S-147-2002 [6151]<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., doce (12) de agosto de dos mil dos (2002). <\/p>\n
Referencia: Expediente No. 6151 <\/p>\n
Dec\u00eddese el recurso de casaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia de 20 de marzo de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil, en el proceso ordinario de SALCEDO LIMITADA contra el BANCO DE LA REPUBLICA, proceso en el cual tambi\u00e9n intervino la compa\u00f1\u00eda SEGUROS DEL COMERCIO S.A., luego LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A., en calidad de tercero ad-excludendum. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. La sociedad SALCEDO LIMITADA present\u00f3 demanda contra el BANCO DE LA REPUBLICA para que previos los tr\u00e1mites del referido proceso, se declarara que entre \u00e9ste y aqu\u00e9lla se celebr\u00f3, el 20 de junio de 1988, un \u201ccontrato para la construcci\u00f3n de obras preliminares, cimentaci\u00f3n y estructura del nuevo edificio del Banco de la Rep\u00fablica en la ciudad de Barranquilla\u201d, y consecuentemente que se condenara a la entidad demandada a pagar los perjuicios causados por haber terminado de manera injustificada dicho acto jur\u00eddico. <\/p>\n
Como pretensi\u00f3n subsidiaria se pidi\u00f3 que se declarara que la no suscripci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del citado contrato \u201cno lo fu\u00e9 (sic.) por culpa exclusiva del demandado\u201d, raz\u00f3n suficiente para que \u00e9ste fuera condenando a pagar los \u201cperjuicios morales y materiales originados en su culpa\u201d. <\/p>\n
2. Las pretensiones se fundamentan en los hechos que en lo pertinente se compendian: <\/p>\n
2.1. En oficio DCN 6538 de 22 de marzo de 1988 (fols. 5-7, C-1), el Banco de la Rep\u00fablica invit\u00f3 a Salcedo Limitada, a presentar oferta para construir las obras de la referencia, las cuales, seg\u00fan la invitaci\u00f3n, se iniciar\u00edan \u201ca mediados del segundo trimestre del presente a\u00f1o\u201d (15 de mayo de 1988), durante tres etapas consecutivas debidamente delimitadas en comunicaci\u00f3n DCN 7651 de 7 de abril de 1988 (fols. 29-31). <\/p>\n
2.2. El 17 de abril de 1988, en oportunidad, Salcedo Limitada \u201cenvi\u00f3 su oferta de contrataci\u00f3n\u201d (fols. 32-95, C-1). El Banco de la Rep\u00fablica la acept\u00f3 el 20 de junio de 1988 (fols. 97-99, ib.), despu\u00e9s de la \u00e9poca estimada para comenzar los trabajos, y de una vez se\u00f1al\u00f3 que la etapa preliminar tendr\u00eda una duraci\u00f3n de un mes a partir de la fecha, exigiendo para confirmar el acuerdo, firmar copia de la aceptaci\u00f3n, confirmaci\u00f3n que Salcedo Limitada hizo el 28 de junio de 1988 (fols. 101-102, ib.) \u201csuscribiendo la copia mencionada\u2026y, as\u00ed, el contrato de construcci\u00f3n ofrecido y aceptado se perfeccion\u00f3\u201d. <\/p>\n
2.3. Al indicarse en ese oficio que la segunda fase estaba determinada por la \u201csuscripci\u00f3n de las actas de iniciaci\u00f3n\u201d, y al tenerse estas que firmar \u201ca m\u00e1s tardar en la fecha en que se efect\u00fae el pago del anticipo, o m\u00e1ximo durante los tres d\u00edas siguientes a la comunicaci\u00f3n del Banco sobre la expedici\u00f3n del cheque respectivo\u201d, esto tra\u00eda como consecuencia inevitable que el valor del anticipo deb\u00eda recibirse el 20 de julio de 1988 y el acta de iniciaci\u00f3n suscribirse a m\u00e1s tardar el 23 de julio, si se tiene en cuenta que la fase preliminar ten\u00eda una duraci\u00f3n de un mes a partir de la aceptaci\u00f3n de la oferta. <\/p>\n
2.4. En la propuesta, Salcedo Limitada precis\u00f3, tal como se hab\u00eda indicado en la invitaci\u00f3n, que el precio ofrecido era \u201cfirme, inalterable, por el t\u00e9rmino de 120 d\u00edas\u201d, a partir del 20 de abril de 1988, fecha de la oferta, siempre y cuando se cumplieran las condiciones cronol\u00f3gicas y econ\u00f3micas, t\u00e9rmino que vino a cumplirse el 17 de agosto de 1988. A pesar de esto, el 20 de julio de 1988, no se recibi\u00f3 el valor del anticipo, ni por causas imputables a la constructora se firm\u00f3 el acta de iniciaci\u00f3n que determinaba el comienzo de la segunda etapa. <\/p>\n
2.5. No obstante las diligencias realizadas por Salcedo Limitada para iniciar los trabajos, vencido el t\u00e9rmino de vigencia de la oferta se hizo saber al Banco de la Rep\u00fablica, el 17 de agosto de 1988, a\u00fan cuando \u201cNo se hab\u00eda firmado el contrato\u201d, que la obra hab\u00eda sido propuesta y aceptada bajo la modalidad de precios y plazos fijos, raz\u00f3n por la que la modificaci\u00f3n de \u00e9stos repercutir\u00eda necesariamente en aquellos, con lo cual se romper\u00eda el equilibrio contractual en perjuicio de una de las partes (fol. 112, C-1), comunicaci\u00f3n esta que no fue contestada; al contrario, el 31 de agosto se realiz\u00f3 una reuni\u00f3n preliminar donde se concluy\u00f3 que \u201cen ese momento no era posible iniciar el trabajo contratado por el Banco con Salcedo y se insisti\u00f3 por este (sic.) en la actualizaci\u00f3n de precios\u201d (fols. 134-137, ib.). <\/p>\n
