S-032-2001 [5659]<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente: NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil uno (2001).- <\/p>\n
Ref: Expediente No. 5659 <\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por las sociedades Mora Mora y Compa\u00f1\u00eda Limitada y Constructora Iguan\u00e1 S.A. contra la sentencia de 30 de mayo de 1995, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha en este proceso ordinario promovido por las citadas recurrentes frente a las sociedades Morrison Knudsen International Company Inc. (MKI), International Colombia Resources Corporation (Intercor) y Carbones de Colombia S.A. (Carbocol). <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
I. Por demanda de la que conoci\u00f3 el Juzgado Civil del Circuito de Riohacha, las citadas actoras solicitaron se hagan las siguientes declaraciones: <\/p>\n
\u201cPRIMERO: Que la sociedad MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY, INC., incumpli\u00f3 el Subcontrato No. 5-CO-002 que, como Contratista de INTECOR y CARBOCOL S.A., celebr\u00f3 con mis poderdantes el d\u00eda 7 de diciembre de 1982, cuyo objeto fue la construcci\u00f3n de la denominada \u2018fase 2\u2019 del Ferrocarril que habr\u00eda de unir la mina de extracci\u00f3n de carb\u00f3n en el Cerrej\u00f3n Norte con el puerto mar\u00edtimo de exportaci\u00f3n (Puerto Bol\u00edvar). <\/p>\n
\u201cSEGUNDO: Que, en consecuencia, MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY, INC., INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION y CARBONES DE COLOMBIA S.A., son solidariamente responsables y deben indemnizar a MORA MORA Y CIA. LTDA y a CONSTRUCTORA IGUANA S.A. los perjuicios que han sufrido, por raz\u00f3n o con ocasi\u00f3n del incumplimiento contractual, constituidos, entre otros, por los da\u00f1os directos e indirectos, en sus aspectos de da\u00f1o emergente y lucro cesante; los perjuicios materiales y los sufridos en el \u2018good will\u2019 o buen nombre empresarial de mis poderdantes. <\/p>\n
\u201cTERCERO: Que las demandadas deben indemnizar los costos financieros en que han incurrido mis representadas como consecuencia del incumplimiento contractual de MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY, INC. <\/p>\n
\u201cCUARTO: Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la p\u00e9rdida del poder adquisitivo del dinero (inflaci\u00f3n) entre la \u00e9poca de la causaci\u00f3n del da\u00f1o y la fecha en que se notifique el auto admisorio del libelo a las demandadas, quienes deber\u00e1n pagar a mis poderdantes intereses moratorios sobre el valor actualizado de los perjuicios para el per\u00edodo que transcurra entre la fecha de notificaci\u00f3n del auto admisorio de la demanda y la fecha del pago efectivo de la indemnizaci\u00f3n. <\/p>\n
\u201cPRETENSION SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRINCIPAL: En subsidio, se ordene actualizar o corregir monetariamente, el monto de la indemnizaci\u00f3n entre la \u00e9poca de la causaci\u00f3n de da\u00f1o y la fecha de la sentencia y se condene a las demandadas al pago de intereses moratorios sobre la suma total de la condena desde la ejecutoria del fallo que ponga fin a este proceso y hasta la fecha del pago efectivo de la indemnizaci\u00f3n. <\/p>\n
\u201cQUINTO: Que las demandadas pagar\u00e1n las costas del proceso y el valor de las agencias en derecho, \u00e9stas \u00faltimas en conformidad con los honorarios establecidos por el Colegio de Abogados de ese Distrito o, en su defecto, por el Colegio de Abogados de Bogot\u00e1\u201d. <\/p>\n
1.- La sociedad INTERCOR celebr\u00f3 contrato de asociaci\u00f3n con la sociedad CARBOCOL para la exploraci\u00f3n y explotaci\u00f3n de carb\u00f3n en la Zona Norte del Cerrej\u00f3n (Bloque B), localizado en los Municipios de Barrancas y Maicao, Departamento de la Guajira. <\/p>\n
2.- Como operadora y dirigente del proyecto, INTERCOR celebr\u00f3 \u201cuno o varios contratos\u201d con la sociedad MKI para la construcci\u00f3n de una l\u00ednea f\u00e9rrea de conducci\u00f3n del carb\u00f3n, facult\u00e1ndola para subcontratar, quien, en tal virtud, invit\u00f3 a varias firmas colombianas de ingenier\u00eda a participar en una licitaci\u00f3n tendiente a subcontratar la construcci\u00f3n de la banca y obras anexas del ferrocarril que unir\u00eda las instalaciones de la mina en Albania con el puerto de exportaci\u00f3n en Bah\u00eda Portete (hoy Puerto Bol\u00edvar). <\/p>\n
3.- El 28 de julio de 1982 las sociedades actoras recibieron invitaci\u00f3n de la sociedad MKI para presentar propuesta conjunta \u201cdentro de la licitaci\u00f3n abierta para subcontratar la construcci\u00f3n de la banca del ferrocarril en sus tres fases o tramos, con la advertencia de que cada fase ser\u00eda objeto de un subcontrato distinto\u201d, invitaci\u00f3n que incluy\u00f3 pliego de condiciones, con las reglas del concurso, modificadas parcialmente por \u201cadendos posteriores\u201d y complementadas por \u201cuna \u2018visita al sitio de la obra\u2019 y por una reuni\u00f3n entre los representantes de MORRISON KNUDSEN y de las firmas invitadas a proponer (5 de agosto de 1982). Seg\u00fan el pliego de condiciones, esta reuni\u00f3n ten\u00eda por objeto \u2018resolver las inquietudes de la licitaci\u00f3n y hacerles saber (a los posibles proponentes) sobre lo que implique costos en el desarrollo del subcontrato\u2019. En el curso de la reuni\u00f3n, los proponentes formularon diversas preguntas que fueron contestadas en forma escrita por la MORRISON KNUDSEN, entendi\u00e9ndose que tales aclaraciones, seg\u00fan lo expresado en el pliego de condiciones, ten\u00eda el car\u00e1cter de una \u2018addenda\u2019 a los documentos de licitaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
4.- Las sociedades actoras hicieron consorcio para hacer propuesta conjunta en relaci\u00f3n con la fase 2 del ferrocarril, la cual presentaron el 7 de septiembre de 1982 conteniendo, a sugerencia de la sociedad MKI, varias alternativas en lo tocante con el \u00edtem \u201cmaterial de base\u201d, a saber: \u201cUn precio de $ 1.382.75 por cada metro c\u00fabico de material de base que colocara en la banca del ferrocarril, cualquiera que fuera la distancia de acarreo de material entre la cantera y el lugar de su colocaci\u00f3n en la banca; y otro precio mucho menor, $584.10 por metro c\u00fabico siempre que cualquier acarreo de material a distancias superiores a 5 kil\u00f3metros se le pagara por separado (adicionalmente) a un precio de $27.54\/M3- Km.\u201d. La sociedad MKI consider\u00f3 que entre todas las propuestas presentadas la mejor era la del nombrado consorcio, inclin\u00e1ndose por la segunda de las alternativas all\u00ed indicadas, suscribi\u00e9ndose, consecuentemente, por las partes el subcontrato 5-CO-002. <\/p>\n
5.- El precio que la sociedad MKI se oblig\u00f3 a pagar a dicho consorcio ser\u00eda la suma \u201cresultante de multiplicar las cantidades reales de obra ejecutadas por sus respectivos precios unitarios (estipulados por \u00edtems de obra en el subcontrato), m\u00e1s los precios globales convenidos, ajustados seg\u00fan la f\u00f3rmula de reajuste de precios incluida en el subcontrato (acuerdo, cl\u00e1usula quinta)…Tomando como base las caracter\u00edsticas de obra previstas por MORRISON KNUDSEN en los documentos de licitaci\u00f3n, el valor estimado del subcontrato era la suma de $1.286.700.000.oo (acuerdo, cl\u00e1usula quinta)…MORRISON KNUDSEN se oblig\u00f3 a pagar al subcontratista un anticipo por valor de $177.702.392.25, as\u00ed: el 50% dentro de los 20 d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la fecha de la firma del subcontrato, y el 50% restante, dentro de los 30 d\u00edas h\u00e1biles siguientes\u201d. <\/p>\n
6.- \u201cEl plazo para la ejecuci\u00f3n de la obra se fij\u00f3 en 293 d\u00edas a partir de la firma del subcontrato, incluidos 30 d\u00edas previstos para la movilizaci\u00f3n del subcontratista (personal, equipo, instalaciones) al sitio de la obra\u201d, por lo que venc\u00eda el 26 de septiembre de 1983, comprometi\u00e9ndose la subcontratante a pagar los mayores costos por cambios en las condiciones del sitio de la obra o de los trabajos contratados, previsi\u00f3n para la cual se consider\u00f3 \u201ccomo costo real el valor que resultase de multiplicar las tarifas contractuales para equipo y mano de obra por las cantidades reales de equipo y personal afectados al trabajo y el tiempo real invertido\u201d. <\/p>\n
7.- Durante el desarrollo del contrato el subcontratante incurri\u00f3 en las siguientes conductas que afectaron el plazo inicialmente se\u00f1alado (de 7 de diciembre de 1982 a 26 de septiembre de 1983): <\/p>\n
7.1.- Retardo en la orden de iniciar trabajos. Suscribi\u00f3 y entreg\u00f3 el contrato al subcontratista el 14 de diciembre de 1982, ocasionando que la movilizaci\u00f3n de equipos y maquinarias coincidiera con las festividades de fin y comienzo de a\u00f1o, durante las cuales el INTRA determin\u00f3 el cierre de v\u00edas para esos efectos. Por ello la movilizaci\u00f3n s\u00f3lo pudo hacerse a partir del 10 de enero de 1983, dando lugar al inicio de trabajos en abril de ese a\u00f1o y no el 20 de noviembre de 1982, seg\u00fan los pliegos. <\/p>\n
7.2.- Demora en el pago de anticipo. Se pact\u00f3 como tal la suma de $177.702.392.25 pagadera en dos contados, as\u00ed: el 50% dentro de los 20 d\u00edas h\u00e1biles despu\u00e9s de la firma del contrato y el 50% restante dentro de los 30 d\u00edas h\u00e1biles siguientes al primer pago. Sin embargo, su cancelaci\u00f3n se produjo el 25 de enero y el 11 de abril de 1983, respectivamente. <\/p>\n
7.3.- Demora en la entrega de zonas de trabajo. Contrari\u00f3 la cl\u00e1usula CG-26 atinente a que estos deb\u00edan iniciarse de norte a sur a la altura del Km. 88 + 200 (desmonte y limpieza), por cuanto no adquiri\u00f3 en tiempo la posesi\u00f3n de los terrenos pertinentes y los ind\u00edgenas se opusieron a la ejecuci\u00f3n de los trabajos en ese y otros frentes. Eso perturb\u00f3 las labores del subcontratista oblig\u00e1ndolo \u201ca suspender labores y a trabajar en sectores discontinuos, con la consiguiente improductividad de sus esfuerzos\u201d. <\/p>\n
7.4.- Desplazamiento del programa de trabajo. Los hechos anteriores, atribuibles al subcontratante, imposibilitaron el inicio de labores antes del 11 de abril de 1983, por lo cual el subcontratista le propuso que el t\u00e9rmino para la ejecuci\u00f3n del programa de trabajo se contara a partir de esa fecha, es decir, que la finalizaci\u00f3n de las obras fuera en enero de 1984 y no en septiembre de 1983, con el consecuente reconocimiento de sobrecostos. <\/p>\n
7.5.- Demoras en la definici\u00f3n de la rasante. Esta era indispensable fijarla para la realizaci\u00f3n del terrapl\u00e9n; siendo la actividad m\u00e1s importante del subcontrato, fue cuesti\u00f3n que defini\u00f3 la subcontratante en la primera semana de agosto de 1983, cuando faltaba mes y medio para la terminaci\u00f3n del plazo contractual, pues efectu\u00f3 modificaciones al dise\u00f1o inicial, especialmente en la profundidad de las cajas. <\/p>\n
7.6.- Mayores cantidades de obra. El cambio de dise\u00f1o del terrapl\u00e9n introdujo incremento de obra superior al 25%, lo cual signific\u00f3 \u201cuna extensi\u00f3n del programa de trabajo en m\u00e1s de 2 meses y medio\u201d. <\/p>\n
7.7.- Aumento de volumen de excavaci\u00f3n en las zonas de pr\u00e9stamo. El mayor tama\u00f1o del terrapl\u00e9n signific\u00f3 obtener en las zonas de pr\u00e9stamo una mayor cantidad de material, que no reconoci\u00f3 la subcontratante, y trajo como consecuencia la dedicaci\u00f3n de equipos a esa labor desatendiendo otros frentes del subcontrato, con incidencia en la terminaci\u00f3n de las obras. <\/p>\n
7.8.- Cambio de condiciones para aprovisionamiento de agua. Las posibilidades de obtener el agua para los terraplenes no result\u00f3 como lo inform\u00f3 la subcontratante en el per\u00edodo de licitaci\u00f3n (en los dep\u00f3sitos situados dentro de la zona del ferrocarril) y la subcontratista se vio obligada a buscar ese aprovisionamiento en el mar, teniendo que recorrer grandes distancias, con p\u00e9rdida de mes y medio en la ejecuci\u00f3n del terrapl\u00e9n. <\/p>\n
7.9.- Mayor volumen de descapote en los pr\u00e9stamos. En los pliegos de condiciones se fij\u00f3 una profundidad de 15 cent\u00edmetros de descapote para las zonas de pr\u00e9stamo, pero al ejecutarse las obras fue preciso profundizar m\u00e1s, lo que retras\u00f3 el terrapl\u00e9n por disminuci\u00f3n en el rendimiento en un 6% para el sector K.39+600 – K.12+600 y esta disminuci\u00f3n conllev\u00f3 la correlativa necesidad de prolongar los trabajos en la construcci\u00f3n de aqu\u00e9l en m\u00e1s de 3 semanas. <\/p>\n
7.10.- Dificultades en la zona del K.30 al K.34. En este asunto, como en el anterior y en el pr\u00f3ximo, la subcontratante reconoci\u00f3 al consorcio subcontratista el \u201ccosto directo e inmediato del cambio de condiciones de trabajo, pero no los efectos de esos cambios y dificultades en el programa de trabajo y la mayor permanencia general del consorcio para la ejecuci\u00f3n del terrapl\u00e9n\u201d, que se encontr\u00f3 en este trayecto con materiales de pr\u00e9stamo arenosos no aptos para la construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n, que oblig\u00f3 trasladarlos de otros lugares. <\/p>\n
7.11.- Efectos en el programa de trabajo. Los cambios descritos produjeron \u201cefecto negativo en el programa de trabajo\u201d, al disminuir el rendimiento del consorcio en la construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n, oblig\u00e1ndolo, por ende, \u201ca una mayor permanencia de su organizaci\u00f3n, equipo de construcci\u00f3n y personal en el sitio de la obra\u201d. <\/p>\n
7.12.- Demora en la definici\u00f3n de canteras para material de base. Construido el terrapl\u00e9n, sobre \u00e9l deb\u00eda ir una capa de material de especificaciones diferentes denominado \u201cmaterial de base\u201d, sobre el que ir\u00edan colocados los polines de ferrocarril. La subcontratista puso a consideraci\u00f3n de la subcontratante dos canteras para esos efectos, teniendo que reclamarle el 4 de agosto de 1983 (Oficio No. 0091) por no haber aprobado las fuentes propuestas, advirti\u00e9ndole sobre los graves sobrecostos de personal y equipo. Esta respondi\u00f3 negativamente el 10 de agosto y s\u00f3lo hasta el 27 de septiembre autoriz\u00f3 la utilizaci\u00f3n del material existente en el K. 87+500, lo que result\u00f3 oneroso para aqu\u00e9lla al tener que extraerlo de zonas profundas y estrechas. La subcontratante, so pretexto de objetar la calidad de material, desconoci\u00f3 el derecho que ten\u00eda la subcontratista de escoger canteras y se\u00f1al\u00f3 a su acomodo las fuentes, con el \u00fanico fin de evitar pagar \u201csobretransporte\u201d. <\/p>\n
7.13.- Demora en la entrega de dise\u00f1os y suministro para obras de arte. La subcontratante demor\u00f3 la entrega del proyecto de drenajes, alcantarillas y obras anexas para la protecci\u00f3n de la banca del ferrocarril, haciendo cambios de dise\u00f1o de \u00faltima hora, inclusive hasta el mes de septiembre de 1984. <\/p>\n
8.- A la terminaci\u00f3n del plazo original del contrato y dada la cr\u00edtica situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la subcontratista, de la cual era consciente la subcontratante, \u00e9sta ofreci\u00f3 a aqu\u00e9lla un nuevo plazo para la terminaci\u00f3n de la obra (1\u00ba de junio de 1984) \u201cy otorgarles unas compensaciones econ\u00f3micas que les resarcieran los perjuicios sufridos\u201d (comunicaci\u00f3n RR-115 de 9 de diciembre de 1983). Como las sumas ofrecidas no compensaban los perjuicios ocasionados, el consorcio respondi\u00f3 que a m\u00e1s de esas bonificaciones ofrecidas el nuevo plazo deb\u00eda reconocer el costo de trabajos desconocidos y que si \u201cse admit\u00eda esa condici\u00f3n, que representaba el recaudo de un capital de trabajo cercano a los 200 millones de pesos, el consorcio consideraba posible terminar las obras para el primero de junio de 1984\u201d. Como la MORRISON hab\u00eda entrado en proceso de reconocimiento de los reclamos, el consorcio acept\u00f3 el nuevo plazo \u201csin que se hubiera definido el plan de bonificaciones ni la suma global resarcitoria que MORRISON habr\u00eda de reconocerle\u201d. Llegado el 1\u00ba de junio de 1984 la subcontratante no pag\u00f3 al consorcio bonificaci\u00f3n alguna, ni cancel\u00f3 el valor de los reclamos exigidos por \u00e9ste como condici\u00f3n del acuerdo consignado en la \u201corden de cambio 005\u201d de 13 de febrero de 1984 (pr\u00f3rroga). <\/p>\n
9.- Los episodios descritos condujeron finalmente a la terminaci\u00f3n de la obra en el mes de octubre de 1984, con los perjuicios propios para las demandantes de haberla terminado en 22 meses y no en 9, como estaba prevista, a consecuencia de los incumplimientos de la subcontratante. Adicionalmente, \u00e9sta omiti\u00f3 certificar de inmediato la \u201caceptaci\u00f3n definitiva\u201d de la obra y el consecuente reintegro de la retenci\u00f3n contractual a la subcontratista, equivalente a 50 millones de pesos, no obstante sus reiteradas peticiones; omisi\u00f3n de reintegro con la que pretendi\u00f3 presiones consistentes en que el consorcio la declarara exonerada de toda responsabilidad en relaci\u00f3n con el subcontrato, para cuyos efectos le propuso el 10 de diciembre de 1984 convenir una transacci\u00f3n, acorde con la cual \u201cse devolver\u00eda la retenci\u00f3n y se pagar\u00edan cuarenta y ocho (48) millones de pesos adicionales, si…la declaraba a paz y salvo con el consorcio\u201d, contrato que \u00e9ste rechaz\u00f3 en comunicaciones de 10 y 18 de diciembre de 1984, expres\u00e1ndole que el perjuicio sufrido era superior al monto indemnizatorio ofrecido. <\/p>\n
10.- La subcontratante emiti\u00f3 en favor del consorcio el certificado de aceptaci\u00f3n definitiva de la obra el 2 de febrero de 1985 y \u00e9ste le present\u00f3 su \u00faltima reclamaci\u00f3n el 12 de marzo del mismo a\u00f1o, en la que, tras compendiar todos los incumplimientos, cuantific\u00f3 sus perjuicios a 31 de diciembre de 1984 en la suma de $1.626.616.884.oo, solicitando a aqu\u00e9lla su pago con correcci\u00f3n monetaria e intereses moratorios a partir del 12 de marzo. <\/p>\n
11.- Sumado a lo anterior, la subcontratante solo vino a devolver \u201cla retenci\u00f3n en la fuente\u201d al consorcio en el mes de julio de 1985, insistiendo \u201cen obtener, en las condiciones ofrecidas el 10 de diciembre de 1984, una exoneraci\u00f3n total de su responsabilidad por incumplimiento contractual\u201d, devoluci\u00f3n que efectu\u00f3 al encontrarse con una decidida negativa de este \u00faltimo y a condici\u00f3n de que \u201crenunciara a cualquier eventual reclamaci\u00f3n que no versara sobre perjuicios por incumplimiento contractual\u201d de la subcontratante, condici\u00f3n aceptada por el consorcio en atenci\u00f3n a que sus reclamos ten\u00edan origen en el incumplimiento del subcontrato en comento. Esa condici\u00f3n fue del siguiente tenor: \u201cEl subcontratista ha manifestado su \u00e1nimo transaccional, limitando su reclamaci\u00f3n a los eventuales perjuicios que MKI le hubiera podido causar por presuntos incumplimientos al SUBCONTRATO, reclamaci\u00f3n que se dilucidar\u00e1 entre dichas partes a trav\u00e9s de los tr\u00e1mites judiciales o extrajudiciales necesarios y suficientes, tendientes al esclarecimiento de los hechos y al reconocimiento y efectividad de sus derechos\u201d. <\/p>\n
En raz\u00f3n de ello, \u201cel 24 de junio de 1985, las partes suscribieron un documento de transacci\u00f3n seg\u00fan el cual MKI se obligaba a devolver la retenci\u00f3n contractual en el curso de los 15 d\u00edas subsiguientes. As\u00ed se cumpli\u00f3\u201d. <\/p>\n
12.- Durante todo el segundo semestre de 1985, las partes trataron de conciliar directamente sus diferencias, pero al comenzar 1986 la subcontratante, \u201cescud\u00e1ndose en el documento de 24 de junio de 1985\u201d, desconoci\u00f3 de plano los derechos del consorcio (comunicaci\u00f3n LTR – CPM – 3420). <\/p>\n
