u00fan la historia cl\u00ednica, el 5 de abril de 1988, el paciente presentaba el siguiente cuadro: \u201cAsintom\u00e1tico. Otoscopia izquierda neot\u00edmpano \u00edntegro\u201d. En mayo 19: \u201crelata contin\u00faa presentando tinnitus o\u00eddo izquierdo\u201d. La historia cl\u00ednica concluye as\u00ed: \u201cOtoscopia izquierda neot\u00edmpano \u00edntegro con microgranulaciones en porci\u00f3n postero inferior de membrana timp\u00e1nica se cauterizan con nitrato de plata. Se prueba aud\u00edfono AM 120 PPT en o\u00eddo izquierdo con lo cual relata mejora ruido y audici\u00f3n\u201d. Y luego: \u201cSe instaura tratamiento m\u00e9dico. Se recomienda evaluaci\u00f3n de aud\u00edfono para o\u00eddo izquierdo para mejorar audici\u00f3n y que disminuya el tinnitus. Control abierto\u201d. <\/p>\n
2.10. En diligencia llevada a cabo en el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogot\u00e1, el 26 de febrero de 1990, el demandado acept\u00f3 que la historia cl\u00ednica que se le puso de presente es una copia de la original que reposa en el Centro M\u00e9dico Otol\u00f3gico. <\/p>\n
2.11. De acuerdo con lo expuesto, durante la intervenci\u00f3n quir\u00fargica se le rompi\u00f3 el t\u00edmpano a Eduardo Afanador. Luego apareci\u00f3 el tinnitus. No hay duda de que la causa de tal s\u00edndrome en el o\u00eddo izquierdo fue el accidente quir\u00fargico relatado. <\/p>\n
2.12. En el tratamiento del s\u00edndrome denominado tinnitus, es poco lo que se ha avanzado. Quien lo padece debe soportar un perenne tintineo, por lo que muchas veces los pacientes se someten a tratamiento psiqui\u00e1trico, por cuanto pierden su capacidad de trabajo y su estabilidad psicol\u00f3gica, convirti\u00e9ndose en personas de muy mal genio. <\/p>\n
2.13. Hasta antes de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica, Eduardo Afanador presentaba una tendencia ascendente en su actividad econ\u00f3mica. Dicha tendencia desapareci\u00f3 a partir y como consecuencia del error quir\u00fargico cometido por el demandado. Adem\u00e1s, la vida familiar y personal de Eduardo Afanador se han visto afectadas por el desequilibrio psicol\u00f3gico que \u00e9ste ha experimentado como consecuencia directa del s\u00edndrome de tinnitus, pues no ha podido desarrollar su trabajo de ingeniero agr\u00f3nomo con la eficiencia y el \u00e9xito que lo hac\u00eda antes del accidente quir\u00fargico. <\/p>\n
2.14. Del matrimonio contra\u00eddo por Eduardo Afanador y Alba Luz Gordillo, nacieron 2 ni\u00f1as: Mar\u00eda Juliana y Luisa Mar\u00eda. Esposa e hijas han visto deteriorar la calidad de la relaci\u00f3n afectiva que cada una de ellas mantiene con Eduardo Afanador. <\/p>\n
3. Al responder la demanda, el demandado acept\u00f3 unos hechos, neg\u00f3 otros, e hizo precisiones respecto de los dem\u00e1s, afirmando que en la intervenci\u00f3n llevada a cabo el 25 de noviembre de 1987, no se present\u00f3 accidente quir\u00fargico alguno, que las transcripciones hechas en la demanda fueron tomadas, no de la historia cl\u00ednica del paciente, sino de un resumen de ella, y que Eduardo Afanador acudi\u00f3 a controles posteriores, distintos a aqu\u00e9l que la demanda menciona como \u00faltimo. <\/p>\n
4. El Juzgado 19 Civil del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, mediante sentencia de 26 de octubre de 1993, neg\u00f3 las pretensiones de la demanda. <\/p>\n
Por sentencia de 6 de octubre de 1994, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, confirm\u00f3 en todas sus partes la sentencia del a quo, al resolver el recurso de apelaci\u00f3n propuesto por la parte demandante. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
Luego de referirse a los antecedentes del caso, anota el Tribunal que las obligaciones que competen a m\u00e9dicos y cl\u00ednicas son de medio. Seguidamente dice que la distinci\u00f3n entre \u00e9stas y las de resultado, ha servido a la jurisprudencia prevalente en el campo de la responsabilidad contractual, para imponer al acreedor de la primera la carga de demostrar que el deudor no fue cuidadoso o diligente. De ah\u00ed entonces, que en caso de reclamaci\u00f3n el paciente debe probar la culpa del m\u00e9dico, sin que sea suficiente demostrar la ausencia de curaci\u00f3n, puesto que aqu\u00e9lla no se presume. <\/p>\n
Luego expone la sentencia: <\/p>\n
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\u201cNo obstante, alg\u00fan sector de la doctrina afirma que la legislaci\u00f3n civil colombiana no permite acudir a la diferencia anterior, de estirpe francesa, con el argumento de que esa ella (sic.) no contempla el sistema tripartito de la culpa, ni prev\u00e9 que la inejecuci\u00f3n de un contrato presume la culpa del deudor, como s\u00ed sucede en aquella. Perspectiva de la cual se concluye que en nuestro r\u00e9gimen, establecida la inejecuci\u00f3n de las obligaciones nacidas de un contrato, el deudor debe acreditar que el incumplimiento le es inimputable por causa de fuerza mayor o, si se oblig\u00f3 a realizar una serie de actos, que obr\u00f3 con la diligencia y cuidado -ausencia de culpa- necesarios seg\u00fan la utilidad o beneficios buscados con la negociaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1604 del C\u00f3digo Civil, independientemente si su prestaci\u00f3n era de medio o de resultado (Arts. 1604, 1730 y 1757 ejusdem). <\/p>\n
\u201cDe donde, en trat\u00e1ndose de responsabilidad contractual, el m\u00e9dico tiene a su cargo demostrar que actu\u00f3 con el conocimiento suficiente y con el cuidado y diligencia sumo con el que otro en su lugar, versado en la misma ciencia, hubiese responsablemente actuado en igualdad de circunstancias. O, lo que es lo mismo, que el m\u00e9dico tiene que probar la \u00b4idoneidad del tratamiento que prescribi\u00f3 al paciente o de la intervenci\u00f3n que practic\u00f3\u00b4 (La Responsabilidad Civil M\u00e9dica, Felipe Vallejo Garc\u00eda. Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia N\u00b0s 300-301). <\/p>\n
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\u201cLa Sala acoge la segunda de las tesis expuestas, ya que el art\u00edculo 1137 del C\u00f3digo Civil Franc\u00e9s, del que emana el concepto de obligaciones de medio y de resultado, no fue reproducido en el correspondiente al colombiano y en cambio en \u00e9ste, a diferencia de aqu\u00e9l, en el citado 1604 estatuye la responsabilidad del deudor de acuerdo con la especie de culpa establecida en proporci\u00f3n a la utilidad que a su favor surge del contrato, y determina que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. <\/p>\n
\u201cEl da\u00f1o es la innegable fuente de la relaci\u00f3n imperativa de resarcir, ya provenga de la violaci\u00f3n de deberes gen\u00e9ricos de conducta o emane de obligaciones espec\u00edficas impuestas por un negocio jur\u00eddico. Y si acaece lo segundo de inmediato aparece la necesidad de ameritar la existencia del negocio entre demandante y demandado, su legalidad y la causalidad del da\u00f1o con la conducta del \u00faltimo, la cual de entrada ha de suponerse descuidada\u201d. <\/p>\n
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A juicio del Tribunal, aparece demostrado en el proceso que la dolencia auditiva del demandante no obedece a culpa contractual del demandado. Al respecto anota: <\/p>\n
El 25 de noviembre de 1987, el galeno Jos\u00e9 Antonio Rivas efectu\u00f3 en el demandante una meatoplastia bilateral con fresado de la exostosis bilateral. En la historia cl\u00ednica se consign\u00f3 que se hab\u00edan ampliado con fresa los conductos auditivos externos de ambos o\u00eddos, sin complicaciones, visualiz\u00e1ndose la membrana timp\u00e1nica, reposici\u00f3n de la piel del conducto bilateralmente. <\/p>\n
El 14 de diciembre Eduardo Afanador relat\u00f3 la sensaci\u00f3n de tener tapado el o\u00eddo izquierdo con tinnitus, encontr\u00e1ndose, previa otoscopia, perforada la membrana timp\u00e1nica de ese o\u00eddo. Como la dolencia continu\u00f3, el demandado practic\u00f3 una miringoplastia izquierda coloc\u00e1ndose injerto de aponeurosis por debajo del resto timp\u00e1nico y sostenido con Belfoam prensado y seco. Dada la persistencia de la dolencia, se prescribi\u00f3 el uso de aud\u00edfono. <\/p>\n