2.6. El 22 de julio de 1988, el Banco ya hab\u00eda enviado la \u201cminuta del contrato\u201d (fol. 108, C1) y Salcedo Limitada la hab\u00eda devuelto el 25 de julio \u201caceptando su texto\u201d, pese a no conocer \u201ccual ser\u00eda la fecha de la firma del acta de iniciaci\u00f3n, haciendo honor\u2026al precio prometido en su propuesta y a pesar de no haber recibido el anticipo\u201d (fol. 110, ib.). <\/p>\n
2.7. El viernes 26 de agosto de 1988, la entidad demandada envi\u00f3 a la constructora \u201coriginal y cuatro copias del contrato\u2026para su firma y autenticaci\u00f3n\u201d (fol. 114, C-1). A pesar de que su estudio pod\u00eda realizarlo Salcedo Limitada a partir del lunes 28 de agosto, el jueves 1\u00ba de septiembre, la entidad bancaria la requiri\u00f3 para que devolviera el documento \u201cfirmado, autenticado y pagado el impuesto de timbre\u201d (fols. 131-132, ib.). Estas comunicaciones fueron contestadas el 14 de septiembre de 1988, reiterando el inter\u00e9s de ejecutar el contrato y, consecuente con lo expuesto en el hecho 2.5., manifestando que por la \u201cescalaci\u00f3n de costos\u201d, debido al proceso inflacionario, no era \u201cposible\u2026mantener indefinidamente unos precios sin ning\u00fan tipo de reajuste\u201d, pues resultaba claro que hab\u00edan transcurrido 90 d\u00edas contados desde la fecha de iniciaci\u00f3n prevista en la carta de invitaci\u00f3n y no se sab\u00eda cuanto tiempo iba a demorarse la iniciaci\u00f3n de las obras, pues todav\u00eda estaban pendientes los trabajos previos que \u201cdeb\u00edan quedar completamente tramitados en un mes, es decir, hacia mediados de Junio\u201d, raz\u00f3n por la cual se solicitaron las modificaciones pertinentes del contrato (fols. 139-143, ib.). <\/p>\n
2.8. Como respuesta a la proposici\u00f3n de modificaci\u00f3n, nuevamente el Banco de la Rep\u00fablica pidi\u00f3, el 22 de septiembre de 1988, se remitiera en el t\u00e9rmino de cinco d\u00edas, el \u201ccontrato firmado, autenticado y pagado el impuesto\u201d (fol. 147, ib.), requerimiento este acatado parcialmente el 28 de septiembre, toda vez que el contrato s\u00ed se devolvi\u00f3, pero sin firmar, no s\u00f3lo por lo anotado, sino porque exist\u00edan razones t\u00e9cnicas, debidamente expuestas, que imped\u00edan la iniciaci\u00f3n de la obra (fols. 150-189, ib.), como igualmente lo ratific\u00f3 la firma interventora, Integral S. A., en carta de 12 de octubre de 1988, al decir que a \u201cesa fecha no era posible iniciar la construcci\u00f3n\u201d (fols. 252-252, ib.). <\/p>\n
2.9. Aunque el 16 de septiembre de 1988, el Banco de la Rep\u00fablica hab\u00eda comunicado a Seguros del Comercio S.A., aseguradora de la seriedad de la oferta, que el afianzado no hab\u00eda cumplido su obligaci\u00f3n de firmar el contrato, posteriormente en cartas de 5 y 7 de octubre de 1988, la entidad bancaria insisti\u00f3 en la reclamaci\u00f3n de perjuicios, inclusive en cuant\u00eda determinada (fols. 191 y 193, C-1), a lo cual Salcedo Limitada, en misiva de 19 siguiente (fols. 195-299, ib,), nuevamente pone de presente al Banco \u201ccu\u00e1les han sido las causas de la demora y a qui\u00e9n son imputables\u201d y le explica \u201ccu\u00e1les son las consecuencias de la negativa al reajuste\u201d (carta en la que la sociedad demandante manifiesta que solicitar\u00eda la intervenci\u00f3n de la Superintendencia Bancaria y, posteriormente, el Banco conocer\u00eda el monto de los perjuicios ocasionados). <\/p>\n
3. Notificado el demandado del auto admisorio de la demanda, oportunamente se opuso a todas las pretensiones, en orden a lo cual neg\u00f3 los hechos, porque la conducta de la sociedad demandante impidi\u00f3 el perfeccionamiento y ejecuci\u00f3n posterior del contrato, y por cuanto dicha sociedad fue quien se retract\u00f3 e incumpli\u00f3 su oferta, hasta el punto de modificarla por \u201cuna que representa oferta distinta a la que estaba obligada a cumplir y sobre la cual hab\u00eda manifestado su aceptaci\u00f3n el Banco\u201d, cuya copia, la presentada, fue objeto de una mutilaci\u00f3n. Con base en estos argumentos propuso las excepciones que nomin\u00f3 inexistencia del contrato y de las obligaciones que pudieran tener origen en \u00e9l, as\u00ed como la de incumplimiento por parte de la actora de su oferta. <\/p>\n
4. Precisamente, con apoyo en el susodicho retracto e incumplimiento, el Banco de la Rep\u00fablica contrademand\u00f3 a Salcedo Limitada para que, previa declaraci\u00f3n de incumplimiento, fuera condenada a pagar los perjuicios que con dicha conducta ocasion\u00f3, deduciendo lo que Seguros del Comercio S.A., atendiendo las razones del contrademandante, hab\u00eda pagado. <\/p>\n