III. En el escrito de respuesta a la demanda, la sociedad MKI manifest\u00f3 que entre ella y la parte actora se celebr\u00f3 \u201ccontrato de transacci\u00f3n\u201d de 24 de junio de 1985, dentro del que est\u00e1n comprendidas las reclamaciones del consorcio actor y los hechos en que \u00e9stas se apoyan; que, adem\u00e1s, los principales fundamentos f\u00e1cticos del libelo no son ciertos; que la subcontratista \u201cjam\u00e1s tuvo la capacidad material, financiera y t\u00e9cnica necesaria para ejecutar la obra que se le contrat\u00f3 en las condiciones y t\u00e9rminos pactados\u201d; que de la carta No. 895-82 de diciembre 21 de 1982 se deduce c\u00f3mo a los 14 d\u00edas de iniciada la movilizaci\u00f3n el consorcio actor no ten\u00eda el equipo indispensable y, para salir de ese escollo, solicit\u00f3 se le aprobara un subcontrato con la firma \u201cConciviles\u201d; que, por tanto, est\u00e1 confesada tal incapacidad, de la que, al tiempo, se infiere, que fue falsa la informaci\u00f3n que el consorcio suministr\u00f3 en cuanto a equipos, \u201cpor lo que, desde ese mismo momento, no solo estaban incumpliendo el contrato, sino que lo estaban incumpliendo de mala fe\u201d, pues hizo creer a la subcontratante que \u201cal firmar el contrato ten\u00eda disponible la maquinaria all\u00ed pactada\u201d; que debido a lo anterior, era apenas elemental que la subcontratante se abstuviera de hacer la entrega del anticipo en la fecha pactada, m\u00e1s cuando \u201cConciviles\u201d hab\u00eda presentado propuesta para el mismo subcontrato por precio superior y, por ende, \u201cfirmar posteriormente un subcontrato con las demandantes significaba, como se cae de su peso, tener que ejecutar la misma obra por un menor precio\u201d; que el equipo a proveer por \u201cConciviles\u201d tampoco concordaba con el convenido en el subcontrato originante de la demanda y ello impidi\u00f3 que el consorcio utilizara en la construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n el material excavado para la v\u00eda f\u00e9rrea, teniendo que recurrir a pr\u00e9stamo en otro lugar, con mayores costos, pues el equipo no era propio para el acarreo; que a pesar de lo inapropiado del equipo de \u201cConciviles\u201d, se acept\u00f3 como mal menor el subcontrato entre \u00e9sta y el consorcio, reteni\u00e9ndose el anticipo mientras se decid\u00eda acerca de esa aceptaci\u00f3n; que el incidente con los ind\u00edgenas tuvo una duraci\u00f3n total de 5 1\/2 d\u00edas \u201cs\u00f3lo en parte de la operaci\u00f3n limpieza\u201d; que el consorcio incurri\u00f3, por su cuenta, en sobreconstrucci\u00f3n del terrapl\u00e9n, con desperdicio consecuente de tiempo y de agua, por falta de supervisi\u00f3n de sus t\u00e9cnicos; que la subcontratante no incurri\u00f3 en ning\u00fan incumplimiento respecto del suministro de agua a que se oblig\u00f3. <\/p>\n
En s\u00edntesis, la subcontratante neg\u00f3 haber incurrido en incumplimiento alguno del subcontrato, por lo que propuso contra las pretensiones de las actoras las excepciones de cosa juzgada, como consecuencia del comentado contrato de transacci\u00f3n de 24 de junio de 1985, de cumplimiento del subcontrato por su parte, de incumplimiento del mismo por parte del consorcio demandante y las dem\u00e1s que \u201cresulten probadas en el curso del proceso\u201d. <\/p>\n
De su lado, las sociedades INTERCOR y CARBOCOL se opusieron a las pretensiones de la demanda, alegando que la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc. (MKI) actu\u00f3 como un contratista independiente de ellas y no como su agente empleador, por lo que el subcontrato sobre el que versa la disputa les resulta inoponible. En ese sentido, formularon las excepciones de inoponibilidad del referido subcontrato y \u201clas dem\u00e1s…que resulten probadas en el curso del proceso\u201d. <\/p>\n
IV. Agotado el tr\u00e1mite de la primera instancia, el Juez a – quo dict\u00f3 sentencia en la que dispuso lo siguiente: <\/p>\n
\u201c1) Ac\u00f3gense las excepciones de m\u00e9rito propuestas por INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION \u2018INTERCOR\u2019 y CARBONES DE COLOMBIA S.A \u2018CARBOCOL S.A.\u2019, consistente en la inoponibilidad a ellas del contrato que dio origen a este proceso. En consecuencia, se les absuelve de todo cargo. <\/p>\n
\u201cCostas a cargo de las demandantes. T\u00e1sense. <\/p>\n
\u201c2) No prospera la excepci\u00f3n perentoria de cosa juzgada propuesta por la demandada MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY, INC. <\/p>\n
\u201c3) No se decide acerca de las objeciones al dictamen pericial puesto que el juzgado no hizo uso de dicha prueba. <\/p>\n
\u201c4) Condenar a MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY, INC., a pagarles a las demandantes MORA MORA & CIA. LTDA. y CONSTRUCTORA IGUANA S.A., antes AGREGADOS Y MEZCLAS IGUANA S.A., con domicilio en Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 y Marinilla (Antioquia), respectivamente, a t\u00edtulo de sobrecosto del contrato celebrado, la suma de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL CIENTO ONCE PESOS ($ 5.168.191.111). Diez (10) d\u00edas despu\u00e9s de la ejecutoria de este fallo, la suma a que se condena devengar\u00e1 los intereses moratorios previstos en el art\u00edculo 884 del C. de comercio. Cond\u00e9nase en costas a la demandada. TASENSE\u201d. <\/p>\n
En sentencia complementaria de 26 de noviembre de 1993, el mismo Juzgado resolvi\u00f3: <\/p>\n
\u201cPRIMERO.- No prospera la excepci\u00f3n de m\u00e9rito de cumplimiento del contrato por la demandada MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY, INC. <\/p>\n
\u201cSEGUNDO: No prospera la excepci\u00f3n de m\u00e9rito consistente en el incumplimiento del contrato por parte de las sociedades demandantes (exceptio non adimpleti contractus). <\/p>\n
\u201cTERCERO: No se pronuncia el fallador acerca de los errores en que hayan podido incurrir los peritos.\u201d <\/p>\n
<\/p>\n
V. Inconformes con lo as\u00ed decidido, ambas partes interpusieron recurso de apelaci\u00f3n, que fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha mediante fallo de 30 de mayo de 1995, en el que dispuso: <\/p>\n
\u201c1o.- Confirmar el numeral 1o. del fallo impugnado y revocar los restantes disponiendo en su lugar que la excepci\u00f3n de transacci\u00f3n se encuentra probada y por lo tanto la parte demandada libre de los cargos de la demanda, sin que se requiera, l\u00f3gicamente decisi\u00f3n sobre las objeciones al dictamen pericial, por la raz\u00f3n arriba expuesta. Enti\u00e9ndese que este pronunciamiento comprende adem\u00e1s al fallo complementario\u201d. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
<\/p>\n
Se hace descansar en las consideraciones siguientes: <\/p>\n
1.- Los hechos que sustentan los reclamos formulados a lo largo de la ejecuci\u00f3n del contrato coinciden con los que sirven de respaldo a la demanda, \u201cde modo que no es factible comprender que si en la transacci\u00f3n se dej\u00f3 margen para demandar indemnizaci\u00f3n por perjuicios la misma base f\u00e1ctica tenga la doble proyecci\u00f3n de extinguirse con la transacci\u00f3n y de revivir para la demanda en examen\u201d. <\/p>\n
3.- Para que lo all\u00ed acordado dejare de ser tenido en cuenta entre las partes, era necesario que tal declaraci\u00f3n de voluntad hubiese sido impugnada por vicio del consentimiento, lo que aqu\u00ed no ha ocurrido, y \u201c… as\u00ed, lo que ahora se reclama del tiempo anterior al 13 de febrero del 84 qued\u00f3 pac\u00edficamente resuelto mediante la orden de cambio No. 005\u201d. <\/p>\n
4.- Los reclamos posteriores a esa fecha -13 de febrero de 1984- fueron tenidos en cuenta para la transacci\u00f3n del 24 de junio de 1985, pese el aserto del a – quo de que \u201cno se especificaron los puntos que el mismo abarcaba (el contrato), por lo cual es imposible determinar qu\u00e9 se trans\u00f3\u201d, y \u201cconstituyeron la contraprestaci\u00f3n por la que MKI devolvi\u00f3 lo retenido conforme a estipulaci\u00f3n contractual. No entenderlo as\u00ed significar\u00eda que una parte de la transacci\u00f3n cedi\u00f3 algo a cambio de nada lo cual ser\u00eda un absurdo jur\u00eddico. \u2018No es transacci\u00f3n el acto que s\u00f3lo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa\u2019, pues la abstenci\u00f3n de devolver la retenci\u00f3n sin contraprestaci\u00f3n s\u00ed implica derechos en disputa y por lo mismo las partes debieron sujetarse a los lineamientos de un contrato de transacci\u00f3n para terminar su litigio pendiente (art\u00edculo 2469 del C\u00f3digo Civil), con todas sus consecuencias jur\u00eddicas,…\u201d. <\/p>\n
5.- Los contratantes concretaron el objeto de la transacci\u00f3n \u201ca los reclamos, que no se hicieron por da\u00f1os debidos a incumplimiento contractual de la demandada, frente a la devoluci\u00f3n de lo retenido. De lo cual se aprecia que el actor cedi\u00f3 su reclamaci\u00f3n final (del 12 de marzo de 1985), (puesto que algo ten\u00eda que ceder) a cambio de la retenci\u00f3n, y, despu\u00e9s volvi\u00f3, sin respetar la cosa juzgada, a plantear los mismos reclamos que hizo a lo largo del desarrollo del contrato como base f\u00e1ctica de su demanda por perjuicios. Con ese proceder, ser\u00eda c\u00f3modo burlar una transacci\u00f3n, sino se controla judicialmente la cabal aplicaci\u00f3n de este instituto\u201d. <\/p>\n
6.- Encuentra, pues, el Tribunal, con fundamento en las manifestaciones precedentes, probada la excepci\u00f3n de transacci\u00f3n, advirtiendo que, como consecuencia de lo dicho, se debe revocar parcialmente la decisi\u00f3n del a – quo \u201ccon desestimaci\u00f3n de la base f\u00e1ctica, con favorable pronunciamiento a la excepci\u00f3n sobre la supuesta solidaridad de Intercor y Carbocol por la exoneraci\u00f3n de MKI, parte principal y costas a cargo de las\u2026demandantes\u201d. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACION <\/p>\n
CARGO UNICO <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
Con soporte en la causal primera de casaci\u00f3n y por la v\u00eda indirecta, se tilda la sentencia del Tribunal de ser violatoria de los art\u00edculos 15, 1618, 1619, 1622, 1625 inciso 1\u00ba,1708, 2469, 2471, 2483, 2484 del C\u00f3digo Civil, por aplicaci\u00f3n indebida; 1602, 1603, 1613, 1614, 1615, 1616 en relaci\u00f3n con el 63, 1617, 2056 inciso 1\u00ba y 2060 de la misma obra, 2\u00ba, 822, 871 del C\u00f3digo de Comercio, por falta de aplicaci\u00f3n, a consecuencia de los errores de hecho cometidos por el sentenciador al apreciar las pruebas. <\/p>\n
En resumen y como apoyo del cargo, aducen las recurrentes lo siguiente: <\/p>\n
1.- El Tribunal bas\u00f3 su decisi\u00f3n en dos pilares fundamentales, a saber: a) la orden de cambio n\u00famero 5 de 13 de febrero de 1984, que para el sentenciador \u201cextingui\u00f3 todo derecho de las sociedades demandantes a formular reclamos contra MORRISON por causa o raz\u00f3n del contrato 5-CO-002 y originados con anterioridad a la fecha de la citada orden de cambio,\u2026\u201d; y b) el contrato de transacci\u00f3n de 24 de junio de 1985, conforme al cual, para el ad \u2013 quem, quedaron \u201csolucionadas por acuerdo transaccional entre las partes todas las diferencias existentes entre ellos y con origen en ese mismo contrato, entre ellas todas y cada una de las que son objeto de la demanda que dio nacimiento a este proceso\u201d. Agregan, que el Tribunal apreci\u00f3 err\u00f3neamente esas dos pruebas, la mencionada orden de cambio y el referido contrato de transacci\u00f3n, y pasa, por tanto, a ocuparse por separado de cada uno de esos yerros. <\/p>\n
2.- En cuanto a lo primero, aclaran que la orden de cambio equivale a un OTROSI; que los contratos suscritos por las partes reposan en el cuaderno del expediente distinguido como el No. 17 \u201cORDENES DE CAMBIO Y OTROS ACUERDOS COMPLEMENTARIOS\u201d; que en el folio 13 (2.445 del expediente) aparece la \u201corden de cambio No. 5\u201d, acorde con la cual se modific\u00f3 el plazo inicialmente pactado para la ejecuci\u00f3n de la obra contratada, el que se prorrog\u00f3 hasta el 1\u00ba de junio de 1984; que en ella tambi\u00e9n se acord\u00f3 que el valor de la obra ejecutada continuar\u00eda reajust\u00e1ndose de conformidad con la f\u00f3rmula estipulada en el contrato prorrogado y que \u201cla fecha de terminaci\u00f3n, el precio y todos los t\u00e9rminos, convenios y condiciones del SUBCONTRATO arriba mencionado, permanecer\u00e1n vigentes, excepto aquellos expresamente modificados por \u00e9sta y otras previas ORDENES DE CAMBIO, si hubieran\u201d, cl\u00e1usula de la que dicen que \u201csalta a la vista la impropiedad\u2026al dejar vigente el plazo inicial, que fue precisamente el objeto de la modificaci\u00f3n\u201d; que al ver el Tribunal esa reforma o pr\u00f3rroga del plazo de distinta manera, alter\u00f3 su real contenido, pues \u00e9sta no podr\u00eda tener efectos \u201cmodificatorios sobre el pasado de la relaci\u00f3n prorrogada\u201d, sino hacia el futuro; que esa reforma tampoco constituye novaci\u00f3n (art. 1708 C.C.); y, que s\u00f3lo atribuy\u00e9ndole esta \u00faltima connotaci\u00f3n, es decir, violando el art\u00edculo 1708 del C\u00f3digo Civil, \u201cpodr\u00eda en t\u00e9rminos generales admitirse que su adopci\u00f3n por las partes produjo los efectos devastadores que el Tribunal le asign\u00f3\u201d. <\/p>\n
A\u00f1aden las recurrentes, que el Tribunal no da raz\u00f3n para sustentar su tesis de que esa orden de cambio extingui\u00f3 eventuales reclamaciones por causas anteriores a ella y, a la ligera, acepta la estrategia de la parte demandada de acoger un laudo arbitral proferido en un proceso diferente, del cual no pod\u00eda derivarse la conclusi\u00f3n a que lleg\u00f3, ya que se omitieron en la cita apartes indicadores de tratarse de un caso totalmente diverso al que es materia del presente litigio. <\/p>\n
3.- En punto de la transacci\u00f3n, las demandantes aseveran que \u00e9sta no contiene las pretensiones de la demanda y que al concluir de ese documento lo contrario, el Tribunal dej\u00f3 de ver lo siguiente: <\/p>\n
3.1.- Que al concordar los considerandos 2 y 3 con la parte final de la cl\u00e1usula primera del documento contentivo del acuerdo transaccional, se llega a la conclusi\u00f3n de que las reclamaciones no transadas fueron las mencionadas por el consorcio en comunicaci\u00f3n de 12 de marzo de 1985 (anexo 1.15, p\u00e1g. 126, de la demanda inicial). <\/p>\n
3.2.- Que al tenor del mencionado considerando n\u00famero 3, no fueron objeto de arreglo las reclamaciones que en ese momento ten\u00eda el consorcio frente a la subcontratante por perjuicios que \u00e9sta le hubiera causado por incumplimiento del subcontrato 5-C0-002, las cuales quedaron sujetas a lo que se decidiera previo adelantamiento de los tr\u00e1mites judiciales o extrajudiciales, agregando que ese considerando y la interpretaci\u00f3n dicha dan luces al verdadero alcance de la transacci\u00f3n. <\/p>\n
3.3.- Que los considerandos 4, 5 y 6 del contrato en examen, ponen de presente c\u00f3mo el subcontrato a\u00fan no hab\u00eda sido \u201cliquidado y cerrado\u201d, que la subcontratista hab\u00eda solicitado el saldo de la retenci\u00f3n y que la entrega de \u00e9sta hab\u00eda sido ofrecida por la subcontratante pero a t\u00edtulo de transacci\u00f3n, \u201cy para precaver un litigio eventual entre las partes a ra\u00edz de la retenci\u00f3n y de las eventuales reclamaciones del subcontratista \u2018distintas de las determinadas en el considerando n\u00famero tres (3) de este contrato\u2019\u201d, por lo que no quedaron comprendidas en dicha transacci\u00f3n \u201clas reclamaciones del consorcio por concepto de perjuicios derivados de incumplimientos imputables a MKI del contrato 5- C0-002; cuesti\u00f3n que tambi\u00e9n se deduce del considerando n\u00famero 7\u201d. <\/p>\n
3.4.- Que el literal c) de la cl\u00e1usula 7 de la transacci\u00f3n se refiere, casi con las mismas palabras, a lo expresado en la cl\u00e1usula 1, y, por tanto, al hacer una y otra estipulaci\u00f3n referencia a \u201clas reclamaciones que est\u00e1n pendientes de resolver\u201d, determina indirectamente las que no son objeto de la renuncia, siendo estas necesariamente \u201clas reclamaciones formuladas por el subcontratista frente a MKI en el oficio de 12 de marzo de 1985\u201d, que \u201cson las que integran la causa petendi y las pretensiones de que da cuenta la demanda inicial en este proceso, las cuales, por lo tanto, estaban sustra\u00eddas a la transacci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
3.5.- Que la cl\u00e1usula novena de la transacci\u00f3n refrenda todo lo dicho precedentemente acerca del contenido real de tal acuerdo de voluntades. <\/p>\n
4.- Con el prop\u00f3sito de reforzar la tesis de que la transacci\u00f3n no comprometi\u00f3 las pretensiones aqu\u00ed deducidas, la censura hace a continuaci\u00f3n observaciones colaterales que \u201cconfiguran nuevos errores manifiestos de hecho cometidos por el Tribunal en la apreciaci\u00f3n de la prueba\u201d, concurrentes con la contraevidencia en la interpretaci\u00f3n del contrato de transacci\u00f3n. Ellos son: <\/p>\n
En primer lugar, pretiri\u00f3 el interrogatorio de parte rendido por el representante de INTERCOR (fls. 9 a 11, c. pruebas parte demandante No. 1), no obstante su importancia para desentra\u00f1ar el sentido de la transacci\u00f3n, que muestra \u201cc\u00f3mo lo pretendido con ella fue que el CONSORCIO limitara sus reclamaciones a los perjuicios por incumplimiento, pero en ning\u00fan caso renunciando a ellas definitivamente…\u201d, como tambi\u00e9n para poder cerrar el contrato, cuyas obras estaban concluidas y recibidas a satisfacci\u00f3n por la subcontratante. <\/p>\n
Y en segundo lugar no vio, lo que en el sentir de las impugnantes es un indicio grave, que un cambio de posici\u00f3n tan notorio, como el consistente en renunciar ellas a una pretensi\u00f3n econ\u00f3mica superior a los mil millones de pesos a cambio de recibir apenas el valor de la retenci\u00f3n contractual, a la que ya ten\u00edan derecho, denota que la supuesta renuncia no existi\u00f3. <\/p>\n
5.- A continuaci\u00f3n y para refutar la conclusi\u00f3n del Tribunal en relaci\u00f3n con la transacci\u00f3n, que a modo de excepci\u00f3n \u00e9ste encontr\u00f3 pr\u00f3spera, el censor observa tambi\u00e9n que: <\/p>\n
5.1.- La transacci\u00f3n dej\u00f3 margen al consorcio para demandar a la subcontratante por perjuicios, realidad esa ante la cual el Tribunal ha debido \u201cobrar en consecuencia y aplicarla, en vez de desconocerla y rechazarla…\u201d, con lo que ignor\u00f3 el convenio expreso de las partes, y, por eso, antes que interpretarlo, lo que hizo fue alterarlo, dejando de percatarse que las reclamaciones hechas por el consorcio mediante oficio de 12 de marzo de 1985 (anexo 1.15 pg. 126) quedaron por fuera de la transacci\u00f3n y, por ende, con v\u00eda libre para ser reclamadas judicialmente. <\/p>\n
5.2.- El Tribunal advirti\u00f3 que la devoluci\u00f3n de la retenci\u00f3n por parte de la subcontratante fue una contraprestaci\u00f3n frente a los reclamos del consorcio mencionados en la transacci\u00f3n, pero no tuvo en cuenta que en el mismo acto \u00e9ste qued\u00f3 facultado para demandar por perjuicios a aqu\u00e9lla, por lo que su conclusi\u00f3n probatoria en el sentido de que lo aqu\u00ed pretendido fue materia de transacci\u00f3n es contraevidente, pues ser\u00eda repugnante que estando tales peticiones comprendidas en dicho acto, al propio tiempo se permitiera a las aqu\u00ed demandantes realizar las gestiones judiciales tendientes a obtener el reconocimiento el pago de los perjuicios. La incompatibilidad que encontr\u00f3 el Tribunal al afirmar que el consorcio no pod\u00eda reservarse para s\u00ed, sustray\u00e9ndolo de la transacci\u00f3n, el derecho a proceder judicialmente contra la subcontratante no se da y, aunque se diera, ello conducir\u00eda, en el peor de los casos, a una nulidad de la transacci\u00f3n, o a que degenerara en un negocio diferente (art. 1501 C.C.). <\/p>\n
5.3.- El Tribunal dice que el consorcio cedi\u00f3 su reclamaci\u00f3n final (de 12 de marzo de 1985), porque algo ten\u00eda que ceder a cambio de recibir los dineros de la retenci\u00f3n, no obstante lo cual volvi\u00f3 a plantear esos mismos asuntos en este proceso sin respetar la cosa juzgada, conclusi\u00f3n que la censura califica de desconcertante, por cuanto \u201cel contrato de transacci\u00f3n no reza en parte alguna de su texto que el CONSORCIO hiciera a MKI la cesi\u00f3n de los derechos que le dieron sustento a su carta de 12 de marzo de 1985\u201d, los cuales, por el contrario, ese acto dej\u00f3 a salvo en su cl\u00e1usula s\u00e9ptima literal c), ya que all\u00ed no quedaron comprendidas las reclamaciones \u201cque est\u00e1n pendientes de resolver\u201d, es decir, las comprendidas en la comunicaci\u00f3n ya mencionada, \u201cy las mismas a que de futuro se refiere la cl\u00e1usula novena (no pod\u00edan ser otras), cuando se\u00f1ala la conducta que habr\u00edan de observar las partes una vez \u2018se hayan transigido las diferencias no objeto de la presente transacci\u00f3n, o ellas hubieren sido resueltas por los jueces\u2019\u201d. <\/p>\n
