S-044-2002 [6802] <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente : Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS <\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil dos (2002).- <\/p>\n
Ref. Expediente No. 6802 <\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha -Sala Civil Familia-, para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario promovido por NORA GOMEZ WEBBER, SEGUNDA M. GOMEZ WEBBER DE MANTILLA, OLGA GOMEZ DE GOMEZ y LAIDA GOMEZ DE PUGLIESSE contra JUAN JACOBO GOMEZ MENGUAL. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Mediante demanda cuyo conocimiento correspondi\u00f3 al Juzgado 2\u00ba Promiscuo de Familia de Riohacha, las citadas actoras entablaron proceso ordinario contra el demandado se\u00f1alado anteriormente, a fin de que se declare que es nulo, \u201cpor ausencia de los requisitos de ley, el llamado \u2018testamento nuncupativo\u2019 de la se\u00f1ora SEGUNDA ANTONIA GOMEZ BONIVENTO, otorgado ante cinco (5) testigos el d\u00eda 17 de noviembre de 1993 en el Hospital de Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios de la ciudad de Riohacha\u201d. En consecuencia pidieron que se ordene en la misma sentencia, \u201csu invalidez jur\u00eddica y la de los derechos otorgados en \u00e9l\u201d, y se disponga, \u201cteniendo como herederas a las demandantes y a las dem\u00e1s personas que est\u00e1n reconocidas en el sucesorio\u201d, la continuaci\u00f3n del proceso de sucesi\u00f3n intestada de la se\u00f1ora SEGUNDA ANTONIA GOMEZ BONIVENTO, que se tramita en el Juzgado 1\u00ba. Promiscuo de Familia de Riohacha. <\/p>\n
Bajo el r\u00f3tulo de \u201cpetici\u00f3n subsidiaria\u201d pidieron las actoras que se declare \u201cnulo el testamento nuncupativo de la se\u00f1ora SEGUNDA ANTONIA GOMEZ BONIVENTO, con las consecuencias atr\u00e1s indicadas y solicitadas, por incumplimiento de los requisitos legales se\u00f1alados en los art\u00edculos 1073, 1080 inciso 4\u00ba., y 1081 inciso 2\u00ba., del C\u00f3digo Civil, que disponen que en los testamentos es preciso hacer unas declaraciones, so pena de nulidad\u201d, entre ellas, se\u00f1alar el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. Se a\u00f1ade seguidamente que \u201cen el texto del llamado testamento nuncupativo de la se\u00f1ora SEGUNDA ANTONIA GOMEZ BONIVENTO no aparecen insertos los nombres, apellidos y domicilio, de cada uno de los testigos, s\u00f3lo se expresa que el documento le fue le\u00eddo a la testadora (por el \u2018beneficiario\u2019, no por ning\u00fan notario) en presencia de los testigos. Y esto no es lo que manda la ley\u201d (subraya la Corte). <\/p>\n
2. Para sustentar las anteriores pretensiones las demandantes presentan los siguientes hechos, adem\u00e1s de los que en forma antit\u00e9cnica se insertaron en el ac\u00e1pite de la pretensi\u00f3n subsidiaria, ya rese\u00f1ados: <\/p>\n
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2.1- Por documento privado de fecha 17 de noviembre de 1993, suscrito, seg\u00fan se dice, ante cinco testigos no relacionados en el texto del escrito y sin la obligada intervenci\u00f3n del, en ese entonces, Notario Unico de Riohacha, en el Hospital de Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios de la misma ciudad, la se\u00f1ora Segunda Antonia Mar\u00eda G\u00f3mez Bonivento manifest\u00f3 presuntamente, que institu\u00eda heredero universal a su sobrino Juan Jacobo G\u00f3mez Mengual, quien tendr\u00eda a partir de su muerte, el dominio y posesi\u00f3n de todos sus bienes. <\/p>\n
2.2- Ante el Juez 2\u00ba. Promiscuo de Familia de Riohacha se solicit\u00f3 la publicaci\u00f3n del testamento, de conformidad con el art\u00edculo 572 del C. de P.C. <\/p>\n
2.3- Citados los testigos y o\u00eddos en declaraci\u00f3n jurada, el juzgado mencionado, por auto del 20 de octubre de 1994 declar\u00f3 Nuncupativo el testamento de Segunda Antonia G\u00f3mez Bonivento, otorgado ante cinco testigos el d\u00eda 17 de noviembre de 1993 y orden\u00f3 la protocolizaci\u00f3n del expediente en una de las notar\u00edas hoy existentes en la ciudad de Riohacha, diligencia que se cumpli\u00f3 en la Notar\u00eda 2\u00aa. de la ciudad mediante la escritura p\u00fablica n\u00famero 368 del 1\u00ba. de diciembre de 1994. <\/p>\n
2.4- Al tramitar la publicaci\u00f3n del testamento, el Juzgado 2\u00ba. Promiscuo de Familia de Riohacha omiti\u00f3 la exigencia del art\u00edculo 1071 del C.C. <\/p>\n
2.5- Para la \u00e9poca del otorgamiento del testamento funcionaba desde tiempo antes, la Notar\u00eda Unica del C\u00edrculo Notarial de Riohacha. <\/p>\n
2.6- Ante el Juzgado 1\u00ba. Promiscuo de Familia de Riohacha, cursa el proceso de sucesi\u00f3n intestada de la se\u00f1ora Segunda Antonia G\u00f3mez Bonivento, en el que las demandantes fueron reconocidas como herederas, proceso iniciado antes de la publicaci\u00f3n del testamento nuncupativo. <\/p>\n
2.7- El testamento en menci\u00f3n adolece de vicios de nulidad en su celebraci\u00f3n, puesto que el que se otorga ante cinco testigos tiene el car\u00e1cter de supletorio, ya que s\u00f3lo puede acudirse a esta forma en los lugares donde no hubiere o faltare el Notario, y en Riohacha es un hecho notorio que desde el siglo pasado funciona la notar\u00eda, antes \u00fanica, lo que no pod\u00eda ignorar el abogado que redact\u00f3 el testamento, ni el heredero \u00fanico. <\/p>\n
2.8- El testamento tantas veces nombrado se redact\u00f3 sin la presencia del, en ese entonces, Notario Unico de Riohacha, y sin que se acreditaran antes de su otorgamiento, las causales de su inasistencia al acto de su expedici\u00f3n. <\/p>\n
3. Admitida la demanda el despacho orden\u00f3 correrle traslado al demandado por el t\u00e9rmino de 20 d\u00edas, quien una vez notificado no la contest\u00f3, pero en la audiencia de conciliaci\u00f3n, saneamiento y fijaci\u00f3n de hechos y pretensiones se hizo presente y otorg\u00f3 poder a un abogado para que lo representara. En dicha audiencia el demandado se opuso a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en la demanda. <\/p>\n
4. Finaliz\u00f3 la primera instancia mediante fallo del 15 de agosto de 1996 (fls. 123 a 132 cd.1) el cual deneg\u00f3 la nulidad del testamento solicitada por la parte actora y la conden\u00f3 en costas de la instancia. <\/p>\n