4.1.- Lo anterior porque la firma constructora expres\u00f3 en su oferta, concretamente en el anexo relativo al aspecto econ\u00f3mico, que la misma ten\u00eda validez hasta el 25 de agosto de 1988, fecha hasta cuando, en efecto, la amparaba la p\u00f3liza de cumplimiento que otorg\u00f3. Adem\u00e1s, porque a pesar de las diligencias realizadas para obtener la firma del contrato en los mismos t\u00e9rminos de la minuta que hab\u00eda sido aprobada el 25 de julio de 1988, antes de expirar el t\u00e9rmino de vigencia de la oferta, como as\u00ed lo exige el R\u00e9gimen de Contrataci\u00f3n del Banco (art\u00edculos 36 y 44), entre otras cosas remitido con la invitaci\u00f3n a todos los proponentes, el 17 de agosto de 1988, Salcedo Limitada dio el primer paso para retractarse de su propuesta y sustituirla extempor\u00e1neamente por una nueva, en relaci\u00f3n con los precios y plazos. Esto implicaba la retractaci\u00f3n o revocatoria de la oferta anterior durante el t\u00e9rmino de su vigencia, para, a la postre, negarse a suscribir el contrato. <\/p>\n
Como consecuencia de esa negativa, el Banco de la Rep\u00fablica se vio obligado a celebrar, el 22 de noviembre de 1988, con la firma Osorio Puccini Limitada, un nuevo contrato, lo que conllev\u00f3 el encarecimiento de la estructura y de los acabados. <\/p>\n
4.2.- Salcedo Limitada se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvenci\u00f3n, aduciendo que el Banco de la Rep\u00fablica era quien deb\u00eda indemnizar los perjuicios ocasionados, por haber terminado injusta y arbitrariamente el contrato origen del proceso. Formul\u00f3 la excepci\u00f3n que llam\u00f3 inexistencia de la obligaci\u00f3n, luego de insistir que el t\u00e9rmino de vigencia de la oferta venc\u00eda el 17 de agosto y no el 25 de agosto de 1988. <\/p>\n
5. Al considerar que la firma Salcedo Limitada fue quien injustificadamente se retract\u00f3 de su oferta, circunstancia por la que pag\u00f3 a la entidad bancaria el riesgo afianzado, la sociedad Seguros del Comercio S.A., present\u00f3 demanda ad-excludendum, tendiente a que se le reconociera su vocaci\u00f3n prioritaria para recibir la indemnizaci\u00f3n de perjuicios pretendida por el Banco de la Rep\u00fablica en la demanda de reconvenci\u00f3n, hasta la concurrencia del valor que sufrag\u00f3 por dicho concepto, con intereses y correcci\u00f3n monetaria. <\/p>\n
Admitida la demanda, la constructora Salcedo Limitada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual neg\u00f3 la responsabilidad que se le imputa y propuso la excepci\u00f3n de m\u00e9rito que identific\u00f3 como inexistencia de la obligaci\u00f3n, al paso que el Banco de la Rep\u00fablica guard\u00f3 absoluto silencio. <\/p>\n
6. Delimitado as\u00ed el tema de decisi\u00f3n, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 2 de diciembre de 1994, acogi\u00f3 las pretensiones principales de Salcedo Limitada, declar\u00f3 infundadas las excepciones del Banco de la Rep\u00fablica, y lo conden\u00f3 a pagar, en cuant\u00eda determinada, los perjuicios causados. Neg\u00f3 las pretensiones de la demanda de reconvenci\u00f3n y las del tercero excluyente, a quien conden\u00f3 a pagar costas y perjuicios, fuera de una multa a favor del Consejo Superior de la Judicatura. <\/p>\n
7. Apelada la decisi\u00f3n por los rec\u00edprocos demandantes y demandados, as\u00ed como por el tercero ad-excludendum, el Tribunal la revoc\u00f3 en todas sus partes, negando las pretensiones. <\/p>\n
LA SENTENCIA IMPUGNADA <\/p>\n
1. Luego de la consabida s\u00edntesis de la actuaci\u00f3n desarrollada, el Tribunal explic\u00f3 que lo primero que deb\u00eda elucidarse era si el contrato de construcci\u00f3n de obras preliminares, cimentaci\u00f3n y estructura de un edificio, que se dice celebrado entre el Banco de la Rep\u00fablica y Salcedo Limitada, el 20 de junio de 1988, \u201chab\u00eda o no surgido a la vida jur\u00eddica\u201d. Con tal fin, una vez dej\u00f3 por averiguado que el \u201ctipo de contrato cuya existencia se debate es el de los llamados CONTRATO PARA LA CONFECCI\u00d3N DE UNA OBRA MATERIAL\u201d, regulado por los art\u00edculos 2053 y siguientes del C\u00f3digo Civil, advirti\u00f3 que en lo relacionado con su perfeccionamiento deb\u00eda establecerse si se trataba de un contrato solemne o meramente consensual. <\/p>\n
2. En esa tarea, lo defini\u00f3 e indic\u00f3 sus caracter\u00edsticas, para despu\u00e9s concluir, apoyado en doctrina nacional, que el \u201ccontrato de ejecuci\u00f3n de obras que se pretendiera celebrar entre las partes procesales -demandante y demandada- ser\u00eda en su formaci\u00f3n simplemente CONSENSUAL, esto es, de aquellos que no requieren de f\u00f3rmulas solemnes como condici\u00f3n para su perfeccionamiento\u201d. <\/p>\n
