S-165-2001 [6594] <\/p>\n
Sala de Casaci\u00f3n Civil <\/p>\n
Magistrado Ponente: Manuel Ardila Vel\u00e1squez <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil uno (2001). <\/p>\n
Ref: Expediente No. 6594 <\/p>\n
Dec\u00eddese el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el demandante contra la sentencia de 28 de enero de 1997, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en el proceso de impugnaci\u00f3n de paternidad que Melanio Andr\u00e9s Riascos Urbano instaur\u00f3 contra Jes\u00fas David Riascos Rodgers. <\/p>\n
I. Antecedentes <\/p>\n
Con la demanda respectiva persigue el actor la declaraci\u00f3n de que el ni\u00f1o Jes\u00fas David Riascos, concebido por su c\u00f3nyuge y nacido en Cartagena el 22 de mayo de 1995, no es su hijo, inscribi\u00e9ndose as\u00ed en el competente registro del estado civil. <\/p>\n
Narra al efecto que \u00e9l y Dolores del Carmen Rodgers Vel\u00e1squez, casados desde 1981, \u201cse separaron de hecho y de habitaci\u00f3n conyugal en forma definitiva\u201d desde junio de 1993. A partir de all\u00ed empez\u00f3 ella a tener relaciones extramatrimoniales con Jes\u00fas Herney Caicedo Riascos -\u201csobrino\u201d del demandante-, fruto de las cuales naci\u00f3 el precitado ni\u00f1o. As\u00ed que el alumbramiento ocurri\u00f3 mucho tiempo despu\u00e9s del d\u00e9cimo mes que sigui\u00f3 al hecho de haberse separado Dolores de \u201csu leg\u00edtimo esposo, abandonando definitivamente su hogar\u201d. <\/p>\n
Dicha infidelidad provoc\u00f3 la separaci\u00f3n de bienes que de consuno se obtuvo el 22 de junio de 1994 en la notar\u00eda 4\u00aa de Bogot\u00e1. <\/p>\n
De tal libelo se corri\u00f3 traslado a la \u201cdemandada\u201d Dolores del Carmen, quien la contest\u00f3 \u201cen representaci\u00f3n legal\u201d del menor. Se opuso a las pretensiones, si bien admiti\u00f3 haberlo concebido con el sobrino de su c\u00f3nyuge, cuesti\u00f3n que explic\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
Tras el decreto de pruebas se declar\u00f3 nula la actuaci\u00f3n cumplida luego del auto admisorio de la demanda, orden\u00e1ndose que fuese notificado el Defensor de Familia para que fungiera de representante del menor (folio 5, cuaderno principal). <\/p>\n
El juzgado segundo promiscuo de familia de Cartagena dict\u00f3 sentencia estimativa de las pretensiones, pero fue revocada por el Tribunal Superior de Cartagena al desatar la apelaci\u00f3n concedida al Defensor de Familia, siendo esta la decisi\u00f3n ahora impugnada en casaci\u00f3n por el actor. <\/p>\n
II. La sentencia del tribunal <\/p>\n
A vuelta de historiar el litigio, y de estudiar el fundamento de la presunci\u00f3n de legitimidad consagrada en el art\u00edculo 213 del C\u00f3digo Civil, dijo que aqu\u00ed el actor apoya su petici\u00f3n de impugnaci\u00f3n en \u201clas relaciones sexuales extramatrimoniales de su c\u00f3nyuge e \u2018indirectamente\u2019 aduce la imposibilidad f\u00edsica de tener acceso a la mujer por el hecho de haberse producido la separaci\u00f3n de facto desde junio de 1993\u201d. <\/p>\n
Hizo notar enseguida que la causa por la que se decret\u00f3 el divorcio consisti\u00f3 precisamente en haberse tenido por acreditadas dichas relaciones sexuales extramatrimoniales; pero se aprest\u00f3 a decir tambi\u00e9n que, de conformidad con el art\u00edculo 215 del C\u00f3digo Civil, el mero adulterio \u201cno autoriza por s\u00ed solo al marido para no reconocer al hijo como suyo\u201d. <\/p>\n
A este prop\u00f3sito record\u00f3 que Dolores del Carmen reiter\u00f3 aqu\u00ed lo que hab\u00eda admitido en el proceso de divorcio, esto es, que el 2 y 3 de septiembre de 1994 s\u00ed tuvo trato carnal con Herney Caicedo, pero con el consentimiento de Melanio. <\/p>\n
A lo cual acot\u00f3 el ad quem: <\/p>\n
\u201cEsta declaraci\u00f3n podr\u00eda tenerse como una confesi\u00f3n de la relaciones extramatrimoniales (\u2026) pero es menester dejar sentado que por disposici\u00f3n expresa del inciso final del art. 223 del C\u00f3digo Civil tal testimonio no es admisible\u201d. <\/p>\n
Explic\u00f3 que tal inadmisibilidad legal es la aplicaci\u00f3n del postulado seg\u00fan el cual \u201c\u2018nadie puede alegar su propia torpeza\u2019, o dicho de otro modo, nadie puede alegar a su favor ni a favor de terceros su propio dolo o mala fe; de all\u00ed que jurisprudencialmente se haya sostenido que quien pretenda hacerlo, quebranta no solo el orden p\u00fablico sino tambi\u00e9n las buenas costumbres. Visto esto, no es pertinente su confesi\u00f3n\u201d. <\/p>\n