5. Inconforme con lo resuelto, la parte demandante interpuso recurso de apelaci\u00f3n, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, despu\u00e9s de decretar y practicar algunas pruebas, profiri\u00f3 sentencia el 4 de junio de 1997 (fls. 46 a 63 cd.2) que revoc\u00f3 en todas sus partes la sentencia apelada y en su lugar declar\u00f3 nulo el testamento, deneg\u00f3 la solicitud para que se ordenara la continuaci\u00f3n del proceso de sucesi\u00f3n intestada por improcedente y conden\u00f3 en costas al demandado. <\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA <\/p>\n
Luego de resumir los antecedentes procesales as\u00ed como las apreciaciones decisorias del juzgador de primera instancia, pasa el Tribunal a resolver de fondo la controversia. <\/p>\n
Al efecto el ad quem precisa la definici\u00f3n de testamento, el cual puede ser ordinario o privilegiado, encontr\u00e1ndose entre los primeros el llamado nuncupativo o p\u00fablico, que tiene dos modalidades: el principal, otorgado ante notario y tres testigos, y el subsidiario, ante cinco testigos, que es el que interesa en este caso. <\/p>\n
Se\u00f1ala el Tribunal que el testamento denominado abierto, nuncupativo o p\u00fablico debe siempre constar por escrito y se otorga ante cinco testigos y el notario, si concurre, por cuanto si se realiza en un sitio donde no haya o falte este funcionario, puede otorgarse solemnemente ante los testigos se\u00f1alados, sin que se vicie de nulidad, criterio que refuerza con jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n cuyos apartes cita. Agrega que la ley en este caso le imprime validez y eficacia al acto, siempre y cuando el documento privado se transforme en p\u00fablico ante el funcionario judicial competente y despu\u00e9s de la muerte del testador, lo que sucedi\u00f3 en el presente caso, pues en el expediente consta que el mismo juez de primera instancia homolog\u00f3 el escrito y lo declar\u00f3 testamento nuncupativo. <\/p>\n
Indica el ad quem que las pruebas practicadas en la segunda instancia, testimonios recibidos y documentos aportados, junto con los arrimados al proceso como prueba trasladada, se ajustan a los preceptos legales, las que \u201c\u2026sin equ\u00edvocos resaltan e impregnan los hechos que las conforman, de un grado de certeza jur\u00eddica, que convencen a los juzgadores que nos encontramos ante la verdad verdadera\u201d. <\/p>\n
Indica el Tribunal que en su declaraci\u00f3n el Notario que estaba encargado el d\u00eda del otorgamiento del testamento, el cual, como se observa en la fotocopia aut\u00e9ntica que obra a folio 23 del cuaderno 1, fue otorgado a las 4 de la ma\u00f1ana del 17 de noviembre de 1993, dijo que los interesados en el documento no pod\u00edan localizarlo en la madrugada porque no sab\u00edan d\u00f3nde viv\u00eda, pero que prestaba sus servicios de 8 a 12 a.m. y de 2 a 6 p.m. y en este horario estaba expedito; que a su vez el demandado inform\u00f3 que en esa misma madrugada trat\u00f3 de localizar al notario titular en el Hotel Padilla donde resid\u00eda, pero que all\u00ed no le dieron raz\u00f3n de su paradero y que la testadora, seg\u00fan manifestaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante en el hospital, presentaba un pron\u00f3stico favorable y que no era de temer un desenlace fatal en ese d\u00eda o un pron\u00f3stico reservado. <\/p>\n
Agrega que de lo anterior se desprende que el estado de salud de la se\u00f1ora Segunda Antonia daba espera, no amenazaba un desenlace fatal, por lo que los interesados pudieron acudir a las 8 de la ma\u00f1ana al lugar de despacho del notario, a fin de verificar si la notar\u00eda estaba ac\u00e9fala o no, pues si bien es cierto que la jurisprudencia ha se\u00f1alado que se debe preservar la \u00faltima voluntad del testador, esto no significa la violaci\u00f3n injustificada de los requisitos legales para que un testamento tenga validez, de tal modo, que la subsidiaridad desaparezca para tornarla principal. <\/p>\n
Considera que no es factible desvirtuar que \u201cel notario estaba expedito aduciendo subjetivamente situaciones de apremio sin respaldo probatorio y adoptando una conducta, contraria a la que ordinariamente emplean los hombres prudentes, de no averiguar en lugar (oficina de Notar\u00eda) y tiempo oportuno (8 a.m.) si el Notario estaba expedito\u201d, pues con tal proceder la forma adoptada del testamento ante cinco testigos, que seg\u00fan la ley es subsidiaria, se convierte en principal. (Subrayado es del texto). <\/p>\n
Considera el Tribunal que con el pron\u00f3stico de normalidad dado por el m\u00e9dico y la muerte ocurrida a las nueve y media de la ma\u00f1ana, no es factible entender por qu\u00e9 a la hora de abrir el despacho del notario, no se acudi\u00f3 a establecer de manera cierta si el funcionario se encontraba expedito, y la conducta contraria es repudiada en\u00e9rgicamente por la jurisprudencia y la doctrina pues implica volver lo subsidiario, principal. <\/p>\n
En cuanto a la aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 1387 del C\u00f3digo Civil y 618 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, relativos a la medida de suspensi\u00f3n de la partici\u00f3n hasta que se decidan por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesi\u00f3n por testamento o abintestato, solicitada por la parte actora, \u00e9sta es de la incumbencia del juez que conoce del proceso de sucesi\u00f3n intestada incoado por las demandantes. En relaci\u00f3n con la petici\u00f3n para que se declare nulo el testamento por la omisi\u00f3n de los requisitos contemplados en los art\u00edculos 1073, 1080 inciso 4\u00ba. y 1081 del C.C., manifiesta el Tribunal que el art\u00edculo 11 de la Ley 95 de 1890 establece que para estos casos, el testamento no es nulo siempre que no haya duda sobre la identidad personal del testador, notario o testigos, lo que ocurre en este caso ya que dichas personas, JOSE AGUSTIN AMAYA GUERRA, JESUS ANTONIO BAUTISTA SANDOVAL, ANTONIO MORENO PADILLA, AURA BEATRIZ DAZA DE MENGUAL y LUIS LEONARDO ORCASITA RODRIGUEZ, fueron plenamente identificadas, por lo que no hay lugar a acceder a la nulidad por este concepto. <\/p>\n