As\u00ed mismo, siguiendo el principio de la autonom\u00eda de la voluntad, consagrado en los art\u00edculos 16 y 1602 del C\u00f3digo Civil, el ad-quem estableci\u00f3 que las partes ten\u00edan la facultad de derogar las leyes que no interesaran al orden p\u00fablico y a las buenas costumbres, transformando en solemnes contratos meramente consensuales, como ocurre, entre otros eventos, con la venta de bienes distintos a los se\u00f1alados en el art\u00edculo 1857, inciso 2\u00ba del C\u00f3digo Civil, seg\u00fan lo prescribe el art\u00edculo 1858, ib\u00eddem, que contempla la llamada compraventa solemne por voluntad de las partes, principio tambi\u00e9n consagrado en los art\u00edculos 4\u00ba y 824 del C\u00f3digo de Comercio, pues en el primero se enfatiza el car\u00e1cter supletivo de la ley positiva frente a la ley contractual y, en el segundo, se permite a los comerciantes \u201cexpresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequ\u00edvoco\u201d. <\/p>\n
3. Seguidamente el Tribunal expuso que tal como lo sostiene el Banco de la Rep\u00fablica, el contrato de ejecuci\u00f3n de obras no lleg\u00f3 a perfeccionarse, porque si bien en principio dicho acto jur\u00eddico era consensual, \u201cno menos cierto resultaba que por ambas partes se convino en que, no obstante formularse y aceptarse la oferta o propuesta, para perfeccionar el contrato se requer\u00eda firmar el documento respectivo\u201d. <\/p>\n
En efecto, en comunicaci\u00f3n de 20 de junio de 1988, el ente demandado inform\u00f3 a la sociedad demandante que su cotizaci\u00f3n para la ejecuci\u00f3n de los trabajos, de conformidad con la carta de invitaci\u00f3n y el R\u00e9gimen General de Contrataci\u00f3n del Banco, hab\u00eda sido aceptada, exigiendo para confirmar el acuerdo que firmara copia del oficio y lo remitiera al Departamento de Construcciones, acompa\u00f1ado de un certificado de la C\u00e1mara de Comercio \u201ccon el objeto de formalizar el convenio mediante el contrato correspondiente\u201d. El 28 de junio de 1988, la constructora solicit\u00f3 al Banco que se le enviaran las minutas del contrato de ejecuci\u00f3n de la obra contratada, lo cual cumpli\u00f3 el 22 de julio. El 25 siguiente, la sociedad, adem\u00e1s de manifestar estar de acuerdo en todas sus partes con la minuta, la devuelve al Banco. <\/p>\n
En comunicaci\u00f3n de 17 de agosto, Salcedo Limitada manifest\u00f3 al demandado su total acuerdo con los tr\u00e1mites internos del Banco de la Rep\u00fablica, encaminados al perfeccionamiento definitivo del contrato, aunque advierte que dada la escalada de costos, no era posible mantener indefinidamente unos precios sin ning\u00fan tipo de reajuste. El 26 de agosto el Banco remite a la constructora el original y cuatro copias del contrato para su firma, autenticaci\u00f3n y pago de impuesto, al punto de requerir, el 1\u00ba de septiembre, la devoluci\u00f3n del mismo debidamente legalizado, junto con la cuenta de cobro, para proceder de inmediato a desembolsar los dineros y suscribir el acta de iniciaci\u00f3n. <\/p>\n
El 14 de septiembre, la sociedad actora manifest\u00f3 al Banco su intenci\u00f3n de ejecutar las obras, previas algunas consideraciones, pero devuelve el contrato sin firmar pidiendo que sean estudiadas algunas sugerencias. En comunicaci\u00f3n de 22 de septiembre, el ente demandado responde que la minuta remitida a la constructora el 21 julio (sic.), sobre la que se elabor\u00f3 el contrato, hab\u00eda recibido confirmaci\u00f3n el 25 de julio de 1988, raz\u00f3n por la cual resultaba extempor\u00e1neo tratar de reformar el convenio. Por ello, el Banco remiti\u00f3 nuevamente los documentos respectivos, pero el 28 de septiembre, la sociedad demandante los devolvi\u00f3, insistiendo que era imposible mantener congelados unos precios por tiempo indefinido como se propon\u00eda al solicitar se firmara el contrato. <\/p>\n
Con base en lo expuesto, el Tribunal concluye que como desde un principio las partes hab\u00edan acordado que la oferta y su aceptaci\u00f3n no era suficiente para perfeccionar el contrato de construcci\u00f3n, pues se requer\u00eda del escrito respectivo, entre otras cosas porque as\u00ed lo exig\u00eda el R\u00e9gimen General de Contrataci\u00f3n del Banco (art\u00edculo 36), al no haberse firmado el contrato, se estaba frente a la inexistencia del mismo. <\/p>\n
4. Como lo anterior implicaba negar las pretensiones principales de la demanda de Salcedo Limitada, seguidamente el sentenciador ocup\u00f3 su atenci\u00f3n en las subsidiarias, lo mismo que en las pretensiones formuladas en la demanda de reconvenci\u00f3n, para lo cual, partiendo de la existencia de la oferta y su aceptaci\u00f3n, se dispuso a establecer si alguna de las partes hab\u00eda incumplido sus obligaciones de manera exclusiva, en el marco de la responsabilidad precontractual, seg\u00fan los art\u00edculos 846 y 863 del C\u00f3digo del Comercio. <\/p>\n