Y despu\u00e9s de analizar otras probanzas, se\u00f1al\u00f3 que de todo lo visto se puede concluir \u201cque la prueba principal para demostrar las relaciones extramatrimoniales de la demandada se fincan en el resultado del proceso de Divorcio\u201d; pero que no ha quedado probada, en cambio, \u2018la imposibilidad f\u00edsica de tener acceso a la mujer\u2019 alegada por el actor, debido a las grandes contradicciones en que \u00e9ste incurri\u00f3 en su dicho cuando en este proceso afirma \u201chaber mantenido relaciones con su c\u00f3nyuge hasta junio de 1993\u201d y se le demuestra que en realidad se mantuvieron \u201chasta mucho despu\u00e9s\u201d. Punto acerca del cual puso de resalto que Melanio afirm\u00f3 en el proceso de divorcio que desde marzo o abril de 1994 no volvi\u00f3 a tener relaciones conyugales, y Dolores, en cambio, adem\u00e1s de acreditar que por tal \u00e9poca ocurrieron de veras (comprob\u00f3 que hab\u00edan pernoctado en hoteles de Neiva y El Espinal), se\u00f1ala que tales relaciones se extendieron hasta incluso noviembre de ese a\u00f1o. <\/p>\n
Not\u00f3 asimismo que Luz Marina Pinedo de Gonz\u00e1lez declar\u00f3 constarle que Melanio y Dolores \u201cconvivieron como esposos hasta Diciembre de 1994 ya que cuando ella fue a Bogot\u00e1 se dio cuenta de esto\u201d; que Lenney Leyva Bossio relat\u00f3 constarle \u201cque ellos convivieron hasta el 9 de Diciembre de 1994, ya que la se\u00f1ora Rodgers se vio precisada a abandonar su residencia conyugal y se fue para la de ella en esa fecha\u201d, declaraci\u00f3n que por \u201cser seria, responsiva y coincidente con la rendida en el proceso de Divorcio, merece toda la credibilidad de \u00e9ste Despacho\u201d; que seg\u00fan lo relatado por Yasmina del Carmen S\u00e1nchez Ramos, esta testigo \u201cvio por \u00faltima vez a los se\u00f1ores Riascos-Rodgers aproximadamente para el mes de agosto de 1994 y todav\u00eda conviv\u00edan como esposos\u201d. <\/p>\n
Agreg\u00f3 que tal imposibilidad tampoco se acredit\u00f3 con una eventual incapacidad para engendrar. Pues si bien es cierto que dentro de la prueba trasladada tra\u00edda desde el proceso de divorcio figura certificaci\u00f3n m\u00e9dica que da cuenta de que para julio de 1989 Melanio padec\u00eda de azoospermia, ella sola no es suficiente para descartar la paternidad aqu\u00ed discutida, \u201cya que dependiendo del origen fisiol\u00f3gico o patol\u00f3gico por enfermedad o lesiones testiculares que tenga \u00e9sta incapacidad, puede posteriormente el hombre volver a fecundar\u201d. Adem\u00e1s, de su contenido llama la atenci\u00f3n que hable de \u201cla presencia de c\u00e9lulas germinales las cuales son precursoras de los espermatozoides, y que el volumen de muestra, 1.3 ml. es realmente poco para el supuesto per\u00edodo previo de abstinencia\u201d; lo cual le permiti\u00f3 enfatizar que el demandante debi\u00f3 complementar con otras pruebas dicha certificaci\u00f3n. <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que el expediente, al contrario, muestra estos otros elementos de juicio: Melanio engendr\u00f3 otro hijo matrimonial; en el proceso de divorcio manifest\u00f3 que una ni\u00f1a dijo haber quedado embarazada de \u00e9l, y se\u00f1al\u00f3 asimismo ser un hombre que sexualmente se encuentra en \u00f3ptimas condiciones y ser el padre de cuatro hijos; de ser cierta aquella incapacidad, el demandado hubiera estado presto a demostrarla (art. 215 C. C. en concordancia con el numeral 4 del art. 6 de la ley 75 de 1968), carga probatoria que no allan\u00f3, pues incluso el certificado respectivo lo arrim\u00f3 su contraparte; la prueba gen\u00e9tica \u201carroj\u00f3 un resultado compatible entre el presunto padre y el menor (folio 45 1er. cuaderno de pruebas)\u201d; la prueba de Histocompatibilidad H.L.A. \u201cpresent\u00f3 un alto grado de probabilidad de paternidad: 93.1%\u201d, cuya complementaci\u00f3n, ordenada ante la protesta del actor, realizada por el Instituto de Investigaciones Inmunol\u00f3gicas de la Universidad de Cartagena a trav\u00e9s de an\u00e1lisis de grupos sangu\u00edneos ABO, Rh, MNSs. Duffy, Kidd y Kell y la tipificaci\u00f3n HLA para el gen DQA, concluy\u00f3 \u201cque una exclusi\u00f3n directa de paternidad NO pudo hacerse, ya que el menor comparte alelos con el supuesto padre\u201d, y confirm\u00f3 aquella probabilidad de paternidad. <\/p>\n