El criterio expuesto lo corrobora el Tribunal en sentencia de esta Corte del 10 de agosto de 1914 en la cual se dice que: \u201cUna cosa es que en el testamento se omita la menci\u00f3n del domicilio de los testigos, y otra la que no sean \u00e9stos vecinos del lugar del otorgamiento. El C\u00f3digo exige terminantemente que dos de ellos, por lo menos, tengan su domicilio en ese lugar, bajo la sanci\u00f3n de nulidad; pero la omisi\u00f3n en el testamento de la menci\u00f3n de la vecindad de \u00e9stos, no acarrea nulidad\u201d, ya que de conformidad con la versi\u00f3n rendida por cada uno de los testigos en la publicaci\u00f3n del testamento se constata que todos ellos son vecinos de la ciudad de Riohacha, por lo que en lo referente a este ataque, no prospera la nulidad. <\/p>\n
Por \u00faltimo y respecto a la lectura de las disposiciones testamentarias, considera el Tribunal que para que se produzca una nulidad se requiere que aquella se omita, y respecto a la no informaci\u00f3n al testigo por parte del a quo, de los hechos objeto de su declaraci\u00f3n y la orden para que relate lo que le conste, la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que \u00e9ste no es un factor que se pueda tener en cuenta para restarle eficacia al testimonio. <\/p>\n
De conformidad con las anteriores consideraciones, el Tribunal revoca totalmente la sentencia apelada y en su lugar declara nulo el testamento de la se\u00f1ora Segunda G\u00f3mez Bonivento, y niega, por improcedente, la solicitud para que se ordene la continuaci\u00f3n del tr\u00e1mite de la sucesi\u00f3n intestada de la causante citada. <\/p>\n
III. LA DEMANDA DE CASACION <\/p>\n
Con apoyo en la causal primera del art\u00edculo 368 del C. de P.C., se formula un cargo contra la sentencia por ser violatoria de norma sustancial, de los art\u00edculos 1071, 1072, 1073, 1074, 1075, 1077, 1070, 1055, 1059, 1060, 1061, 1062, 1064, 1065, 1012, 1\u00ba., 2\u00ba., 3\u00ba., 6\u00ba., 63, 1494, 1501, 1502, 1503, 1504, 1740, 1741, 1742 subrogado por el art. 2\u00ba. de la Ley 50 de 1936, 1500 segunda cl\u00e1usula, y 1746 del C.C.; inciso 1\u00ba. del art\u00edculo 11 y art\u00edculo 1\u00ba. de la Ley 95 de 1890; art\u00edculos 3\u00ba. numerales 1\u00ba. y 9\u00ba., 4\u00ba., 12 a 44, 59 a 67, 99 -2, 158, 159 160 del D.L. 960 de 1970; art\u00edculo 44 del D.L. 2163 de 1970, por error de hecho manifiesto en la apreciaci\u00f3n de las pruebas, que condujeron al Tribunal a no reconocer la validez del testamento otorgado ante cinco testigos por la se\u00f1ora Segunda Antonia G\u00f3mez Bonivento. <\/p>\n
En desarrollo del cargo y previo a su sustentaci\u00f3n, el recurrente comienza por se\u00f1alar qu\u00e9 es un testamento, cu\u00e1l es el solemne y el menos solemne y en qu\u00e9 consiste la sanci\u00f3n de la nulidad en materia civil. A continuaci\u00f3n, despu\u00e9s de afirmar que en Colombia el testamento solemne es siempre escrito, indica que \u00e9ste puede ser abierto o cerrado y que cuando es abierto, debe otorgarse ante el Notario y tres testigos, pero que, de conformidad con el art\u00edculo 1071 del C.C., se puede otorgar el testamento nuncupativo, ante cinco testigos, en lugares donde no hubiere Notario o falte este funcionario, soluci\u00f3n legislativa prevista para compaginar el derecho personal\u00edsimo de testar y la seguridad jur\u00eddica, pero siempre con car\u00e1cter subsidiario. <\/p>\n
Considera el censor que este testamento, el nuncupativo, est\u00e1 supeditado a la condici\u00f3n legal de \u201cfalta de notario\u201d, por lo que est\u00e1 vinculado con las normas establecidas para este servicio p\u00fablico y agrega despu\u00e9s citas de jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n en las que se reitera el car\u00e1cter subsidiario de esta clase de testamento, para lo cual deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares determinadas expresamente por la ley justificantes de su otorgamiento, que son: oportunidad, libertad, capacidad y causa, y agrega que la presencia del notario p\u00fablico es excusable por disposici\u00f3n legal ante \u201chechos excepcionales y circunstancias especiales que permiten testar por documento privado en presencia de cinco testigos si posteriormente el juez competente lo declara como testamento nuncupativo\u201d. <\/p>\n
Se\u00f1ala que el notariado es un servicio p\u00fablico organizado de tal manera que lo usuarios puedan utilizarlo en la forma m\u00e1s f\u00e1cil y conveniente, servicio que, por mandato legal, D.L. 960 de 1970, se presta en las horas y d\u00edas h\u00e1biles y s\u00f3lo en casos de urgencia inaplazable, por solicitud de las personas que no est\u00e1n en posibilidad de concurrir a la notar\u00eda, puede darse en horas extraordinarias o en d\u00edas festivos, e igualmente, puede hacerlo el funcionario de forma voluntaria. <\/p>\n
Respecto a la sentencia impugnada, considera el censor que las conclusiones a que lleg\u00f3 el Tribunal acerca de la normalidad en el estado de salud de la testadora, como la disponibilidad del servicio notarial en el momento del otorgamiento del testamento, se deben a errores manifiestos de hecho en la apreciaci\u00f3n de las pruebas, por cuanto en este caso existen circunstancias extraordinarias, respecto a estos dos factores y que incidieron en que la se\u00f1ora G\u00f3mez Bonivento no acudiera ante el Notario P\u00fablico Unico de Riohacha a manifestar de modo solemne su voluntad testamentaria, las que se constatan con las pruebas, tanto documentales como testimoniales que obran en el expediente y que el recurrente cita repetidamente en la demanda, las cuales son: la declaraci\u00f3n de parte del demandado Juan Jacobo G\u00f3mez Mengual, las de los testigos del testamento, JOSE AGUSTIN AMAYA GUERRA, JESUS ANTONIO BAUTISTA SANDOVAL, ANTONIO MORENO PADILLA, AURA BEATRIZ DAZA DE MENGUAL y LUIS LEONARDO ORCASITA RODRIGUEZ, la del Notario encargado en la fecha del otorgamiento del testamento RAFAEL ESMELIN MEJIA JIMENEZ, del Notario titular doctor ALFONSO POVEA ANNICHIARICO, del m\u00e9dico doctor JESUS ALEJANDRO ATENCIO URIBE, el certificado de defunci\u00f3n de la causante y el documento emitido por el Jefe de Atenci\u00f3n M\u00e9dica del hospital. <\/p>\n