Con ese prop\u00f3sito, luego de referirse al cruce de comunicaciones sucedido entre las partes, el Tribunal precis\u00f3 que no resultaba f\u00e1cil determinar si se produjo o no el incumplimiento de la oferta o de la aceptaci\u00f3n, pues de esa correspondencia se infer\u00eda que no obstante el retardo para comenzar las obras en la \u00e9poca inicialmente prevista y el deseo de las partes de llevar a cabo la ejecuci\u00f3n de los trabajos, ese retardo, producto de diversos inconvenientes explicables por la magnitud de la obra y la intervenci\u00f3n de varias firmas constructoras, no pod\u00eda \u201cimputarse al Banco o a Salcedo Ltda. como resultado de comportamientos guiados por la mala fe o por negligencia\u201d. <\/p>\n
Si el Banco acept\u00f3 la oferta el 20 de junio de 1988, cuando ya hab\u00eda transcurrido la fecha estimada para iniciar los trabajos, a mediados del segundo trimestre (15 de mayo), ese retardo se desvirtuaba con lo previsto en el art\u00edculo 855 del C\u00f3digo de Comercio, toda vez que la aceptaci\u00f3n extempor\u00e1nea deb\u00eda considerarse como nueva propuesta. Al modificarse, entonces, los plazos con incidencia en los costos, bien pudo la constructora \u201crechazar esa nueva propuesta en que se convert\u00eda, por disposici\u00f3n legal, la tard\u00eda aceptaci\u00f3n\u201d, pero no lo hizo. Al contrario, contribuy\u00f3 a nuevos retardos al devolver sin firmar el contrato y pretender, tard\u00edamente, condicionar su aceptaci\u00f3n a su reforma \u201cfundamentando su intenci\u00f3n (\u2026), en el aumento de costos\u201d. <\/p>\n
Ese condicionamiento de la sociedad demandante, as\u00ed como la intransigencia o indiferencia del Banco de la Rep\u00fablica, indudablemente conduce a afirmar que si \u201cbien inicialmente las partes hab\u00edan puesto de presente su CONSENTIMIENTO para lograr perfeccionar el contrato, paulatinamente fueron arribando a un desacuerdo, es decir a un DISENTIMIENTO o DISENSO\u201d, sobre las condiciones del contrato, hip\u00f3tesis en la que, seg\u00fan doctrina citada, el consentimiento se descartar\u00eda y el negocio propuesto no quedar\u00eda perfeccionado, es decir, jur\u00eddicamente ser\u00eda inexistente. <\/p>\n
En verdad, no obstante la aparente voluntad en perfeccionar el negocio jur\u00eddico, las partes \u201cempezaron a acusarse mutuamente por el retardo\u201d. La constructora imputando al Banco responsabilidad por no haber facilitado la iniciaci\u00f3n de los trabajos, mientras la entidad bancaria protestaba por la negativa de la demandante en la firma del documento, con lo cual quedaba demostrado que la intenci\u00f3n de oferente y aceptante no era ya persistir en el contrato inicial, sino introducir nuevas condiciones que supon\u00edan otra propuesta. As\u00ed lo entendi\u00f3 el Banco en las cartas que dirigi\u00f3 a Salcedo Limitada el 5 y 7 de octubre de 1988, y la constructora en la respuesta de 19 de octubre, donde \u201cpr\u00e1ctica y t\u00e1citamente\u201d aceptaba que los \u201cpasos dirigidos a la celebraci\u00f3n del negocio finalizaban\u201d, pues advert\u00eda no s\u00f3lo que reclamar\u00eda perjuicios, sino que solicitar\u00eda la intervenci\u00f3n de la Superintendencia Bancaria. <\/p>\n
Ante el \u201cmutuo disenso\u201d, el Tribunal concluye que no pod\u00eda predicarse incumplimiento exclusivo de ninguna de las partes, pues en el proceso de negociaci\u00f3n, \u00e9stas rec\u00edprocamente desarrollaron conductas que modificaron las condiciones de contrataci\u00f3n, generando los incidentes que finalmente impidieron el perfeccionamiento del contrato. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, el Tribunal revoc\u00f3 la sentencia apelada y declar\u00f3 probada, en relaci\u00f3n con las pretensiones principales de Salcedo Limitada, la excepci\u00f3n perentoria de \u201cInexistencia del Contrato de Obra\u201d, y respecto de las subsidiarias, as\u00ed como las de la demanda de reconvenci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica, de oficio, la que nomin\u00f3 \u201cMutuo (sic.) disentimiento entre las partes oferente y aceptante de la propuesta del negocio jur\u00eddico\u201d. <\/p>\n
5. Con relaci\u00f3n a las pretensiones de Seguros del Comercio S.A., antes Latinoamericana de Seguros S. A., tercero ad-excludendum, el Tribunal igualmente las neg\u00f3, al encontrar fundada la excepci\u00f3n que contra las mismas propuso Salcedo Limitada, y aunque lo exoner\u00f3 del pago de la multa y de los perjuicios, s\u00ed lo conden\u00f3 a pagar las costas causadas. <\/p>\n
LAS DEMANDAS DE CASACION <\/p>\n
El tercero excluyente no sustent\u00f3 el recurso de casaci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual se declar\u00f3 desierto. En las demandas de Salcedo Limitada y del Banco de la Rep\u00fablica, se formulan, en cada una, tres cargos. La Corte estudiar\u00e1 de antemano el cargo primero del demandado reconveniente, por denunciar un error in procedendo, para seguidamente analizar, en el mismo orden, los tres cargos de la demandante reconvenida, destinados a combatir las decisiones que negaron las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda inicial, y luego, conjuntamente, los dos restantes del original demandado por servirse de consideraciones comunes. <\/p>\n