Pruebas cient\u00edficas que aunadas a las ya analizadas condujeron al sentenciador a desestimar la impugnaci\u00f3n de paternidad. <\/p>\n
III. La demanda de casaci\u00f3n <\/p>\n
En el \u00fanico cargo formulado se denuncia el quebranto indirecto, por falta de aplicaci\u00f3n, de los art\u00edculos 92, 214, 215, 217, 223 y 237 del C\u00f3digo Civil, modificado por la ley 1\u00aa. De 1976, 5 y 6 de la ley 95 de 1890, 3 de la ley 75 de 1968 y 5 del Decreto 2737 de 1989, como efecto de los errores de hecho y de derecho en la estimaci\u00f3n probatoria, as\u00ed: <\/p>\n
De las pruebas trasladadas del proceso de divorcio que ante el juzgado s\u00e9ptimo de familia adelant\u00f3 Melanio Andr\u00e9s Riascos contra Dolores del Carmen Rodgers ignor\u00f3 las siguientes: <\/p>\n
a) Testimonio de Cebedeo Carabal\u00ed Garc\u00eda, quien da cuenta de la confesi\u00f3n que Dolores le hizo en cuanto \u201cno haber tenido relaciones sexuales con su esposo desde mayo o principios de junio de 1994\u201d. <\/p>\n
b) Testimonio de Eladia Mar\u00eda Murillo Potes, quien declarara que al llegar a trabajar a casa del matrimonio los encontr\u00f3 durmiendo en camas separadas, y adem\u00e1s que Dolores le hab\u00eda confesado que, desde hac\u00eda un a\u00f1o y tres meses, ten\u00eda trato carnal con un extra\u00f1o. <\/p>\n
c) Recort\u00f3 el testimonio de Lenny Leiva Bossio, quien a juicio del recurrente narr\u00f3 en forma virtual la confesi\u00f3n que Dolores le hizo sobre las relaciones sexuales extramatrimoniales y la concepci\u00f3n de un hijo con un sobrino del esposo. <\/p>\n
Tambi\u00e9n err\u00f3 de derecho al desestimar la versi\u00f3n dada por Dolores del Carmen en el proceso de divorcio, con fundamento en el inciso tercero del art\u00edculo 223 del C\u00f3digo Civil, sin darse cuenta que esta disposici\u00f3n se encuentra t\u00e1citamente derogada por el numeral 2 del art\u00edculo 3 de la ley 75 de 1968, reformatorio \u00e9ste del art\u00edculo 3 de la ley 45 de 1936, Seg\u00fan la cual hoy \u201cse admite la manifestaci\u00f3n de la mujer de aceptar el desconocimiento hecho por el marido, lo cual significa que s\u00ed se puede recibir versi\u00f3n y que \u00e9sta se valora siguiendo las reglas de la sana cr\u00edtica\u201d, s\u00f3lo que se analizar\u00e1 en conjunto con las dem\u00e1s pruebas, de conformidad con el art\u00edculo 187 del C.P.C. El impugnante transcribe la parte pertinente de la versi\u00f3n en la que ella admite el adulterio, aunque seg\u00fan expres\u00f3 fue con el consentimiento de Melanio, porque \u00e9ste quer\u00eda tener un hijo pero estaba inf\u00e9rtil seg\u00fan un examen de espermograma y adem\u00e1s que hab\u00eda tenido relaciones sexuales con su esposo hasta noviembre de 1994. <\/p>\n
Critic\u00f3 igualmente el dictamen gen\u00e9tico, respecto del cual dice que el sentenciador no lo estudi\u00f3 y \u201cse limit\u00f3 a tomarlo y con el valor que le ven\u00eda asignado\u201d; \u201c\u00e9l no cumple con los requisitos que se\u00f1ala el art\u00edculo 241 del C. P. C.\u201d <\/p>\n
Tal prueba -prosigue-, en cuanto tiene que ver con la inclusi\u00f3n de paternidad \u201ces una probabilidad entre muchos hombres\u201d, porque la que s\u00ed hace una verdadera inclusi\u00f3n es la H.L.A. cuando se hace utilizando varios ant\u00edgenos del sistema, y en aqu\u00e9lla s\u00f3lo se estudi\u00f3 un ant\u00edgeno que es gen\u00e9rico, dando unas conclusiones \u201csin que se diga cu\u00e1les fueron los materiales que permitieron llegar a esa afirmaci\u00f3n\u201d. No est\u00e1 motivado el supuesto dictamen, pues omite por ejemplo establecer cu\u00e1l es la frecuencia de los genes que se estudiaron dentro de la poblaci\u00f3n y de cu\u00e1les se trata; no se narra cu\u00e1l es la frecuencia del alelo en la poblaci\u00f3n, por lo cual se incurri\u00f3 en un error de hecho al ten\u00e9rselo por claro, preciso y detallado. <\/p>\n
Recapitulando la censura: <\/p>\n
Probado est\u00e1 el adulterio con el relato de la c\u00f3nyuge, tanto en el proceso de divorcio como en \u00e9ste, ocurrido \u00e9l (2 y 3 de septiembre de 1994), \u00e9poca que coincide con la de la concepci\u00f3n del hijo. <\/p>\n