El casacionista reitera en la sustentaci\u00f3n del cargo, que la voluntad de testar de la se\u00f1ora Segunda Antonia G\u00f3mez Bonivento surgi\u00f3 en las horas de la madrugada en la sala de urgencias del Hospital de Riohacha, lugar donde hab\u00eda sido conducida por el demandado por una enfermedad s\u00fabita que horas mas tarde le caus\u00f3 la muerte, y por lo tanto f\u00e1cilmente se advierte que esas no eran horas h\u00e1biles en las que el Notario estuviera obligado a prestar sus servicios y la testadora no estaba en condiciones de presentarse en las oficinas de dicho funcionario. En consecuencia, se est\u00e1 ante un suceso extraordinario al que se le debe dar el tratamiento autorizado en el D.L. 960 de 1970, adem\u00e1s de que, a pesar de no ser hora de despacho, el demandado intent\u00f3 localizar al Notario titular en el lugar de su residencia, el Hotel Padilla, donde le informaron que no estaba en la ciudad y respecto al suplente, no se sab\u00eda d\u00f3nde encontrarlo. <\/p>\n
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Agrega el censor, que tanto de la declaraci\u00f3n del notario titular como del suplente, rendidas en el desarrollo de la primera y segunda instancias, se infiere la imposibilidad de la prestaci\u00f3n expedita del servicio notarial porque no estaba disponible ninguno de los dos, pero que, sin embargo, al Tribunal estos hechos no le merecieron ninguna consideraci\u00f3n y por el contrario, consider\u00f3 que a las 8 de la ma\u00f1ana, cuando se iniciaba el despacho en la Notar\u00eda, este funcionario no fue buscado por hechos desatendibles, sin ning\u00fan respaldo probatorio, con lo cual incurri\u00f3 en un manifiesto error en la apreciaci\u00f3n de los medios probatorios. <\/p>\n
Considera que el ad quem no solamente se equivoc\u00f3 en el examen de la oportunidad para testar ante notario p\u00fablico, como se dej\u00f3 dicho, sino tambi\u00e9n respecto de la salud de la testadora, pues dio por demostrado, sin estarlo, que la voluntad de esta \u00faltima para hacer el testamento, se manifest\u00f3 no en altas horas de la madrugada, como est\u00e1 probado en el plenario, sino que emergi\u00f3 a otra hora que no precisa, y concluye, motu proprio, que a partir de las 8 de la ma\u00f1ana debi\u00f3 verificarse si hab\u00eda notario expedito o no, conclusiones fundadas en la err\u00f3nea apreciaci\u00f3n de las pruebas. <\/p>\n
Argumenta el recurrente, que las declaraciones rendidas en el proceso no permiten inferir que la testadora al momento de otorgar el documento estuviera en estado de incapacidad mental, sino por el contrario, gozaba de la plenitud de su capacidad de goce y de ejercicio, pero el Tribunal confundi\u00f3 ese estado de normalidad mental sobre la que deponen los testigos instrumentales, con el estado de salud org\u00e1nica y funcional, que lo llev\u00f3 al yerro denunciado al calificar de normal, lo que era anormal. <\/p>\n
Afirma que no se le pod\u00eda exigir al demandado, que entre las 8 y las 9 de la ma\u00f1ana del d\u00eda en que otorg\u00f3 el testamento y falleci\u00f3 la testadora, buscara un notario, pues estaba en el hospital atendiendo lo que el sentido humano ordena en estos casos: tratar de conseguir la sangre que se necesitaba para una transfusi\u00f3n a la paciente. <\/p>\n
Se\u00f1ala que para la ley civil y la jurisprudencia de la Corte, a fin de examinar la regularidad de las formalidades del acto testamentario, debe verse la situaci\u00f3n existente al momento de su otorgamiento, no de uno posterior, como erradamente lo exige el Tribunal en la sentencia recurrida, pues \u201ces un error jurisdiccional decidir una situaci\u00f3n planteada a la Rama Judicial como ocurrida bajo circunstancias excepcionales o extraordinarias, juzg\u00e1ndola bajo la preceptiva de las normas reguladoras de los hechos ocurridos ordinariamente\u201d, y para el ad quem, en contra de la evidencia que arrojan las pruebas, el estado de la paciente era normal, no revest\u00eda gravedad, no era inminente su fallecimiento. <\/p>\n
Considera el censor que ese estado de normalidad atribuido a la testadora con fundamento en unas palabras dichas por el m\u00e9dico tratante, tra\u00eddas al proceso no por este, sino por el demandado en su declaraci\u00f3n, es otro equ\u00edvoco manifiesto, y de aceptarse, corresponder\u00edan a varias horas antes del deceso de la se\u00f1ora G\u00f3mez, que adem\u00e1s fueron mal apreciadas por el Tribunal. Agrega que igualmente se equivoc\u00f3 a este respecto, al analizar las declaraciones de los testigos instrumentales del testamento, quienes no son m\u00e9dicos, ni tienen capacidad para verificar el estado de salud de un paciente, pues dichos testigos \u00fanicamente deponen sobre la cordura mental de la testadora al momento de firmar el documento. <\/p>\n
En sentir del recurrente el ad quem se equivoc\u00f3 al entender que se hallaba ante un caso normal que daba espera para presentarse ante el notario a las 8 a.m. para constatar si estaba expedito o no, cuando lo cierto y probado es que la se\u00f1ora G\u00f3mez Bonivento lo requiri\u00f3 cuando surgi\u00f3 su voluntad de testar, en las primeras horas de la madrugada, esto es, cuando ninguno de los dos notarios, principal ni suplente, estaban disponibles, el primero por encontrarse de permiso fuera de la ciudad, y el segundo, por no ser de conocimiento p\u00fablico el lugar de su residencia, por razones de seguridad. <\/p>\n
Afirma el censor que el Tribunal tambi\u00e9n se equivoc\u00f3 manifiesta y gravemente al ubicar el requerimiento del servicio notarial a partir de las 8 de la ma\u00f1ana del d\u00eda que falleci\u00f3 la testadora, sin que haya en el expediente una sola afirmaci\u00f3n que confirme este hecho, yerro que lo llev\u00f3 a considerar que el testamento debi\u00f3 otorgarse ante el Notario y no de modo subsidiario ante cinco testigos h\u00e1biles, y con esa premisa, lo declar\u00f3 nulo. <\/p>\n