A) DEMANDA DEL BANCO DE LA REPUBLICA <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
2. Para desarrollarlo, el recurrente se\u00f1ala que las mencionadas declaraciones contenidas en la parte dispositiva del fallo, \u201cse refieren a dos situaciones que no pueden coexistir simult\u00e1neamente y son contradictorias\u201d, pues si no pod\u00eda hablarse de contrato de obra mientras las estipulaciones respectivas no se pusieran en documento privado, mal pod\u00eda mencionarse como causa del fracaso un \u201cdesacuerdo\u201d entre las partes, porque para que \u00e9ste pudiera producir efectos jur\u00eddicos, ha debido ocurrir antes de aceptarse la propuesta de Salcedo Limitada, so pena de darse el consentimiento de sus estipulaciones, bajo la condici\u00f3n de someter su existencia a la formalidad exigida en el Reglamento del Banco. <\/p>\n
En verdad, agrega, el desacuerdo referido por el Tribunal, como algo opuesto al consentimiento, no hace relaci\u00f3n al \u201cmutuo disenso, llamado a veces resiliaci\u00f3n\u201d, el cual siempre debe producirse \u201cdespu\u00e9s de celebrado un contrato\u201d, es decir, una vez concurrido el consentimiento, en el que las partes se ponen de acuerdo para invalidarlo, de donde salta a la vista la postura contradictoria del Tribunal, porque \u201co bien se celebr\u00f3 una convenci\u00f3n que sujet\u00f3 la existencia de las obligaciones contractuales al cumplimiento de formalidades determinadas y fue su omisi\u00f3n la que acarre\u00f3 la inexistencia del contrato, o bien las conversaciones preliminares con miras a concluir un negocio jur\u00eddico, no tuvieron \u00e9xito porque las voluntades de las partes no llegaron a coincidir y ello condujo al fracaso\u201d. <\/p>\n
3. En ese entendimiento, concluye, resulta claro que las dos primeras declaraciones de la parte resolutiva de la sentencia son contradictorias, raz\u00f3n por la cual debe casarse para definir cu\u00e1l fue la situaci\u00f3n que realmente existi\u00f3: \u201co no se lleg\u00f3 a concluir la convenci\u00f3n que di\u00f3 (sic.) origen a la obligaci\u00f3n de recoger las estipulaciones del contrato en un documento, en cuyo caso puede hablarse del disentimiento o, concluida v\u00e1lidamente dicha convenci\u00f3n, el contrato no se perfeccion\u00f3 porque no se satisfizo la obligaci\u00f3n de consignarlo por escrito\u201d. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Como con el proceso se tiende a obtener certeza jur\u00eddica, la sentencia, dada su estructura l\u00f3gica, debe ser clara y precisa en sus definiciones, conforme lo establece el art\u00edculo 304, inciso 2\u00ba del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, al decir que su parte resolutiva deber\u00e1 contener decisi\u00f3n expresa y clara sobre cada uno de los elementos que integran el thema de decisi\u00f3n. <\/p>\n
La transgresi\u00f3n de la forma que impone el citado texto legal, se puede reparar acudi\u00e9ndose a la causal tercera del art\u00edculo 368, ib\u00eddem. Sin embargo, no siempre la falta de claridad abona el camino exitoso del recurso de casaci\u00f3n, pues \u00e9ste s\u00f3lo se abre paso, como se tiene dicho, cuando las distintas manifestaciones de certeza que contiene el fallo, se excluyen mutuamente entre s\u00ed, al extremo de resultar ambas inejecutables, como cuando \u201cuna afirma y otra niega, o si una decreta la resoluci\u00f3n del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicaci\u00f3n y la otra reconoce la prescripci\u00f3n adquisitiva, o una reconoce la obligaci\u00f3n y la otra el pago\u201d1. <\/p>\n
2. En el caso concreto, la contradicci\u00f3n la hizo derivar el censor del hecho de haberse reconocido en el numeral primero de la parte dispositiva de la sentencia, la excepci\u00f3n de inexistencia del contrato de obra y a su vez, en la declaraci\u00f3n segunda, la de mutuo disentimiento entre las partes oferente y aceptante del negocio jur\u00eddico propuesto, lo cual supondr\u00eda, en principio, que si en verdad no lleg\u00f3 a perfeccionarse el acuerdo de voluntades, resultar\u00eda err\u00f3neo hablar de la terminaci\u00f3n de un contrato inexistente. <\/p>\n
Con todo, la referida incompatibilidad es meramente aparente, si se tiene en cuenta que la respuesta del Tribunal f\u00e1cilmente se explica en la forma de la proposici\u00f3n de las pretensiones con el fin de superar la incompatibilidad que entre ellas se daba, de acuerdo con el cuadro f\u00e1ctico de este proceso. <\/p>\n