6.- Por \u00faltimo, en la sustentaci\u00f3n del cargo se hace \u00e9nfasis en que a la demandada no le bastaba con proponer, como lo hizo, la excepci\u00f3n de transacci\u00f3n, sino que estaba en el deber de demostrar ese hecho extintivo, carga que s\u00f3lo pod\u00eda cumplir con el contrato mismo. Empero, \u201cesto le era imposible, puesto que la verdad radiante e indiscutible es la de que ese contrato no determina cu\u00e1les fueron las reclamaciones renunciadas por el CONSORCIO por causa de la transacci\u00f3n, ni las hizo determinables. En estas circunstancias, el contrato de transacci\u00f3n ofrece una falla no susceptible de ser remediada por las v\u00edas de la interpretaci\u00f3n, que si suponen un contrato ambiguo, exigen a la vez que sea \u00edntegro y completo, cosa esta \u00faltima que aqu\u00ed no sucede por causa de la deficiencia que se acaba de destacar (art. 1502 y 1518 del C.C.)\u201d. As\u00ed, mientras la subcontratante est\u00e1 colocada ante esa exigencia probatoria, la situaci\u00f3n del consorcio es otra, pues \u201cel contrato de transacci\u00f3n no lo priva de los derechos que en el presente proceso persigue…\u201d y, por el contrario, lo ratifica en ellos, como quiera que la circunstancia de no haber a la fecha de ese acto reclamaciones distintas a \u201clas de la comunicaci\u00f3n de 12 de marzo de 1985, unida a pasajes ya examinados de los considerandos 3 y 7 y de las cl\u00e1usulas primera, parte final, s\u00e9ptima letra c) y novena del contrato, ponen en claro, por lo menos, que las reclamaciones de 12 de marzo fueron excluidas expresamente de la transacci\u00f3n. En tales circunstancias, es ostensible que el Tribunal err\u00f3 al ver en el documento de transacci\u00f3n prueba de la excepci\u00f3n del mismo nombre, y en especial prueba de que en ese documento consta que el CONSORCIO hubiese renunciado a los derechos reclamados privadamente con la comunicaci\u00f3n de 12 de marzo, y luego judicialmente con la demanda\u201d que dio origen a este proceso. <\/p>\n
7.- Concluye el cargo con la indicaci\u00f3n de la manera como se produjo la violaci\u00f3n de las normas de derecho sustancial enunciadas en el encabezamiento, para solicitar, consecuentemente, la casaci\u00f3n del fallo impugnado y que la Corte, en sede de instancia, disponga la confirmaci\u00f3n de la sentencia de primera grado, aunque pide se reforme en \u201cel sentido de que las peticiones de la demanda inicial sean acogidas tal como se formularon…\u201d, para lo cual da por reproducidos los alegatos formulados en el curso de las dos instancias. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
2.- En el referido contrato de transacci\u00f3n sus celebrantes, bajo la denominaci\u00f3n de \u201cCONSIDERANDO\u201d, precisan: que \u00e9l se referir\u00e1 al subcontrato 5-CO-002, ajustado entre las mismas partes; \u201cQUE, el SUBCONTRATISTA ha presentado ante MKI varias reclamaciones solicitando remuneraciones adicionales a las cuales considera tener derecho\u201d; \u201cQUE, el SUBCONTRATISTA ha manifestado su \u00e1nimo transaccional, limitando su reclamaci\u00f3n a los eventuales perjuicios que MKI le hubiere podido causar por presuntos incumplimientos al SUBCONTRATO, reclamaci\u00f3n que se dilucidar\u00e1 entre dichas partes a trav\u00e9s de los tr\u00e1mites judiciales o extrajudiciales necesarios y suficientes, tendientes al esclarecimiento de los hechos y al reconocimiento y efectividad de sus derechos\u201d; que en raz\u00f3n de no haberse liquidado el indicado subcontrato y la SUBCONTRATISTA no haber cumplido con lo previsto en el cl\u00e1usula CG-47 del mismo, \u00e9sta \u201cha solicitado a MKI que, a t\u00edtulo de transacci\u00f3n, le haga entrega de la RETENCION de que trata la misma cl\u00e1usula\u2026\u201d y MKI le ha ofrecido, \u201ca t\u00edtulo de transacci\u00f3n para precaver el eventual litigio que pueda surgir entre las partes a ra\u00edz de la RETENCION y de las eventuales reclamaciones que pudiere tener el SUBCONTRATISTA distintas de las determinadas en el Considerando n\u00famero 3 (TRES), de este contrato, hacerle entrega de la citada RETENCION\u201d; y que \u201cel SUBCONTRATISTA ha aceptado de MKI esta entrega anticipada de la RETENCION, a t\u00edtulo de transacci\u00f3n, renunciando a todas sus reclamaciones y a cualquier disputa que pueda surgir posteriormente entre las partes con base en el SUBCONTRATO o fuera de sus t\u00e9rminos, y a todas las que se refieren a la RETENCION distintas de las determinadas en el Considerando n\u00famero 3 (TRES)\u201d. <\/p>\n
Seguidamente \u201cACUERDAN: \u2026Con base en la reserva que MKI hace en la cl\u00e1usula SEGUNDA de esta transacci\u00f3n, y en la RETENCION que MKI se obliga a entregar al SUBCONTRATISTA, todo ello a t\u00edtulo de transacci\u00f3n de la totalidad de las reclamaciones del SUBSONTRATISTA distintas de las consistentes en los eventuales perjuicios que MKI le hubiere podido causar por presuntos incumplimientos al SUBCONTRATO, y que se encuentran a\u00fan sin resolver, el SUBCONTRATISTA, en su propio nombre y en el de sus sucesores y cesionarios, declara a paz y salvo, exime, libera y absuelve definitivamente a MKI, sus funcionarios, agentes, cesionarios, empleados y a los PROPIETARIOS de la OBRA, de toda responsabilidad, obligaci\u00f3n y reclamo, cualquiera que sea, por ley o equidad, bajo o como resultado de las obligaciones contenidas en dicho SUBCONTRATO y en los sub-contratos pertinentes, o independientemente de ellas, que se relacionen directamente con las reclamaciones aqu\u00ed transigidas, y con la RETENCION y su entrega. En consecuencia, el SUBCONTRATISTA renuncia a ejercer contra MKI y contra las dem\u00e1s personas mencionadas en esta cl\u00e1usula, cualquier reclamaci\u00f3n, pleito, demanda, acci\u00f3n o pretensi\u00f3n por cualquier motivo que provenga o se relacione, directa o indirectamente con el SUBCONTRATO al cual se refiere este contrato de transacci\u00f3n, distintas de las provenientes de las reclamaciones pendientes de resolver, que ya ha presentado a MKI seg\u00fan qued\u00f3 en el Considerando n\u00famero 3 (TRES)\u201d; y que \u201cMKI y los PROPIETARIOS de la OBRA tendr\u00e1n derecho a exigir al SUBCONTRATISTA tanto los d\u00e9bitos originados en el SUBCONTRATO, como la indemnizaci\u00f3n de los perjuicios que cualquiera de ellos llegare a sufrir a ra\u00edz de los presuntos incumplimientos al SUBCONTRATO por parte del SUBCONTRATISTA, como los perjuicios que MKI o los propietarios llegaren a sufrir, y como el reembolso total del pago que tuvieren que hacer, con base en reclamos, querellas, denuncias, demandas, medidas policivas, cautelares o ejecutivas, o procesos instaurados en contra de MKI y\/o de los PROPIETARIOS de la OBRA, todo ello por socios, empleados, asesores, apoderados, proveedores, contratistas o sub-contratistas del SUBCONTRATISTA, o por terceros, cuyas causas o pretensiones se originen directa o indirectamente en la RETENCION de que se trata, o en aquellos que qued\u00f3 definitivamente arreglado mediante esta transacci\u00f3n. Seg\u00fan el caso, para hacer efectivo lo anterior, tanto MKI como los PROPIETARIOS de la OBRA podr\u00e1n adelantar los tr\u00e1mites judiciales o extrajudiciales necesarios y suficientes, tendientes al esclarecimiento de los hechos y al reconocimiento y efectividad de sus derechos, denunciarle el pleito al SUBCONTRATISTA, llamarlo en garant\u00eda, o utilizar la v\u00eda legal que estimen m\u00e1s conveniente\u201d. <\/p>\n
3.- Siendo ese, en lo principal, el contenido exacto del contrato de transacci\u00f3n, propio es ver, entonces, que quienes en \u00e9l intervinieron reconocieron, de un lado, que la subcontratista ven\u00eda efectuando de tiempo atr\u00e1s algunas reclamaciones a MKI con ocasi\u00f3n del subcontrato 5-CO-002 y, de otro, que tales reclamaciones eran de distinta naturaleza, a saber: a) por \u201cremuneraciones adicionales\u201d (considerando 2); b) por perjuicios derivados del supuesto incumplimiento del subcontrato por parte de MKI (considerando 3); y c) por los dineros que \u00e9sta \u00faltima hab\u00eda retenido con base en el contrato y por los efectos de su no devoluci\u00f3n (considerandos 6 y 7). Asimismo, en el acuerdo transaccional se admite que las aqu\u00ed demandantes no hab\u00edan dado cumplimiento a las exigencias previstas en la cl\u00e1usula CG-47 del subcontrato y que, por ello, la MKI no hab\u00eda reintegrado a ellas el valor de la retenci\u00f3n, autorizada en esa misma convenci\u00f3n. <\/p>\n
Sobre tales bases, por tanto, las partes optaron por transigir sus diferencias, as\u00ed: MKI accedi\u00f3 a entregar al consorcio aqu\u00ed demandante el valor de la \u201cretenci\u00f3n\u201d sin estar cumplidos los requisitos que en el mencionado subcontrato se hab\u00edan establecido para ello y la subcontratista, a cambio, renunci\u00f3 a todas sus reclamaciones distintas a las concernientes con el resarcimiento de los perjuicios derivados del supuesto incumplimiento de MKI, las cuales, como es obvio entenderlo, no fueron comprendidas por la comentada transacci\u00f3n. <\/p>\n
Si bien pareciera que el considerando 7\u00ba y el literal c) de la cl\u00e1usula 7\u00aa de contrato de transacci\u00f3n dan a entender que la renuncia all\u00ed efectuada por la subcontratista vers\u00f3 sobre la totalidad de sus reclamaciones relacionadas con el subcontrato 5-CO-002, ello no resulta ser cierto en la medida que, mirada en integridad la convenci\u00f3n, la inferencia que se obtiene es la prevalencia de las disposiciones expresadas arm\u00f3nicamente tanto en su considerando tercero como en su cl\u00e1usula primera, de las que se extrae que la subcontratista reserv\u00f3 para s\u00ed la reclamaci\u00f3n derivada de \u201clos eventuales perjuicios que MKI le hubiere podido causar por presuntos incumplimientos al subcontrato, reclamaci\u00f3n que se dilucidar\u00e1 entre dichas partes a trav\u00e9s de los tr\u00e1mites judiciales o extrajudiciales necesarios y suficientes, tendientes al esclarecimiento de los hechos y al reconocimiento y efectividad de sus derechos\u201d (considerando 3) y que, por ende, la transacci\u00f3n recay\u00f3 s\u00f3lo sobre \u201cla totalidad de (las) reclamaciones del SUBCONTRATISTA distintas de las consistentes en los eventuales perjuicios que MKI le hubiere podido causar por presuntos incumplimientos al SUBCONTRATO, y que se encuentra a\u00fan sin resolver,\u2026\u201d (cl\u00e1usula primera). Obs\u00e9rvase adem\u00e1s, que en los apartes inicialmente aqu\u00ed citados, como en los restantes en que se quiere advertir sobre el l\u00edmite de la transacci\u00f3n, se hace remisi\u00f3n expresa al considerando No. 3. <\/p>\n
4.- En la sentencia combatida, respecto de la transacci\u00f3n, y m\u00e1s propiamente respecto del acogimiento que del medio exceptivo que con respaldo en ella propuso Morrison Knudsen International, se aduce, primeramente, \u201cque los hechos de los reclamos a lo largo del contrato y los que sustentan la demanda coinciden (lo cual es f\u00e1cilmente apreciable al compararlos)\u201d; con tal sustento, en segundo t\u00e9rmino, \u201cque no es factible comprender que si en la transacci\u00f3n se dej\u00f3 margen para demandar indemnizaci\u00f3n por perjuicios la misma base f\u00e1ctica tenga la doble proyecci\u00f3n de extinguirse con la transacci\u00f3n y de revivir para la demanda en examen\u201d; luego, ocupado ya el Tribunal de las reclamaciones del consorcio fundadas en hechos posteriores al 24 de junio de 1985, que ellas \u201cconstituyeron la contraprestaci\u00f3n por la que MKI devolvi\u00f3 lo retenido conforme a estipulaci\u00f3n contractual\u201d, porque \u201cNo entenderlo as\u00ed significar\u00eda que una parte de la transacci\u00f3n cedi\u00f3 algo a cambio de nada lo cual ser\u00eda un absurdo jur\u00eddico. \u2018No es transacci\u00f3n el acto que s\u00f3lo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa\u2019, pues la abstenci\u00f3n de devolver la retenci\u00f3n sin contraprestaci\u00f3n s\u00ed implica derechos en disputa y por lo mismo las partes debieron sujetarse a los lineamientos de un contrato de transacci\u00f3n para terminar su litigio pendiente (art\u00edculo 2469 del C\u00f3digo Civil), con todas sus consecuencias jur\u00eddicas y, teniendo en cuenta que \u2018la transacci\u00f3n como dice la Corte (Cas. Marzo 8\/26) implica un acto de disposici\u00f3n, porque en ella cada una de las partes cede parte del derecho que cree tener\u2019. O se da \u2018el abandono rec\u00edproco de una parte de sus pretensiones o la promesa que una de ellas hace a la otra de alguna cosa para obtener un derecho claro y preciso\u2019 (Cas. 3 Marzo\/38)\u2019\u201d; y, por \u00faltimo, que \u201clas partes concretaron el objeto de la transacci\u00f3n a los reclamos, que no se hicieron por da\u00f1os debidos a incumplimiento contractual de la demandada, frente a la devoluci\u00f3n de lo retenido. De lo cual se aprecia que el actor cedi\u00f3 su reclamaci\u00f3n final (del 12 de marzo de 1985), (puesto que algo ten\u00eda que ceder) a cambio de la retenci\u00f3n, y, despu\u00e9s volvi\u00f3, sin respetar la cosa juzgada, a plantear los mismos reclamos que hizo a lo largo del desarrollo del contrato como base f\u00e1ctica de su demanda por perjuicios. Con este proceder, ser\u00eda c\u00f3modo burlar una transacci\u00f3n, si no se controla judicialmente la cabal aplicaci\u00f3n de este instituto\u201d. <\/p>\n
5.- S\u00edguese de lo dicho que el ad quem, en lo que hace al comentado contrato de transacci\u00f3n, entendi\u00f3 que mediante \u00e9l, quienes lo celebraron, solucionaron la totalidad del conflicto que entre ellos exist\u00eda, relacionado con el desarrollo y ejecuci\u00f3n del subcontrato 5-CO-002, y, por consiguiente, que las aqu\u00ed demandantes, a cambio de la entrega de los dineros retenidos por MKI con base en el subcontrato mencionado sin cumplir las condiciones estipuladas en la cl\u00e1usula CG-47 del mismo, renunciaron a la totalidad de sus pretensiones, ya sea las relacionadas con las \u201cremuneraciones adicionales\u201d, o con los perjuicios por incumplimiento de la subcontratante, o con la no devoluci\u00f3n de los dineros retenidos por \u00e9sta. <\/p>\n
Eso explica que, como ya se hizo notar, el Tribunal sostuviera en el fallo combatido que los reclamos formulados por la subcontratista con respaldo en hechos acaecidos con posterioridad al 13 de febrero de 1984 (fecha en que se suscribi\u00f3 la orden de cambio No. 005, mediante la cual se modific\u00f3 la fecha en que deb\u00eda terminarse las obras, fij\u00e1ndose como tal el 1\u00ba de junio de 1984), \u201cconstituyeron la contraprestaci\u00f3n por la que MKI devolvi\u00f3 lo retenido conforme a estipulaci\u00f3n contractual\u201d; y que las actoras cedieron \u201csu reclamaci\u00f3n final (del 12 de Marzo de 1985),\u2026\u201d, la cual, en su sentir, ostenta similar base f\u00e1ctica a la que respalda la demanda iniciadora de esta controversia. <\/p>\n
6.- Del parang\u00f3n que puede hacerse entre el verdadero sentido de la transacci\u00f3n auscultada y lo que sobre ella dedujo el Tribunal, fluye en forma evidente que el Tribunal s\u00ed incurri\u00f3 en el error de hecho denunciado sobre el particular, pues, se reitera, desconoci\u00f3 que las partes excluyeron de tal convenci\u00f3n, para significar que ellas no quedaban transigidas, las pretensiones que las demandantes pudieran formular, judicial o extrajudicialmente, a MKI por raz\u00f3n de los perjuicios que, en su concepto, \u00e9sta les caus\u00f3 al incumplir el subcontrato entre ellas ajustado y, por esta v\u00eda, estim\u00f3 que las ahora demandantes renunciaron a la totalidad de sus reclamos concernientes con el mentado subcontrato, de donde, infiri\u00f3, que lo aqu\u00ed pedido hab\u00eda sido objeto de la transacci\u00f3n acordada y que, por lo mismo, no pod\u00eda ser acogido. Sin lugar a dudas, tales deducciones del sentenciador de segundo grado resultan notoriamente contraevidentes a lo que, como se vio, surge objetivamente del contrato de transacci\u00f3n. <\/p>\n
7.- Ese yerro, de otra parte, al mostrarse transcendente, en la medida que dicha apreciaci\u00f3n del contrato de transacci\u00f3n condujo al Tribunal a deducir el acogimiento del mecanismo exceptivo de \u201ccosa juzgada\u201d que propuso MKI y, consecuentemente, a desestimar la totalidad de las pretensiones de la demanda frente a ella, resulta suficiente para ocasionar el quiebre de la sentencia recurrida, tal y como aqu\u00ed, en definitiva, se decidir\u00e1. <\/p>\n
SENTENCIA SUSTITUTIVA <\/p>\n
Las demandadas, a su turno, con miras a enervar tal reclamaci\u00f3n plantean: Morrison Knudsen, que los perjuicios aqu\u00ed reclamados no son tales, o que ellos no devienen de incumplimiento contractual alguno, por cuanto el mayor costo de la obra se deriv\u00f3 de la propia culpa de las demandantes y, por lo mismo, dicha pretensi\u00f3n resarcitoria est\u00e1 comprendida en lo que fue materia de la transacci\u00f3n ajustada entre las partes el 24 de junio de 1985, de donde no puede dilucidarse por la v\u00eda judicial; que ella (la demandada) no incumpli\u00f3 el subcontrato 5-CO-002, como quiera que sus determinaciones y actuaciones estuvieron siempre sustentadas y acordes con lo convenido; y que, por el contrario, fue el consorcio quien se sustrajo a la satisfacci\u00f3n de las obligaciones para \u00e9l establecidas en el mencionado subcontrato. Intercor y Carbocol S.A., que el subcontrato en cuesti\u00f3n les es inoponible al haber sido celebrado por MKI en nombre propio y no como su representante o mandataria, signific\u00e1ndose con ello la improcedencia de que se les condene solidariamente al pago de valor alguno. <\/p>\n
2.- El Juzgado Civil del Circuito de Riohacha, como se sabe, mediante sentencia de 5 de octubre de 1993 (fls. 60 a 75, c. \u201c2\u00ba volumen cuaderno principal folio 1 a 94\u201d) acogi\u00f3 la excepci\u00f3n de \u201cinoponibilidad\u2026del contrato que dio origen a este proceso\u201d, planteada por Intercor y Carbocol S.A., y desestim\u00f3 la de \u201ccosa juzgada\u201d, propuesta por Morrison Knudsen; en consecuencia, conden\u00f3 a esta \u00faltima a pagar a las demandantes \u201ca t\u00edtulo de sobrecosto del contrato celebrado, la suma de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL CIENTO ONCE PESOS ($5.168.191.111)\u201d y, despu\u00e9s de los diez d\u00edas siguientes a la ejecutoria del fallo, \u201clos intereses moratorios previstos en el art\u00edculo 884 del C. de Comercio\u201d; en materia de costas conden\u00f3 a las actoras frente a Intercor y Carbocol S.A. y a Morrison Knudsen en relaci\u00f3n con las demandantes. <\/p>\n
Para arribar a tales conclusiones el mencionado Juzgado, en s\u00edntesis, consider\u00f3: <\/p>\n
a) Que del subcontrato 5-CO-002 no se desprende solidaridad alguna de las sociedades aqu\u00ed demandadas y, por el contrario, en \u00e9l se estableci\u00f3 que Morrison Knudsen obraba bajo su \u201cpropia y exclusiva responsabilidad\u201d. <\/p>\n
b) Que si la solidaridad \u201cdebe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley\u201d (art. 1568 C.C.) y, por ende, \u201cdebe probarse\u201d, pues las obligaciones s\u00f3lo nacen en la forma que consagra el art\u00edculo 1494 del C\u00f3digo Civil y los contratos \u201csolo obligan a quienes los han celebrado y no a terceros\u201d, sin perjuicio -claro est\u00e1- que de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 1506 de la misma obra pueda estipularse por otro, forzoso es concluir \u201cque INTERCOR Y CARBOCOL, S.A., son ajenas al contrato celebrado entre MORRISON KNUDSEN y las compa\u00f1\u00edas demandantes, por lo cual deber\u00e1n ser absueltas\u2026\u201d, como \u201cresueltas favorablemente\u201d las excepciones de m\u00e9rito que las precitadas demandadas propusieron. <\/p>\n
c) En cuanto hace a la excepci\u00f3n de \u201ccosa juzgada\u201d, alegada por Morrison Knudsen, que no est\u00e1 llamada a acogerse, por cuanto: las actoras \u201cEn realidad, nada recibieron distinto del monto debido\u2026por retenci\u00f3n que en virtud del contrato se le hab\u00eda hecho de un porcentaje de los dineros entregados por concepto de pagos\u201d, dineros que, salvo que Morrison Knudsen obtuviera sentencia favorable en contrario, ten\u00eda, de todas formas, que devolver al consorcio, de donde no es entendible, entonces, \u201cque por cuarenta y pico de millones de pesos que se les iban a devolver estuviesen dispuestas a renunciar a una demanda cuyo monto estimaron en la suma de Tres mil quinientos millones de pesos\u2026.\u201d; \u201c\u2026la salvedad consignada en el literal c) de la cl\u00e1usula s\u00e9ptima del contrato de transacci\u00f3n, que remite al considerando n\u00famero 3, ib\u00eddem, dej\u00f3 en libertad a las demandadas (sic) para adelantar este proceso\u201d; \u201c\u2026en el contrato aludido, pese a afirmaci\u00f3n en contrario del apoderado de MORRISON KNUDSEN, no se especificaron los puntos que el mismo abarcaba por lo cual es imposible determinar qu\u00e9 se trans\u00f3. En casos como este no son de recibo las inferencias. Es indispensable la concreci\u00f3n. Sobre todo, si no se pierde de vista que el citado considerando n\u00famero 3, en su parte final, deja un amplio margen a las actoras para adelantar tr\u00e1mites judiciales TENDIENTES AL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS (\u00a1Nada menos!) Y EFECTIVIDAD DE SUS DERECHOS. En tales condiciones, indudablemente, se impon\u00eda la necesidad, vale la pena repetirlo, de indicar cu\u00e1les aspectos de la controversia quedaban al margen de un previsible litigio\u201d. <\/p>\n
d) Que un contrato \u201cde las magnitudes del firmado entre las partes\u201d exig\u00eda de ambas obrar \u201ccon la m\u00e1xima prudencia y cuidado\u201d, de donde a las aqu\u00ed demandantes correspond\u00eda \u201crealizar una inspecci\u00f3n minuciosa de la totalidad del terreno donde iban a operar, y tomar nota de sus particularidades, as\u00ed como de los distintos aspectos del asunto, antes de firmar el contrato\u201d y a Morrison Knudsen de \u201ccomprobar la capacidad t\u00e9cnica y econ\u00f3mica de las compa\u00f1\u00edas con las cuales contrat\u00f3\u201d. <\/p>\n