La empleada dom\u00e9stica declar\u00f3 que para el 15 de septiembre del 94 los esposos no compart\u00edan lecho. Cebedeo Carabal\u00ed dice que Dolores le dijo no tener relaciones con su marido desde mayo o principios de junio del 94 y que viv\u00edan en el mismo techo pero en alcobas separadas. <\/p>\n
No es cierto, pues, que la convivencia marital se hubiere prolongado m\u00e1s all\u00e1 de aquella fecha. Aspecto en torno al cual critic\u00f3 al sentenciador as\u00ed: <\/p>\n
Observ\u00f3 mal la declaraci\u00f3n de Luz Marina Pinedo de Gonz\u00e1lez, a quien no le consta personalmente dicha convivencia. <\/p>\n
Respecto de la declaraci\u00f3n de Lenny Leiva Bossio subray\u00f3 que ella hab\u00eda hecho un relato sobre lo que ten\u00eda \u201centendido\u201d, a lo cual expresa el casacionista: \u201ctener entendido es un frase que implica una inferencia y al no haberla circunstanciado, la testigo no dijo que le constara y por tanto mal puede el tribunal decir: \u2018esta declaraci\u00f3n al ser seria, responsiva y coincidente con la rendida en el proceso de divorcio\u2019, merece toda la credibilidad de este despacho. Relativamente al testimonio de Yasmina del Carmen S\u00e1nchez Ramos asegur\u00f3 el impugnante que al referirse ella a \u2018los vi como esposos\u2019, sin circunstanciar la respuesta, se ignora \u201csi era porque viv\u00edan en el mismo inmueble; pero en todo caso no utiliz\u00f3 la significaci\u00f3n vigorosa de \u2018conviv\u00eda como esposos\u2019 \u201d, am\u00e9n de que el c\u00e1lculo temporal que sobre su dicho hizo el tribunal para ubicar la eventual convivencia de los esposos es arbitraria, habida cuenta que la testigo bien pudo haber dicho \u201cun a\u00f1o y ocho meses, o nueve meses, o dos a\u00f1os (\u2026.)\u201d. T\u00e9ngase en cuenta que la misma testigo en respuesta anterior dijo que con Dolores \u201cno nos vemos mas de una a\u00f1o\u201d, lo cual muestra \u201cuna gran imprecisi\u00f3n como para que el tribunal haga semejante c\u00e1lculo y agregue como dicho por el testigo, que conviv\u00edan, que tiene otro significado distinto, a los vi como esposos\u201d. <\/p>\n
Aparece, pues, demostrado un hecho de aquellos a que alude el art\u00edculo 215 del C\u00f3digo Civil, conducente a justificar que Melanio no es el padre del menor Jes\u00fas David. <\/p>\n
Consideraciones <\/p>\n
El art\u00edculo 215 del c\u00f3digo civil, preceptiva en la que finc\u00f3 el tribunal su decisi\u00f3n, ciertamente consagra uno de los eventos que posee virtualidad para eclipsar la proverbial presunci\u00f3n de que los hijos de mujer casada los son de su marido, conocida desde antiguo con el aforismo pater is est quem nuptiae demostrant. Tr\u00e1tase del caso en que la mujer fue ad\u00faltera por la \u00e9poca de la concepci\u00f3n; causal que por adelantado se justifica, si es que, casi que sobra decirlo, un hecho de tal naturaleza derriba completamente la presunci\u00f3n de fidelidad en que descansa aquella otra. <\/p>\n
Mas, faltar a un deber conyugal no entra\u00f1a faltar a todos; as\u00ed, el adulterio no comporta necesariamente la cesaci\u00f3n de otro deber de la misma laya, cual es el de cohabitaci\u00f3n; de donde se desprende que aqu\u00e9l no tiene la propiedad de descartar que, despu\u00e9s de todo, el hijo sea del marido. Dicho de otro modo, la demostraci\u00f3n del adulterio apenas si despierta la duda de la verdadera paternidad; y, en tales condiciones, existiendo a\u00fan la probabilidad de que el marido sea el padre de la criatura habida por la mujer, la ley toma partido en favor de la presunci\u00f3n de paternidad matrimonial. <\/p>\n
Visto, pues, que el adulterio no destruye por s\u00ed solo la presunci\u00f3n de paternidad, fuerza es convenir que a la prueba de infidelidad que \u00e9l comporta se haya de sumar la demostraci\u00f3n de algo m\u00e1s, traducido, seg\u00fan voces de la misma disposici\u00f3n legal, en cualquier hecho tendiente a \u201cjustificar que \u00e9l no es el padre\u201d. En buenas cuentas, la carga probatoria del que impugna por dicha causal no se ve colmada sino cuando prueba, am\u00e9n del adulterio, ese otro hecho complementario. Ac\u00e1 es menester destacar la expresi\u00f3n \u201ccualquier hecho\u201d, en orden a fijar su verdadero alcance. Refulge ante todo la amplitud de la norma cuando no