Para el Tribunal es claro que los profesionales que intervinieron en la inicial operaci\u00f3n quir\u00fargica coinciden todos con el m\u00e9dico Jos\u00e9 Antonio Rivas, por lo que no puede concluirse que la ruptura de la membrana timp\u00e1nica del o\u00eddo izquierdo se produjo por el fresado de la exostosis, como se alega en la demanda. <\/p>\n
Para tal efecto se refiere as\u00ed a la prueba testimonial: <\/p>\n
\u201cCarmen Luc\u00eda Berm\u00fadez Rubiano -instrumentadora-, C\u00e9sar Alfonso Ortiz Benalc\u00e1zar -anestesi\u00f3logo-, Norberto Gabriel Diazgranados -m\u00e9dico residente del Hospital Militar y segundo ayudante en la cirug\u00eda- y Ernesto Correa -primer ayudante-, son contestes en afirmar que la intervenci\u00f3n quir\u00fargica a que se alude fue cumplida con el \u00e9xito esperado y que en esa oportunidad, no despu\u00e9s, se constat\u00f3 por intermedio de un \u00b4visor lateral\u00b4 que la membrana timp\u00e1nica del o\u00eddo izquierdo no hab\u00eda sufrido lesi\u00f3n alguna\u201d. <\/p>\n
Luego afirma: <\/p>\n
\u201cCarmen Luc\u00eda Berm\u00fadez Rubiano y C\u00e9sar Alfonso Ortiz Benalc\u00e1zar fueron tachados como testigos sospechosos, por relaciones laborales con el demandado. La del segundo no es evidente y en cambio si lo es en relaci\u00f3n con la primera. Empero, en atenci\u00f3n a los relatos coincidentes de estos declarantes con los dem\u00e1s y con lo que expresa la historia cl\u00ednica, no impugnada por los demandantes, la firmeza circunstancial del dicho de todos, su especializada experiencia profesional y la cabal concordancia de sus opiniones con la pericial que obra en autos en torno a las posibles causas de la dolencia -tinnitus- que sufre el demandante, no hay elementos de juicio para desechar el testimonio de los citados Carmen Luc\u00eda Berm\u00fadez Rubiano y C\u00e9sar Alfonso Ortiz Belalc\u00e1zar, pero tampoco los de los restantes deponentes\u201d. <\/p>\n
Adem\u00e1s, el m\u00e9dico Miguel Humberto Parra Pinto, quien elabor\u00f3 la historia cl\u00ednica de Eduardo Afanador, \u201cresalta la alergia de \u00e9ste originada al leer la prensa, que le produc\u00eda \u00b4rinorrea o sea salida de moco y estornudos\u00b4 y en una \u00b4sinusitis maxilar bilateral\u00b4, recuerda, siguiendo la historia, que el 9 de diciembre de 1987 aqu\u00e9l le coment\u00f3 que \u2018sent\u00eda un poco tapado el o\u00eddo izquierdo\u00b4, lo que pone en duda la afirmaci\u00f3n seg\u00fan la cual ese comentario hab\u00eda sido hecho por lo menos dos d\u00edas despu\u00e9s de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica, y opina que el procedimiento de la segunda operaci\u00f3n fue el indicado para corregir la membrana timp\u00e1nica\u201d. <\/p>\n
Con todo, la sentencia advierte que los miembros de la Sala no tienen los conocimientos indispensables para hacer un juicio de valor sobre la t\u00e9cnica quir\u00fargica empleada, la incidencia de la distancia entre el punto de actividad de la fresa y la membrana timp\u00e1nica, la bondad del material de la fresa, la predisponibilidad del paciente a sufrir tinnitus, la enorme velocidad de la fresa, ni, en fin, sobre las diversas causas que pueden originar la dolencia de Eduardo Afanador. \u201cPor tanto \u2013dice- si el libelo descansa en un accidente quir\u00fargico en el o\u00eddo izquierdo de Eduardo Afanador Salom\u00f3n, constituido en la ruptura de su membrana timp\u00e1nica, que tal equivale a su primera pretensi\u00f3n, cuyo acaecimiento descarta la sala, por contera no son de recibo las pretensiones consecuenciales o las declaraciones relativas a la disminuci\u00f3n auditiva del o\u00eddo izquierdo de Eduardo Afanador Salom\u00f3n, a su \u00b4dolencia conocida como s\u00edndrome de tinnitus\u00b4 y a los perjuicios econ\u00f3micos y morales que en la demanda se relatan. <\/p>\n
\u201cNo se olvida que el perito cl\u00ednico forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses estima como probable, entre otras causas postoperatorias, que la \u2018ruptura de la membrana timp\u00e1nica se hubiera perforado durante el procedimiento quir\u00fargico\u2019, lo cual entiende como un riesgo inherente a la operaci\u00f3n a que fue sometido Eduardo Afanador en raz\u00f3n de que ella \u2018imposibilita una adecuada visualizaci\u00f3n por la obstrucci\u00f3n… que produce y la estrechez del campo operatorio\u2019. <\/p>\n
\u201cEl criterio cient\u00edfico anterior no se opone al dicho de los testigos antes mencionados, pues con posterioridad se complement\u00f3 en el sentido que \u2018la membrana timp\u00e1nica del o\u00eddo se puede apreciar despu\u00e9s de retirarla exostosis que produce obstrucci\u00f3n del conducto auditivo externo, que adem\u00e1s de la obstrucci\u00f3n mec\u00e1nica impide apreciar el t\u00edmpano, en el preoperatorio, pero una vez realizada la cirug\u00eda en el mismo acto quir\u00fargico se observa dicha membrana, lo cual debe hacerse para apreciar su integridad\u2019. Desde luego, a estas circunstancias postoperatorias se refirieron los aludidos deponentes\u201d. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
1. En el \u00fanico cargo formulado, con apoyo en la causal primera de casaci\u00f3n, se denuncia la sentencia compendiada por haber quebrantado indirectamente, por falta de aplicaci\u00f3n, los art\u00edculos 288, 306, 1505, 1602 a 1604, 1613 a 1615, 2341 y 2342 del C\u00f3digo Civil, y por violaci\u00f3n medio, los art\u00edculos 177 y 179 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, como consecuencia de errores de hecho y de derecho en \u201cmateria probatoria\u201d. <\/p>\n
2. Con relaci\u00f3n a los errores de facto, el censor los concreta en las pruebas que a continuaci\u00f3n se singularizan: <\/p>\n
2.1. Se omiti\u00f3 apreciar la confesi\u00f3n contenida en la contestaci\u00f3n al hecho s\u00e9ptimo de la demanda y lo consignado sobre el particular en la audiencia de conciliaci\u00f3n, en cuanto era \u201ccierto\u201d que el 25 de noviembre de 1987 se practic\u00f3 a Eduardo Afanador Salom\u00f3n, sin ning\u00fan tipo de complicaci\u00f3n y utilizando \u201cuna fresa de diamante con un material sint\u00e9tico que protege el remanente de la piel y el t\u00edmpano de posibles rupturas\u201d, \u201cextirpaci\u00f3n exostosis conducto auditivo externo bilateralmente. Ampliaci\u00f3n del conducto con fresa visualiz\u00e1ndose la membrana timp\u00e1nica, reposici\u00f3n de la piel del conducto bilateralmente\u201d (folios 39, 89 y 100, C-1). <\/p>\n
En la comprobaci\u00f3n del error, el recurrente sostiene que nadie discute si era buena o mala, adecuada o inadecuada la t\u00e9cnica empleada, como para que el Tribunal hubiese dicho que no ten\u00eda los \u201cconocimientos indispensables para hacer un juicio de valor\u201d sobre el particular\u201d. Lo que se reprocha es no haber visto en esos hechos que el empleo de \u201cuna fresa de diamante girando a miles de revoluciones por minuto, en un conducto estrecho y corto, que termina con una membrana muy sensible, como es el t\u00edmpano, es un procedimiento muy riesgozo de tocar y romper el t\u00edmpano\u201d. <\/p>\n
2.2. Se supuso en la demanda el hecho atinente a la velocidad de la fresa, como para que el Tribunal hubiese dicho que no ten\u00eda los \u201cconocimientos indispensables para hacer un juicio de valor\u2026 sobre la inmensurable velocidad de la fresa que conduce al riesgo inminente de la ruptura de la membrana timp\u00e1nica\u201d, porque lo cierto es que el tema de la fresa fue tratado en el hecho s\u00e9ptimo del libelo, \u201cpero no de su velocidad\u201d. <\/p>\n
Para demostrar el error el recurrente expresa que \u201ces indiferente\u201d el n\u00famero de revoluciones a que giraba la fresa por minuto. Lo importante es que se trataba de una \u201cfresa de diamante\u201d, no por invenci\u00f3n de la parte actora, sino porque as\u00ed se transcribe en la historia cl\u00ednica y lo manifiesta el demandado al contestar el hecho s\u00e9ptimo de la demanda. Por manera que cualquiera sea la velocidad a que gire la fresa dentro del conducto auditivo, vale decir, a 1000, 2000 o 5000 revoluciones por minuto, debe ser una que permita romper el hueso del cr\u00e1neo y \u201csi fue capaz de romper el cr\u00e1neo, obviamente pod\u00eda con un m\u00ednimo roce romper el t\u00edmpano\u201d. <\/p>\n