e) Que del alegato de conclusi\u00f3n presentado por Morrison Knudsen, el cual reproduce en parte, se desprende que ella \u201cestaba enterada antes de la firma (del subcontrato), o que por los menos se enter\u00f3 \u2018casi inmediatamente despu\u00e9s de su firma\u2019, de las posibilidades que le brindaba el consorcio\u201d y \u201cNo obstante, persever\u00f3 en su prop\u00f3sito\u201d, sin que sea admisible la justificaci\u00f3n que sobre el particular se\u00f1al\u00f3, de que al insistir en la ejecuci\u00f3n del contrato \u201cevitaba un mal mayor\u201d, pues el contrato \u201capenas comenzaba a ejecutarse\u201d y, por tanto, pod\u00eda \u201ccontratar con otra de las compa\u00f1\u00edas que hicieron ofertas\u201d o, simplemente, \u201cno adjudicar dicho contrato a las compa\u00f1\u00edas demandadas (sic)\u201d. <\/p>\n
f) Luego de advertir sobre el contenido de la cl\u00e1usula cuarta del subcontrato y que \u201cla equidad natural indica que lo normal y justo es que en un contrato ambas partes resulten beneficiadas o que los perjuicios se asuman en justa proporci\u00f3n\u201d, sostiene que en el sub lite \u201cEst\u00e1 probado\u2026, y lo han dicho las partes, que el contrato tuvo una sobreduraci\u00f3n de trece (13) meses, lo cual implic\u00f3 un sobre costo\u201d y, frente a tal inferencia, se pregunta \u201c\u00bfQui\u00e9n o qui\u00e9nes deben cargar con ese sobre costo?\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
g) Con miras a responder el anterior interrogante acota, en primer lugar, que el Juzgado tiene muy en claro que \u201cLa demora en la ejecuci\u00f3n de las obra ocurri\u00f3 por culpa mutua\u201d, porque el consorcio \u201cno contaba con los equipos adecuados para la realizaci\u00f3n de la obra, a la fecha de la celebraci\u00f3n del contrato, en el tiempo preestablecido\u201d y MKI \u201cconoc\u00eda esa situaci\u00f3n, y, no obstante, celebr\u00f3 el contrato, con las secuelas que eran previsibles\u201d, y, en segundo t\u00e9rmino, que \u201csi esto es as\u00ed, como lo afirma el despacho, el sobre-costo debe asumirse por ambas partes en igual proporci\u00f3n\u201d, conclusi\u00f3n que sustenta transcribiendo en parte a un autor nacional y el art\u00edculo 1983 del C\u00f3digo Civil y afirmando que \u201clos contratantes que obran con dejadez sufren las consecuencias desfavorables de su descuido\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
h) Pasa el a quo a establecer el quantum del \u201csobrecosto\u201d y para ello, de entrada, descarta la prueba pericial obrante en autos, \u201cdada la circunstancia de que la obra era uniforme, es decir, no ten\u00eda variaciones apreciables, pues, b\u00e1sicamente, se trataba de llevar tierra y agua al sitio de la obra, que eran unos terraplenes, o \u2026en t\u00e9rminos m\u00e1s claros, el cimiento o la base para la construcci\u00f3n de un tramo de la l\u00ednea f\u00e9rrea que va desde la Mina hasta Bah\u00eda Portete\u201d. En tal orden de ideas sigue a realizar sus propias cuentas, lo que hace en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cAs\u00ed las cosas, si la obra se contrat\u00f3 por la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS ($1.283.700.000.oo) y deb\u00eda ejecutarse en doscientos noventa y tres (293) d\u00edas, tenemos que el costo diario es igual a CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($4.381.228.66). Como la sobreduraci\u00f3n o el sobreplazo para la cumplida realizaci\u00f3n del contrato fue de trece (13) meses, ocurre que el mayor costo equivali\u00f3 a la suma de MIL SETECIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SIETE PESOS ($1.708.679.167.oo)\u201d. <\/p>\n
i) A continuaci\u00f3n se ocupa de definir la \u201cactualizaci\u00f3n\u201d de esa suma de dinero y, en consecuencia, recurre a dividir la misma por el valor que para el 15 de octubre de 1984 (mes en que efectivamente se termin\u00f3 la obra) ten\u00eda un UPAC ($843.93), obteniendo como resultado que el indicado valor del sobrecosto equival\u00eda a 2.024.669.305 UPAC. Tras observar que a la fecha de la sentencia un UPAC vale $5.105.22, concluye que \u201crealizada la actualizaci\u00f3n con base en ese valor, se obtiene la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS PESOS ($10.336.382.222) como precio del subrecosto\u201d y que, \u201ccomo se dijo arriba, dicho sobre costo han de asumirlo por iguales partes los contendientes\u2026Por tanto, debe reintegr\u00e1rseles a las compa\u00f1\u00edas demandantes la suma de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL CIENTO ONCE PESOS ($5.168.191.111), y as\u00ed se consignar\u00e1 en el fallo\u201d. <\/p>\n
En atenci\u00f3n a la solicitud de adici\u00f3n formulada por la demandada Morrison Knudsen, \u201cpara que por sentencia complementaria se pronuncie sobre dos de las tres excepciones de m\u00e9rito propuestas\u201d y \u201cpara que se decida\u2026el incidente de objeciones al dictamen pericial,\u2026\u201d, el Juzgado del conocimiento, en prove\u00eddo de 26 de noviembre de 1993 (fls. 85 a 90, c. \u201c2\u00ba volumen cuaderno principal folio 1 a 94\u201d), resolvi\u00f3 que \u201cNo prospera la excepci\u00f3n de m\u00e9rito de cumplimiento del contrato por la demandada MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY INC.\u201d; que \u201cNo prospera la excepci\u00f3n de m\u00e9rito consistente en el incumplimiento del contrato por parte de las sociedades demandantes (exceptio non adimpleti contractus)\u201d; y que \u201cNo se pronuncia el fallador acerca de los errores en que hayan podido incurrir los peritos\u201d. <\/p>\n
3.- Tal y como ya se registr\u00f3, ambas partes apelaron la sentencia de primer grado. <\/p>\n
3.1.- La inconformidad de las actoras, seg\u00fan la sustentaci\u00f3n que de la alzada hicieron ante el Tribunal (fls. 54 a 91, c. segunda instancia), est\u00e1 circunscrita a los siguientes aspectos: <\/p>\n
a) La conclusi\u00f3n del a quo consistente en que \u201cel consorcio contratista no contaba, al inicio de las obras, con los equipos requeridos para su realizaci\u00f3n\u201d y, por ende, que \u201ces igualmente responsable por la ocurrencia de los perjuicios, de modo que ambas partes deben compartir el peso de los mismos\u201d. Al respecto, en s\u00edntesis, sostiene que tales inferencias no tienen \u201casidero alguno en el acervo probatorio\u201d y que si bien es cierto que las actoras no verificaron la movilizaci\u00f3n estipulada en el subcontrato en el t\u00e9rmino all\u00ed previsto, ellas explicaron tal acontecer con \u201cla demora en que incurri\u00f3 MKI en suscribir el contrato, que dio lugar a que coincidiera la \u00e9poca de movilizaci\u00f3n prevista con las festividades de fin de a\u00f1o y con las restricciones de tr\u00e1nsito establecidas por el INTRA, as\u00ed como a la demora de la parte demandada en el pago del anticipo convenido, requerido para la movilizaci\u00f3n e instalaci\u00f3n del contratista en el sitio de las obras\u201d; sobre el particular citan las respuestas que dieron los peritos Pe\u00f1aranda y Casta\u00f1eda en la experticia que rindieron. <\/p>\n
b) Que la sentencia desatienda \u201ctodo lo referente a los incumplimientos de MKI que propuso la demanda\u201d, pues \u201cnada considera sobre la tardanza en el pago del anticipo contractual; nada considera sobre la demora en la entrega de las zonas de trabajo; no hace menci\u00f3n alguna a los cambios de dise\u00f1o del terrapl\u00e9n y en las condiciones de su ejecuci\u00f3n efectuados por MKI en \u00e9pocas avanzadas del desarrollo del contrato y no tiene en cuenta las efectos t\u00e9cnicos y econ\u00f3micos que sobre esta materia determinaron tanto el peritazgo rendido por los ingenieros QUINTERO Y ALVIS (Ver puntos 6.3.2, 6.3.3 y 7.4.3) como el rendido por los ingenieros PE\u00d1ARANDA y CASTA\u00d1EDA (Ver respuesta a las preguntas 4, 5, 6, 7 y 8 y sus correspondientes aclaraciones y complementaciones); hace caso omiso de la demora de MKI en la aprobaci\u00f3n de las fuentes de material de base e ignora los experticios t\u00e9cnicos que corroboran la inconsistencia y falta de justificaci\u00f3n de MKI en esta materia y sus nocivos efectos en el desarrollo de la obra (Peritazgo de los Doctores PE\u00d1ARANDA Y CASTA\u00d1EDA respuesta a las preguntas 9, 10 y 11 y sus correspondientes aclaraciones y complementaciones; peritazgo de los ingenieros QUINTERO Y ALVIS numeral 6.31). Tampoco tiene en cuenta los efectos del cambio de especificaciones hecho por MKI para el material de base, ni las demoras de MKI en la entrega de dise\u00f1os y suministros para obras de arte, ni las mayores distancias en el transporte de materiales para enrocados, etc. Todos los hechos anteriores imputables a responsabilidad de MKI representan la principal fundamentaci\u00f3n f\u00e1ctica de la demanda y encuentran muy amplio respaldo probatorio, documental y t\u00e9cnico en el expediente\u201d. <\/p>\n
c) \u201c\u2026el hecho de que la sentencia de primera instancia haya hecho caso omiso de las determinantes razones por la cuales hemos solicitado que los efectos de la sentencia alcancen solidariamente a INTERCOR y a CARBOCOL, quienes detentan el beneficio indebido resultante del no reconocimiento de los costos reales de la obra\u201d. Precisan, que el no hacer extensiva la condena a las mencionadas empresas determina que \u201cla ejecuci\u00f3n de la sentencia solo podr\u00eda intentarse frente a una compa\u00f1\u00eda extranjera de monstruosas dimensiones (MKI), pero que no desarrolla actualmente ninguna actividad en Colombia ni tiene activos en este pa\u00eds que aseguren el cumplimiento de la sentencia\u201d, lo que no acontece en relaci\u00f3n con INTERCOR y CARBOCOL. <\/p>\n
3.2.- Por su parte, Morrison Knudsen, al sustentar la apelaci\u00f3n, remite a su alegato de primera instancia y al escrito de objeciones al dictamen pericial que present\u00f3. En concreto, condensa su inconformidad en los siguientes puntos: <\/p>\n
a) La desestimaci\u00f3n de la excepci\u00f3n de \u201ccosa juzgada\u201d, en torno de la cual cuestiona que el a quo hubiese considerado, de un lado, que en el contrato de transacci\u00f3n celebrado por ella y las demandantes \u201cno se especificaron los puntos que el mismo abarcaba, por lo cual es imposible determinar qu\u00e9 se trans\u00f3\u201d, sobre lo que anota que era obligaci\u00f3n del juez interpretar el contrato con miras a desentra\u00f1ar sus alcances \u201csi ve\u00eda oscuridad o ambig\u00fcedad en aquello que constitu\u00eda las concesiones mutuas de las partes\u201d, y, de otro, que \u201cno logra entender\u2026que por cuarenta y pico de millones de pesos que se le iban a devolver estuviesen dispuestas (las demandantes) a renunciar a una demanda cuyo monto estimaron en la suma de Tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000)\u201d, como quiera que \u201clas concesiones rec\u00edprocas entre las partes son de la esencia misma del contrato de transacci\u00f3n, sin consideraci\u00f3n a la proporcionalidad que exista entre tales concesiones\u201d y, en consecuencia, \u201cNo le es dado entonces al juez, \u2018medir\u2019 las concesiones rec\u00edprocas de los contratantes, para negar la eficacia misma de la transacci\u00f3n, si esas concesiones no guardan la proporci\u00f3n que, a su juicio, sea la adecuada para que el contrato haya podido perfeccionarse\u201d, m\u00e1s cuando uno de los extremos de la comparaci\u00f3n que se efect\u00faa corresponde \u201ca la cantidad hipot\u00e9tica y desmesurada que unilateralmente se\u00f1alaron las demandantes como cuant\u00eda de su demanda\u201d. Sostiene, adicionalmente, que el a quo suplant\u00f3 la voluntad expresada por los contratantes y que no es objeto de este litigio la validez misma del contrato de transacci\u00f3n. <\/p>\n
b) El no ser cierto que MKI \u201cestaba enterada desde antes de la firma del subcontrato, de la incapacidad t\u00e9cnica y financiera del consorcio para ejecutarlo. Pero que, aun as\u00ed, acept\u00f3 celebrarlo\u201d, premisa en que se apoy\u00f3 el Juzgado del conocimiento para concluir que MKI deb\u00eda asumir en un 50% el mayor valor que implic\u00f3 la ejecuci\u00f3n de las obras contratadas. Tal planteamiento, agrega, ni siquiera se les ocurri\u00f3 hacerlo a las demandantes. Se\u00f1ala que muy por el contrario, Morrison Knudsen prob\u00f3 haber sido enga\u00f1ada por el consorcio respecto de sus posibilidades t\u00e9cnicas y financieras, pues 14 d\u00edas despu\u00e9s de la firma del subcontrato \u00e9ste \u201cle hizo saber que carec\u00eda de la maquinaria y equipos requeridos para ejecutar la obra, al solicitarle permiso para subcontratar esa maquinaria y equipos con un tercero\u201d. Puntualiza adem\u00e1s, que si la conclusi\u00f3n del sentenciador de primer grado fue la \u201cconcurrencia de culpas en la producci\u00f3n del sobrecosto\u2026lo l\u00f3gico habr\u00eda sido concluir con que ninguna de las partes deb\u00eda indemnizar a la otra, por sus correspondientes perjuicios\u201d, ya que ante tal concurrencia de culpas oper\u00f3 la \u201ccompensaci\u00f3n por los perjuicios que cada uno de los incumplidos le caus\u00f3 al otro\u201d y con tal base reprocha la decisi\u00f3n del a quo, por tratarse \u201cde una forma muy curiosa de aplicar la equidad\u201d. Finalmente advierte que para la recurrente (MKI) no era viable la imposici\u00f3n de la condena que se hizo, pues para ello era necesario que las actoras hubiesen cumplido sus obligaciones contractuales, lo que no hicieron, tal y como al tiempo el mismo fallo lo reconoce. <\/p>\n
c) Que en la sentencia apelada se hubiese dado un mismo significado y, por ende, una misma connotaci\u00f3n jur\u00eddica al hecho, a decir del propio fallo, de que MKI estuviese enterada \u201cantes de la firma (del subcontrato), o\u2026\u2018casi inmediatamente despu\u00e9s de su firma\u2019, de las posibilidades que le brindaba el consorcio\u201d y, de otro lado, que en ella se considerara tal conocimiento \u201ccomo un incumplimiento de contrato atribuible a MKI, que genera perjuicios en favor del Consorcio (aunque rebajados en un 50%)\u201d. Para la apelante, de admitir en gracia de discusi\u00f3n tal planteamiento, esa circunstancia \u201csolo podr\u00eda haber afectado una eventual reclamaci\u00f3n de MKI, para que se le indemnizara por los perjuicios que le ocasion\u00f3 la falta de esas maquinarias y equipos\u2026pero en manera alguna\u2026para que se ordene indemnizar al Consorcio, en raz\u00f3n del sobrecosto que le caus\u00f3 su propio incumplimiento. As\u00ed se trate del 50% de su valor\u201d. Pone igualmente de presente MKI, que \u201chubo otros incumplimientos del contrato por parte del Consorcio que tambi\u00e9n incidieron en proporci\u00f3n importante en la extensi\u00f3n del t\u00e9rmino pactado para su ejecuci\u00f3n. Como fue, entre otros, la sobreconstrucci\u00f3n del terrapl\u00e9n en m\u00e1s de 250.000 mts.3, con el consiguiente desperdicio de tiempo, de materiales y de equipo que ello represent\u00f3 (en su inobjetado dictamen, los peritos Quintero y Alvis estimaron en mes y medio el tiempo perdido en la construcci\u00f3n de ese sobreancho)\u201d y que \u201cla sentencia no se pronunci\u00f3 respecto de esos otros incumplimientos del contrato, en que incurri\u00f3 el Consorcio, pese a su detallado recuento\u2026\u201d, verificado tanto en los alegatos finales de primera instancia como en el escrito de objeci\u00f3n a uno de los dict\u00e1menes periciales rendidos en el proceso. <\/p>\n
d) El que el a quo no haya tenido en cuenta la orden de cambio No. 005 de 13 de febrero de 1984, por medio de la cual las partes, de com\u00fan acuerdo, convinieron en extender para el 1\u00ba de junio de 1984 la fecha de terminaci\u00f3n de la obra, y en la que expresamente indicaron que \u201cel precio y todos los t\u00e9rminos, convenios y condiciones del SUBCONTRATO arriba mencionado, permanecer\u00e1n vigentes, excepto aquellos expresamente modificados por esta y otras previas ORDENES DE CAMBIO, si hubieran\u201d. Tal alteraci\u00f3n contractual, en concepto de la apelante (MKI), descarta la causaci\u00f3n de cualquier sobrecosto hasta el 1\u00ba de junio de 1984, pues fue esa la fecha que los contratantes fijaron para la terminaci\u00f3n del trabajo, previendo, como ya se hizo notar, la inmodificaci\u00f3n del precio del contrato. <\/p>\n
Desde otro \u00e1ngulo, opina la recurrente (MKI), que si en la comentada orden de cambio se fij\u00f3 la indicada fecha para la conclusi\u00f3n de la obra contratada y en la sentencia se afirma que los trabajos terminaron efectivamente en octubre de 1984, lo propio era colegir \u201cque el Consorcio incumpli\u00f3 lo pactado en febrero 13 de 1984, respecto de tal finalizaci\u00f3n. Sin que pueda invocar ahora supuestos incumplimientos de MKI anteriores a esta fecha, sobre los cuales no hizo menci\u00f3n ni salvedad de ninguna clase al aceptar que entregar\u00eda las obras en junio 1\u00ba de 1984\u201d; que \u201cno existi\u00f3 incumplimiento del contrato por la extensi\u00f3n de su ejecuci\u00f3n entre septiembre 23\/83 y junio 1\u00ba\/84 (sin que deje de ser cierto que la obra no pudo terminarse en la fecha inicialmente pactada por culpa del Consorcio)\u201d; y que \u201cde haberse producido una extensi\u00f3n no contractual del t\u00e9rmino de ejecuci\u00f3n de las obras, que haya causado un sobrecosto, ello solo podr\u00eda haber ocurrido despu\u00e9s de junio 1\u00ba\/84. Porque hasta ese d\u00eda las partes se limitaron a cumplir con la modificaci\u00f3n que le hicieron al subcontrato, en cuanto al plazo para su terminaci\u00f3n\u201d. De ah\u00ed que tilde de erradas las afirmaciones del a quo atinentes a \u201cque los 13 meses de extensi\u00f3n de las obras, entre sept. 23\/83 y octubre de 1984, \u2018implica un incumplimiento del mismo, que ocurri\u00f3 por culpa mutua\u2019,\u2026\u201d y a que considerara \u201ccomo un sobrecosto sobre lo pactado, las labores ejecutadas entre esas dos fechas, condenando a MKI a pagar el 50% de su valor\u201d. En respaldo de lo aqu\u00ed expresado, la apelante cita y transcribe en parte el laudo arbitral proferido el 4 de julio de 1991 en el proceso de Germ\u00e1n Ot\u00e1lora y C\u00eda Ltda. y Parque Central Bavaria S.A. <\/p>\n
e) Que la comentada orden de cambio No. 005, por producir los efectos atr\u00e1s mencionados, \u201cdesvirt\u00faa tambi\u00e9n las razones aducidas por los peritos Pe\u00f1aranda y Casta\u00f1eda, para calcular el valor de las obras ejecutadas a partir de septiembre 23\/83\u201d, pues, sin duda, desconocieron que en ella, expresamente, se mantuvieron vigentes los t\u00e9rminos del subcontrato, salvo en lo tocante al plazo fijado para la conclusi\u00f3n de las obras, en especial el preci\u00f3 en \u00e9l convenido, quedando as\u00ed comprobada la objeci\u00f3n planteada en contra de dicha experticia. <\/p>\n
f) La abstenci\u00f3n del a quo a resolver la objeci\u00f3n que contra el dictamen pericial rendido por los se\u00f1ores Pe\u00f1aranda y Casta\u00f1eda la propia Morrison Knudsen formul\u00f3, so pretexto de \u201cque no necesitaba de dicho dictamen, ni de sus objeciones\u201d, con lo cual viol\u00f3, por una parte, \u201cel derecho de defensa de la demandada al desechar, sin valoraci\u00f3n alguna, el principal medio probatorio de que hizo uso\u2026\u201d con el prop\u00f3sito de acreditar \u201clos hechos en que se fundan las excepciones de m\u00e9rito de cumplimiento de la demandada, y de incumplimiento de las demandantes\u201d y, por otra, \u201cel debido proceso, al pretermitir la primera instancia respecto de tales objeciones\u201d. <\/p>\n
g) Los c\u00e1lculos matem\u00e1ticos efectuados para estimar el valor del sobrecosto, debido a las siguientes razones: (i) no tuvo en cuenta el a quo que los contratantes convinieron en prorrogar para el 1\u00ba de junio de 1984 la fecha de terminaci\u00f3n de las obras y, por ello, que las cuentas no pod\u00edan fundarse \u201cen una sobreduraci\u00f3n del contrato de 13 meses, entre septiembre 13\/83 y octubre 15\/84\u201d; (ii) consider\u00f3 impropiamente que el objeto del contrato era \u201cllevar tierra y agua al sitio de la obra\u201d y, por tanto, que se trataba de una obra uniforme en toda su extensi\u00f3n; (iii) porque, con tal base, tom\u00f3 la totalidad del valor estimado del contrato ($1.286.700.000.oo), sin diferenciar los costos directos de los indirectos y sin apreciar que los primeros \u201cdependen exclusivamente de las cantidades de obra a ejecutar, y no del tiempo de ejecuci\u00f3n de los trabajos\u201d, por lo que \u201cal existir una mayor duraci\u00f3n del contrato, como en este caso, los costos directos no se vieron afectados\u2026\u201d, y, en cuanto a los \u00faltimos (indirectos), que \u201cEn caso de que exista una mayor duraci\u00f3n del contrato, sobre lo pactado,\u2026solamente se causar\u00edan impactos en el rubro Administraci\u00f3n (17% del valor total del contrato)\u2026\u201d; (iv) y finalmente, porque \u201cEl valor m\u00e1ximo de sobrecosto que habr\u00eda que reconocerse al consorcio, siguiendo el razonamiento de la sentencia, y partiendo de una sobreduraci\u00f3n de 13 meses, ser\u00eda el siguiente: Valor del contrato para 293 d\u00edas = $1.283.700.000. Valor de la administraci\u00f3n para 293 d\u00edas (17%) = $218.229.000. Costo de administraci\u00f3n para 13 meses adicionales = $290.475.460 (390d \/ 293d x $218.2M). Valor actualizado de acuerdo a upacs = $1.757.184.994 (5105 \/ 843 x $290.5M). La parte del sobrecosto a cargo de MKI (50%) deber\u00eda ser = $878\u2019592.497\u201d. <\/p>\n