exige un hecho espec\u00edfico; basta que el que se aduzca tenga la virtud de \u201cjustificar\u201d que el marido no es el padre. Lo cual se torna m\u00e1s que sensato, toda vez que no se puede echar al olvido que previamente ha cumplido el actor con la no despreciable porci\u00f3n de la carga probatoria, acreditando nada menos que el adulterio; \u00e9ste, si bien no descarta directamente la paternidad del c\u00f3nyuge, est\u00e1 incuestionablemente dotado de un gran m\u00e9rito demostrativo en cuanto que pone en evidencia que las relaciones sexuales de la mujer no han sido exclusivamente con el marido, y por ah\u00ed derecho tiene que tomarse como un hecho que contribuye a derruir en buena parte la presunci\u00f3n de paternidad. De suerte que lo que entonces se requiere es la conjugaci\u00f3n de \u201ccualquier otro hecho\u201d corroborante. <\/p>\n
S\u00edguese de lo anterior que el hecho complementario a probar no necesariamente ha de ser el de la imposibilidad de acceso a la mujer, por cuanto de ser as\u00ed, se tendr\u00eda ni m\u00e1s ni menos que la prueba robusta y vigorosa que caracteriza a la otra causal de impugnaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 214 del mismo c\u00f3digo, y necio fuera aducir la causal que, como la analizada, exige una complejidad probatoria, incluido el adulterio. Lo que significa que es v\u00e1lido, entonces, aducir \u201ccualquier\u201d otro hecho, admiti\u00e9ndose como tal desde anta\u00f1o, ad exemplum, la edad provecta del marido, su extrema debilidad f\u00edsica, la p\u00e9rdida de la apetencia sexual, la grave desavenencia de los c\u00f3nyuges, el notorio aborrecimiento del marido hacia la mujer, y, tanto mejor, hoy por hoy, alguna prueba cient\u00edfica de las que con tanto adelantamiento en punto de gen\u00e9tica, son ahora conocidas, supuestos todos que a\u00f1adidos al antecedente necesario del adulterio pueden formar la conciencia del juez en el sentido de presumir s\u00f3lidamente que hay una justificaci\u00f3n atendible de que el marido no es el padre. <\/p>\n
De no poderse agregar al adulterio la prueba de cualquiera de los hechos premencionados, u otros an\u00e1logos, la duda de la paternidad seguir\u00e1 abonando el terreno de la secular presunci\u00f3n pater is est, que en el fondo traduce que es de suponer que el marido tom\u00f3 parte en la concepci\u00f3n del hijo habido por su mujer. <\/p>\n
Precisamente, y para descender sin m\u00e1s al caso litigado, el tribunal, dando por sentado el adulterio, ech\u00f3 de menos la demostraci\u00f3n del hecho adicional que, en su sentir, quiso hacer valer el actor de manera espec\u00edfica en este caso, consistente, seg\u00fan lo expres\u00f3 el sentenciador, en la \u201cimposibilidad f\u00edsica de tener acceso a la mujer\u201d. Las pruebas tra\u00eddas al efecto no lo persuadieron. Aqu\u00ed finca toda la controversia, pues el censor afirma que s\u00ed hay prueba suficiente de ello, y por eso mismo le achaca al tribunal yerros probatorios, tanto de hecho como de derecho. <\/p>\n
Antes de acometer el an\u00e1lisis respectivo, bueno es dejar sentado lo realmente acontecido desde el punto de vista estrictamente probatorio: el juzgador, al tiempo que not\u00f3 la ausencia de prueba de tal hecho, dijo existir m\u00e1s bien argumentos que descartaban definitivamente su eventual comprobaci\u00f3n. <\/p>\n
Contando como se tiene que contar con este argumento probatorio que, it\u00e9rase, decisivo pareci\u00f3 al tribunal, ni por lumbre se atisba la comisi\u00f3n del error tan calificado que exige la casaci\u00f3n, con arg\u00fcir apenas que la se\u00f1ora encargada de los oficios dom\u00e9sticos declar\u00f3 que los c\u00f3nyuges dorm\u00edan a la saz\u00f3n en camas separadas, y que Cebedeo Carabal\u00ed dijo que Dolores le confes\u00f3 no tener relaciones sexuales con el esposo desde mayo o junio de 1994. Cuanto a lo primero porque aun cuando sin m\u00e1s se tenga por cierto ese hecho, no torna contraevidente la conclusi\u00f3n del tribunal, pues por s\u00ed mismo no excluye la posibilidad del trato carnal, y en cualquier caso no lo excluir\u00eda por todo el tiempo en que se presume la concepci\u00f3n, porque el testigo fij\u00f3 su conocimiento en lo que acontec\u00eda para mediados de septiembre de 1994; y relativamente a lo segundo, dado que esa presunta admisi\u00f3n extrajudicial por parte de Dolores deambular\u00eda muy solitaria en el expediente si se tiene en cuenta que ella misma lo niega y, por el contrario, sostiene que el ayuntamiento perdur\u00f3 hasta cuando hubo de dejar el hogar. <\/p>\n