2.3. Invenci\u00f3n de la prueba acerca de que la \u201cdistancia entre el t\u00edmpano y el lugar en donde se ampli\u00f3 el conducto auditivo externo exclu\u00eda el da\u00f1o\u201d, alegaba la \u201cposibilidad de un da\u00f1o\u201d de la \u201cmembrana timp\u00e1nica\u201d al confesar el Tribunal su ignorancia sobre que no ten\u00eda los \u201cconocimientos indispensables para hacer un juicio de valor\u2026sobre la incidencia de la distancia entre el punto de actividad de la fresa con la que se realiz\u00f3 \u2013conducto auditivo externo- y la membrana timp\u00e1nica\u201d. <\/p>\n
De manera que si el Tribunal ignoraba la incidencia de la distancia entre el punto de actividad de la fresa con la que se ampli\u00f3 el conducto auditivo externo y la membrana del t\u00edmpano, supuso, entonces, la existencia de la prueba sobre la \u201cimposibilidad de la existencia del da\u00f1o\u201d. En otras palabras, parti\u00f3 de la base de que la prueba sobre el hecho de la distancia no exist\u00eda y sin embargo declar\u00f3 que esa \u201cdistancia no probada aleja la posibilidad de la existencia del da\u00f1o\u201d. <\/p>\n
2.4. Se pretermiti\u00f3 la apreciaci\u00f3n del dictamen de medicina legal decretado de oficio por el sentenciador (folios 30-31 y 93-94, C-2), en donde los expertos se\u00f1alan que entre las diferentes causas del s\u00edndrome de \u201ctinnitus\u201d, \u201cse encuentra el rompimiento del t\u00edmpano por trauma quir\u00fargico\u201d. <\/p>\n
Si el Tribunal hubiese apreciado la prueba, \u201chabr\u00eda concluido que la membrana timp\u00e1nica puede romperse como consecuencia de un trauma quir\u00fargico, y que el rompimiento del t\u00edmpano puede producir tinnitus, aunque esta no es la \u00fanica causa, y no que no ten\u00eda los \u201cconocimientos indispensables para hacer un juicio de valor\u2026sobre las diversas causas que pueden originar la dolencia de Eduardo Afanador Salom\u00f3n, entre ellas el rompimiento de la membrana timp\u00e1nica del o\u00eddo\u201d. <\/p>\n
2.5. No se apreci\u00f3 el hecho catorce de la demanda y la confesi\u00f3n contenida en la diligencia de conciliaci\u00f3n y fijaci\u00f3n de los hechos objeto de controversia, en cuanto una vez se recomend\u00f3 practicar al demandante Eduardo Afanador Salom\u00f3n \u201cmiringoplastia izquierda\u201d (hecho doce), es decir, la \u201cintervenci\u00f3n quir\u00fargica para reconstruir la membrana izquierda, perforada durante la intervenci\u00f3n quir\u00fargica del 25 de noviembre de 1988 (sic.)\u201d, la intervenci\u00f3n la realiz\u00f3 el propio demandado el 10 de marzo de 1988 (hecho trece), \u201csin ning\u00fan costo por servicios profesionales como cirujano\u201d. <\/p>\n
Al desarrollar el error el impugnante manifiesta la \u201cenorme dificultad que entra\u00f1aba probar que el rompimiento del t\u00edmpano ocurri\u00f3 durante la cirug\u00eda\u201d, pero lo cierto es que lo referente a la gratuidad del servicio qued\u00f3 acreditado, tal cual se declar\u00f3 en la diligencia de conciliaci\u00f3n y fijaci\u00f3n de hechos, as\u00ed al contestarse el hecho catorce de la demanda se haya dicho, sin explicaci\u00f3n alguna, que no era \u201ccierto como est\u00e1 planteado\u201d. La generosidad, concluye, no puede tener sino una causa, esto es, que el que \u201crepar\u00f3 fue el mismo que rompi\u00f3\u201d, por lo que la \u201cgratuidad de la miringoplastia viene entonces a convertirse en un indicio necesario de que la ruptura del t\u00edmpano fue durante la operaci\u00f3n, indicio que corrobora y hace veros\u00edmil la confesi\u00f3n de que el t\u00edmpano fue perforado en la intervenci\u00f3n quir\u00fargica\u201d. <\/p>\n
3. Los errores de derecho, el censor los explica e identifica de la siguiente manera: <\/p>\n
3.1. Cuando el juez ignora un hecho que supone conocimientos t\u00e9cnicos, es una obligaci\u00f3n suya, que no una facultad, de decretar pruebas de oficio, si lo considera necesario para fallar, tal cual en reiteradas ocasiones lo ha sostenido la Corte. <\/p>\n
En el presente caso, si el Tribunal no ten\u00eda los conocimientos indispensables sobre la incidencia de la distancia entre el punto de actividad de la fresa con la que se ampli\u00f3 el conducto auditivo externo y la membrana del t\u00edmpano, as\u00ed como \u201csobre la bondad del material de la fresa que rompe huesos pero deja intactos los tejidos blandos, seg\u00fan la tesis de la parte demandada\u201d, resultaba imperioso decretar de oficio, para llenar su ignorancia, un dictamen pericial en aras de precisar con exactitud no s\u00f3lo esa distancia, sino tambi\u00e9n si la \u201cfresa que se usa para destruir la parte del duro hueso del cr\u00e1neo que forma el conducto auditivo externo, rompe el cr\u00e1neo pero deja intactos los tejidos blandos\u201d. Pero como no lo hizo, es palpable la violaci\u00f3n medio del art\u00edculo 179 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. <\/p>\n
3.2. Respecto de la referida bondad de la fresa, al igual que sobre la \u201cpredisponibilidad del paciente de sufrir de tinnitus\u201d, son hechos exceptivos propuestos por la parte demandada. <\/p>\n
Empero, al no probarse esos hechos, el primero al ser imposible de demostrar por ser contrario a la l\u00f3gica y el segundo porque Eduardo Afanador Salom\u00f3n jam\u00e1s tuvo proclividad a ello, lo correcto era no tenerlos en cuenta para dar por probadas las excepciones y negar las pretensiones de la demanda, pero al obrarse de esa manera se incurri\u00f3 en transgresi\u00f3n medio del art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en cuanto el Tribunal invirti\u00f3 la carga de la prueba, a pesar de haber dicho que no ten\u00eda las conocimientos indispensables para hacer un juicio de valor sobre uno y otro t\u00f3pico. <\/p>\n
4. Si el Tribunal no hubiese incurrido en los errores de hecho y de derecho denunciados, concluye el recurrente, necesariamente, en lugar de absolver, hab\u00eda tenido que declarar no probadas las excepciones y condenado al demandado a resarcir los perjuicios con fundamento en las normas legales que en el campo contractual y extracontractual fueron citadas en el cargo, las cuales resultaron siendo, por rebote, inaplicadas. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Como aspecto de orden y con el fin de delimitar el problema, debe significarse que la demanda que hubo de dar origen a este proceso propone una acumulaci\u00f3n subjetiva de pretensiones: las propuestas por el se\u00f1or Eduardo Afanador Salom\u00f3n derivadas del incumplimiento contractual que le imputa al demandado, y las formuladas por los otros demandantes, quienes pretenden la indemnizaci\u00f3n del da\u00f1o moral, seg\u00fan dijeron, a t\u00edtulo de responsabilidad civil extracontractual, aunque invocando un factum id\u00e9ntico al del se\u00f1or Afanador Salom\u00f3n, con quien manifestaron tener uni\u00f3n matrimonial y v\u00ednculos de consanguinidad (hijos), respectivamente. <\/p>\n
2. Tratando la responsabilidad civil de los m\u00e9dicos por la prestaci\u00f3n del servicio profesional, desde hace alg\u00fan tiempo, la Corte ha venido predicando que \u00e9sta es una responsabilidad que se deduce mediando la demostraci\u00f3n de la culpa, independientemente de que la pretensi\u00f3n indemnizatoria tenga una causa contractual o extracontractual. Desde luego, que \u00e9sta no ha sido la constante posici\u00f3n de la Corporaci\u00f3n, porque, en el \u00e1mbito de la responsabilidad extracontractual, en sentencia dictada el 14 de octubre de 1959 (G.J. No. 2217, p\u00e1g. 759 y s.s.), inmotivadamente se sostuvo como principio general que a la responsabilidad extracontractual del m\u00e9dico era \u201caplicable el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil por tratarse de actividades peligrosas\u201d. Adem\u00e1s, anteladamente hab\u00eda trabajado el tema bajo el criterio de la presunci\u00f3n de culpa, exactamente en sentencia de 14 de marzo de 1942, donde examinando un caso de responsabilidad civil extracontractual, no obstante hacer todo un an\u00e1lisis probatorio para deducir la falta de prudencia del m\u00e9dico demandado, invoc\u00f3 como fundamento de derecho, entre otros, el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil, y remat\u00f3 su estudio diciendo \u201cel error de diagn\u00f3stico o de tratamiento puede disminuir y a\u00fan excluir la culpa y la responsabilidad por parte de un m\u00e9dico, cuando se trate de casos que a\u00fan permanezcan dentro del campo de la controversia cient\u00edfica, m\u00e1s no, as\u00ed en aquellos que, como el presente \u2013el mal de rabia- la ciencia m\u00e9dica tiene ya suficientemente estudiados y conocidos, de suerte que ha de presumirse que un facultativo competente y diligente no puede ignorar, en presencia de uno de esos casos, lo que le corresponde hacer para salvar la vida del paciente que a su saber y a su diligencia se conf\u00eda\u201d. <\/p>\n