h) La actualizaci\u00f3n de la condena, como quiera que al autorizarse la misma se desconoci\u00f3 que \u201cla desvalorizaci\u00f3n monetaria, al igual que cualquier otro perjuicio indemnizable, debe quedar conectada a la mora del deudor\u201d, esto es, que \u201csolo se debe\u2026a partir de la constituci\u00f3n en mora del deudor\u201d. En el presente caso, \u201csolo habr\u00eda podido condenarse a MKI al pago de la desvalorizaci\u00f3n monetaria, a partir de su constituci\u00f3n en mora. Y no desde la ocurrencia de los perjuicios que supuestamente le caus\u00f3 a las demandantes, como se hizo en la sentencia\u201d. <\/p>\n
4.- Tr\u00e1tase aqu\u00ed, seg\u00fan puede establecerse, de un proceso de responsabilidad civil contractual, raz\u00f3n por la cual el acogimiento de la acci\u00f3n depende de la demostraci\u00f3n, en primer t\u00e9rmino, de la celebraci\u00f3n por las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convenci\u00f3n por la persona a quien se demanda; la producci\u00f3n para el actor de un da\u00f1o cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparaci\u00f3n se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado. <\/p>\n
5.- Ninguna duda ofrece la satisfacci\u00f3n en el sub lite de la primera de las antedichas condiciones, como quiera que del documento contenido en los anexos 4 y 5 del cuaderno No. 1 del expediente y de lo manifestado por las partes en sus diversas intervenciones se infiere la plena comprobaci\u00f3n de que entre las demandantes y Morrison Knudsen se celebr\u00f3 el 7 de diciembre de 1983 el subcontrato 5-CO-002, mediante el cual, en t\u00e9rminos generales, las actoras, all\u00ed denominadas la \u201cSUBCONTRATISTA\u201d, se comprometieron a realizar \u201ctodas las operaciones indispensables, accesorias e inherentes para el movimiento de tierras para la fase 2 del ferrocarril,\u2026\u201d, esto es, a construir \u201csobre el terreno existente hasta su nivelaci\u00f3n final (capa superior del material base) la parte correspondiente a la alineaci\u00f3n de la v\u00eda, entre la Abcisa 12+600 y la Abcisa 88+200\u201d con sujeci\u00f3n estricta \u201ca los planos y especificaciones del contrato\u201d (cl\u00e1usula primera, PARTE I \u201cEL ACUERDO\u201d; y cl\u00e1usula AO-1, PARTE IV \u201cALCANCE DE LA OBRA Y PLANOS\u201d), siendo de su cargo proporcionar \u201ctodas las plantas de construcci\u00f3n, herramientas, equipos, mano de obra, supervisi\u00f3n, servicios t\u00e9cnicos y profesionales, materiales, suministros, instalaciones temporales, art\u00edculos y la ejecuci\u00f3n de las operaciones para lo indicado a continuaci\u00f3n conforme a los planos y especificaciones\u201d (cl\u00e1usula primera, PARTE I \u201cEL ACUERDO\u201d; y cl\u00e1usula AO-2, PARTE IV \u201cALCANCE DE LA OBRA Y PLANOS\u201d) a cambio de un precio, que \u201cser\u00e1 el que resultare de multiplicar las cantidades reales de obra, por sus respectivos precios unitarios, m\u00e1s los precios por suma global (\u2018a precio alzado\u2019) y el valor que haya sido causado por concepto de los reajustes establecidos en la Cl\u00e1usula CE-11 de las CONDICIONES ESPECIALES\u201d estimado en \u201cla suma de Un Mil Doscientos Ochenta y Tres Millones Setecientos Mil Pesos 00\/100 m.l. ($1.283.700.000.oo), que resulta de multiplicar las cantidades estimadas de OBRA por sus respectivos precios unitarios, m\u00e1s los precios por suma global o precio alzado m\u00e1s un porcentaje destinado a cubrir imprevistos y obras complementarias, todos \u00e9stos, estipulados en el ANEXO A de la PARTE III-PRECIOS Y FORMULARIOS DEL SUBCONTRATO\u201d (cl\u00e1usula quinta, PARTE I \u201cEL ACUERDO\u201d), del cual la SUBCONTRATANTE (demandada) se comprometi\u00f3 a pagar un anticipo de $177.702.392.25 as\u00ed: \u201cel cincuenta por ciento (50%) del valor total\u2026dentro de los veinte (20) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la fecha de la firma del SUBCONTRATO, y en todo caso despu\u00e9s de cumplidos los requisitos de la Cl\u00e1usula CG-58 SEGUROS\u2026El cincuenta por ciento (50%) restante ser\u00e1 pagado dentro de los treinta (30) d\u00edas h\u00e1biles despu\u00e9s de efectuado el primer pago\u201d (cl\u00e1usula CE-3, PARTE II \u201cCONDICIONES ESPECIALES\u201d), oblig\u00e1ndose el consorcio actor \u201ca iniciar la ejecuci\u00f3n de la OBRA a partir de la fecha de la firma del SUBCONTRATO y a su ejecuci\u00f3n completa dentro de los doscientos noventa y tres (293) d\u00edas calendario contados a partir de esa misma fecha, n\u00famero de d\u00edas que incluye los treinta (30) d\u00edas calendario correspondientes a la movilizaci\u00f3n\u201d (cl\u00e1usula sexta, PARTE I \u201cEL ACUERDO\u201d). <\/p>\n
6.- Si los contratos legalmente celebrados \u201cson una ley para los contratantes\u201d (art. 1602 C.C.) y, por consiguiente, \u201cdeben ejecutarse de buena fe\u201d y \u201cobligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligaci\u00f3n, o que por ley pertenecen a ella\u201d (art. 1603 ib.), l\u00f3gico resulta que su incumplimiento injustificado est\u00e9 sancionado por la ley misma y que tal comportamiento, por ende, habilite al contratante inocente para solicitar, por una parte, se ordene su cumplimiento forzado o se disponga su resoluci\u00f3n y, por otra, cuando la infracci\u00f3n le ha ocasionado un da\u00f1o, que se le indemnice, reparaci\u00f3n que puede reclamar en forma accesoria a la petici\u00f3n de cumplimiento o resoluci\u00f3n o en forma directa, si lo anterior no es posible, como cuando el contrato ya ha sido ejecutado, tal y como acontece en el caso sub lite. <\/p>\n
Sobre el particular tiene dicho esta Sala de la Corte: \u201cEl contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las presta\u00adciones conveni\u00addas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o al pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo \u00e9stos \u00faltimos ya de manera principal (arts. 1610 y 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencial (arts. 1546 y 1818 del C.C.), los que se encaminan a propor\u00adcionar a la parte cumplida una satisfacci\u00f3n pecuniaria de los da\u00f1os ocasionados\u201d. (Sent. de14 de marzo de 1996, Exp. No. 4738, G.J. CCXL, p\u00e1g. 407). <\/p>\n
En consideraci\u00f3n a que el contrato base de esta acci\u00f3n corresponde, sin duda, a uno para la realizaci\u00f3n de una obra material, debe se\u00f1alarse que la reclamaci\u00f3n de perjuicios aqu\u00ed formulada, a m\u00e1s de encontrar sustento en los ya citados art\u00edculos 1610 y 1612 del C\u00f3digo Civil, tambi\u00e9n lo obtiene del art\u00edculo 2056 de la misma obra que, siendo especial a dicho tipo de contratos, a la letra dice: \u201cHabr\u00e1 lugar a reclamaci\u00f3n de perjuicios, seg\u00fan las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecuci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
7.- De las normas que se dejan invocadas, en especial de la \u00faltima en que se hace expresa remisi\u00f3n a las \u201creglas generales de los contratos\u201d, y del art\u00edculo 1615 del C\u00f3digo Civil, que establece que \u201cSe debe la indemnizaci\u00f3n de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligaci\u00f3n es de no hacer, desde el momento de la contravenci\u00f3n\u201d, se extracta que el factor determinante para que haya lugar al resarcimiento de los perjuicios provocados por no atenderse las obligaciones derivadas de uno de tales contratos es la \u201cmora\u201d en que haya incurrido el incumplido, la que, como ya lo tiene dicho esta Corporaci\u00f3n, es \u201cun incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jur\u00eddicas\u201d (negrillas fuera del texto), no pudi\u00e9ndosele confundir con cualquier clase de incumplimiento, ya que \u201cNo todo incumplimiento produce mora; pero s\u00ed toda mora supone un incumplimiento\u201d (Sent. de 7 de diciembre de 1982). A voces del art\u00edculo 1608 del C\u00f3digo Civil, el deudor est\u00e1 en \u201cmora\u201d, en trat\u00e1ndose de obligaciones positivas, cuando \u201cno ha cumplido la obligaci\u00f3n dentro del t\u00e9rmino estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora\u201d, o \u201cCuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla\u201d, o \u201cEn los dem\u00e1s casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor\u201d. <\/p>\n
Ahora bien, respecto de contratos bilaterales, por sobre todo de aquellos en que las obligaciones que surgen para los contratantes son m\u00faltiples, sucesivas e intercaladas, como ocurre con la convenci\u00f3n fuente de esta controversia, gran importancia tiene el mandato del art\u00edculo 1609 del C\u00f3digo Civil, conforme el cual \u201cninguno de los contratantes est\u00e1 en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos\u201d. Al respecto, la Corte en la sentencia atr\u00e1s citada puntualiz\u00f3: \u201cLos efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son otros. En consecuencia, lo que el art\u00edculo 1609 dice es que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno se podr\u00e1n predicar los efectos que surgen de la mora, \u00fanicamente se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento. \u00bfCu\u00e1les son los efectos de la mora? Tres, a saber: 1) Permite cobrar perjuicios (art\u00edculos 1610 y 1615 del C\u00f3digo Civil). 2) Hace exigible la cl\u00e1usula penal (arts. 1594 y 1595 del C\u00f3digo Civil). Y 3) Invierte el fen\u00f3meno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 y 1733). Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cl\u00e1usula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias espec\u00edficas sobre el riesgo sobreviniente. Eso, y nada m\u00e1s, pero tampoco nada menos, es lo que dice el art\u00edculo 1609\u2026 Cuando se trata de incumplimiento de ambos contratantes, la norma que debe aplicarse es el art\u00edculo 1609, seg\u00fan el cual ninguno est\u00e1 en mora, lo cual implica que de ninguno se puede predicar que deba perjuicios, toda vez que el art\u00edculo 1615 establece que \u2018se debe la indemnizaci\u00f3n de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora\u2026\u2019. Como ninguno est\u00e1 en mora, ninguno debe perjuicios. Igual debe predicarse seg\u00fan el art\u00edculo 1594 de la cl\u00e1usula penal\u201d. <\/p>\n
8.- Sentadas las bases generales anteriores, p\u00e1sase a ver si en el presente caso se encuentran acreditados a satisfacci\u00f3n los elementos se\u00f1alados como axiol\u00f3gicos de la acci\u00f3n intentada, para lo cual la Corte efectuar\u00e1 aparejadamente el estudio de los hechos planteados tanto por las actoras como por las demandadas, teniendo en cuenta el orden que sobre el particular trae la demanda y, en lo posible, la secuencia que correspond\u00eda al desarrollo mismo del contrato. <\/p>\n
8.1.- Un primer motivo de incumplimiento que las demandantes atribuyen a MKI refiere a que \u00e9sta desconoci\u00f3 la previsi\u00f3n contenida en la invitaci\u00f3n que hizo a las aqu\u00ed demandantes para participar en la licitaci\u00f3n privada que termin\u00f3 en la celebraci\u00f3n del mencionado subcontrato, consistente en que expedir\u00eda la correspondiente \u201corden de iniciaci\u00f3n de actividades de movilizaci\u00f3n \u2018en o antes del 20 de noviembre de 1982\u2019 (Addendum No. 2, CE-5)\u201d, ya que ello s\u00f3lo vino a cumplirse hasta el 7 de diciembre de 1982, fecha en que se suscribi\u00f3 la convenci\u00f3n, de donde, sostienen, Morrison Knudsen \u201centre el 20 de noviembre de 1982 y el 7 de diciembre del mismo a\u00f1o, se coloc\u00f3 en situaci\u00f3n de incumplimiento de sus obligaciones contractuales\u201d, provocando, habida cuenta de la expedici\u00f3n por el INTRA de la Resoluci\u00f3n 848 de 10 de diciembre de 1982 (que restring\u00eda el tr\u00e1nsito de maquinaria pesada por las carreteras del pa\u00eds entre el 24 de diciembre de 1982 y el 10 de enero de 1983), que las actoras no pudieran cumplir con el programa de movilizaci\u00f3n e instalaci\u00f3n previsto en el subcontrato para desarrollarse dentro de los 30 d\u00edas siguientes a la orden de iniciaci\u00f3n de labores y, consecuentemente, que el programa de trabajo, desde sus inicios, se retrasara. <\/p>\n
Si bien es verdad que en la \u201cINVITACION A PROPONENTES\u201d aparece estipulado que Morrison Knudsen impartir\u00eda la \u201corden de iniciaci\u00f3n de actividades de movilizaci\u00f3n \u2018en o antes del 20 de noviembre de 1982\u2019\u201d (cl\u00e1usula CE-5, fl. 136, c. 1, anexo 1), ello no permite aceptar que tal compromiso, en \u00faltimas, hubiese adquirido linaje contractual y que, por lo mismo, su no satisfacci\u00f3n haya significado o signifique incumplimiento por parte de MKI. Al respecto debe resaltarse, que la aludida previsi\u00f3n no fue reproducida en el subcontrato y que en \u00e9ste, en cl\u00e1usula de similar nomenclatura, se estableci\u00f3: \u201cEl SUBCONTRATISTA deber\u00e1 completar la Movilizaci\u00f3n dentro de los treinta (30) d\u00edas calendario despu\u00e9s de la firma del Subcontrato y deber\u00e1 terminar la obra dentro de los doscientos noventa y tres (293) d\u00edas calendario contados a partir de esa misma fecha\u201d (fl. 936, c. 1, anexo 4). <\/p>\n
As\u00ed las cosas, es lo propio entender que en el aspecto de que se trata, la \u201cinvitaci\u00f3n a proponentes\u201d qued\u00f3 sin ning\u00fan efecto por aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula cuarta del \u201cACUERDO\u201d, conforme la cual \u201cEste SUBCONTRATO constituir\u00e1 el acuerdo total entre las PARTES y reemplazar\u00e1 toda negociaci\u00f3n, representaci\u00f3n o acuerdo anteriores, relativos al mismo, as\u00ed sea hecho en forma verbal o escrita, incluyendo la Invitaci\u00f3n a Proponentes y la Propuesta del SUBCONTRATISTA, excepto en la medida en que se incorporen expresamente en el SUBCONTRATO\u201d (Negrillas fuera del texto. Fl. 936, c. 1, anexo 4. ). <\/p>\n
Surge claro, entonces, que no siendo obligaci\u00f3n de MKI librar la mencionada \u201corden de iniciaci\u00f3n de actividades\u201d, el hecho de no haber procedido a su expedici\u00f3n no se erige como un motivo v\u00e1lido de incumplimiento contractual y, adicionalmente, que la norma rectora de este preciso aspecto fue la consagrada en la cl\u00e1usula CE-5 del subcontrato, de donde es incuestionable que el t\u00e9rmino de 293 d\u00edas consagrado para la ejecuci\u00f3n del contrato, incluidos los 30 previstos para la primera fase de movilizaci\u00f3n e instalaci\u00f3n, deb\u00eda y debe contabilizarse a partir de la fecha de suscripci\u00f3n del subcontrato. <\/p>\n
8.2.- Una vez firmado el contrato, correspond\u00eda al consorcio subcontratista proceder a la ejecuci\u00f3n de la primera fase en \u00e9l prevista, esto es, a movilizar la maquinaria y los equipos necesarios para la realizaci\u00f3n de la obra y a verificar la instalaci\u00f3n de su personal en el lugar de la misma, para lo cual, se reitera, se previ\u00f3 el t\u00e9rmino de 30 d\u00edas, contados a partir de la suscripci\u00f3n del acuerdo de voluntades. Esa obligaci\u00f3n, seg\u00fan Morrison Knudsen, no fue cumplida por las demandantes, como quiera que ellas no dispon\u00edan de la maquinaria requerida para la ejecuci\u00f3n del contrato. <\/p>\n
Considerada la posici\u00f3n asumida por el consorcio actor que se dej\u00f3 compendiada en el punto precedente, seg\u00fan la cual \u00e9l no pudo cumplir con el programa de movilizaci\u00f3n por las razones que explica, las que se analizar\u00e1n m\u00e1s adelante, y valoradas en conjunto las cartas que remiti\u00f3 a MKI los d\u00edas 21 de diciembre de 1982, 18 de enero y 3 de marzo de 1983 (fls. 5, 16 y 46 a 48, c. 1, anexo 8), cabe, en principio, afirmar que, ciertamente, el consorcio constructor no realiz\u00f3 la fase de movilizaci\u00f3n e instalaci\u00f3n en la forma y t\u00e9rminos convenidos, ya que, en efecto, no dispon\u00eda de la maquinaria materia de la propuesta que present\u00f3 en el proceso licitatorio por virtud del cual se le adjudic\u00f3 el subcontrato en cuesti\u00f3n. <\/p>\n
Es por dem\u00e1s diciente que en la primera de las relacionadas comunicaciones, con el argumento de que el consorcio \u201chab\u00eda dise\u00f1ado dentro del equipo total, que una parte de \u00e9ste ser\u00eda importado de los Estados Unidos de Am\u00e9rica, y el cual inclu\u00eda entre otras m\u00e1quinas un Holland Loader\u201d y de que \u201cpara la importaci\u00f3n de este equipo no ha sido f\u00e1cil y r\u00e1pido obtener las respectivas licencias de importaci\u00f3n\u2026\u201d, anunciara, con miras a cumplir el plazo fijado en el contrato, de un lado, que hab\u00eda entrado \u201cen negociaciones con la firma Conciviles (\u2026) para obtener el equipo detallado en la carta que se adjunta y que b\u00e1sicamente consiste en: -12 Mototraillas Caterpillar, Modelo 651 B\u2026 -4 Tractores Caterpillar, Modelo DD9 G\u2026 -3 rodillos pata de cabra Caterpillar, Modelo 825 B\u2026 -2 Motoniveladoras Caterpillar, Modelo 16G\u201d y, de otro, que \u201cEl resto del equipo esta listo para su despacho\u201d, solicitando, en consecuencia, autorizaci\u00f3n para suscribir con la mencionada firma el correspondiente subcontrato; igualmente, que en la segunda de las aludidas misivas, despu\u00e9s de relacionar la Resoluci\u00f3n 848 de 10 de diciembre de 1982 del INTRA, se\u00f1alara que \u201cEsta Resoluci\u00f3n ha afectado nuestro programa inicial de movilizaci\u00f3n, y es as\u00ed como solo hasta el pasado 11 de Enero\/83 se dio comienzo al transporte del equipo pesado para la ejecuci\u00f3n del Subcontrato No. 5-CO-002. Sin embargo, por nuestra parte estamos haciendo el mayor esfuerzo con el objeto de reducir al m\u00ednimo la incidencia que dicha Resoluci\u00f3n tenga sobre el programa de trabajo sometido a la consideraci\u00f3n de Uds., de tal forma que esperamos recuperar el tiempo perdido a finales del pr\u00f3ximo mes de Febrero\u201d; y, por \u00faltimo, que en la carta de 3 de marzo de 1983, luego de relacionar todas las incidencias afectantes del proceso de movilizaci\u00f3n, precisara que \u201cLas nuevas complicaciones, que hicieron necesarios dos remolques m\u00e1s de Conciviles y la consecuci\u00f3n de 12 agentes de la Polic\u00eda Vial, se tradujeron en que el transporte del equipo solamente pudo iniciarse el pasado lunes 21 de los corrientes a las 6 a.m. en Rionegro. A la fecha el traslado de las m\u00e1quinas se cumple en condiciones normales\u2026As\u00ed mismo podemos confirmarles que el traslado de los tractores duales, complemento indispensable de las mototraillas tambi\u00e9n fue iniciado el pasado martes 21 de febrero desde el taller central de Conciviles en Cali\u2026Parte del equipo anteriormente mencionado (5 Mototraillas y un Bulldozer dual) ha llegado ya a Uribia y se espera que el resto de la maquinaria llegue antes de 10 d\u00edas a partir de la fecha. Queda pendiente tan s\u00f3lo la aprobaci\u00f3n de los registros de importaci\u00f3n por parte del INCOMEX para proceder a la nacionalizaci\u00f3n del equipo, lo cual es requisito b\u00e1sico para que la maquinaria comience a trabajar de acuerdo a las leyes colombianas\u201d. <\/p>\n
Es paladino, entonces, que las aqu\u00ed demandantes a la fecha de suscripci\u00f3n del contrato en menci\u00f3n e, incluso, al 21 de diciembre de 1982, no dispon\u00edan de la totalidad de la maquinaria requerida para la realizaci\u00f3n de la obra a ellas adjudicada, raz\u00f3n por la cual en esa fecha, seg\u00fan se vio, solicitaron autorizaci\u00f3n a MKI para subcontratar con \u201cConciviles\u201d la consecuci\u00f3n de buena parte de la misma, y que la fase de movilizaci\u00f3n, conforme el t\u00e9rmino de 10 d\u00edas que se indica en la parte final de la carta de 3 de marzo de 1983, solo pudo concluirse a mediados de ese mes, esto es, m\u00e1s que vencidos los 30 d\u00edas fijados en la cl\u00e1usula CE-5 del subcontrato para su verificaci\u00f3n. <\/p>\n
Las demandadas intentan justificar su incumplimiento en la supuesta mora de Morrison Knudsen en impartir la orden de iniciaci\u00f3n de trabajos, argumento ya desvirtuado; en el proferimiento por parte del INTRA de la Resoluci\u00f3n 848 de 10 de diciembre de 1982, que prohib\u00eda el tr\u00e1nsito de maquinaria pesada por la carreteras del pa\u00eds los \u00faltimos d\u00edas del citado a\u00f1o y los primeros del siguiente, y en el no pago oportuno por parte de la subcontratante del anticipo estipulado. <\/p>\n