Reitera el casacionista que los elementos de oportunidad a que alude la jurisprudencia para otorgar un testamento nuncupativo, son los coet\u00e1neos con el momento y no los que se presenten posteriormente como lo pretende exigir el Tribunal en la sentencia impugnada, y que igualmente las causas para su anulaci\u00f3n deben estudiarse \u201cen relaci\u00f3n estrecha y directa con el suceso de su celebraci\u00f3n u otorgamiento\u201d, puesto que la nulidad se predica como una medida de protecci\u00f3n del nacimiento del acto, de conformidad con la ley, y por lo tanto es un error manifiesto del juzgador pretender derivar su anulaci\u00f3n de circunstancias o hechos posteriores a su celebraci\u00f3n, por la err\u00f3nea apreciaci\u00f3n de las pruebas. <\/p>\n
Considera que el Tribunal se equivoca cuando, una vez estudiadas las pruebas, \u201cle atribuy\u00f3 incuria al demandado y vincul\u00f3 el resultado del testamento ante cinco testigos a su capricho, sin repararse en calificarlo como una burla respecto de las reglas expedidas para la normalidad civil de los eventos\u2026\u201d, con lo que lesion\u00f3 las normas sustanciales que rigen el acto testamentario excepcional. <\/p>\n
Por \u00faltimo, indica el censor que la manifiesta errada apreciaci\u00f3n de los medios probatorios indicados y que sirvieron de fundamento a la decisi\u00f3n del Tribunal, lo llev\u00f3 a violar las normas sustanciales indicadas al plantear el cargo, que en esencia son: el art\u00edculo 1070 del C.C. y concordantes, respecto del otorgamiento de testamento ante notario p\u00fablico mediante escritura p\u00fablica, las que aplic\u00f3 indebidamente, dando por probadas, sin estarlo, las circunstancias de normalidad, tanto en la salud de la testadora como del servicio notarial, al decir que estaba expedito el Notario Unico de Riohacha a las 4 de la ma\u00f1ana del 17 de noviembre de 1993. El art\u00edculo 1071 ibidem y las normas concordantes que dejaron de aplicarse y que regulan el otorgamiento del testamento nuncupativo ante cinco testigos h\u00e1biles, cuando para el momento de elaborarse el documento, falta el notario por no estar expedito, circunstancia que no dio por demostrada. <\/p>\n
Afirma que los yerros denunciados llevaron al ad quem a anular un testamento totalmente v\u00e1lido, lo que constituye un desacierto de la labor jurisdiccional, y en consecuencia solicita casar la sentencia recurrida y confirmar la proferida por el fallador de primera instancia. <\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA CORTE : <\/p>\n
1. El legislador concede plena libertad para disponer de sus bienes a quienes carecen de asignatarios forzosos, pero en cambio quienes s\u00ed los tienen, s\u00f3lo pueden disponer libremente de una cuota de ellos. Pero estas restricciones a la libertad de testar no s\u00f3lo se refieren a la distribuci\u00f3n de los bienes, sino tambi\u00e9n a la manera como ha de expresarse la voluntad del testador a fin de impedir que la \u00faltima voluntad del causante sea cambiada o deformada, para lo cual impuso que dicha voluntad debe siempre manifestarse de manera solemne, mediante el cumplimiento de formalidades que aumentan o disminuyen seg\u00fan se trate de testamento solemne o privilegiado. <\/p>\n
<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 11 de la Ley 95 de 1890, el testamento que la ley ha denominado solemne es nulo si en \u00e9l se omite \u201ccualquiera\u201d de las formalidades a que debe sujetarse, salvo las excepciones que la misma norma contempla. Como variedad del testamento solemne, regula la ley el abierto, nuncupativo o p\u00fablico, que, a voces del art\u00edculo 1064 del C\u00f3digo Civil es aquel \u201cen que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al notario cuando concurre\u201d. A su vez, el art\u00edculo 1071 ib. indica que \u201cen los lugares en que no hubiere notario o en que faltare este funcionario, podr\u00e1 otorgarse el testamento solemne nuncupativo ante cinco testigos, que re\u00fanan las cualidades exigidas en este c\u00f3digo\u201d. Este precepto, que contempla una modalidad enteramente subsidiaria del testamento abierto ordinario, debe interpretarse teniendo en cuenta la organizaci\u00f3n y divisi\u00f3n del servicio notarial en Colombia. En consecuencia, de una parte, ha de tenerse presente que de conformidad con el Decreto 960 de 1970, las funciones notariales se ejercen dentro de las horas y los d\u00edas h\u00e1biles, y solamente en caso de urgencia inaplazable o por requerimiento de la persona que se halle imposibilitada para concurrir a la Notar\u00eda, el servicio se prestar\u00e1 en horario extraordinario y d\u00edas festivos, sin que fuera de estos casos est\u00e9 obligado el Notario a prestar sus servicios, aunque puede hacerlo de manera voluntaria. Y de otra parte, ha de decirse que la expresi\u00f3n \u201cno haber notario o faltare este funcionario\u201d debe evaluarse teniendo en cuenta tanto las circunstancias en que el testador se encuentra en un momento dado como las del funcionario antedicho, dado que la falta del notario debe poder predicarse de acuerdo a las particularidades temporales y espaciales que rodean al testador cuando expresa su deseo de testar. <\/p>\n
De lo dicho se desprende que es posible otorgar testamento nuncupativo ante cinco testigos a\u00fan en los sitios donde exista Notario, cuando este funcionario, por cualquier circunstancia no estuviere all\u00ed por ausencia temporal, o est\u00e1ndolo, no se encontrare dispuesto a acudir al llamado del presunto testador, quien al momento de testar, est\u00e1 apremiado por una urgente situaci\u00f3n como un grave estado de salud o evento parecido, que determine la necesidad de utilizar este tipo privilegiado y subsidiario de testamento. <\/p>\n
Respecto a la falta de Notario como presupuesto para la admisibilidad de esta clase de testamentos, la Corte ha reiterado que \u201cno es algo que deba deducirse de la sola situaci\u00f3n de aquel (Notario), cuanto de las circunstancias del testador puestas en relaci\u00f3n con las del funcionario, conjugadas, y del ambiente que rode\u00f3 la celebraci\u00f3n del acto\u201d, (G.J. Tomo CXXIV, p\u00e1g. 14), cuesti\u00f3n de hecho que debe analizarse en cada caso, a fin de evitar que desaparezca el car\u00e1cter subsidiario que le da la ley a esta forma de testar y que la convertir\u00eda bien en una forma opcional a elecci\u00f3n del testador o en letra muerta si se extreman los rigores. <\/p>\n