As\u00ed, al formularse el cargo se pas\u00f3 por alto que en la demanda inicial se acumularon dos pretensiones, una principal y otra subsidiaria, precisamente por excluirse mutuamente, porque mientras que en la primera se persegu\u00eda la declaraci\u00f3n de existencia del contrato de obra, en la segunda se ped\u00eda que se declarara que la suscripci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de ese negocio jur\u00eddico no lo fue por culpa exclusiva del demandado. Por supuesto que el estudio de la pretensi\u00f3n subsidiaria estaba condicionado a la improsperidad de la principal, como en efecto ocurri\u00f3, pues al hallarse demostrada la inexistencia del contrato de obra, el sentenciador se aplic\u00f3 al an\u00e1lisis de aqu\u00e9lla, conjuntamente con la compatible acumulada en la demanda de reconvenci\u00f3n, relacionada con la imputaci\u00f3n de la culpa al demandante inicial, pretensiones que tambi\u00e9n fracasaron por encontrarse fundada, de oficio, la excepci\u00f3n de mutuo disentimiento. <\/p>\n
Ahora, el antagonismo que se predica de la sentencia en su parte resolutiva, en manera alguna se presenta, fundamentalmente porque la inexistencia del contrato de obra tuvo reconocimiento para dar al traste \u00fanicamente con las pretensiones principales, mas no porque respecto de las mismas se haya declarado la inexistencia de un contrato y, a la vez, frente a esa inexistencia, un mutuo disentimiento. Del mismo modo, independientemente de considerar si los fundamentos que llevaron a reconocer oficiosamente dicha excepci\u00f3n, son o no acertados, pues el debate en el punto ser\u00eda de juzgamiento y no de procedimiento, la declaraci\u00f3n de tal s\u00f3lo frustr\u00f3 las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, as\u00ed como las deducidas en la demanda de reconvenci\u00f3n. <\/p>\n
3. Por lo dem\u00e1s, al no tener que ejecutarse ninguna decisi\u00f3n, frente a la absoluci\u00f3n de Salcedo Limitada y del Banco de la Rep\u00fablica, en relaci\u00f3n con todas las pretensiones que constitu\u00edan el objeto del proceso, ello eliminar\u00eda cualquier vicio de incompatibilidad, porque, como en otrora oportunidad lo dijo la Sala, en una sentencia totalmente absolutoria por haber sido denegadas todas las pretensiones que constitu\u00edan el objeto del proceso, \u201cla posibilidad de antagonismo decisorio con la trascendencia apuntada, se excluye del todo\u201d2. <\/p>\n
4. As\u00ed las cosas, el cargo que se resuelve no puede abrirse paso. <\/p>\n
B) DEMANDA DE SALCEDO LIMITADA <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
1. Ac\u00fasase en \u00e9l la sentencia recurrida de haber quebrantado indirectamente, por falta de aplicaci\u00f3n, los art\u00edculos 870 del C\u00f3digo de Comercio, 1494, 1495, 1546, 1602, 1613, 1614, 1615, 1616 y 1617 del C\u00f3digo Civil, como consecuencia de errores de hecho en la apreciaci\u00f3n de las pruebas relativas a la existencia del contrato de ejecuci\u00f3n de obra. <\/p>\n
2. A partir de las consideraciones tra\u00eddas por el Tribunal para negar la existencia del contrato de obra, pues, en su sentir, a pesar de ser consensual el negocio jur\u00eddico proyectado, este se transform\u00f3 en solemne por \u201cacuerdo de las partes\u201d, seg\u00fan lo dedujo de la prueba documental, as\u00ed como del R\u00e9gimen General de Contrataci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica, el censor explica que la referida prueba en \u201cninguna parte muestra que las partes se hayan puesto de acuerdo en someter la perfecci\u00f3n del contrato a la existencia de un escrito\u201d. <\/p>\n
2.1. La carta de 22 de marzo de 1988, nada dice sobre el acuerdo, \u00fanicamente invita a formular la propuesta, se\u00f1ala la fecha limite para presentar la oferta y advierte que la obra se iniciar\u00eda el 15 de mayo del mismo a\u00f1o (fols. 5-7, C-1). <\/p>\n
2.2. La propuesta enviada al Banco por Salcedo Limitada, con las estipulaciones sugeridas en la invitaci\u00f3n, no dice que el contrato quedaba \u201csupeditado en su formaci\u00f3n a la suscripci\u00f3n de un escrito\u201d (fols. 33-95, C-1). <\/p>\n
2.3. El oficio de 20 de junio de 1988, mediante el cual el Banco comunica a la demandante la aceptaci\u00f3n de la oferta, tampoco hace alusi\u00f3n a dicho aspecto, simplemente menciona que \u201cpara confirmar el acuerdo\u201d, deb\u00eda devolverse, firmada, la \u201ccopia anexa\u201d del mismo, al Departamento de Construcciones, acompa\u00f1ada de un certificado aut\u00e9ntico de la C\u00e1mara de Comercio \u201ccon el objeto de formalizar el convenio mediante el contrato correspondiente\u201d (fols. 99-99, C-1). <\/p>\n
2.4. La constructora en su respuesta de 28 de junio de 1988 (fols. 101-102, C-1), tan s\u00f3lo estima conveniente que se le remitiera las \u201cminutas del contrato de ejecuci\u00f3n de la obra adjudicada\u201d. <\/p>\n