En lo que hace a la expedici\u00f3n de la memorada resoluci\u00f3n, apr\u00e9ciase que mediante ella se prohibi\u00f3 \u201cel tr\u00e1nsito de veh\u00edculos con exceso de dimensiones y cargas especiales en las carreteras del pa\u00eds durante los d\u00edas comprendidos: Del 24 al 27 de Diciembre de 1.982\u2026Del 31 de Diciembre de 1.982 al 3 de Enero de 1983 y\u2026Del 5 al 10 de Enero de 1983\u201d (fls. 20 a 21, c. 2, \u201cfolios 1 al 318\u201d \u201cPRUEBAS PARTE DEMANDANTE # 1\u201d). Siendo ello as\u00ed y teni\u00e9ndose en cuenta que su proferimiento tuvo lugar el 10 de diciembre de 1982, lo que significa que el consorcio desde esta fecha sab\u00eda que en los d\u00edas contemplados por la Resoluci\u00f3n no pod\u00eda realizar la transportaci\u00f3n de maquinaria pesada, no se encuentra admisible que esa determinaci\u00f3n administrativa haya sido la real causa para que el consorcio solo diera inicio a la movilizaci\u00f3n hasta el 11 de enero de 1983, como expresamente lo reconoce en su misiva de 18 de enero de ese a\u00f1o, pues ninguna circunstancia aparece aqu\u00ed acreditada que explique el porqu\u00e9 entre el 8 y el 23 de diciembre de 1982 (per\u00edodo transcurrido entre el d\u00eda siguiente de la firma del subcontrato y el anterior al momento de regir la comentada prohibici\u00f3n), el 28 y el 30 de ese mismo mes y el 4 de enero de 1983 (d\u00edas en que no oper\u00f3 la restricci\u00f3n del tr\u00e1nsito) no se gestion\u00f3 la misma. Es que, aplicadas las reglas de la l\u00f3gica com\u00fan y de la experiencia, era de esperarse que habiendo empezado a correr el t\u00e9rmino de 30 d\u00edas consagrado para la movilizaci\u00f3n el 8 de diciembre de 1982 y conoci\u00e9ndose desde el 10 de ese mes que a partir del 24 siguiente entraba en vigencia la limitaci\u00f3n impuesta en la memorada Resoluci\u00f3n, las actoras, si hubiesen tenido a disposici\u00f3n la maquinaria y equipos que deb\u00edan trasladar a la Guajira, aprovecharan al m\u00e1ximo los d\u00edas faltantes para el inicio de la prohibici\u00f3n del tr\u00e1nsito y, desde ese momento, previeran, adicionalmente, la mejor utilizaci\u00f3n de los d\u00edas intermedios a los de la restricci\u00f3n. <\/p>\n
Ahora bien, la vigencia del acto administrativo que se comenta nada tuvo que ver con el hecho de que s\u00f3lo hasta el 21 de febrero de 1983 se iniciara la movilizaci\u00f3n de las 12 mototraillas a que se hace referencia en la carta de 3 de marzo de ese a\u00f1o, y que, seg\u00fan all\u00ed mismo se indica, \u201cconstituyen junto con los tractores sobre orugas duales CAT DD9-G, la columna vertebral del equipo dise\u00f1ado para ejecutar los trabajos\u201d. Que el traslado de esta maquinaria empezara en la anotada fecha, seg\u00fan se desprende de esa misma comunicaci\u00f3n, obedeci\u00f3 a que s\u00f3lo hasta el 4 de enero de 1983 se elev\u00f3 la solicitud para obtener el permiso respectivo para su transportaci\u00f3n; a que tal petici\u00f3n se diligenci\u00f3 en un formato inapropiado; a que la nueva solicitud se radic\u00f3 el 14 de enero de ese a\u00f1o; y a que expedida el 19 de enero siguiente la Resoluci\u00f3n 363 de 1983, en que se conced\u00eda el permiso, el procedimiento para cumplir con las exigencias impuestas por el Ministerio de Obras P\u00fablicas se llev\u00f3 mucho tiempo. <\/p>\n
Aun cuando lo tocante al no pago del anticipo por parte de MKI al consorcio ser\u00e1 el tema a tratar en el punto siguiente, baste aqu\u00ed adelantar que como tal circunstancia no es constitutiva de \u201cmora\u201d imputable a la citada empresa y, por tanto, no se erige como factor determinante del incumplimiento atribuido a las demandantes, la Corte concluye, de un lado, que las actoras, en forma injustificada, no cumplieron oportunamente con la fase de movilizaci\u00f3n prevista en el subcontrato; de otro, que tal incumplimiento obedeci\u00f3 principalmente al hecho de no disponer ellas de la maquinaria y del equipo requerido para la realizaci\u00f3n de la obra contratada y a la desidia con que actu\u00f3; y, finalmente, que ese proceder anticontractual del consorcio implic\u00f3, necesariamente, el retraso desde un principio del plan de trabajo, lo menos, en 63 d\u00edas, que corresponden a la sumatoria del tiempo estimado por las mismas demandantes en los numerales 2\u00ba y 3\u00ba de su comunicaci\u00f3n de 26 de septiembre de 1983 (fl. 190, c. 1, anexo 8). <\/p>\n
No obstante que el incumplimiento contractual aqu\u00ed detectado, atribuible exclusivamente a las demandantes, ser\u00eda suficiente para desestimar sus pretensiones resarcitorias, como quiera que tal comportamiento liber\u00f3 a Morrison Knudsen de cumplir las obligaciones a su cargo derivadas de la convenci\u00f3n base del presente conflicto (art. 1609 del C.C.), la Corte continuar\u00e1 con el estudio del desenvolvimiento contractual, en raz\u00f3n a la proyecci\u00f3n que esa insatisfacci\u00f3n de los deberes adquiridos por las actoras tuvo en las etapas subsiguientes de la obra. <\/p>\n
8.3.- Expresan las demandantes en el libelo introductorio, que Morrison Knudsen no cumpli\u00f3 la obligaci\u00f3n a su cargo de pagarles el anticipo convenido ($177.702.392.25) en las fechas acordadas, esto es, el 50% antes del 31 de diciembre de 1982 y 50% restante antes del 7 de febrero de 1983, pues \u201cdemor\u00f3 la entrega del primer contado\u2026hasta el d\u00eda 25 de enero de 1982 y solamente entreg\u00f3 el segundo contado el d\u00eda 11 de abril\u201d. MKI respondi\u00f3 al respecto, que \u201cSon ciertas las fechas en que deb\u00edan pagarse los anticipos y las fechas en que efectivamente se pagaron\u201d y que ello obedeci\u00f3, precisamente, al incumplimiento contractual en que hab\u00eda incurrido previamente el consorcio, al no disponer de la maquinaria necesaria para la realizaci\u00f3n de la obra al momento en que deb\u00eda iniciarse la ejecuci\u00f3n del contrato, y m\u00e1s concretamente su primera fase (movilizaci\u00f3n). <\/p>\n
Debe, entonces, admitirse aqu\u00ed, por ser cuesti\u00f3n confesada por la subcontratante, que ella no realiz\u00f3 el pago del anticipo en las fechas estipuladas; con todo y ello ser as\u00ed, estando ya establecido que de antes al momento en que deb\u00eda verificarse el pago del primer contado (31 de diciembre de 1982) el consorcio no hab\u00eda dado inicio a la movilizaci\u00f3n de la maquinaria indispensable para la realizaci\u00f3n de la obra, por no disponer de ella, lo que solo vino a hacer el 11 de enero de 1983, fluye, como ya se advirti\u00f3, que MKI no estaba obligada a cumplir lo de su cargo en la medida que el consorcio, previamente, no hab\u00eda atendido en debida forma sus obligaciones contractuales. <\/p>\n
Ha de observarse adicionalmente, que el pago extempor\u00e1neo del anticipo fue cuesti\u00f3n consentida por el consorcio, ya que en la cl\u00e1usula sexta del subcontrato que suscribi\u00f3 con \u201cConciviles\u201d se previ\u00f3: \u201cSEXTA. ANTICIPO. Teniendo en cuenta que M.K.I. entregar\u00e1 al CONSORCIO la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($167.270.298.34) M\/CTE. a manera de anticipo, el CONSORCIO entregar\u00e1 a CONCIVILES, tambi\u00e9n a manera de anticipo, la cantidad de OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS CON DIEZ Y SIETE CENTAVOS ($83\u2019635.149.17)\u2026.El CONSORCIO se obliga a hacer entrega a CONCIVILES del cincuenta por ciento (50%) del valor del anticipo inmediatamente despu\u00e9s de que lo reciba de M.K.I. y una vez M.K.I. apruebe la cuenta correspondiente; el cincuenta por ciento (50%) restante lo entregar\u00e1 el CONSORCIO a CONCIVILES inmediatamente despu\u00e9s de que lo reciba de M.K.I. y una vez M.K.I. apruebe la cuenta correspondiente\u201d (folios16 a 30, cuaderno 1-20). <\/p>\n
Se entiende, pues, que el consorcio, consciente como estaba de que el anticipo, sujeto al cumplimiento de la fase de movilizaci\u00f3n, no hab\u00eda sido cancelado como originariamente se consagr\u00f3, acept\u00f3 que una vez celebrado el subcontrato con \u201cConciviles\u201d podr\u00eda diligenciar frente a Morrison Knudsen las respectivas cuentas de cobro a fin de obtener su cancelaci\u00f3n para, a su turno, pagar a su subcontratista el anticipo a que estaba obligado. <\/p>\n
Aunadas las circunstancias puestas aqu\u00ed de presente se colige, por tanto, que la no cancelaci\u00f3n del anticipo estipulado en la cl\u00e1usula CE-13 del subcontrato 5-CO-002 en los precisos t\u00e9rminos all\u00ed fijados, no es cuesti\u00f3n indicativa de que MKI haya incurrido en \u201cmora\u201d contractual y, menos, armonizando con lo expuesto en el punto anterior, que esa eventualidad haya sido la determinante del incumplimiento de las demandantes en lo que hace a la fase de movilizaci\u00f3n, sino, por el contrario, uno de los efectos que tal conducta omisiva de las actoras provoc\u00f3. <\/p>\n
8.4.- Se quejan las demandantes de que Morrison Knudsen no les hizo entrega oportuna de las zonas de trabajo, argumentando que desde el inicio de la ejecuci\u00f3n del contrato los ind\u00edgenas de la regi\u00f3n, en reiteradas y sucesivas ocasiones, perturbaron sus actividades, provocando, en algunas de las veces, la par\u00e1lisis de las labores que estaban realizando. <\/p>\n
En los contratos para la realizaci\u00f3n de una obra civil, como el que dio origen a esta controversia, una cosa es la obligaci\u00f3n que surge para quien la encarga de entregar al art\u00edfice el terreno donde ha de levantarse la misma y otra bien distinta la de garantizarle a \u00e9ste el uso y disposici\u00f3n del predio para los fines de la ejecuci\u00f3n del respectivo contrato. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, es lo primero observar que si, como las propias demandantes lo expresan, las actividades de los ind\u00edgenas de la zona lograron paralizar los trabajos que las actoras estaban adelantando en desarrollo del contrato, forzoso es colegir que el consorcio, para cuando se presentaron las mismas, se encontraba posicionado en el terreno donde deb\u00eda desarrollarse la obra, al punto que, se reitera, hab\u00eda dado inicio a la ejecuci\u00f3n del subcontrato, y que, por ende, no puede hablarse de que MKI incumpli\u00f3 su deber contractual de entregar a las demandantes las zonas de trabajo. <\/p>\n
Que los ind\u00edgenas de la regi\u00f3n intentaron torpedear la construcci\u00f3n del ferrocarril y que fueron m\u00faltiples los problemas de inseguridad que enfrent\u00f3 el consorcio, es cuesti\u00f3n, de un lado, comprobada con sendas comunicaciones cruzadas entre las partes (misivas de folios 18, 27, 32, 45, 59, 106, 111, 115, 116, 187 del cuaderno 1, anexo 8; 3, 8, 32, 41, 139 del cuaderno 1, anexo 9), con la aceptaci\u00f3n que del hecho hizo MKI en el escrito de respuesta a la demanda y en otras de sus intervenciones procesales, aunque, valga acotarlo, minimizando sus efectos en el atraso de la obra, y con las declaraciones rendidas por los se\u00f1ores Jaime Potes S\u00e1nchez y Domingo J\u00e1come Salazar dentro de la inspecci\u00f3n judicial practicada al sitio de la obra (fls. 92 a 101 del cuaderno 2, \u201cPRUEBAS PARTE DEMANDANTE No. 1\u201d) y, de otro, totalmente diferente al deber contractual que reca\u00eda en MKI de entregar al consorcio constructor las zonas de trabajo donde deb\u00eda realizase la obra. <\/p>\n
Con tal comprensi\u00f3n de las cosas advi\u00e9rtese, lo primero, que el indicado estado de inseguridad no fue provocado por Morrison Knudsen, sino por terceros (los ind\u00edgenas de la regi\u00f3n), y que no fue obligaci\u00f3n contractual de la mencionada subcontratante brindar protecci\u00f3n a los bienes y\/o al personal del consorcio y, lo segundo, que de las comunicaciones atr\u00e1s relacionadas se infiere que MKI atendi\u00f3 cada petici\u00f3n que el consorcio hizo concerniente con el bloqueo de los lugare\u00f1os, al punto que nombr\u00f3 una comisi\u00f3n encargada de dialogar con ellos si sus reclamaciones estaban fundadas en la circunstancia de no hab\u00e9rseles pagado el valor de las tierras adquiridas para el desarrollo del proyecto. <\/p>\n
En s\u00edntesis, no se aprecia aqu\u00ed que la demandada hubiese desarrollado conductas tipificadoras de incumplimiento contractual. <\/p>\n
Adem\u00e1s, ha de tenerse en cuenta que la interrupci\u00f3n de labores ocasionada por la circunstancia que se comenta, por mucho, comprendi\u00f3 el t\u00e9rmino de 15 d\u00edas, que fue el lapso aceptado como tal por las propias demandantes en su comunicaci\u00f3n de 24 de julio de 1984, visible a folios 2696 a 2701 del \u201cCUADERNO No. 1 FOLIOS 2665 A 2923\u201d, al estimar que \u201cpor este motivo el programa de obra se vio afectado aproximadamente en 15 d\u00edas\u201d, y, por lo mismo, frente a la magnitud de la obra contratada, debe catalogarse como m\u00ednima, no pudi\u00e9ndose dejar de lado que para MKI el atraso provocado por la oposici\u00f3n de los ind\u00edgenas s\u00f3lo comprendi\u00f3 un total de 5 y 1\/2 d\u00edas (punto 3.3 de la respuesta a los hechos de la demanda dada por MKI en su escrito de contestaci\u00f3n al libelo introductorio). <\/p>\n
8.5.- Establecido que fueron las demandantes quienes no ejecutaron la fase de movilizaci\u00f3n prevista en el subcontrato y, de otra parte, desvirtuada la mora contractual atribuida a Morrison Knudsen con base en los factores hasta aqu\u00ed analizados, pierde toda fuerza la reclamaci\u00f3n de perjuicios que con respaldo en ellos hicieron las demandantes en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEl incumplimiento de MORRISON KNUDSEN en la oportunidad para impartir la orden de iniciaci\u00f3n, en el pago del anticipo y en la entrega de zonas determin\u00f3 que las obras, en lugar de poder ser finalizadas en el mes de septiembre de 1983 debieran desplazarse hasta el mes de enero de 1984 y, por tanto irrog\u00f3 al Consorcio el perjuicio consistente en tener que mantener durante cuatro meses m\u00e1s su organizaci\u00f3n, equipo y personal para la ejecuci\u00f3n de la misma obra, as\u00ed como el costo financiero derivado de un deficit permanente y progresivo en sus flujos de fondos\u201d (hecho 3.4.). <\/p>\n
8.6.- A decir de las propias demandantes, inmediatamente concluida la fase de movilizaci\u00f3n deb\u00eda darse comienzo a la construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n, aspecto este de la obra que \u201ctanto por su naturaleza como por su valor\u201d era \u201cla m\u00e1s importante actividad comprendida dentro del objeto del subcontrato\u201d, al grado que representaba aproximadamente \u201cla tercera parte del precio estimado de la obra, y constitu\u00eda, junto con la colocaci\u00f3n del material de base, la raz\u00f3n de ser de todas las dem\u00e1s actividades\u201d (hecho 3.5.). <\/p>\n
Ya, en lo que hace a esta etapa del contrato (construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n), las actoras centran sus reclamos en los siguientes puntos: que la subcontratante hizo varios cambios sustanciales al dise\u00f1o del terrapl\u00e9n, especialmente en lo relacionado con la rasante del mismo, que s\u00f3lo defini\u00f3 el 27 de julio de 1983, y con la profundidad de las \u201ccajas\u201d, los cuales implicaron un incremento superior al 25% en las cantidades estimadas de obra y una extensi\u00f3n del programa en m\u00e1s de dos meses y medio; que el mencionado incremento del terrapl\u00e9n supuso, necesariamente, la obtenci\u00f3n de una mayor cantidad de material de las zonas de pr\u00e9stamo, para lo cual, como MKI se neg\u00f3 a reconocer el costo de un mayor descapote de las mismas, el consorcio se vio obligado a realizar una excavaci\u00f3n m\u00e1s profunda de ellas, situaci\u00f3n que \u201crepresent\u00f3 un cambio en las condiciones para la ejecuci\u00f3n del terrapl\u00e9n, pues los equipos dedicados por el Consorcio para dicha labor (Tra\u00edllas) disminuyeron su rendimiento al tener que sobreponer mayores pendientes en las zonas de pr\u00e9stamo y en las rampas de acceso a un terrapl\u00e9n cuya altura promedio se hab\u00eda incrementado\u201d y la \u201cnecesidad de extender el per\u00edodo de trabajos en m\u00e1s de 30 d\u00edas\u201d; que como las condiciones para la obtenci\u00f3n de agua fueron diversas a las que el consorcio previ\u00f3 en raz\u00f3n de los informes que al respecto le dio MKI y, por lo mismo, se hizo necesaria la habilitaci\u00f3n y\/o construcci\u00f3n de pozos profundos y su transportaci\u00f3n desde el mar, \u201cel efecto del cambio de condiciones narrado fue la demora obligada de las obras en espera de los carrotanques que ven\u00edan del mar y la consecuente disminuci\u00f3n del rendimiento de los trabajos\u201d que \u201crepresentaron un incremento de mes y medio en el tiempo de ejecuci\u00f3n del terrapl\u00e9n\u201d; que se requiri\u00f3 una mayor profundidad de descapote de las zonas de pr\u00e9stamo, la cual, si bien es cierto fue pagada por Morrison Knudsen, signific\u00f3, sin que ello se reconociera, retraso en el programa de m\u00e1s de 3 semanas, pues ocasion\u00f3 \u201cuna disminuci\u00f3n de rendimiento que puede calcularse en un 6% para el sector K. 88+200 \u2013 K. 39+600 y en un 8% para el sector k. 39+600 \u2013 K. 12+600\u201d; que en el sector comprendido entre los kil\u00f3metros 30 y 34, como los materiales de pr\u00e9stamo no eran aptos para la construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n, se hizo necesario el acarreo de material arcilloso desde zonas de pr\u00e9stamo distantes del lugar del trabajo, actividad esta que, como en el caso anterior, si bien fue remunerada por MKI, provoc\u00f3 el retardo de la obra \u201cen casi dos semanas\u201d, lo que no reconoci\u00f3 la subcontratante; que entre los meses de mayo y junio de 1983 Morrison Knudsen orden\u00f3 al consorcio la realizaci\u00f3n de unos trabajos \u201cque no formaban parte del objeto contractual\u201d y que implicaron el traslado de alguna maquinaria de la zona norte de la obra a la zona sur, los cuales fueron pagados y tuvieron \u201cel efecto de disminuir el rendimiento en la construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n, con inevitables consecuencias en el programa de trabajo\u201d. <\/p>\n
En suma, concluyen las demandantes, \u201cCada uno de los cambios de condiciones atr\u00e1s se\u00f1alados produjo un efecto negativo en el Programa de Trabajo, vale decir, disminuy\u00f3 los rendimientos del Consorcio en la construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n y lo oblig\u00f3, consecuentemente, a una mayor permanencia de su organizaci\u00f3n, equipo de construcci\u00f3n y personal en el sitio de la obra\u2026hasta el mes de julio de 1984\u201d. <\/p>\n
Es indiscutible que MKI dispuso modificaciones t\u00e9cnicas al proyecto, algunas de ellas concernientes con la construcci\u00f3n de terrapl\u00e9n, especialmente en lo tocante a la rasante del mismo, y que orden\u00f3 al consorcio la realizaci\u00f3n de trabajos adicionales. As\u00ed lo acepta la propia demandada al contestar la demanda, pero precisando, de un lado, que ten\u00eda facultad contractual para ello y, de otro, que las modificaciones que se hicieron lo fueron antes de que el consorcio estuviera listo para \u201cla iniciaci\u00f3n efectiva de las labores en el campo\u201d. Sobre el particular, son tambi\u00e9n demostrativas las comunicaciones visibles a folios 89, 91, 112, 128, 175, 176 del cuaderno 1, anexo 8, y las declaraciones de los se\u00f1ores Potes S\u00e1nchez y J\u00e1come Salazar. <\/p>\n
Tomando como punto de partida la plena demostraci\u00f3n en el proceso de las circunstancias ahora referidas, es de verse que ellas, por consistir en determinaciones que adopt\u00f3 Morrison Knudsen para ajustar el proyecto inicialmente dise\u00f1ado a las condiciones reales de la obra y para asegurarla, lo que no s\u00f3lo estaba permitido en el subcontrato mismo (cl\u00e1usulas CG-27, CG-28 y CG-48) sino que era de la naturaleza de tal pacto de voluntades, m\u00e1s cuando \u00e9l tuvo por fin la confecci\u00f3n de una obra material de la envergadura y complejidad como la realizada, no pueden en forma alguna mirarse como motivo de incumplimiento contractual por parte de MKI. Ostensible es que la subcontratante pod\u00eda y deb\u00eda a lo largo de la ejecuci\u00f3n del contrato introducir tales ajustes o disponer la realizaci\u00f3n de trabajos adicionales para asegurar el resultado de la obra misma, sin que de tal proceder pueda inferirse que Morrison Knudsen se sustrajo a los deberes para ella derivados de la tantas veces mencionada convenci\u00f3n, pues, muy por el contrario, actuaciones de ese linaje corresponden a la materializaci\u00f3n de facultades y posibilidades que el propio contrato otorgaba a quien encarg\u00f3 la obra. Advi\u00e9rtese, adicionalmente, que las actoras reconocen que MKI pag\u00f3 esos trabajos, lo que se constata con las ordenes de cambio Nos. 001 de 4 de mayo de 1983, 007 de 7 de abril de 1984, 008 de 28 de junio de 1984, 010 de 14 de mayo de 1984, 011 de 30 de mayo de 1984, 012 de 19 de julio de 1984, 013 de 28 de agosto de 1984, 015 de 29 de septiembre de 1984, 018 de 6 de marzo de 1985 (todas obrantes en el cuaderno 1, anexo 17). <\/p>\n