Por otra parte, adem\u00e1s de analizar las circunstancias del testador en cada caso, es preciso acreditar plenamente que se efectuaron todas las diligencias pertinentes para obtener la presencia del Notario, a pesar de lo cual no fue posible lograrlo, por lo que se acudi\u00f3 a la forma subsidiaria de testar, dado que la justificaci\u00f3n de su falta debe surgir tanto de la conjugaci\u00f3n de las circunstancias del testador en relaci\u00f3n con las del funcionario, como del ambiente que rode\u00f3 la celebraci\u00f3n del acto testamentario sin su presencia. <\/p>\n
2. Con base en las anteriores directrices se determinar\u00e1 si fue o no equivocado el an\u00e1lisis efectuado por el ad quem en relaci\u00f3n con las pruebas aportadas al plenario, para concluir en la nulidad del testamento con fundamento en que se ha debido desplegar una conducta diligente para conseguir el Notario a las 8 de la ma\u00f1ana del d\u00eda en que se otorg\u00f3 el testamento. <\/p>\n
En el sub-lite, el Tribunal, para revocar la sentencia del a quo, consider\u00f3 que no se acreditaron las condiciones especial\u00edsimas que la ley previene para la prescindencia del Notario, pues se adopt\u00f3 por el demandado una conducta contraria a la empleada ordinariamente por los hombres prudentes al no averiguar en tiempo oportuno, a las ocho de la ma\u00f1ana, si el notario estaba expedito, dado que de conformidad con lo manifestado por el m\u00e9dico tratante en las horas de la madrugada cuando atendi\u00f3 a la paciente, el estado de salud de la causante presentaba un pron\u00f3stico favorable y no era de temer un desenlace fatal, por lo cual \u201cno es factible entender porque (sic) a las 8 a.m. no se acudi\u00f3 a la Notar\u00eda a establecer definitivamente si el Notario estaba o no expedito\u201d. <\/p>\n
Los testigos instrumentales del testamento, JOSE AGUSTIN AMAYA GUERRA, JESUS ANTONIO BAUTISTA SANDOVAL, ANTONIO MORENO PADILLA, AURA BEATRIZ DAZA DE MENGUAL y LUIS LEONARDO ORCASITA RODRIGUEZ, aseveraron ante el Juez 2\u00ba. Promiscuo de Familia de Riohacha (fls. 28 a 33 cd. 1) que el testamento cuya nulidad se depreca fue otorgado por la se\u00f1ora Segunda Antonia G\u00f3mez Bonivento en las horas de la madrugada del d\u00eda 17 de noviembre de 1993 en los pasillos del Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios de Riohacha, en pleno uso de sus facultades mentales, y que el testamento fue le\u00eddo en voz alta por el demandado frente a la testadora y los testigos, que aquella lo aprob\u00f3 y firm\u00f3, es decir que se cumplieron, con la salvedad a que luego se aludir\u00e1, las solemnidades prescritas en la ley para el otorgamiento del testamento abierto ante cinco testigos, el cual fue declarado nuncupativo por el despacho citado. <\/p>\n
El doctor RAFAEL ESMELIN MEJIA JIMENEZ, quien rindi\u00f3 testimonio ante el Tribunal, (fls. 28 y 29 cd. 2), manifest\u00f3 que \u00e9l era quien siempre reemplazaba al Notario titular en sus ausencias, que el servicio de notar\u00eda se presta de ocho de la ma\u00f1ana a las doce del d\u00eda y de dos a seis de la tarde, que a su designaci\u00f3n no se le da ninguna publicidad y que, adem\u00e1s, en la Notar\u00eda no tienen la direcci\u00f3n de su casa por razones de seguridad. <\/p>\n
En la declaraci\u00f3n de parte rendida por el demandado ante el Tribunal, \u00e9ste manifest\u00f3 que cuando volvi\u00f3 al hospital de buscar donantes de sangre para la se\u00f1ora Segunda Antonia, despu\u00e9s de las dos de la madrugada, \u00e9sta, luego de preguntarle qu\u00e9 le hab\u00eda dicho el m\u00e9dico, le dijo que buscara un abogado, ante lo cual le pregunt\u00f3 al doctor Jes\u00fas Bautista Sandoval si pod\u00eda elaborar un testamento, a lo que \u00e9ste respondi\u00f3 que s\u00ed y que fuera a buscar al Notario, y as\u00ed procedi\u00f3 en compa\u00f1\u00eda de Luis Orcasita Rodr\u00edguez, traslad\u00e1ndose al Hotel Padilla donde viv\u00eda en ese tiempo el Notario Titular doctor Alfonso Povea; en el hotel el recepcionista les inform\u00f3 que el Notario no estaba en la ciudad, por lo que volvieron al hospital y all\u00ed el abogado Bautista le indic\u00f3 que exist\u00eda otra forma de testar ante cinco testigos y as\u00ed se procedi\u00f3 a hacer el testamento, se ley\u00f3 delante de los testigos y posteriormente se firm\u00f3. Igualmente en esta declaraci\u00f3n manifiesta el demandado que despu\u00e9s de las cuatro de la ma\u00f1ana estuvo tratando de conseguir sangre para la enferma y se dirigi\u00f3 al batall\u00f3n de polic\u00eda donde la consigui\u00f3, pero que no se le aplic\u00f3 porque no le hab\u00edan hecho la prueba del SIDA y hacia las nueve de la ma\u00f1ana la paciente entr\u00f3 en shock y falleci\u00f3 media hora despu\u00e9s. <\/p>\n
Esta versi\u00f3n del demandado es corroborada por las declaraciones rendidas ante el Juez Segundo Promiscuo de Familia de Riohacha, el d\u00eda 20 de octubre de 1994 en la audiencia en la que los testigos instrumentales del testamento reconocieran sus firmas y la del testador, y en la que Jes\u00fas Antonio Bautista Sandoval (fl. 29 cd. 1) indic\u00f3 que el testamento fue elaborado por \u00e9l como profesional del derecho, una vez que el demandado lo llam\u00f3 para preguntarle si pod\u00eda elaborar el documento y dar sangre para la enferma que se encontraba muy mal. A su vez Luis Orcasita Rodr\u00edguez manifest\u00f3 (fl. 31 cd. 1) que en la madrugada del 17 de noviembre de 1993, Juan Jacobo G\u00f3mez Mengual fue hasta su residencia para que le colaborara donando sangre para la se\u00f1ora Segunda G\u00f3mez Bonivento y que con ese fin se traslad\u00f3 con \u00e9l al Hospital, pero que no pudo donar sangre porque su tipo no coincid\u00eda con el de la enferma, por lo cual se qued\u00f3 acompa\u00f1ando al demandado y posteriormente sirvi\u00f3 de testigo del otorgamiento del testamento. <\/p>\n
El Tribunal tuvo en cuenta esas declaraciones, lo mismo que las dem\u00e1s pruebas aportadas, pero consider\u00f3 que a las ocho de la ma\u00f1ana se ha debido verificar si el Notario estaba disponible o no, dado el estado de normalidad de la paciente, del cual, seg\u00fan esa Corporaci\u00f3n, dan cuenta los testigos testamentarios, y del pron\u00f3stico favorable del m\u00e9dico tratante, a las dos de la ma\u00f1ana. <\/p>\n