De otro lado, ya en el punto de la responsabilidad contractual del m\u00e9dico, tampoco puede olvidarse como antecedente doctrinal, as\u00ed se haya producido extra\u00f1amente a prop\u00f3sito de caso diferente (incumplimiento de un contrato de asistencia t\u00e9cnica y financiera para cultivo de tomate), el planteado en la sentencia de casaci\u00f3n de 3 de noviembre de 1977, donde la Corte poniendo un ejemplo con ocasi\u00f3n del an\u00e1lisis del requisito de que el da\u00f1o deb\u00eda ser consecuencia directa del incumplimiento de la obligaci\u00f3n, formul\u00f3, por lo menos para el ejemplo, se repite, una inversi\u00f3n de la carga probatoria en el tema de la responsabilidad m\u00e9dica. Dijo la Corte en dicha providencia: \u201cEsta condici\u00f3n o requisito del da\u00f1o aparece de suyo en el proceso. Si el paciente fallece, valga de nuevo el ejemplo, y sus herederos afirman que el m\u00e9dico obligado a tratarlo suspendi\u00f3 o disminuy\u00f3 sus servicios desde determinado momento, no puede exig\u00edrseles que demuestren que el fallecimiento de su causante se produjo precisamente por la supresi\u00f3n o disminuci\u00f3n del tratamiento. Es el m\u00e9dico a quien corresponde demostrar, ora que s\u00ed prest\u00f3 competentemente sus servicios hasta el final, ora que no pudo continuar prest\u00e1ndolos por fuerza mayor o caso fortuito, ora que a\u00fan el supuesto de haberlos prestado hasta \u00faltima hora el paciente hubiera fallecido de todos modos\u201d (G.J. No. 2398, p\u00e1g. 332). Igualmente la sentencia de 26 de noviembre de 1986 (G.J. No. 2423, p\u00e1gs. 359 y s.s.), donde, con respecto al mismo tema, la Corte presume la culpa para el evento en que se ha asegurado por parte del m\u00e9dico un \u201cdeterminado resultado\u201d y \u201cno lo obtiene\u201d. <\/p>\n
Es en la sentencia de 5 de marzo de 1940 (G.J. t. XLIX, p\u00e1gs. 116 y s.s.), donde la Corte, empieza a esculpir la doctrina de la culpa probada, pues en ella, adem\u00e1s de indicar que en este tipo de casos no s\u00f3lo debe exigirse la demostraci\u00f3n de \u201cla culpa del m\u00e9dico sino tambi\u00e9n la gravedad\u201d, expresamente descalific\u00f3 el se\u00f1alamiento de la actividad m\u00e9dica como \u201cuna empresa de riesgo\u201d, porque una tesis as\u00ed ser\u00eda \u201cinadmisible desde el punto de vista legal y cient\u00edfico\u201d y har\u00eda \u201cimposible el ejercicio de la profesi\u00f3n\u201d. <\/p>\n
Este, que pudiera calificarse como el criterio que por v\u00eda de principio general actualmente sostiene la Corte, se reitera en sentencia de 12 de septiembre de 1985 (G.J. No. 2419, p\u00e1gs. 407 y s.s.), afirm\u00e1ndose que \u201c\u2026el m\u00e9dico tan s\u00f3lo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamaci\u00f3n, \u00e9ste deber\u00e1 probar la culpa del m\u00e9dico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curaci\u00f3n\u201d. Luego en sentencia de 26 de noviembre de 1986 (G.J. No. 2423, p\u00e1gs. 359 y s.s.), se ratific\u00f3 la doctrina, inclusive invocando la sentencia de 5 de marzo de 1940, pero dejando a salvo, como antes se anot\u00f3, en el campo de la responsabilidad contractual, el caso en que en el \u201ccontrato se hubiere asegurado un determinado resultado\u201d pues \u00absi no lo obtiene\u201d, seg\u00fan dice la Corte, \u201cel m\u00e9dico ser\u00e1 culpable y tendr\u00e1 que indemnizar a la v\u00edctima\u201d, a no ser que logre demostrar alguna causa de \u201cexoneraci\u00f3n\u201d, agrega la providencia, como la \u201cfuerza mayor, caso fortuito o culpa de la perjudicada\u201d. La tesis de la culpa probada la consolidan las sentencias de 8 de mayo de 1990, 12 de julio de 1994 y 8 de septiembre de 1998. <\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la responsabilidad extracontractual del m\u00e9dico, siguiendo los lineamientos del art\u00edculo 2341 del C. Civil, la Corte reitera la doctrina sentada el 5 de marzo de 1940, sobre la carga de la prueba de la culpa del m\u00e9dico cuando se trata de deduc\u00edrsele responsabilidad civil extracontractual por el acto m\u00e9dico defectuoso o inapropiado (medical malpractice, como se dice en USA), descart\u00e1ndose as\u00ed la aplicabilidad de presunciones de culpa, como las colegidas del art\u00edculo 2356 del C. Civil, para cuando el da\u00f1o se origina como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa, tal como lo pregon\u00f3 la Corte en las referidas sentencias de 1942 y 1959, porque la labor m\u00e9dica est\u00e1 muy lejos de poderse asimilar a ellas. <\/p>\n
Ciertamente, el acto m\u00e9dico y quir\u00fargico muchas veces comporta un riesgo, pero \u00e9ste, al contrario de lo que sucede con la mayor\u00eda de las conductas que la jurisprudencia ha signado como actividades peligrosas en consideraci\u00f3n al potencial riesgo que generan y al estado de indefensi\u00f3n en que se colocan los asociados, tiene fundamentos \u00e9ticos, cient\u00edficos y de solidaridad que lo justifican y lo proponen ontol\u00f3gica y razonablemente necesario para el bienestar del paciente, y si se quiere legalmente imperativo para quien ha sido capacitado como profesional de la medicina, no s\u00f3lo por el principio de solidaridad social que como deber ciudadano impone el art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n, sino particularmente, por las \u201cimplicaciones human\u00edsticas que le son inherentes\u201d, al ejercicio de la medicina, como especialmente lo consagra el art\u00edculo 1\u00ba par\u00e1grafo 1\u00ba de la Ley 23 de 1981. <\/p>\n
Desde luego que el razonamiento precedente tiene validez, para cuando el acto m\u00e9dico o quir\u00fargico corresponde a un ejercicio legal de la profesi\u00f3n por persona o instituci\u00f3n, que adem\u00e1s de capacitada acad\u00e9micamente, est\u00e1 autorizada o habilitada oficialmente para dicha pr\u00e1ctica, pues son esos los criterios valorativos que el acto demanda para entenderlo como de beneficio para el paciente y socialmente justificado, porque como bien lo ha explicado la jurisprudencia externa, \u201cla correcci\u00f3n del concreto acto m\u00e9dico ejecutado por el profesional de la Medicina \u2018Lex artis ad hoc\u201d, debe tener en cuenta \u201clas especiales caracter\u00edsticas de su autor, de la profesi\u00f3n, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores end\u00f3genos \u2013estado e intervenci\u00f3n del enfermo, de sus familiares, o de la misma organizaci\u00f3n sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la t\u00e9cnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimaci\u00f3n o actuaci\u00f3n l\u00edcita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor\/m\u00e9dico por el resultado de su intervenci\u00f3n o acto m\u00e9dico ejecutado); siendo sus notas: 1) Como tal \u2018lex\u2019 implica una regla de medici\u00f3n de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran la citada conducta; 2) Objetivo: valorar la correcci\u00f3n o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la t\u00e9cnica normal requerida, o sea, que esa actuaci\u00f3n m\u00e9dica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos an\u00e1logos; 3) T\u00e9cnica: los principios o normas de la profesi\u00f3n m\u00e9dica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a trav\u00e9s de una t\u00e9cnica y seg\u00fan el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la \u2018lex\u2019 es un profesional de la Medicina; 4) El objeto sobre que recae: especie de acto (clase de intervenci\u00f3n, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecuci\u00f3n); 5) Concreci\u00f3n