El caso es que esas circunstancias, ni cada una por s\u00ed, ni juntas, hacen caer con estr\u00e9pito el entendimiento del tribunal, quien abroquel\u00f3 la duda en la desconfianza que el propio actor le suscit\u00f3 con su impostura. La cual, como en otro lugar qued\u00f3 dicho, dej\u00f3se al margen de la censura. <\/p>\n
Y en verdad se trata de un elemento probatorio cuyo peso no se conserva por el simple hecho de que haya quedado por fuera de la censura; porque igual, no mediando justificaci\u00f3n alguna en tan extra\u00f1a contradicci\u00f3n del demandante, nada autoriza a pensar que, aunque falaz en la primera oportunidad, fuese sincero del todo en la segunda. La fuerza de convicci\u00f3n de tal elemento, pues, es intr\u00ednseca; tanto m\u00e1s cuanto es inevitable pensar en la verosimilitud que a la convivencia le apura el hecho de que la pareja segu\u00eda viviendo bajo el mismo techo; y m\u00e1s todav\u00eda, si se quiere, al caer en la cuenta de que Dolores no estar\u00eda interesada en mentir sobre el particular, con arreglo a la posici\u00f3n que ha asumido en el juicio, pues si de esto se tratara m\u00e1s f\u00e1cil le hubiese resultado negar hasta el propio adulterio. En cambio, las palabras proditorias del demandante no pararon all\u00ed; tambi\u00e9n lo fueron al asegurar que la separaci\u00f3n de bienes obedeci\u00f3 a la infidelidad de la mujer (tercer hecho de la demanda con que inici\u00f3 este juicio ordinario), y el proceso da cuenta del interrogatorio que \u00e9l rindi\u00f3 en el de divorcio -prueba trasladada a \u00e9ste- en el que ya sostuvo a pie juntillas que dio con la felon\u00eda en el mes de noviembre de 1994, algo as\u00ed como cinco meses despu\u00e9s de acontecida tal separaci\u00f3n. <\/p>\n
Y el preciso reparo por presunto cercenamiento de la declaraci\u00f3n de Lenny Leiva Bossio, nada dice a tales fines: cierto que Dolores admite haber tenido el hijo con causa en el adulterio (no tanto porque se lo hubiese manifestado a dicha declarante, como porque as\u00ed lo sostuvo sin ambages); pero jam\u00e1s apuntal\u00f3 su aserci\u00f3n en el hecho de haber cesado en el d\u00e9bito conyugal; antes bien, explic\u00f3 en el juicio que tal cosa hab\u00eda afirmado porque crey\u00f3, asida de un examen m\u00e9dico y de la realidad misma, que su marido no pod\u00eda engendrar, de donde derivaba que su gravidez la deb\u00eda necesariamente al sobrino de \u00e9ste; de ah\u00ed que, ya de cara a la capacidad in generandi que ahora aduce Melanio, estima haber sido enga\u00f1ada del todo a la saz\u00f3n, pues s\u00f3lo esa supuesta deficiencia org\u00e1nica pudo hacerla arribar al enojoso convenio de un adulterio sugerido, respecto del cual -seg\u00fan sus afirmaciones- Melanio pact\u00f3 con el sobrino la suma de $250.000.oo, \u201ceso fue un arreglo… y m\u00e1s adelante por comentarios del dr. Melanio me enter\u00e9 que este joven le estaba asiendo (sic) llamadas solicit\u00e1ndole m\u00e1s dinero ya que si no le daba divulgar\u00eda a la gente lo que hab\u00edan pactado ellos dos, dici\u00e9ndome que era como una especie de chantaje… y por una llamada que hicieron a la casa de domicilio conyugal, el d\u00eda 25 de octubre, … me enter\u00e9 que este se\u00f1or <el sobrino dicho> fue asesinado en la ciudad de Bogot\u00e1\u201d. <\/p>\n
En semejantes condiciones, aqu\u00e9lla afirmaci\u00f3n de ella nunca entra\u00f1\u00f3, ni pudo entra\u00f1ar, el sello de certeza, por supuesto que la concepci\u00f3n, en caso de relaciones sexuales con varios hombres, continuar\u00eda siendo un misterio hasta para la propia madre, quien, sin m\u00e1s, pod\u00eda equivocarse en el se\u00f1alamiento de la filiaci\u00f3n paterna. <\/p>\n
Total, los puntales que el cargo trae con el prop\u00f3sito de acreditar ese otro hecho adicional, no tienen ese alt\u00edsimo grado persuasivo que en la casaci\u00f3n autoriza para decir que la sentencia impugnada, por no haberlos acogido, cabalga sobre una equivocaci\u00f3n estruendosa. <\/p>\n