Si ello fue as\u00ed y, de otra parte, los contratantes estipularon que \u201cEs responsabilidad exclusiva del SUBCONTRATISTA, el deber de informarse sobre la naturaleza de la OBRA, la localizaci\u00f3n y peculiaridades del SITIO DE LA OBRA, las condiciones generales y locales, y sobre cualquier otro asunto o aspecto que pueda afectar la OBRA objeto del SUBCONTRATO y especialmente, pero sin limitarse, a circunstancias tales como las que a continuaci\u00f3n se enumeran:\u2026condiciones clim\u00e1ticas, mareas y estaciones; hidrolog\u00eda y condiciones de los r\u00edos; condiciones f\u00edsicas del SITIO DE LA OBRA y del \u00e1rea del PROYECTO en general; topograf\u00eda y materiales que se encuentra en el suelo y subsuelo; y la naturaleza y cantidad de equipos, instalaciones y apoyo log\u00edstico necesarios con anterioridad y durante la ejecuci\u00f3n del SUBCONTRATO o los costos relacionados con dicha ejecuci\u00f3n. Los errores u omisiones del SUBCONTRATISTA en el cumplimiento de este deber, no lo exoneran de su responsabilidad de evaluar debida y adecuadamente las dificultades y los costos necesarios para la cabal realizaci\u00f3n de la obra\u2026Cualquier omisi\u00f3n por parte del SUBCONTRATISTA en determinar la existencia de situaciones que afecten la OBRA, no lo exonerar\u00e1n de las obligaciones que contrae en virtud de este SUNCONTRATO. El SUBCONTRATISTA no podr\u00e1 pedir reajustes o modificaciones a los t\u00e9rminos, condiciones y estipulaciones del SUBCONTRATO por raz\u00f3n de hechos o circunstancias relativos al SITIO DE LA OBRA y que ha debido conocer previamente a la suscripci\u00f3n del SUBCONTRATO\u201d (cl\u00e1usula CG-22), se establece, entonces, que era obligaci\u00f3n del consorcio determinar las condiciones reales del sitio de la obra, para lo cual -se recuerda- en la fase licitatoria se program\u00f3 y realiz\u00f3 una visita a lugar donde iba a desarrollarse el proyecto por parte de las compa\u00f1\u00edas interesadas en la adjudicaci\u00f3n de los contratos, y que, por consiguiente, no es admisible que luego de la ejecuci\u00f3n del contrato se impute a la subcontratante, como motivo de incumplimiento contractual, que la informaci\u00f3n por ella suministrada en torno de los recursos h\u00eddricos existentes en el sitio de la obra fue errada y que, por eso, ante la deficiencia de los c\u00e1lculos realizados por el consorcio sobre el costo de la obtenci\u00f3n de agua para la ejecuci\u00f3n del proyecto, MKI deba asumir el mayor valor que en \u00faltimas tuvo la construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n, ello debido, precisamente, al alegado incumplimiento contractual de Morrison Knudsen. <\/p>\n
Est\u00e1 comprobado que el consorcio, al construir el terrapl\u00e9n, incurri\u00f3 en un sobreancho del mismo de 250.000 metros c\u00fabicos, circunstancia admitida por el representante legal de CONSTRUCTORA IGUANA S.A. en el interrogatorio de parte que absolvi\u00f3 (fls. 10 a 16, cuaderno 3) y en la carta que el 23 de agosto de 1984 le libr\u00f3 a MKI, en donde reclama el \u201cReconocimiento y pago del sobreancho ejecutado en las zonas del terrapl\u00e9n para poder cumplir con la especificaci\u00f3n de compactaci\u00f3n exigida en el borde del mismo… Volumen estimado de sobreancho\u2026250.000 m3\u201d. Tal sobreancho, seg\u00fan es l\u00f3gico entenderlo, necesariamente debi\u00f3 influir en el mayor costo y en el mayor tiempo que la construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n represent\u00f3 para el consorcio, en contraste con los c\u00e1lculos que hab\u00eda efectuado para uno y otro aspecto, pues una sobreconstrucci\u00f3n de tales proporciones debi\u00f3 implicar, entre otros factores, que se requiriera m\u00e1s material de relleno y, por lo mismo, el incremento de actividades para su obtenci\u00f3n (descapote o excavaci\u00f3n en las zonas de pr\u00e9stamo), mayores vol\u00famenes de agua para su compactaci\u00f3n y un menor rendimiento en el plan de trabajo. <\/p>\n
Viable es aceptar que ese mayor volumen de obra es atribuible exclusivamente a la subcontratista, como quiera que \u00e9l respondi\u00f3, en especial, a la t\u00e9cnica que aplic\u00f3 en la construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n y, adicionalmente, a las deficiencias de maquinaria y control que enfrent\u00f3, puestas de presente, entre otras comunicaciones, en la fechada el 26 de mayo de 1984, militante a folios 2839 a 2841 del \u201cCUADERNO No. 1 FOLIOS 2665 A 2923\u201d. <\/p>\n
8.7.- Ded\u00facese de lo anterior, que en relaci\u00f3n con la fase de construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n, las circunstancias en que las demandantes montan su reclamaci\u00f3n de perjuicios no son constitutivas de \u201cmora\u201d atribuible a Morrison Knudsen, sino que responden, por una parte, a cambios y ajustes necesarios al proyecto original que la nombrada empresa, con respaldo en las previsiones del contrato mismo, hizo para sacar adelante la obra y, por otra, a su propia negligencia e impericia, por no haber establecido con acierto las fuentes h\u00eddricas en la zona de los trabajos (que supone incumplimiento al deber impuesto en la cl\u00e1usula transcrita), por haber, en consecuencia, calculado mal el costo de construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n, al no incluir en \u00e9l el verdadero valor de la obtenci\u00f3n de agua, y por haber incurrido en el comentado \u201csobreancho\u201d del terrapl\u00e9n en la proporci\u00f3n anotada, con los efectos que tambi\u00e9n ya se dejaron indicados. <\/p>\n
En armon\u00eda con lo anterior se colige, entonces, que no fue la conducta de MKI, la cual -se reitera- no califica como incumplimiento contractual, la determinante para que la fase de construcci\u00f3n del terrapl\u00e9n se extendiera en el tiempo y se incrementara en su valor y que, sin perderse de vista que por el incumplimiento en que incurri\u00f3 el consorcio desde la fase de movilizaci\u00f3n, que sin duda ocasion\u00f3 atraso en el plan de trabajo, las eventualidades aqu\u00ed analizadas en vez de permitir a las demandantes la recuperaci\u00f3n del tiempo ya perdido, como lo sugirieron al pretender justificar su incumplimiento respecto de la movilizaci\u00f3n, agravaron para ellas la situaci\u00f3n y determinaron, por ende, que el programa de labores se viera mayormente resquebrajado. <\/p>\n
8.8.- Explican las actoras que sobre el terrapl\u00e9n deb\u00eda colocarse una capa de material diferente (\u201cmaterial de base\u201d) que servir\u00eda de piso a la v\u00eda f\u00e9rrea y que \u201cEl programa aprobado del Subcontrato, se\u00f1al\u00f3 la iniciaci\u00f3n de la actividad de colocaci\u00f3n de base para una \u00e9poca en que el terrapl\u00e9n pudiera mostrar un avance sustancial. Deb\u00eda iniciarse\u2026la \u00faltima semana de abril de 1983 y la actividad se prolongar\u00eda hasta la finalizaci\u00f3n del plazo contractual (septiembre de 1983)\u201d. En cuanto a \u00e9sta fase del contrato, el consorcio acusa a MKI de haberla incumplido fundamentalmente por no haber definido oportunamente las canteras o lugares de los cuales deb\u00eda extraerse el material de base, pese a que las demandantes, con la debida anticipaci\u00f3n (desde febrero de 1983), sometieron a consideraci\u00f3n de Morrison Knudsen dos puntos espec\u00edficos de extracci\u00f3n. Agregan, que habiendo escogido la subcontratante para el pago de este rubro, de las dos f\u00f3rmulas propuestas por el consorcio, aquella en que se previ\u00f3 un precio base y un incremento por \u201csobreacarreo\u201d cuando el material tuviera que transportarse por m\u00e1s de 5 kil\u00f3metros, MKI, quien deb\u00eda aprobar las fuentes de extracci\u00f3n, no autoriz\u00f3 los puntos propuestos por el consorcio para ahorrarse el pago del \u201csobreacarreo\u201d y lo oblig\u00f3, por ende, a la extracci\u00f3n de dicho material en condiciones diversas a las previstas, haciendo m\u00e1s gravosa su labor y mayores sus costos. <\/p>\n
Mediante comunicaci\u00f3n No. 20 de 18 de febrero de 1983, en la que para el efecto se apoyan las demandantes, \u00e9stas, en consideraci\u00f3n a que \u201cDe acuerdo con conversaciones sostenidas con el Ingeniero Preston Ross, es necesario usar materiales granulares para los rellenos de las alcantarillas met\u00e1licas en vez de materiales finos procedentes de pr\u00e9stamo lateral como se hab\u00eda considerado en la propuesta y de acuerdo a las especificaciones\u201d, propuso a MKI \u201cLa fuente de materiales (coquinas) ubicada en el K. 87+400, la cual consideramos nosotros podr\u00eda ser apta no solamente como material de relleno sino a\u00fan para los treinta (30) cent\u00edmetros de base y que podr\u00eda usarse al menos en el primer sector (K. 88+200 al K. 40+800). Para el segundo sector podemos proponer la fuente ubicada en el K. 38 de la carretera Riohacha \u2013 Maicao a cinco Kil\u00f3metros hac\u00eda la derecha en direcci\u00f3n de Riohacha\u201d, precisando al final que \u201cEn caso de seleccionarse la fuente del K. 87+400 para rellenos de tuber\u00edas solicitamos para el acarreo del material, el mismo precio que figura en la propuesta de veintisiete pesos con cincuenta y cuatro centavos (27.54) por M3KM\u201d. <\/p>\n
S\u00edguese, pues, que a diferencia de lo que el consorcio plantea en su demanda, la finalidad de la mencionada misiva no fue proponer a MKI desde ese momento las fuentes de extracci\u00f3n del \u201cmaterial de base\u201d sino las de obtenci\u00f3n del material utilizable para el relleno de tuber\u00edas, el cual, en concepto de las actoras, pod\u00eda servir tambi\u00e9n como material de base. Con tal entendimiento de las cosas, no resulta completamente ajustado a la realidad que para configurar el incumplimiento que en este punto se endilga a la subcontratante, se diga que el consorcio desde el 18 de febrero de 1983 propuso a Morrison Knudsen dos fuentes de extracci\u00f3n del material de base, cuando, como se comprueba con la simple lectura de la comunicaci\u00f3n de que se trata, lo que se discut\u00eda en ese momento era sobre el material que habr\u00eda de usarse en el relleno de las alcantarillas. Fuera de eso, considerada la fecha de la carta, \u00e9poca en que, como ya se sabe y precis\u00f3, ni siquiera hab\u00eda concluido el consorcio la fase de movilizaci\u00f3n, resulta desde todo punto de vista il\u00f3gico y contradictorio que \u00e9l desde ese entonces se ocupara de proponer a la subcontratante las fuentes para la extracci\u00f3n del material de base, cuya colocaci\u00f3n, como igualmente ya se hizo ver, era la \u00faltima fase del proceso de construcci\u00f3n de la banca del ferrocarril, cuesti\u00f3n \u00e9sta sobre la que se har\u00e1n mayores precisiones m\u00e1s adelante. <\/p>\n
De suyo, entonces, debe colegirse que el tema del material de base se trat\u00f3 en serio a partir de la comunicaci\u00f3n 0091 de 4 de agosto de 1983, remitida por el consorcio con miras a que MKI definiera los sitios de extracci\u00f3n del mismo (fl. 133, c. 1, anexo 8), la cual fue respondida el d\u00eda 10 del mismo mes y a\u00f1o, en donde la subcontratante se\u00f1al\u00f3: \u201cEs de su conocimiento que el material de base sometido por ustedes a consideraci\u00f3n de MKI no cumple con las especificaciones exigidas en su Subcontrato. Esta afirmaci\u00f3n la corroboran los \u00faltimos ensayos realizados por nuestro Departamento de Control de Calidad, de cuyo informe estamos anexando copia. De estos ensayos, realizados sobre muestras tomadas en tres diferentes \u00e1reas de la cantera propuesta, se desprende que el material est\u00e1 muy lejos de cumplir con los requisitos de l\u00edmite l\u00edquido e \u00edndice de plasticidad exigidos. Sin embargo, y con el \u00e1nimo de cooperar con ustedes, MKI ha estado estudiando la posibilidad de disminuir las exigencias del material hasta un punto que no afecte la calidad de la futura obra. Por otra parte, MKI est\u00e1 tratando de desplazar personal y equipo a la zona de los trabajos con el fin de coadyuvar en la ubicaci\u00f3n de fuentes de material apropiadas. No obstante lo anterior, queremos recordarles que la consecuci\u00f3n del material adecuado es responsabilidad exclusiva de MORA MORA y que las consecuencias econ\u00f3micas que se deriven de la no consecuci\u00f3n del material especificado ser\u00e1n por cuenta del Subcontratista, y que MORA MORA est\u00e1 equivocado al tratar de responsabilizar a MKI por el personal y equipo que puedan quedar paralizados por la falta de material de base o por la incidencia que esa falta de material pueda tener sobre las necesidades futuras de equipo adicional por parte de MORA MORA\u201d (fl. 155, c. 1, anexo 8). <\/p>\n
Ahora bien, si como ya se hizo notar, citando para el efecto la demanda, la fase de que se habla (colocaci\u00f3n del material de base) estaba programada para desarrollarse entre la \u00faltima semana de abril de 1983 y el vencimiento del plazo contractual (26 de septiembre de ese mismo a\u00f1o), l\u00f3gico es pensar que el retraso acumulado que se tra\u00eda en el plan de trabajo, derivado de las etapas precedentes del contrato y provocado por las circunstancias ya advertidas, hizo imposible el cumplimiento de esta fase en la forma estipulada, pues hipot\u00e9ticamente s\u00f3lo a principios del mes de agosto, esto es, aproximadamente dos meses despu\u00e9s a cuando debi\u00f3 comenzarse, existi\u00f3 la posibilidad de darse inicio a la misma, y que estando prevista su duraci\u00f3n en cinco meses (finales de abril a finales de septiembre de 1983), era igualmente imposible que, parti\u00e9ndose de agosto del a\u00f1o en cita, pudiera concluirse dentro del t\u00e9rmino de ejecuci\u00f3n de la totalidad del proyecto, que -se repite- venc\u00eda el 26 de septiembre de 1983. Se dice hipot\u00e9ticamente, porque es lo cierto que la fase en comento la program\u00f3 el consorcio para iniciarla s\u00f3lo a mediados del mes de octubre de 1983, como \u00e9l mismo lo expresa en la carta de 6 octubre de 1983, militante a folios 212 y 213 del cuaderno 1, anexo 8, en donde puntualiza: \u201cDe acuerdo con nuestro programa deseamos iniciar la colocaci\u00f3n del material de base, empezando en el sector norte, para el 15 de octubre pr\u00f3ximo\u201d. <\/p>\n
Infi\u00e9rese de la carta que el consorcio anex\u00f3 a su solicitud de ampliaci\u00f3n del t\u00e9rmino contractual, y con la cual justificaba tal pedimento (fls. 190 a 192, c. 1, anexo 8), que MKI el 20 de septiembre de 1983, en forma verbal, autoriz\u00f3 a las demandantes para extraer el material de base de la cantera ubicada en el kil\u00f3metro 87+500. Ciertamente en tal documento el consorcio, aludiendo a la demora de MKI en la definici\u00f3n de los sitios de donde pod\u00eda extraerse el material de base, precisa que \u201capenas en Septiembre 20 nos dicen verbalmente que podemos usar la fuente del K. 87+500 y que definir\u00e1n otras a lo largo de la v\u00eda, las que no sabemos hoy donde quedan y c\u00f3mo podemos entonces programar nuestro equipo, si a\u00fan desconocemos hasta qu\u00e9 estaci\u00f3n llegaremos utilizando la fuente del K. 87+500 y en consecuencia cu\u00e1nto material debemos explotar en ese sitio\u201d. Esa autorizaci\u00f3n aparece confirmada por parte de Morrison Knudsen en la comunicaci\u00f3n de 27 de septiembre, que obra a folio 201 del cuaderno 1, anexo 8. <\/p>\n
Valoradas en conjunto la respuesta que MKI dio en la ya transcrita carta del 10 de agosto y la autorizaci\u00f3n verbal antes referida, luego ratificada por escrito, se tiene, lo primero, que su inicial negativa a permitir la extracci\u00f3n del material de base de los lugares propuestos por el consorcio, o por lo menos de la cantera ubicada en el kil\u00f3metro 38 (\u201cMono Florez\u201d), estuvo amparada en los resultados de las pruebas de laboratorio que se hicieron, conforme las cuales el material all\u00ed existente no satisfac\u00eda las exigencias t\u00e9cnicas previstas en el contrato mismo, y, por ende, que esa determinaci\u00f3n no fue caprichosa o arbitraria; y, lo segundo, que el proceder de Morrison Knudsen no fue moroso, especialmente si se tiene en cuenta que, como ya se destac\u00f3, el consorcio previ\u00f3 la iniciaci\u00f3n de esta fase del contrato para el 15 de octubre de 1983, no pudi\u00e9ndose, en \u00faltimas, radicar en MKI la causa para que la colocaci\u00f3n de la base no haya podido iniciarse y evacuarse oportunamente. <\/p>\n
Mediante comunicaciones de 26 de octubre de 1983 (fl. 233, c. 1, anexo 8), 12 de enero de 1984 (fl. 6, c. 1, anexo 9) y 16 de febrero del precitado a\u00f1o (fl. 21, c. 1, anexo 9), Morrison Knudsen complement\u00f3 su informaci\u00f3n concerniente con la ubicaci\u00f3n de otras fuentes de extracci\u00f3n del material de base a lo largo de la v\u00eda f\u00e9rrea, con el cual, en \u00faltimas, se ejecut\u00f3 la obra. <\/p>\n
Que el sistema de extracci\u00f3n del material de base hubiese resultado diferente al proyectado por el consorcio es cuesti\u00f3n que obedeci\u00f3 a su falta de previsi\u00f3n, ya que, como lo confiesa en su demanda, se atuvo exclusivamente a la informaci\u00f3n recibida en la fase licitatoria y, por consiguiente, erradamente estim\u00f3 que la base pod\u00eda obtenerse en su totalidad de la cantera del \u201cMono Florez\u201d (K. 38 de la v\u00eda Riohacha \u2013 Maicao), lo que, en principio, no fue posible, porque las pruebas de laboratorio indicaron que el material all\u00ed existente no satisfac\u00eda las condiciones t\u00e9cnicas. La autorizaci\u00f3n posterior para la extracci\u00f3n del material de ese sitio fue consecuencia de que MKI, ante la dificultad de hallar en la zona puntos de los que pudiera obtenerse material con las exigencias t\u00e9cnicas previstas, variara tales condiciones. Teniendo en cuenta los aspectos indicados y si, como de consuno lo admiten las partes, la consecuci\u00f3n del material de base corr\u00eda por cuenta del consorcio, en quien, como ya se analiz\u00f3, reca\u00eda el deber de establecer las reales condiciones del sitio de la obra, especialmente en cuanto a materiales se refiere, impon\u00edase a \u00e9l advertir sobre las deficiencias del material existente en la mencionada cantera y precaver, por tanto, otras formas de obtenci\u00f3n de la base, lo que no hizo y fue la causa directa del desatino de que aqu\u00ed se duele. <\/p>\n
8.9.- Con el argumento de que los precios estipulados en el subcontrato fueron proyectados \u201cs\u00f3lo para las condiciones de trabajo previstas y para el plazo previsto en el Subcontrato, de modo que si por orden de MORRISON KNUDSEN la fecha final del plazo contractual se desplazara, el trabajo que realizara la Subcontratista a partir de dicha fecha de terminaci\u00f3n del plazo original, recibir\u00eda el tratamiento de un \u2018CAMBIO\u2019 y ser\u00eda remunerado a los precios que recogieran los costos de dicho aplazamiento o, en defecto, de un acuerdo sobre nuevos precios, mediante el pago del COSTO REAL de la obra, incluido un porcentaje que remunerara la administraci\u00f3n y direcci\u00f3n de la obra, as\u00ed como las leg\u00edtimas utilidades del Subcontratista\u201d, las actoras afirman que MKI incumpli\u00f3, por tanto, la cl\u00e1usula CE-6.1 del subcontrato, ya que siendo de su exclusiva responsabilidad el desplazamiento del programa de labores, con todo y que nunca dio orden expresa al respecto, dej\u00f3 de \u201creconocer y pagar al Consorcio el costo real de su trabajo, teniendo en consideraci\u00f3n los equipos y el personal empleados en dicho trabajo\u201d. Agregan, que \u201cla MORRISON KNUDSEN a pesar de sus m\u00faltiples incumplimientos, s\u00f3lo pag\u00f3 al Consorcio el precio inicialmente convenido, que dej\u00f3 de ser remunerativo desde cuando se iniciaron los cambios en las condiciones de ejecuci\u00f3n del subcontrato\u201d. <\/p>\n
El 26 de septiembre de 1983, fecha en que venc\u00eda el t\u00e9rmino de 293 d\u00edas para la ejecuci\u00f3n de la obra, el consorcio, como quiera que a ese momento no estaba concluida la misma, se vio en la necesidad de solicitar su ampliaci\u00f3n hasta el 30 de abril de 1984, lo que fundament\u00f3 en las razones que pasan a compendiarse: la legalizaci\u00f3n del subcontrato coincidi\u00f3 con el fin de a\u00f1o de 1982, \u00e9poca en que se paralizan actividades entre el 22 de diciembre y el 6 de enero, lo que implic\u00f3 una p\u00e9rdida de 16 d\u00edas; esa misma circunstancia y la semana santa de 1983 impidieron la realizaci\u00f3n de la fase de movilizaci\u00f3n, perdi\u00e9ndose 15 d\u00edas; los requisitos del INTRA y del MOPT para la transportaci\u00f3n de la maquinaria pesada, eje del proyecto, determinaron un retraso de 48 d\u00edas; sus subcontratistas han tenido gran dificultad para la legalizaci\u00f3n del \u201cequipo tra\u00eddo para este frente\u201d, lo que ha \u201cimpedido contar con algunas unidades importantes en los frentes de trabajo\u201d; se han presentado dificultades en la obtenci\u00f3n de repuestos para el \u201cequipo especializado\u201d, eventualidad que \u201cha mantenido un buen n\u00famero de unidades fuera de servicio m\u00e1s tiempo del previsto, por escasez en el pa\u00eds y demora en los pagos de actas y anticipo de Conciviles (abril 11 \/ 83)\u201d; el no pago del trabajo de desmonte y limpieza de 338 hect\u00e1reas, realizado cuatro y medio meses antes, \u201cha creado un fuerte impacto en nuestro flujo de caja afectando el equilibrio econ\u00f3mico del proyecto y atrasando nuestras otras actividades\u201d; las actividades de los ind\u00edgenas de la regi\u00f3n ha paralizado los trabajos en varias ocasiones; hubo deficiencia en los datos topogr\u00e1ficos suministrados; no se entregaron oportunamente los puntos de referencia y la rasante definitiva del terrapl\u00e9n; no se inform\u00f3 con la suficiente claridad la coordinaci\u00f3n que deb\u00eda existir entre el personal del consorcio y el de MKI; ha habido demora en el pago de las cuentas de cobro y en el suministro de acero por parte de MKI; se incrementaron las alcantarillas de tuber\u00eda met\u00e1lica; y, por \u00faltimo, la subcontratante no defini\u00f3 oportunamente los sitios de extracci\u00f3n del materia del base. <\/p>\n