de cada acto m\u00e9dico o presupuesto \u2018ad hoc\u2019: tal vez sea \u00e9ste el aporte que individualiza a dicha \u2018lex artis\u2019; as\u00ed como en toda profesi\u00f3n rige una \u2018lex artis\u2019 que condiciona la correcci\u00f3n de su ejercicio, en la m\u00e9dica esa \u2018lex\u2019, aunque tenga un sentido general, responde a las peculiaridades de cada acto, en donde influir\u00e1n en un sentido u otro los factores antes vistos\u201d. (Trib. Supremo de Espa\u00f1a, Sent. de 11 de marzo de 1991). <\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la responsabilidad contractual, que es la que por lo general se le puede demandar al m\u00e9dico en consideraci\u00f3n al v\u00ednculo jur\u00eddico que se establece entre \u00e9ste y el paciente, la Corte desde la sentencia de 5 de marzo de 1940, partiendo de la distinci\u00f3n entre obligaciones de medio y de resultado, estim\u00f3 que por lo regular la obligaci\u00f3n que adquiere el m\u00e9dico \u201ces de medio\u201d, aunque admiti\u00f3 que \u201cPuede haber casos en que el m\u00e9dico asume una obligaci\u00f3n de resultado, como la intervenci\u00f3n quir\u00fargica en una operaci\u00f3n de fines est\u00e9ticos\u201d. Todo para concluir, despu\u00e9s de advertir que no se pueden sentar reglas absolutas porque la cuesti\u00f3n de hecho y de derecho var\u00eda, que en materia de responsabilidad m\u00e9dica contractual, sigue teniendo vigencia el principio de la carga de la demostraci\u00f3n de \u201cla culpa del m\u00e9dico\u2026\u201d, agregando como condici\u00f3n \u201cla gravedad\u201d, que a decir verdad es una graduaci\u00f3n que hoy en d\u00eda no puede aceptarse, porque a\u00fan teniendo en cuenta los aspectos tecnol\u00f3gicos y cient\u00edficos del acto profesional m\u00e9dico, la conducta sigue siendo enmarcable dentro de los l\u00edmites de la culpa com\u00fan, pero, sin duda alguna, sin perder de vista la profesionalidad, porque como bien lo dice la doctrina, \u201cel m\u00e9dico responder\u00e1 cuando cometa un error cient\u00edfico objetivamente injustificable para un profesional de su categor\u00eda o clase\u201d. <\/p>\n
Igualmente en sentencia de 3 de noviembre de 1977, la Corte consider\u00f3 que por lo regular las obligaciones que para los m\u00e9dicos surgen, son de medio, de ah\u00ed que \u00e9stos no se obliguen, seg\u00fan se dijo \u201ca sanar el enfermo, sino a ejecutar correctamente el acto o serie de actos que, seg\u00fan los principios de su profesi\u00f3n, de ordinario deben ejecutarse para conseguir el resultado. El haber puesto estos medios, con arreglo a la ciencia y a la t\u00e9cnica, constituye el pago de esta clase de obligaciones\u201d. <\/p>\n
Posteriormente, concretamente en sentencia de 12 de septiembre de 1985, ya referenciada, la Corporaci\u00f3n luego de ubicar el tema en la responsabilidad contractual y anotar que el contenido de las obligaciones que en virtud del contrato asumen los m\u00e9dicos y los establecimientos hospitalarios, \u201cvariar\u00e1 seg\u00fan la naturaleza de la afecci\u00f3n que padezca el enfermo y la especializaci\u00f3n misma de los servicios que preste la entidad\u201d, sostuvo que \u201cCon relaci\u00f3n a las obligaciones que el m\u00e9dico asume frente a su cliente, hoy no se discute que el contrato de servicios profesionales implica para el galeno el compromiso sino exactamente de curar al enfermo, si al menos de suministrarle los cuidados concienzudos, sol\u00edcitos y conformes con los datos adquiridos por la ciencia, seg\u00fan expresiones con que la jurisprudencia francesa describe su comportamiento. Por tanto, el m\u00e9dico s\u00f3lo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamaci\u00f3n, \u00e9ste deber\u00e1 probar la culpa del m\u00e9dico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
El Tribunal de instancia en la sentencia examinada, al abordar la culpa en torno a la carga de probarla, afirma: \u201cya que el art\u00edculo 1137 del C\u00f3digo Civil Franc\u00e9s, del que emana el concepto de obligaciones de medio y de resultado, no fue reproducido en el correspondiente al colombiano y en cambio en \u00e9ste, a diferencia de aqu\u00e9l, en el citado 1604 estatuye la responsabilidad del deudor de acuerdo con la especie de culpa establecida en proporci\u00f3n a la utilidad que a su favor surge del contrato, y determina que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo\u201d. <\/p>\n
Este criterio del ad quem en manera alguna puede compartirlo la Corte, pues en \u00e9l, como ocurre con algunas posiciones doctrinarias, se sienta un principio general absoluto de presunci\u00f3n de culpa contractual a cargo de los m\u00e9dicos, que ciertamente, como ha venido exponi\u00e9ndose, es un tratamiento no equilibrado, y contrario a la previsi\u00f3n del inciso final del mismo art\u00edculo 1604 que invoca el Tribunal, donde luego del planteamiento inicial sobre la graduaci\u00f3n de culpas y la carga de la prueba de la diligencia y cuidado, se establece que todo lo preceptuado, \u201cse entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes\u201d. <\/p>\n
Aunque la Corte en otras ocasiones, tal como se observa en la rese\u00f1a jurisprudencial, ha partido de la distinci\u00f3n entre obligaciones de medio y de resultado, para definir la distribuci\u00f3n de la carga de la prueba en la responsabilidad contractual del m\u00e9dico, lo cierto es que sin desconocer la importancia de la sistematizaci\u00f3n y denominaci\u00f3n de las obligaciones \u201dde moyens\u201d y \u201cde r\u00e9sultat\u201d, atribuida a Ren\u00e9 Demogue, que sin duda alguna juegan rol importante para efectos de determinar el comportamiento que debe asumirse, lo fundamental est\u00e1 en identificar el contenido y alcance del contrato de prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos celebrado en el caso concreto, porque es este contrato espec\u00edfico el que va a indicar los deberes jur\u00eddicos que hubo de asumir el m\u00e9dico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien puede suceder, como en efecto ocurre, que el r\u00e9gimen jur\u00eddico espec\u00edfico excepcione el general de los primeros incisos del art\u00edculo 1604 del C\u00f3digo Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma. <\/p>\n
Acerca de la naturaleza jur\u00eddica del contrato de prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos, la jurisprudencia de la Corte no ha sido uniforme, como no lo es la postura de la doctrina, que ha visto en este contrato unas veces arrendamiento de servicios, como tambi\u00e9n lo sostuvo la Corte en sentencia de 30 de octubre de 1915 (G.J. 1282 y 1283, p\u00e1g. 204), o un contrato al que se le aplican las normas del mandato, como se predic\u00f3 en sentencias de 29 de marzo de 1923 (G.J. t. XXX, p\u00e1g. 52), 7 de diciembre de 1923 (G.J. t. XXX, p\u00e1g. 238) y 29 de octubre de 1930 (G.J. t. XXXVIII, p\u00e1g. 243), o una locaci\u00f3n de obra, o un contrato at\u00edpico, o un contrato \u201cmultiforme\u201d o \u201cproteiforme\u201d, o \u201cvariable\u201d, es decir, un contrato que en abstracto no se puede clasificar, como ahora lo entiende la Corte, dada la falta de una regulaci\u00f3n espec\u00edfica del mismo, porque en concreto, es decir, teniendo en cuenta la relaci\u00f3n efectivamente ajustada, bien pudiera configurarse como uno u otro contrato de los t\u00edpicamente previstos por la ley: arrendamiento de servicios, confecci\u00f3n de obra, mandato, de trabajo, etc., o un contrato at\u00edpico, o si se quiere \u201csui generis\u201d, como lo califica otro sector doctrinal, inclusive la Corte cuando en sentencia de 26 de noviembre de 1986, predic\u00f3, sin hacer calificaci\u00f3n o clasificaci\u00f3n alguna, que al contrato m\u00e9dico de prestaci\u00f3n de servicios profesionales le eran aplicables \u201clas normas del t\u00edtulo XII del libro cuarto del C\u00f3digo Civil, sobre efectos de las obligaciones y no las relativas a la responsabilidad extracontractual\u2026\u201d, pues como lo sostuvo la Corte en la sentencia de 5 de marzo de 1940, no es posible sentar reglas absolutas porque la cuesti\u00f3n de hecho y de derecho var\u00eda, as\u00ed como la apreciaci\u00f3n de la culpa del m\u00e9dico. <\/p>\n