De rigor es rememorar aqu\u00ed dos cosas, a saber: de un lado, cuando la ley permite la derogatoria del principio general de la legitimidad, cuya conservaci\u00f3n tiene un claro contenido de inter\u00e9s social, procede con mucho tiento, determinando no solo que los casos son verdaderamente excepcionales sino que est\u00e1n edificados sobre bases ciertas, de modo de se\u00f1alarse que mientras la paternidad matrimonial sea racionalmente posible debe estarse a ella, y de otro, en casaci\u00f3n el error de hecho debe ser esplendente, habida cuenta que en este recurso extraordinario \u201cno vale tanto el intentar un nuevo an\u00e1lisis del caudal probatorio, as\u00ed el que realice el recurrente no merezca reproche alguno, cuanto en demostrar que el del tribunal repugna al buen juicio, precisamente por desviarse completamente de lo que en realidad reflejan las pruebas\u201d; es cuando puede decirse, entonces, que el error es rutilante. En otros t\u00e9rminos, \u201cno es una impugnaci\u00f3n en la que simplemente se espere que el punto de vista del recurrente, por consider\u00e1rselo mejor, resulte prohijado no m\u00e1s que con eso; es indispensable demostrar que es palpable el yerro evidente en que incidi\u00f3 el juzgador\u00bb (Cas. Civ. 1o. de septiembre de 1995, ordinario de Elizabeth Ceballos contra los herederos de Valent\u00edn Vega Lizarazo Exp. 4392). <\/p>\n
Si a ello se agrega que la prueba cient\u00edfica no excluy\u00f3 la paternidad del marido, cosa a la que tambi\u00e9n aludi\u00f3 el tribunal, fuerza es desembocar en la improsperidad del cargo. <\/p>\n
Aun as\u00ed, parece conveniente hacer una reflexi\u00f3n m\u00e1s, a guisa de rectificaci\u00f3n doctrinal. El sentenciador, diciendo aplicar el art. 223 del C. C., ni siquiera intent\u00f3 evaluar el relato suministrado por Dolores en punto del adulterio, pues su opini\u00f3n es que en tal caso ha de desecharse de plano; considera el casacionista, por su parte, que ah\u00ed se cometi\u00f3 error de derecho. Necesario resulta, pues, hacer la precisi\u00f3n pertinente. <\/p>\n
Bien es verdad que el art. 223 del c\u00f3digo civil establece que \u201cno se admitir\u00e1 el testimonio de la madre que en el juicio de legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio\u201d. Pero, en aras de lo que aqu\u00ed se concluir\u00e1 cuando sea ocasi\u00f3n, obligado es pasar revista al fundamento de la norma, a saber: desde antiguo, en efecto, avivada est\u00e1 la atenci\u00f3n sobre el riesgo de dar por establecido el adulterio cuando la mujer lo admita, quien, herida quiz\u00e1 por la gravedad de una falsa acusaci\u00f3n, acabe ech\u00e1ndose encima una infidelidad no cometida, movida por un \u00e1nimo vindicativo. De suma importancia resulta dejar completamente esclarecido, pues, que la ratio legis est\u00e1 en la desconfianza que despierta una mujer maltrecha en su honor, tal como se hizo notar en las Partidas que sirvieron de antecedente a la codificaci\u00f3n espa\u00f1ola, al preceptuarlo, derechamente por dem\u00e1s, as\u00ed: <\/p>\n
\u201cEns\u00e1\u00f1anse las mujeres a lo vegadas tan fuertemente, que por despecho que han de sus maridos dizen que los fijos que tienen en los vientres, o que son nacidos, que no son dellos, mas de otros\u201d . <\/p>\n
Aquella reglamentaci\u00f3n positiva tiene que ver entonces es con el tanto de credulidad que le cabe a la prueba, cuyo prop\u00f3sito fue el de que no se cayera en la ligereza de creerle a una mujer que bien pudiera estar pose\u00edda por la ira o la venganza. A los ojos de la ley se trata de un testimonio en extremo sospechoso, y persuadida anduvo que lo mejor era repulsar en el punto el dicho de la mujer, soluci\u00f3n armoniosa con el r\u00e9gimen probatorio imperante a la saz\u00f3n, en el que el legislador prefer\u00eda cortar de ra\u00edz toda posibilidad de riesgo, adoptando el sistema de la exclusi\u00f3n de testigos. <\/p>\n