3. De las probanzas antes resumidas se desprende con fluidez que a la hora en que expres\u00f3 su deseo de testar, que es la que a fin de cuentas debe tomarse en consideraci\u00f3n a efectos de verificar las circunstancias especiales que impon\u00edan la utilizaci\u00f3n del testamento ante cinco testigos, la testadora se encontraba en una situaci\u00f3n f\u00edsica de extrema urgencia, muy a pesar del pron\u00f3stico favorable, a la saz\u00f3n err\u00f3neo, del galeno que la atendi\u00f3. Pero el ad quem no repar\u00f3 en la situaci\u00f3n f\u00edsica de la testadora, ni valor\u00f3 la urgencia de la actuaci\u00f3n, factores de ineludible consideraci\u00f3n para juzgar la procedencia de la adopci\u00f3n de esta forma de testar. Su an\u00e1lisis se circunscribi\u00f3 a la falta de acuciosidad para conseguir el Notario a las ocho de la ma\u00f1ana, esto es, repar\u00f3 el Tribunal en un momento diferente: unas horas despu\u00e9s de haberse otorgado el testamento. Por lo dem\u00e1s, est\u00e1 demostrado en el proceso que antes de proceder a elaborarse el documento por el abogado Bautista, se trat\u00f3 de localizar al Notario, quien se encontraba fuera de la ciudad, y la direcci\u00f3n de su suplente no era conocida. En otras palabras, para el momento de testar todas las circunstancias que rodearon la urgencia para realizar el acto testamentario con cinco testigos estaban dadas y se encuentran acreditadas en el expediente. Es que en esta clase de testamentos la atenci\u00f3n ha de concentrarse en los antecedentes del acto testamentario y en el ambiente en que se produjo, pues en estos casos \u201clo privilegiado no es el testamento sino las circunstancias en las cuales se hace\u2026, para las cuales se han previsto algunas atenuaciones al rigorismo del derecho com\u00fan\u2026 De modo que aqu\u00e9l no puede ser, en cuanto a su oportunidad, ajustado a condiciones abstractas, sino que las exigencias normativas solamente se cumplan en cada caso mediante el an\u00e1lisis de las circunstancias que originaron y rodearon su otorgamiento\u2026\u201d (G.J. Tomo XLVI, p\u00e1g. 283). <\/p>\n
En el presente caso, al momento de otorgarse el testamento, esto es, cuando la testadora manifest\u00f3 su voluntad de hacerlo, entre las dos y las cuatro de la madrugada, por considerar que su estado era bastante delicado, y por consiguiente \u2013se repite- en clara situaci\u00f3n de urgencia, es evidente que el Notario no estaba expedito, por lo que no es de recibo, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, que se tengan como normales las circunstancias que rodearon la extensi\u00f3n del documento, cuando lo cierto es que la paciente se encontraba en la sala de urgencias de un centro asistencial en grave estado de salud que llev\u00f3 a su deceso pocas horas despu\u00e9s. <\/p>\n
Entender los preceptos contenidos en el art\u00edculo 1071 del C.C., como lo hizo el Tribunal , llevar\u00eda a tener que prescindir de este medio de testar y a la imposibilidad del ejercicio de la autonom\u00eda privada con olvido de las necesidades a que responde; pues, \u201ccomo qued\u00f3 expuesto, no s\u00f3lo ha de contemplarse la falta en s\u00ed del funcionario, sino tambi\u00e9n y al mismo tiempo la situaci\u00f3n del testador, y la oportunidad y condiciones en que obr\u00f3, s\u00f3lo a la luz de las cuales podr\u00e1 juzgarse objetivamente si para \u00e9l y entonces hab\u00eda o no notario expedito, con clara visi\u00f3n retrospectiva\u201d (Sent. cit. p\u00e1g.12). <\/p>\n
4. Teniendo en cuenta los planteamientos se\u00f1alados, el cargo estudiado deber\u00eda prosperar; pero la Corte, aplicada al estudio detallado de la demanda y en general del proceso a efectos de proferir la sentencia que sustituir\u00eda la del Tribunal, advierte una irregularidad que hace nulo el testamento, lo que conduce entonces a que la sentencia del Tribunal deba mantenerse. <\/p>\n
En el petitum de la demanda incoativa de este proceso piden las actoras que se declare la nulidad del testamento porque en \u00e9l se incumplieron los requisitos de ley, principalmente porque el notario estaba expedito y subsidiariamente porque los testigos no fueron identificados con sus nombres y domicilios. De modo desordenado se involucran en ese petitum algunos hechos, de los cuales la Corte resalta, como al comienzo de esta providencia ya lo hizo, el alusivo a la lectura del testamento, que fue realizada \u201cpor el beneficiario\u201d. Este hecho (fl. 3, in fine, cdno ppal) se encuentra por lo dem\u00e1s, suficientemente acreditado en el proceso y sobre \u00e9l las partes no presentaron divergencias (lo declara Jes\u00fas Antonio Bautista Sand\u00f3val \u2013fl 29-, Antonio Mar\u00eda Moreno Padilla \u2013fl 30-, Aura Beatriz Daza \u2013fl 31-, Lu\u00eds Leonardo Orcasita \u2013fl 31-). Por consiguiente, resulta claro que se pide la nulidad por falta de requisitos formales, que se aduce asimismo que quien ley\u00f3 el testamento fue el demandado y beneficiario en \u00e9ste, Juan Jacobo G\u00f3mez Mengual, y que este hecho se encuentra probado. <\/p>\n
En cuanto a los requisitos del testamento abierto, debe decirse que si bien es cierto que lo fundamental de \u00e9l es que el testador haga sabedor a los testigos y al notario del contenido del testamento (art\u00edculo 1072), no ha de concluirse por eso que todos los dem\u00e1s requisitos que el C\u00f3digo Civil contempla para el otorgamiento del mismo sean de poca monta, eludibles o, por mejor decir, in\u00fatiles y sin significaci\u00f3n. En ese sentido, advierte la Corte que si bien es cierto que esta Corporaci\u00f3n alguna vez sostuvo que no es nulo el testamento por el solo hecho de hacerse la lectura del mismo por un tercero de la confianza del testador (caso diferente al presente en el que el lector fue el beneficiario), en esa oportunidad tambi\u00e9n afirm\u00f3 el necesario cumplimiento de los requisitos sustanciales1. Porque, se afirma ahora, debe recordarse que el art\u00edculo 1083 del C\u00f3digo Civil (modificado por la ley 95 de 1890) es enf\u00e1tico al sancionar con la nulidad absoluta el testamento \u2013abierto o cerrado- si en \u00e9l se omite \u201ccualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse\u201d, salvedad hecha de las irregularidades a que alude el inciso segundo, siempre que en esos casos