De ah\u00ed, entonces, que con independencia del caso concreto, no es dable, ni prudente, sentar precisos criterios de evaluaci\u00f3n probatoria, como lo hizo el Tribunal, pues es la relaci\u00f3n jur\u00eddica particularmente creada, como ya qued\u00f3 dicho, la que ofrecer\u00e1 los elementos para identificar cu\u00e1l fue realmente la prestaci\u00f3n prometida, para a partir de ella proceder al an\u00e1lisis del comportamiento del profesional de la medicina y as\u00ed establecer la relaci\u00f3n de causalidad con el da\u00f1o sufrido por el paciente, porque definitivamente el m\u00e9dico no puede responder sino cuando su comportamiento, dentro de la estimativa profesional, fue determinante del perjuicio causado. <\/p>\n
Aunque para la Corte es claro que los presupuestos de la responsabilidad civil del m\u00e9dico no son extra\u00f1os al r\u00e9gimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violaci\u00f3n del deber de asistencia y cuidado propios de la profesi\u00f3n, que el obrar antijur\u00eddico sea imputable subjetivamente al m\u00e9dico, a t\u00edtulo de dolo o culpa, el da\u00f1o patrimonial o extrapatrimonial y la relaci\u00f3n de causalidad adecuada entre el da\u00f1o sufrido y el comportamiento m\u00e9dico primeramente se\u00f1alado), y que en torno a ese panorama axiol\u00f3gico debe operar el principio de la carga de la prueba (art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil), visto con un sentido din\u00e1mico, socializante y moralizador, esto es, distribuy\u00e9ndola entre las partes para demandar de cada una la prueba de los hechos que est\u00e1n en posibilidad de demostrar y constituyen fundamento de sus alegaciones, pues \u00e9ste es el principio impl\u00edcito en la norma cuando exonera de prueba las afirmaciones o negaciones indefinidas, precisamente por la dificultad de concretarlas en el tiempo o en el espacio, y por ende de probarlas, resulta pertinente hacer ver que el meollo del problema antes que en la demostraci\u00f3n de la culpa, est\u00e1 es en la relaci\u00f3n de causalidad entre el comportamiento del m\u00e9dico y el da\u00f1o sufrido por el paciente, porque como desde 1940 lo afirm\u00f3 la Corte en la sentencia de 5 de marzo, que es ciertamente importante, \u201cel m\u00e9dico no ser\u00e1 responsable de la culpa o falta que se le imputan, sino cuando \u00e9stas hayan sido determinantes del perjuicio causado\u201d. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n y para ser coherentes en el estudio del tema, se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el \u00e9xito de la pretensi\u00f3n, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relaci\u00f3n jur\u00eddica la que lo hace acreedor de la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico, de la atenci\u00f3n y el cuidado. Igualmente, corresponde al paciente, probar el da\u00f1o padecido (lesi\u00f3n f\u00edsica o ps\u00edquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este \u00faltimo elemento, sin duda alguna, como antes se explic\u00f3, que lo nuclear del problema est\u00e1 en la relaci\u00f3n de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el da\u00f1o padecido por el acreedor, pues es aqu\u00ed donde entran en juego los deberes jur\u00eddicos de atenci\u00f3n y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el m\u00e9dico y el fen\u00f3meno de la imputabilidad, es decir, la atribuci\u00f3n subjetiva, a t\u00edtulo de dolo o culpa. Pero es precisamente en este sector del comportamiento en relaci\u00f3n con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habr\u00e1 donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta la Corte, pero tambi\u00e9n aquellos donde cobre vigencia ese car\u00e1cter din\u00e1mico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboraci\u00f3n, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisi\u00f3n. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las caracter\u00edsticas particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la t\u00e9cnica, complejidad de la intervenci\u00f3n, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias ex\u00f3genas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la correcci\u00f3n del acto m\u00e9dico (lex artix). <\/p>\n
3. Situados en el caso concreto se tiene: <\/p>\n
3.1. Seg\u00fan la demanda el se\u00f1or Eduardo Afanador Salom\u00f3n acudi\u00f3 a los servicios del m\u00e9dico demandado, especialista en otolog\u00eda, porque presentaba \u201csensaci\u00f3n de o\u00eddo derecho tapado de mes y medio de evoluci\u00f3n\u2026\u201d, cuya impresi\u00f3n diagn\u00f3stica describe la historia cl\u00ednica y aparece consignada en los antecedentes de esta providencia. Que en desarrollo de esa relaci\u00f3n el 25 de noviembre de 1987 se le practic\u00f3 una intervenci\u00f3n quir\u00fargica para realizar \u201cextirpaci\u00f3n exostosis conducto auditivo externo bilateralmente. Ampliaci\u00f3n conducto con fresa visualiz\u00e1ndose la membrana timp\u00e1nica, reposici\u00f3n de la piel del conducto bilateralmente\u201d. Que en cumplimiento de esta intervenci\u00f3n se produjo el \u201crompimiento del t\u00edmpano\u201d, que hubo de dejar como secuela \u201cel tinnitus\u201d que actualmente padece el demandante y afecta su vida de relaci\u00f3n. <\/p>\n
3.2. El Tribunal, como ya qued\u00f3 dicho, partiendo del anterior estado de hecho, luego de expresar que en el r\u00e9gimen jur\u00eddico colombiano \u201cestablecida la inejecuci\u00f3n de las obligaciones nacidas de un contrato, el deudor debe acreditar que el incumplimiento le es inimputable por causa de fuerza mayor o, si se oblig\u00f3 a realizar una serie de actos, que obr\u00f3 con la diligencia y cuidado \u2013ausencia de culpa- necesarios seg\u00fan la utilidad o beneficios buscados con la negociaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1604 del C\u00f3digo Civil, independientemente si su prestaci\u00f3n es de medio o resultado (arts. 1604, 1730 y 1757 ejusdem)\u201d, concluy\u00f3 que en el proceso aparece demostrado que la dolencia auditiva del demandante no obedece a culpa contractual del demandado, pues aunque acepta la perforaci\u00f3n de la membrana timp\u00e1nica, dice que no est\u00e1 demostrado que \u00e9sta se haya producido por el fresado de la exostosis, como se alega en la demanda. Para llegar a esta conclusi\u00f3n se apoya en el testimonio de Carmen Luc\u00eda Berm\u00fadez Rubiano -instrumentadora-, Cesar Alfonso Ort\u00edz Benalc\u00e1zar -anestesi\u00f3logo-, Norberto Gabriel Diazgranados -m\u00e9dico residente del Hospital Militar y segundo ayudante en la cirug\u00eda- y Ernesto Correa -primer ayudante-, quienes dan cuenta del \u00e9xito de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica \u201cy que en esa oportunidad, no despu\u00e9s, se constat\u00f3 por intermedio de un \u2018visor lateral\u2019 que la membrana timp\u00e1nica del o\u00eddo izquierdo no hab\u00eda sufrido lesi\u00f3n alguna\u201d. Luego, despu\u00e9s de ponderar los mencionados testimonios y descartar la tacha que contra dos de ellos se propuso, invoca la declaraci\u00f3n del m\u00e9dico Miguel Humberto Parra Pinto, quien elabor\u00f3 la historia cl\u00ednica del demandante y recuerda, siguiendo la misma, \u201cque el 9 de diciembre de 1987 aqu\u00e9l le coment\u00f3 que \u2018sent\u00eda un poco tapado el o\u00eddo izquierdo\u2019, lo que pone en duda la afirmaci\u00f3n seg\u00fan la cual ese comentario hab\u00eda sido hecho por lo menos dos d\u00edas despu\u00e9s de la intervenci\u00f3n quir\u00fargica\u2026\u201d <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el ad quem para dar fundamento a su decisi\u00f3n acude a la prueba \u201cpericial que obra en autos en torno a las posibles causas de la dolencia \u2013tinnitus- que sufre el demandante\u201d, la cual halla acorde con la prueba de testigos. Igualmente se refiere al informe del \u201cperito cl\u00ednico forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses\u201d, quien estima como probable, entre otras causas postoperatorias, que la \u201cruptura de la membrana timp\u00e1nica se hubiera perforado, durante el procedimiento quir\u00fargico, lo cual entiende como un riesgo inherente a la operaci\u00f3n a que fue sometido Eduardo Afanador en raz\u00f3n de que ella \u2018imposibilita una adecuada visualizaci\u00f3n por la obstrucci\u00f3n\u2026 que produce y la estrechez del campo operatorio\u201d. Perito este que en un complemento explic\u00f3 que \u201cuna vez realizada la cirug\u00eda en el mismo acto quir\u00fargico se observa dicha membrana, lo cual debe hacerse para apreciar su integridad\u201d, punto este al que tambi\u00e9n \u201cse refirieron los aludidos deponentes\u201d. <\/p>\n