Y de poco valdr\u00eda arg\u00fcir que aquella negativa legal se sostiene por la especificidad de la materia de que trata, pues n\u00f3tese que aceptar el adulterio, con todo lo que moralmente pueda envolver, no es bastante para salirle al paso al derecho sustancial que tan cimeros principios compromete en el aspecto de la filiaci\u00f3n. De ello ha dado clara muestra la evoluci\u00f3n legislativa, toda vez que, sin contar con que tal conducta fue despenalizada, ya en punto preciso de impugnaci\u00f3n el legislador de 1968 pens\u00f3 de modo diferente al permitir la aceptaci\u00f3n que del adulterio haga la mujer, aunque exige de todos modos, y dada la entidad de lo que est\u00e1 en juego, la intervenci\u00f3n del juez para que obre con \u201cconocimiento de causa\u201d. Esto es, el legislador de 1968 ya no anduvo persuadido de la validez de la prohibici\u00f3n de anta\u00f1o, y termin\u00f3 pasando de largo ante ella; algo muy puesto en raz\u00f3n, porque, ins\u00edstese, a expensas de la verdad, y en materia tan delicada como es la de la filiaci\u00f3n, no es bien darse el lujo de menospreciar un elemento de juicio, que, bien ponderado, puede convertirse en el hilo conductor de la pesquisa judicial. <\/p>\n
Todas las cosas que referidas han quedado, indican se\u00f1aladamente que la proscripci\u00f3n del art. 223 del c\u00f3digo civil, en lo que ata\u00f1e al \u00e1mbito netamente probatorio que se comenta, ha sufrido una derogaci\u00f3n t\u00e1cita, pues que encarna una postura totalmente opuesta al pensamiento legislativo posterior, y que no tiene ning\u00fan sentido que a\u00fan permanezca con la misi\u00f3n de obstruir la consecuci\u00f3n de la verdad en los procesos de impugnaci\u00f3n. Aparte de que con este entendimiento cobra vida plena la citaci\u00f3n de la madre al juicio, habida cuenta que, ni con mucho, se destru\u00eda entonces la incomprensi\u00f3n de hacerla comparecer, como lo manda el inciso segundo de la misma disposici\u00f3n, no m\u00e1s que para imponerle el enojoso mandamiento de guardar silencio, o apenas permitirle que despegase sus labios para negar la infidelidad, as\u00ed no fuera la verdad. Lo cual significa que ahora puede la madre acudir al juicio a decir en todo caso la verdad; esto es, tanto a defender su honor y la legitimidad del hijo, como a develar la infidelidad. Naturalmente que el cambio operado no traduce que haya dejado de ser sospechosa su declaraci\u00f3n, pues que las razones hist\u00f3ricas acabadas de expresar no han desaparecido como por encantamiento; la mujer, no solo la de ayer, sino la de hoy, puede estar perturbada por el mismo enojo y es entonces justificada la aprensi\u00f3n en el punto, para que la legitimidad de los hijos no quede abandonada a las pasiones de los padres. La mutaci\u00f3n estriba, como frente a cualquier testigo sospechoso, en que, en vez de despreciarse festinadamente la declaraci\u00f3n, se oye, pero se valora con un cedazo menos ralo. <\/p>\n
No sobra decir, ya como cuesti\u00f3n postrera, que la c\u00e9lebre regla \u201cnemo auditur\u201d, obra es como valladar para quien pretende derivar derechos de una situaci\u00f3n que no lo deja libre de reproche, cuesti\u00f3n que en la tem\u00e1tica de que se trata no puede tener cabida si es que la madre no es la impugnante de la legitimidad. <\/p>\n
El cargo, por lo expresado, no prospera. <\/p>\n
IV. Decisi\u00f3n <\/p>\n
En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, no casa la sentencia que el Tribunal Superior de Cartagena profiri\u00f3 el 28 de enero de 1997 en el asunto de la referencia, y que ha sido objeto de esta impugnaci\u00f3n extraordinaria. <\/p>\n
Sin costas en casaci\u00f3n en vista de la rectificaci\u00f3n doctrinal de que da cuenta la parte motiva. <\/p>\n
Notif\u00edquese y ret\u00f3rnese en oportunidad al tribunal de procedencia. <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
JORGE SANTOS BALLESTEROS <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
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S-165-2001 [6594] Sala de Casaci\u00f3n Civil Magistrado Ponente: Manuel Ardila Vel\u00e1squez Bogot\u00e1, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil uno (2001). Ref: Expediente No. 6594 Dec\u00eddese el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el demandante contra la sentencia de 28 de enero de 1997, proferida por la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[82],"tags":[],"class_list":["post-82144","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-82"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82144","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=82144"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82144\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=82144"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=82144"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=82144"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}