Morrison Knudsen, mediante comunicaci\u00f3n de 9 de diciembre de 1983, propuso al consorcio un \u201cplan de incentivos\u201d dirigido a que la obra fuera concluida a m\u00e1s tardar el 1\u00ba de junio de 1984 (fls. 251 y 251, c. 1, anexo 8). En respuesta, las demandantes presentaron sus \u201cpuntos de vista, para que dentro de la orden de cambio se incluyan todas las situaciones hasta la fecha pendientes y que se pueden dividir en cinco grandes grupos a saber: 1- Plan de bonificaciones y metas parciales. 2- Definici\u00f3n de los precios propuestos para modificaciones t\u00e9cnicas, ejecutadas o por ejecutar. 3- Liquidaci\u00f3n y pago de trabajos adicionales, cuyos precios han sido propuestos a MKI. 4- Cantidades pendientes de liquidaci\u00f3n. 5- Estudio de reclamaciones.\u201d (carta de 15 de diciembre de 1983, visible a folios 254 a 262, c. 1, anexo 8). <\/p>\n
Pese a las dis\u00edmiles posiciones asumidas por las partes, conforme el recuento anterior, es lo cierto que ellas, el 13 de febrero de 1984, suscribieron la ORDEN DE CAMBIO No. 005, en la que estipularon: \u201cDe acuerdo con la CLAUSULA SEPTIMA de EL ACUERDO, MODIFICACIONES, del SUBCONTRATO 5-CO-002, se modifica la CLAUSULA SEXTA, PLAZO, de ese ACUERDO, en la siguiente forma: EL SUBCONTRATISTA se obliga a terminar la ejecuci\u00f3n total de la OBRA el d\u00eda primero (1\u00ba) de Junio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984). El valor de la OBRA ejecutada seguir\u00e1 reajust\u00e1ndose mediante la aplicaci\u00f3n de la f\u00f3rmula estipulada en la CLAUSULA CE-11, REAJUSTE DE PRECIOS, y mediante el uso de los \u00edndices correspondientes a tres (3) meses antes del mes en el cual se ejecut\u00f3 la OBRA\u2026La fecha de terminaci\u00f3n, el precio y todos los t\u00e9rminos, convenios y condiciones del CONTRATO arriba mencionado, permanecer\u00e1n vigentes, excepto aquellos expresamente modificados por \u00e9sta y otras previas ORDENES DE CAMBIO, si hubieran.\u201d (anexo 59, fl. 134, c. 1-20). <\/p>\n
Siendo esos los t\u00e9rminos en que las partes convinieron la pr\u00f3rroga del subcontrato, es lo propio deducir que ni las actoras aceptaron el \u201cplan de incentivos\u201d que les fue propuesto por la subcontratante, ni Morrison Knudsen accedi\u00f3 a las solicitudes del consorcio, y que al estipularse el nuevo plazo, una y otra se abstuvieron de fijar par\u00e1metros econ\u00f3micos diferentes para el contrato, indicando, por el contrario, que \u201cel precio y todos los t\u00e9rminos, convenios y condiciones del CONTRATO arriba mencionado, permanecer\u00e1n vigentes, excepto aquellos expresamente modificados por \u00e9sta y otras previas ORDENES DE CAMBIO, si hubieran\u201d. <\/p>\n
Efecto de lo anterior es que el incumplimiento denunciado por las demandantes y ahora analizado por la Corte pierda toda fuerza, pues en verdad no resulta entendible que frente al convenio expresado en la comentada orden de cambio, atinente a dejar vigentes el precio y las dem\u00e1s condiciones del subcontrato, se sostenga en el escrito iniciador de esta controversia que MKI estaba obligada a partir de su celebraci\u00f3n a reconocer un precio diferente, o una forma de pago distinta a la convenida, o a dar cumplimiento a la cl\u00e1usula CE-6.1, reguladora de una situaci\u00f3n diferente, como era que \u201cMKI tambi\u00e9n se reserva el derecho de dirigir los ajustes del programa, cuando fuera necesarios, para el beneficio total del PROYECTO. El SUBCONTRATISTA deber\u00e1 acatar esta directriz, la que ser\u00e1 considerada como un CAMBIO seg\u00fan los t\u00e9rminos de la cl\u00e1usula CG-48 CAMBIOS Y TRABAJO ADICIONAL, solamente si dicho CAMBIO afecta las fechas y metas fijadas en la cl\u00e1usula CE-5 INICIACION, DESARROLLO Y TERMINACION DE LA OBRA, de las CONDICIONES ESPECIALES\u201d. <\/p>\n
De otra parte debe considerarse, tal y como se ha dejado estudiado, que fue el incumplimiento del consorcio constructor, y no la conducta asumida por Morrison Knudsen. la causa para que la ejecuci\u00f3n del proyecto superara el t\u00e9rmino fijado contractualmente. <\/p>\n
8.10.- Aludiendo ahora a las obras de arte, esto es, a las relativas a la construcci\u00f3n de alcantarillas y estructuras de drenaje, sostiene el consorcio que MKI hizo sustanciales modificaciones a los dise\u00f1os originales, al punto que si se compara \u201cla ubicaci\u00f3n final de tales estructuras y su forma final con la ubicaci\u00f3n y forma que ellas ten\u00edan en los dise\u00f1os entregados por MORRISON a la iniciaci\u00f3n del contrato, son absolutamente diferentes\u201d, y que incurri\u00f3 en demoras en el suministro de materiales. <\/p>\n
Sobre lo primero, basta recordar que MKI estaba contractualmente facultada para hacer modificaciones al proyecto original y que la realizaci\u00f3n de tales cambios no es cuesti\u00f3n que signifique incumplimiento de sus deberes; sobre lo segundo, que si bien es cierto se presentaron demoras en el suministro de acero y concreto para la construcci\u00f3n de las obras de arte, al haber sido esa circunstancia transitoria, lo que se infiere de las comunicaciones de folios 209 a 211 y 232 del cuaderno No. 1, anexo 8, y 233 a 236 del cuaderno No. 1, anexo 9, ella no tuvo trascendencia para ocasionar que el contrato, en general, no haya podido cumplirse en el t\u00e9rmino estipulado. <\/p>\n
8.11.- Reprochan igualmente las accionantes que Morrison Knudsen incumpli\u00f3 el subcontrato, como quiera que, con apoyo en la cl\u00e1usula CG-55, les \u201corden\u00f3\u2026suspender la ejecuci\u00f3n de los trabajos relacionados con el material de base en el sector comprendido entre el K. 53+00 y el K. 40+807, trabajo que decidi\u00f3 hacerlo directamente\u201d. Sobre el particular comentan, que \u201cSi el Consorcio hab\u00eda adquirido el derecho de ejecutar los distintos trabajos que comprend\u00eda el tramo del ferrocarril entre los kil\u00f3metros 88 a 12, y si esa ejecuci\u00f3n deb\u00eda depararle utilidades y utilizaci\u00f3n de sus equipos, personal y administraci\u00f3n, el simple hecho de la supresi\u00f3n indica de por s\u00ed el desconocimiento de un derecho y fue causante de una serie de perjuicios para el Consorcio\u201d, a m\u00e1s de constituir violaci\u00f3n del art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
Ciertamente MKI, mediante comunicaci\u00f3n de 26 de mayo de 1984 (fls. 161 a 163, c. 1, anexo 9) dirigida al consorcio, apoyada en que \u201cNo se ha mantenido el PLAN DE TRABAJO APROBADO DEL SUBCONTRATO\u201d, \u201cEl ritmo real de sus OBRAS es inadecuado para llenar los requisitos del subcontrato y no han cumplido con las instrucciones de MKI seg\u00fan la cl\u00e1usula CG-35 cumplimiento del programa\u201d, \u201cno han ejecutado la OBRA adecuadamente por retardos u otras paralizaciones en los trabajos\u201d, \u201cEst\u00e1n rehusando o dejando de ejecutar convenientemente la colocaci\u00f3n del material de base\u201d y en que \u201cNo han solucionado prontamente este incumplimiento despu\u00e9s de recibir una notificaci\u00f3n escrita por incumplimiento y han dejado de suministrar una evidencia satisfactoria de que tal incumplimiento ser\u00e1 remediado\u201d, e invocando la cl\u00e1usula CG-55 del subcontrato, le notific\u00f3 a las demandantes que deb\u00edan \u201ccesar inmediatamente el transporte y descargue del material de base entre el km. 53+000 y 40+807\u201d. <\/p>\n
Tal determinaci\u00f3n, como era de esperarse, gener\u00f3 inconformidad al consorcio, quien la protest\u00f3 en carta de 29 de mayo de ese mismo a\u00f1o (fls. 172 a 177, c. 1, anexo 9), provocando que Morrison Knudsen, en escrito de 9 de junio siguiente (fls. 191 a 193, c. 1, anexo 9), la ratificara plenamente. <\/p>\n
La decisi\u00f3n que se comenta fue precedida por las comunicaciones de 11 de enero y 27 de marzo de 1984 (fls. 3 a 5 y 45 a 47, c. 1, anexo 9), en las que MKI, de manera categ\u00f3rica, pone de presente al consorcio, en s\u00edntesis, su bajo rendimiento en la colocaci\u00f3n del material de base y le pide solucionar los diferentes problemas que afronta en cuanto a esta fase de la construcci\u00f3n, con advertencia de que el as\u00ed no hacerlo podr\u00eda significarle sanciones mayores. Esos requerimientos fueron contestados por el consorcio mediante misivas de 27 y 28 de marzo del a\u00f1o en cita (fls. 52 a 54 y 57 a 59, c. 1, anexo 9), en las cuales, luego de anunciar las medidas de orden operativo y t\u00e9cnico que estaba adoptando (contrataci\u00f3n de m\u00e1s personal y utilizaci\u00f3n de mayor equipo) a fin de mejorar su producci\u00f3n y de se\u00f1alar algunas imprecisiones en las observaciones de Morrison Knudsen, insiste en su prop\u00f3sito y capacidad de cumplir con la ejecuci\u00f3n de la obra en la forma proyectada, precisando en la \u00faltima de ellas, que \u201cEsto demuestra que la organizaci\u00f3n empieza a dar resultados satisfactorios, aumentando los rendimientos d\u00eda por d\u00eda\u201d. <\/p>\n
Apreciada en conjunto la correspondencia que se deja relacionada y la restante cruzada entre las demandantes y MKI concerniente con el tema de la colocaci\u00f3n del material de base que se produjo con anterioridad a cuando la subcontratista opt\u00f3 por dar aplicaci\u00f3n a la cl\u00e1usula CG-55 del subcontrato, en especial aquella en que el consorcio hace reclamaciones a la subcontratista por este mismo aspecto, pertinente es concluir que esta fase de la construcci\u00f3n estuvo caracterizada por m\u00faltiples dificultades y por un bajo rendimiento, que, sin duda, conllev\u00f3 al incumplimiento del programa de trabajo. <\/p>\n
En ese orden de ideas, no se encuentra que la censurada determinaci\u00f3n de la subcontratante haya estado en contrav\u00eda de lo estipulado en la cl\u00e1usula CG-55, cuando \u00e9sta, entre los motivos que pod\u00edan permitir \u201cdar por terminado el derecho del SUBCONTRATISTA de proceder con la ejecuci\u00f3n de la OBRA\u201d, contempla: \u201cCuando MKI determine que el SUBCONTRATISTA no est\u00e1 cumpliendo el PROGRAMA APROBADO DEL SUBCONTRATO\u2026 Cuando MKI determine que el avance de la OBRA a cargo del SUBCONTRATISTA no se adecua a los requisitos estipulados en el SUBCONTRATO y que el SUBCONTRATISTA no est\u00e1 cumpliendo con las instrucciones de MKI, de conformidad con los dispuesto en la CLAUSULA CG-35 CUMPLIMIENTO DEL PROGRAMA\u201d. <\/p>\n
9.- Del an\u00e1lisis f\u00e1ctico efectuado en el numeral precedente pueden extractarse, adicionalmente, las siguientes conclusiones: <\/p>\n
9.1.- Fue el consorcio aqu\u00ed demandante quien incumpli\u00f3 el contrato, al no realizar, en la forma convenida, la fase de movilizaci\u00f3n con la que se iniciaba la ejecuci\u00f3n de la obra, generando desde ese momento el atraso del plan de trabajo, tiempo que, por raz\u00f3n de los nuevos factores de incumplimiento en que incurri\u00f3 y por las dificultades que enfrent\u00f3 en la realizaci\u00f3n de las fases subsiguientes, no logr\u00f3 luego recuperar. <\/p>\n
9.2.- El predicado incumplimiento de las demandantes signific\u00f3 que MKI no estaba compelida a cumplir con lo convenido y que, por lo mismo, de haberse \u00e9sta sustra\u00eddo a la satisfacci\u00f3n de sus deberes contractuales, lo que en verdad no aparece aqu\u00ed comprobado, conforme lo atr\u00e1s analizado, su actitud no ser\u00eda constitutiva de \u201cmora\u201d propiamente dicha. <\/p>\n
9.3.- La simple revisi\u00f3n de los t\u00e9rminos del subcontrato en cuesti\u00f3n permite colegir la complejidad del convenio en s\u00ed mismo considerado, as\u00ed como la magnitud de la obra a ejecutarse. Sobre el particular es bastante diciente, por una parte, el valor estimado del contrato ($1.283.700.000.oo) para la \u00e9poca de su celebraci\u00f3n y, por otra, las especificaciones t\u00e9cnicas en \u00e9l incluidas. <\/p>\n
Tal circunstancia, aplicadas las normas de la experiencia y de la l\u00f3gica com\u00fan, permite suponer que tanto el consorcio subcontratista como la subcontratante, desde el mismo momento en que celebraron el convenio, si no antes, pudieron visualizar y, por lo mismo, evaluar las dificultades que su ejecuci\u00f3n iba a ofrecer, no siendo entonces pertinente entender que ellas imaginaron que la realizaci\u00f3n de la obra no iba a representar tropiezo o dificultad alguna y que, por consiguiente, el contrato podr\u00eda desarrollarse dentro de los precisos t\u00e9rminos y conforme las especificaciones t\u00e9cnicas establecidas en el subcontrato. <\/p>\n
Lo propio era pensar que, como en efecto ocurri\u00f3, a la materializaci\u00f3n de la obra contratada solo podr\u00eda llegarse despu\u00e9s de superar el sinn\u00famero de dificultades de todo orden que se presentaran y que, para vencerlas, era indispensable, entre muchas exigencias, utilizar criterios flexibles en la interpretaci\u00f3n del subcontrato mismo, inspirados en la lealtad y buena fe contractuales, y la estrecha colaboraci\u00f3n de las partes entre s\u00ed. <\/p>\n
Sin duda, fue esa la actitud que tanto las aqu\u00ed demandantes como la demandada tuvieron durante el tiempo en que se desarroll\u00f3 el contrato, o durante buena parte del mismo. Ello aparece reflejado en actitudes tales como haber autorizado MKI al consorcio para que subcontratara con \u201cConciviles\u201d parte de los trabajos a su cargo (comunicaci\u00f3n de folio 8, cuaderno 1, anexo 8), lo que se hizo para superar el escollo de no haber logrado tener la subcontratista la totalidad de la maquinaria necesaria para el desarrollo de la obra, quedando as\u00ed de consuno igualmente superado el hecho de no haberse cumplido con la fase de movilizaci\u00f3n e instalaci\u00f3n en el plazo fijado para ella; que el anticipo previsto en el contrato se cancelara por fuera de las fechas all\u00ed estipuladas; que frente al hostigamiento de los ind\u00edgenas del lugar y en tanto se daba soluci\u00f3n a las reclamaciones de \u00e9stos, se optara por adelantar la obra en forma discontinua (memorandos de folios 36 a 39, cuaderno 1, anexo 8); que ante el mal funcionamiento y\/o la insuficiencia de la maquinaria trasladada por el consorcio, la MKI, a t\u00edtulo de arrendamiento, le hubiese facilitado alguna (escrito visible a folio 327, cuaderno 1, anexo 9); que la subcontratante hubiese accedido a cancelar a la subcontratista otro anticipo no previsto inicialmente en el contrato (orden de cambio No. 04 de 8 de diciembre de 1983); que pese a las objeciones inicialmente expresadas por la MKI frente a las reclamaciones de la subcontratista, hubiese accedido a algunas de ellas (ordenes de cambio relacionadas en el literal g del punto 9.1. precedente). <\/p>\n
Son mayormente significativos, para comprobar que tal fue el \u00e1nimo con que las partes asumieron los contratiempos que en el desarrollo de la obra se presentaron, el hecho de que mediante la ya transcrita \u201cORDEN DE CAMBIO No. 005\u201d los contratantes, de consuno, hubiesen acordado prorrogar para el 1\u00ba de junio de 1984 la fecha de vencimiento del contrato y, al tiempo, decidido que las restantes estipulaciones del subcontrato se mantuvieran iguales; y, por otra parte, que como para este d\u00eda la obra tampoco estuvo concluida, se continuara ejecutando el contrato hasta la definitiva terminaci\u00f3n de los trabajos, lo que tuvo lugar en octubre de ese mismo a\u00f1o. <\/p>\n
9.4.- Varios de los hechos denunciados como incumplimiento contractual de parte de Morrison Knudsen no son, en esencia, tales, bien sea porque el deber que se afirma insatisfecho no corresponde a una obligaci\u00f3n contractual a cargo de la citada empresa o bien porque la actividad desarrollada por la subcontratante, y que es materia de reproche, equivale al ejercicio de una opci\u00f3n que el subcontrato le ofrec\u00eda. <\/p>\n
10.- Ded\u00facese, en definitiva, que acreditado el incumplimiento contractual por parte de las aqu\u00ed demandantes, no puede aceptarse, como se plantea en la demanda, que Morrison Knudsen haya incurrido en mora de satisfacer sus propias obligaciones, elemento este que, como se vio, es indispensable para la prosperidad de la acci\u00f3n intentada, y, de otra parte, que de admitirse, en gracia de discusi\u00f3n, su presencia, no podr\u00eda reconocerse que la lesi\u00f3n patrimonial que las demandantes afirman haber padecido por raz\u00f3n de la ejecuci\u00f3n del subcontrato en la forma y tiempo en que lo desarrollaron, sea consecuencia directa de las actuaciones de la citada subcontratante, de donde tampoco, en este supuesto, se advertir\u00eda la presencia del tercer presupuesto de la acci\u00f3n de responsabilidad civil contractual, esto es, de la relaci\u00f3n de causalidad que necesariamente debe existir entre el comportamiento anticontractual del demandado y el da\u00f1o cuyo resarcimiento se procura. <\/p>\n
11.- Palmario es, que en el \u00fanico cargo introducido en casaci\u00f3n las actoras no combatieron la determinaci\u00f3n del Tribunal tocante con la confirmaci\u00f3n que hizo del punto primero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en que el a quo acogi\u00f3 \u201clas excepciones de m\u00e9rito propuestas por INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION \u2018INTERCOR\u2019 y CARBONES DE COLOMBIA S.A. \u2018CARBOCOL S.A.\u2019\u201d, ya que la acusaci\u00f3n extraordinaria estuvo dirigida exclusivamente a reprochar la revocatoria que el ad quem hizo de los restantes pronunciamientos del juzgado del conocimiento y su declaraci\u00f3n de tener por probada la \u201cexcepci\u00f3n de transacci\u00f3n\u201d, de lo que debe concluirse, entonces, que esa precisa determinaci\u00f3n, la confirmatoria aludida, pese a la prosperidad del recurso extraordinario, qued\u00f3 indemne. <\/p>\n
Esa circunstancia traduce, en primer lugar, que la referida decisi\u00f3n del a quo no puede ser revisada por la Corte en el presente fallo sustitutivo y, en segundo t\u00e9rmino, que, por ende, la misma, habr\u00e1 de reproducirse en la parte dispositiva de este pronunciamiento. <\/p>\n
<\/p>\n
El fracaso de la acci\u00f3n frente a Morrison Knudsen por no avizorarse la concurrencia de los elementos que le son propios, conduce a que no haya lugar a pronunciarse ni sobre sus excepciones, ni sobre la objeci\u00f3n que por error grave propuso en relaci\u00f3n con uno de los dict\u00e1menes periciales rendidos en el proceso. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
Por lo dicho, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 30 de mayo de 1995, pronunciada en el proceso ordinario plenamente identificado al inicio de este fallo, y en sede de segunda instancia, RESUELVE: <\/p>\n
Primero: \u201cAc\u00f3gense las excepciones de m\u00e9rito propuestas por INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION \u2018INTERCOR\u2019 y CARBONES DE COLOMBIA S.A \u2018CARBOCOL S.A.\u2019, consistente en la inoponibilidad a ellas del contrato que dio origen a este proceso. En consecuencia, se les absuelve de todo cargo\u201d <\/p>\n
Segundo: Revocar los restantes numerales de la sentencia de 5 de octubre de 1993, proferida en este proceso por el Juzgado Civil del Circuito de Riohacha, lo mismo que el fallo complementario de 26 de noviembre del citado a\u00f1o, y en su lugar se niega lo pedido en la demanda respecto de Morrison Knudsen International Company Inc. (MKI), por no encontrarse acreditados los elementos propios de la acci\u00f3n de responsabilidad civil contractual frente a ella intentada. <\/p>\n
Tercero: Condenar a las demandantes al pago de las costas en primera y segunda instancia. T\u00e1sense. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, c\u00famplase y en oportunidad devu\u00e9lvase el expediente al tribunal de origen. <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
MANUEL ARDILA VELASQUEZ <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
<\/p>\n
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S-032-2001 [5659] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: NICOLAS BECHARA SIMANCAS Bogot\u00e1, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil uno (2001).- Ref: Expediente No. 5659 Se decide el recurso de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[82],"tags":[],"class_list":["post-82011","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-82"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82011","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=82011"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82011\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=82011"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=82011"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=82011"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}