4. Independientemente de la causa que haya podido generar el \u201cs\u00edndrome de tinnitus\u201d, lo que en el proceso se deja por averiguado, tanto por el Tribunal como por las partes, es el rompimiento de la \u201cmembrana timp\u00e1nica\u201d del o\u00eddo izquierdo de EDUARDO AFANADOR SALOMON. La discrepancia estriba en si ese rompimiento se produjo o no por el fresado de la exostosis. <\/p>\n
4.1. En torno a los errores de hecho y de derecho en la apreciaci\u00f3n de la prueba, repetidamente se viene diciendo que su existencia no es suficiente para desvirtuar una sentencia en casaci\u00f3n, sino que es necesario demostrar la fundada expresi\u00f3n de su influencia en la decisi\u00f3n combatida, porque como \u00e9sta ingresa a ese medio extraordinario de impugnaci\u00f3n amparada por las presunciones de legalidad y acierto, al censor le corresponde indicar las equivocaciones en que incurri\u00f3 el sentenciador, individualizando las apreciaciones erradas y se\u00f1alando en forma precisa en qu\u00e9 consiste la desviaci\u00f3n, lo cual implica adelantar una labor dial\u00e9ctica que conlleva a confrontar las pruebas respectivas con la conclusiones que de las mismas deriv\u00f3 el sentenciador, para previa esa labor de parang\u00f3n establecer si en verdad incurri\u00f3 en los desatinos imputados. <\/p>\n
As\u00ed mismo, dado el car\u00e1cter estricto y dispositivo del recurso en comentario, en cuanto la Corte s\u00f3lo puede transitar por el sendero fijado precedentemente por el recurrente en la demanda de casaci\u00f3n, sin que le sea permitido suplirla o complementarla, tambi\u00e9n se ha reiterado que para que una acusaci\u00f3n sea cabal y completa, al recurrente obligatoriamente le corresponde combatir y quebrar uno a uno los pilares importantes y decisivos sobre los cuales se asienta la sentencia, \u201cimpidiendo que quede en pie alg\u00fan soporte que, por s\u00ed s\u00f3lo pueda darle respaldo a la decisi\u00f3n que se impugna\u201d (CCXL, primer semestre, p\u00e1gina 82, sentencia de 1\u00ba de febrero de 1996). <\/p>\n
4.2. Salvo los yerros se\u00f1alados en los numerales 2.5 y 3.2 del compendio del cargo, los dem\u00e1s errores denunciados tienen como elemento com\u00fan la afirmaci\u00f3n del Tribunal sobre que carec\u00eda de los \u201cconocimientos t\u00e9cnicos indispensables para hacer un juicio de valor\u201d acerca de la t\u00e9cnica quir\u00fargica empleada en la \u201cextirpaci\u00f3n exostosis conducto auditivo externo bilateralmente\u201d, evacuada el 25 de noviembre de 1987, as\u00ed como sobre la incidencia de la distancia entre el punto de actividad de la fresa y la membrana timp\u00e1nica, al igual que respecto de la velocidad y bondad del material de aqu\u00e9lla, como tampoco sobre las posibles causas de la dolencia del paciente (numerales 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 3.1, ib\u00eddem). <\/p>\n
Con relaci\u00f3n a que el Tribunal no ten\u00eda los conocimientos necesarios sobre la bondad del material de la fresa y respecto de la incidencia de la distancia entre el punto de actividad de \u00e9sta y la membrana timp\u00e1nica, el censor \u00fanicamente lo critica por no haber decretado pruebas de oficio para suplir su ignorancia. En cuanto a la t\u00e9cnica empleada en la exostosis y lo relativo a la velocidad de la fresa, el recurrente manifiesta que lo primero nadie lo discute y lo segundo no fue tratado en el hecho s\u00e9ptimo de la demanda, simplemente lo que reprocha es que el sentenciador inobserv\u00f3 que el empleo de una fresa de diamante girando a miles de revoluciones por minuto para romper el hueso del cr\u00e1neo, en un conducto estrecho que termina con la membrana timp\u00e1nica, \u201ces un procedimiento muy riesgozo de tocar y romper el t\u00edmpano\u201d, inclusive con un \u201cm\u00ednimo roce\u201d. Respecto a que si se hubiere tenido en cuenta que en el dictamen pericial se expresa que entre las diferentes causas del \u201cs\u00edndrome de tinnitus\u201d se encuentra el \u201crompimiento del t\u00edmpano por trauma quir\u00fargico\u201d, el impugnante sostiene que el juzgador \u201chabr\u00eda concluido que la membrana timp\u00e1nica puede romperse como consecuencia de un trauma quir\u00fargico, y que el rompimiento del t\u00edmpano puede producir tinnitus\u201d. Por \u00faltimo, en lo tocante con la prueba que se supuso para concluir en la \u201cimposibilidad de la existencia del da\u00f1o\u201d, el censor simplemente conecta su parecer con la \u201cconfesi\u00f3n\u201d del sentenciador sobre que ignoraba la distancia entre el t\u00edmpano y el lugar donde se ampli\u00f3 el conducto auditivo. <\/p>\n
Frente a lo anterior, el Tribunal explic\u00f3 que de las pruebas citadas en el numeral 3.2 de estas consideraciones, no se pod\u00eda concluir que la \u201cruptura de la membrana timp\u00e1nica del o\u00eddo izquierdo justamente se produjo por el \u2018fresado de la exostosis\u2019\u201d, porque los especialistas que asistieron e intervinieron en la operaci\u00f3n son contestes en afirmar que la misma fue \u201ccumplida con el \u00e9xito esperado y que en esa oportunidad, no despu\u00e9s, se constat\u00f3 por un visor lateral que la membrana timp\u00e1nica del o\u00eddo izquierdo no hab\u00eda sufrido lesi\u00f3n alguna\u201d, fuera de que en una cirug\u00eda como la descrita era imposible \u201cpasar inadvertida la perforaci\u00f3n de la membrana timp\u00e1nica \u2018porque se estaba haciendo bajo visi\u00f3n microsc\u00f3pica directa\u2019 y, porque de haberse observado, se hubiera reparado \u2018durante el mismo procedimiento con la colocaci\u00f3n de un injerto\u2019\u201d. Adem\u00e1s, dice, si bien el dictamen de Medicina Legal y Ciencias Forenses pone de presente el riesgo de la ruptura de la membrana timp\u00e1nica en la operaci\u00f3n, pues se \u201cimposibilita una adecuada visualizaci\u00f3n por la obstrucci\u00f3n\u2026que produce y la estrechez del campo operatorio\u201d, lo cierto es que al complementarse la prueba se expresa que \u201cuna vez realizada la cirug\u00eda en el mismo acto quir\u00fargico se observa dicha membrana, lo cual debe hacerse para apreciar su integridad\u201d, circunstancias postoperatorias a las que precisamente se \u201crefirieron los aludidos deponentes\u201d. <\/p>\n
Como se advierte, el Tribunal \u201cdescarta\u201d en forma contundente que la ruptura de la membrana timp\u00e1nica haya acaecido en un \u201caccidente quir\u00fargico\u201d, concretamente en la extirpaci\u00f3n exostosis del conducto auditivo externo bilateral, lo cual significa que para absolver a la parte demandada no encontr\u00f3 probada la relaci\u00f3n de causalidad adecuada entre el comportamiento quir\u00fargico y el da\u00f1o padecido. En cambio, el censor manifiesta hallar probado ese elemento de la responsabilidad, pero como una simple petici\u00f3n de principio, porque no lo demuestra, pues la verdad es que ning\u00fan argumento expone para poner al descubierto la desviaci\u00f3n del juzgador que justifique, por lo tanto, la enmienda que reclama mediante el recurso extraordinario de casaci\u00f3n, es decir, c\u00f3mo, si no fuera por los yerros a que se hizo alusi\u00f3n, se habr\u00eda variado la decisi\u00f3n final. <\/p>\n
Al contrario, lo que opone son sus propias conclusiones, a manera de un alegato de instancia, a partir de meras conjeturas, como que independientemente de la velocidad de la fresa de diamante y de su bondad, su empleo en un conducto estrecho para remover parte del hueso del conducto auditivo, es un procedimiento que implica riesgo de \u201ctocar y romper el t\u00edmpano\u201d, pero no que su uso fatalmente conlleve ese resultado. Lo mismo debe predicarse de las causas del \u201cs\u00edndrome de tinnitus\u201d, porque si bien una de ellas es el \u201crompimiento del t\u00edmpano por trauma quir\u00fargico\u201d, igual da dejar sentado que ese trauma es el causante de la dolencia, si la premisa mayor de la construcci\u00f3n l\u00f3gica relativa a que la ruptura del t\u00edmpano no se produjo por el fresado de la exostosis, no es removida. En ese sentido, ninguna trascendencia traer\u00eda la supuesta suposici\u00f3n de la prueba de la distancia entre el t\u00edmpano y el lugar donde se ampli\u00f3 el conducto auditivo con la fresa, o si se ignoraba esa distancia nada se sacar\u00eda con establecerla, inclusive mediante el decreto de pruebas de oficio, porque, rep\u00edtese, la decisi\u00f3n combatida descarta por completo la ruptura de la membrana del t\u00edmpano en un accidente quir\u00fargico. <\/p>\n