all\u00ed contemplados \u201cno haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo\u201d2. Y una de esas formalidades es precisamente la lectura del testamento \u201cpor uno de los testigos designados por el testador a este efecto\u201d (art\u00edculo 1074), disposici\u00f3n que a no dudarlo, persigue rodear la voluntad del testador de la fidedignidad requerida y por tal raz\u00f3n, exige que el testamento sea le\u00eddo \u201cen alta voz por el notario\u201d; pero, como en este caso acontece, cuando falta el notario (en quien siempre ha de confiarse pues es el depositario de la fe p\u00fablica), es el testador quien debe designar a uno de los testigos para que proceda a su lectura, designaci\u00f3n que \u2013lo dice el sentido com\u00fan- recaer\u00e1 en un testigo de la confianza del testador. No se trata entonces de formulismos y rigores que, en gracia de la celeridad e informalidad que hoy parecen dominar, deban menospreciarse. En la medida en que se consagren como requisitos ad sustanciam actus, como formalidades sustanciales para la formaci\u00f3n del acto o contrato, deben ser cumplidos, so pena de nulidad. Es por lo dem\u00e1s, lo que al un\u00edsono sostiene la m\u00e1s autorizada doctrina chilena y colombiana sobre la materia3. <\/p>\n
Ahora bien, debe advertirse que la nulidad de que se trata no radica en que se haya omitido en el texto del documento la menci\u00f3n de haberse le\u00eddo el testamento por uno de los testigos designados para el efecto por el testador, dado que esa menci\u00f3n no es requisito que imponga el C\u00f3digo Civil (G.J. XXXI p 3, LIX p 366) como s\u00ed lo ordena para algunos casos como los contemplados en los art\u00edculos 1075, incisos 2\u00ba y 3\u00ba y 1076 del C\u00f3digo Civil. Se trata m\u00e1s bien de la omisi\u00f3n misma de esa designaci\u00f3n y lectura consiguiente por uno de los testigos; all\u00ed est\u00e1 la irregularidad por haberse violado lo mandado en el art\u00edculo 1074 del C\u00f3digo Civil. Irregularidad que, por consiguiente, no requiere que aparezca en el documento contentivo del acto, pues puede acreditarse con las otras probanzas recaudadas en el proceso, como ya lo ha repetido la Corte en sentencias de las que son muestra las acabadas de mencionar. <\/p>\n
Es claro entonces que en el testamento que aqu\u00ed se impugna se incurri\u00f3 en esa irregularidad; no fue le\u00eddo por uno de los testigos sino por el beneficiario. Dir\u00edase que semejante sanci\u00f3n no se compagina con la directriz hermen\u00e9utica que debe imperar en la interpretaci\u00f3n del testamento, seg\u00fan la cual debe intentarse que prevalezca la voluntad del testador; pero esa orientaci\u00f3n cumple tenerla como gu\u00eda principalmente para la interpretaci\u00f3n de las disposiciones testamentarias, pero no para eludir las solemnidades ni menos para inaplicar las sanciones legales por su omisi\u00f3n. Es que la disposici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 1083 del C\u00f3digo Civil no deja lugar a dudas. Es cualquier omisi\u00f3n de las formalidades previstas lo que genera la nulidad del testamento, excepci\u00f3n hecha, claro est\u00e1, de las salvedades expresas que la propia ley indica, como ya se dijo. <\/p>\n
De lo dicho resulta claro entonces que el cargo carece de trascendencia para el quiebre de la sentencia, que se mantiene por consiguiente. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 4 de junio de 1997 proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en el proceso ordinario de nulidad de testamento promovido por NORA GOMEZ WEBBER, SEGUNDA M. GOMEZ WEBBER DE MANTILLA, OLGA GOMEZ DE GOMEZ y LAIDA GOMEZ DE PUGLIESSE contra JUAN JACOBO GOMEZ MENGUAL. <\/p>\n
<\/p>\n
Costas del recurso de casaci\u00f3n a cargo del recurrente. <\/p>\n
NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
MANUEL ARDILA VELASQUEZ <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
JORGE SANTOS BALLESTEROS <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
<\/p>\n
1 Sentencia del 27 de septiembre de 1890, G.J. V, p. 289 <\/p>\n
2 Los casos en los que la ley, por v\u00eda de excepci\u00f3n, acepta la omisi\u00f3n de algunos requisitos se contemplan en los art\u00edculos 1073 (nombre del testador, lugar de nacimiento, domicilio, edad, la circunstancia de hallarse en cabal juicio, estado civil, esposa o hijos si los tiene, nombres y domicilios de los testigos), 1080 inc 4\u00ba y 1081 inc 2\u00ba, ambos referidos a menciones que el notario o el testador (en el caso del segundo art\u00edculo) debe estampar en la cubierta del testamento cerrado. Pero tal validez queda de todos modos sujeta a que no haya duda en la identidad de testigos, notario y testador. <\/p>\n
3 V\u00e9lez, Fernando Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Imprenta Par\u00eds-Am\u00e9rica, Par\u00eds, Tomo IV, No. 230, p 158. Carrizosa Pardo, Hernando, Sucesiones y Donaciones, Lerner, Bogot\u00e1, 1966, p 246. Claro Solar, Lu\u00eds, Lecciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Vol VII, T XIV, Editorial Jur\u00eddica de Chile, Santiago, 1979, p 140. Barros Err\u00e1suriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimiento, Santiago, 1931, T V p 140. Alessandri Bessa, Arturo, La Nulidad y la Rescisi\u00f3n en el Derecho Civil, Imp Universitara, Santiago de Chile, 1982, T I, p 368 <\/p>\n
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S-044-2002 [6802] SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente : Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS Bogot\u00e1 D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil dos (2002).- Ref. Expediente No. 6802 Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha cuatro (4) de junio de mil […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-82280","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-83"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82280","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=82280"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82280\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=82280"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=82280"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=82280"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}