Desde luego, como lo expuso recientemente esta Corporaci\u00f3n en sentencia de 16 de agosto de 2000, aludiendo a los fallos de 27 de febrero de 1978, 26 de octubre de 1988, 12 de septiembre de 1994 y 11 de noviembre de 1999, en lo que concierne al recurso de casaci\u00f3n, \u201cel omitido deber de verificaci\u00f3n oficiosa debe tornarse trascendente, esto es, el error del Tribunal al no decretar las pruebas de oficio debe repercutir o incidir en la resoluci\u00f3n del conflicto al punto que si no se hubiere cometido el yerro, el sentido del fallo hubiese sido otro\u201d. <\/p>\n
4.3. Ahora, que el Tribunal invirti\u00f3 la carga de la prueba de los hechos referidos a la bondad de la fresa y a la predisponibilidad del paciente de sufrir tinnitus (numeral 3.2 del compendio del cargo), pues al no probarse lo correcto era no tenerlos en cuenta para dar por demostradas las excepciones de m\u00e9rito, incurri\u00e9ndose as\u00ed en error de derecho, es algo que no resiste an\u00e1lisis, porque si la absoluci\u00f3n del demandado se origin\u00f3 en la falta de relaci\u00f3n de causalidad necesaria entre el fresado de la exostosis y la ruptura de la membrana timp\u00e1nica, se descarta que se haya podido reconocer expresa o impl\u00edcitamente excepciones relativas a esos hechos. <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, en el evento de haber sido esa la base de la construcci\u00f3n l\u00f3gica de la sentencia, el error no ser\u00eda de derecho sino de hecho, por cuanto al afirmarse que como esos hechos no estaban probados, no se pod\u00eda negar las pretensiones de la demanda, la base del error ser\u00eda la suposici\u00f3n de la prueba de tales hechos. Pero a\u00fan analiz\u00e1ndose el punto como yerro f\u00e1ctico, la Corte tropezar\u00eda con su intrascendencia, porque como se dijo, la absoluci\u00f3n del demandado se origin\u00f3 en causa distinta a la bondad de la fresa y a la predisponibilidad del paciente de sufrir el s\u00edndrome de tinnitus. <\/p>\n
4.4. Respecto a que el Tribunal no tuvo en cuenta la confesi\u00f3n relativa a que el propio demandado practic\u00f3, en forma gratuita, el 10 de marzo de 1988, la \u201cmiringoplastia\u201d, el error de facto denunciado no se encuentra configurado. <\/p>\n
Como se sabe, el error de hecho en la apreciaci\u00f3n de la demanda, de su contestaci\u00f3n o de determinada prueba, que se exige para infirmar una sentencia en casaci\u00f3n, debe reunir las caracter\u00edsticas de manifiesto y trascendente, lo cual ocurre cuando se detecta al rompe, o sea, sin mayor an\u00e1lisis, y cuando ha sido suficiente para determinar la decisi\u00f3n final. El error es manifiesto, dice la Corte, en los casos en que puede \u201capreciarse a simple vista, sin necesidad de esfuerzo en el razonamiento\u201d, y determinante, cuando guarda \u201crelaci\u00f3n de causa a efecto con la resoluci\u00f3n judicial contenida en el fallo que se acusa, de tal manera que \u00e9sta sea producto del yerro\u201d (CCXVVI, 483, sentencia de 29 de mayo de 1992). <\/p>\n
En verdad, el error de hecho denunciado no est\u00e1 en haberse omitido apreciar la confesi\u00f3n sobre que la ruptura del t\u00edmpano se produjo con el fresado de la exostosis, porque de ser as\u00ed, dicha conclusi\u00f3n s\u00ed ser\u00eda totalmente contraria con la realidad procesal, pues como qued\u00f3 anotado, el demandado siempre ha rechazado tal circunstancia. Si bien la parte actora afirm\u00f3 en el hecho catorce de la demanda que la \u201cmeringoplastia izquierda, o sea la intervenci\u00f3n quir\u00fargica para reconstruir la membrana timp\u00e1nica izquierda, perforada durante la intervenci\u00f3n del 25 de noviembre de 1988 (sic.)\u201d, fue realizada \u201csin ning\u00fan costo\u201d, al contestarse ese hecho el demandado manifest\u00f3 que \u201cNo es cierto como est\u00e1 planteado\u201d. De otra parte, lo que se tuvo por acreditado sobre el particular en la audiencia de conciliaci\u00f3n no fue lo relativo a la ruptura del t\u00edmpano, sino a la gratuidad de la segunda cirug\u00eda, pues expresamente en dicha diligencia se consign\u00f3, de lo cual se guarda silencio, que durante la \u201cintervenci\u00f3n quir\u00fargica del 25 de noviembre\u201d \u201cno hubo perforaci\u00f3n, en lo dem\u00e1s, el hecho es cierto\u201d (folio 101, C-1). <\/p>\n
Lo que propone, entonces, la acusaci\u00f3n es que el Tribunal omiti\u00f3 apreciar el \u201cindicio necesario\u201d sobre que la ruptura del t\u00edmpano ocurri\u00f3 en la intervenci\u00f3n quir\u00fargica de 25 de noviembre de 1987, derivado de la confesi\u00f3n del demandado sobre la gratuidad de la meringoplastia practicada el 10 de marzo de 1988, porque al decir del censor, esa generosidad debe tener una causa y la \u00fanica causa \u201cno puede ser sino que el que repar\u00f3 fue el mismo que rompi\u00f3\u201d. <\/p>\n
El error denunciado, empero, no existe porque no es manifiesto, en consideraci\u00f3n a que la gratuidad de la segunda intervenci\u00f3n quir\u00fargica no conduce fatalmente a indicar que la ruptura de la membrana del t\u00edmpano del o\u00eddo izquierdo se produjo por la extirpaci\u00f3n de la exostosis, y esto por supuesto descarta el que se haya podido omitir apreciar un \u201cindicio necesario\u201d. <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, la contingencia de la conclusi\u00f3n que se ensaya resulta intrascendente frente a la prueba directa acerca de la inexistencia del accidente quir\u00fargico, lo cual a la postre se constituy\u00f3 en el fundamento basilar de la absoluci\u00f3n del demandado. Pero como esa prueba no fue objeto de ataque en el recurso de casaci\u00f3n, es de suyo suficiente para seguir soportando las presunciones de legalidad y acierto en que descansa la sentencia recurrida. <\/p>\n
5. As\u00ed las cosas, al no encontrarse estructurado ninguno de los errores denunciados, el cargo no est\u00e1 llamado a abrirse paso. Consecuentemente, la Corte se ve relevada de cualquier an\u00e1lisis relativo a la clasificaci\u00f3n del contrato ajustado entre las partes y del problema de la imputabilidad del demandado, seg\u00fan lo que se expuso en la parte te\u00f3rica de las consideraciones. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, de 6 de octubre 6 de 1994, mediante la cual se defini\u00f3 la segunda instancia del proceso ordinario promovido por Eduardo Afanador Salom\u00f3n y Alba Luz Gordillo Hern\u00e1ndez, en nombre propio y en representaci\u00f3n de sus hijas Mar\u00eda Juliana y Luisa Mar\u00eda Afanador Gordillo, contra Jos\u00e9 Antonio Rivas Correa. <\/p>\n
Costas a cargo de la parte recurrente. T\u00e1sense. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen. <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
JORGE SANTOS BALLESTEROS <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
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S-001-2001 [5507] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ Bogot\u00e1, D. C., treinta (30) de enero de dos mil uno (2001) Referencia: Expediente No. 5507 Se decide […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[82],"tags":[],"class_list":["post-81980","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-82"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81980","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=81980"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/81980\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=81980"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=81980"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=81980"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}