2.5. En la comunicaci\u00f3n de 17 de agosto de 1988 (fol. 112, C-1), donde Salcedo Limitada muestra su preocupaci\u00f3n porque se hab\u00edan incumplido los plazos, acepta sin embargo la situaci\u00f3n, a pesar de haber transcurrido 90 d\u00edas contados desde la fecha de la invitaci\u00f3n, pero ello no significaba \u201cuna nueva oferta\u201d, tampoco el \u201cestablecimiento de solemnidad alguna para el perfeccionamiento del contrato\u201d, o que tal cosa constituyera un acuerdo expreso en ese sentido, puesto que dicha \u201ccarta no es aceptaci\u00f3n\u2026de propuesta que a su turno le hubiera hecho el Banco de la Rep\u00fablica\u201d. <\/p>\n
3. En suma, prosigue el censor, el \u201cacuerdo de las partes\u201d encaminado a que el contrato de construcci\u00f3n s\u00f3lo quedaba perfeccionado mediante la suscripci\u00f3n de un escrito, no aparece acreditado en los documentos que menciona el Tribunal, mucho menos en el resto de comunicaciones demostrativas del peregrinar de Salcedo Limitada, tendientes a que se revisara los precios fijos, frente a la demora en el comienzo de las obras. <\/p>\n
Al suponerse, concluye el recurrente, en el texto de las pruebas as\u00ed singularizadas, el \u201cacuerdo de las partes\u201d para solemnizar en un escrito el contrato de construcci\u00f3n, se incurri\u00f3 en error manifiesto de hecho que condujo al sentenciador de segundo grado a violar indirectamente las disposiciones legales citadas, pues celebrado v\u00e1lidamente un contrato, s\u00f3lo pod\u00eda aniquilarse por acuerdo de las partes (art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil), o mediante su resoluci\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1546, ib\u00eddem, con la correspondiente indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
En pro de lo anterior, el impugnante centra todo su esfuerzo a demostrar que como por ninguna parte se convino reducir a escrito, para su eficacia, la propuesta y aceptaci\u00f3n del contrato de obra, el sentenciador supuso la prueba a ese respecto, cometiendo manifiesto y trascendente error de hecho en la apreciaci\u00f3n de las pruebas que singulariza, porque si no lo hubiera cometido habr\u00eda concluido que la aceptaci\u00f3n pura y simple de la oferta, era suficiente para tener perfeccionado y, por ende, existente el contrato, dada su \u00edndole consensual. <\/p>\n
2. Ciertamente, como lo admite el impugnante, un contrato consensual puede transformarse en solemne por manifestaci\u00f3n inequ\u00edvoca de las partes, siempre y cuando se dejen a salvo el orden p\u00fablico y las buenas costumbres, como con mayor raz\u00f3n ocurre en el presente caso, si se tiene en cuenta lo previsto por el art\u00edculo 1858 del C\u00f3digo Civil, porque la ejecuci\u00f3n de la obra a \u00e9l aplicable, debidamente especificada, corr\u00eda por cuenta del contratista, quien entre otras cosas deb\u00eda suministrar los materiales y dem\u00e1s, por el sistema de precios fijos, recibiendo en dinero la debida contraprestaci\u00f3n, evento en el cual, seg\u00fan voces del art\u00edculo 2053, ib\u00eddem, el contrato ofrecido se entend\u00eda como de compraventa. <\/p>\n
Precisamente, la primera norma citada contempla, al lado del art\u00edculo 1857, inciso 2\u00ba del mismo ordenamiento, una excepci\u00f3n a la regla general acerca del car\u00e1cter consensual de los contratos de compraventa, seg\u00fan el cual la venta de cosas distintas a bienes ra\u00edces, servidumbres y de una sucesi\u00f3n hereditaria, no se \u201creputa perfecta ante la ley\u201d, si las partes han estipulado, para ese prop\u00f3sito, otorgar \u201cescritura p\u00fablica o privada\u201d. Se trata en este caso de la denominada compraventa solemne por voluntad de las partes, es decir, lo \u201cmismo que ocurre cuando el contrato es solemne por disposici\u00f3n directa de la ley; s\u00f3lo que en la hip\u00f3tesis lo es por voluntad de las partes, quienes han querido que el contrato \u2018no produzca ning\u00fan efecto civil\u2019 sin la observancia de la formalidad especial de otorgarse el instrumento (art. 1500)\u201d3. <\/p>\n
La pr\u00e1ctica negocial demuestra que en no pocas ocasiones los contratos no surgen a la vida jur\u00eddica de un momento a otro, sino que suelen estar precedidos de ciertas etapas en que las partes discuten y consideran distintos aspectos del negocio en ciernes de celebraci\u00f3n, itinerario que bien puede culminar con el advenimiento de un proyecto de negocio jur\u00eddico que alguien somete a otra persona o a personas indeterminadas (oferta), para su aceptaci\u00f3n o rechazo. Mas, si el destinatario o destinatarios deciden aceptar la propuesta negocial, en forma pura y simple, desde entonces el contrato surgir\u00eda a la vida jur\u00eddica, si es de aquellos que para su perfeccionamiento no requiere cumplir ninguna solemnidad. Esto no acaecer\u00eda, como lo tiene dicho la Corte, \u201csi se trata de un contrato solemne, pues en este caso, la existencia de \u00e9ste s\u00f3lo se inicia \u2018desde que se cumple la formalidad externa que la ley exige para su perfecci\u00f3n\u2019, conforme lo tiene sentado la jurisprudencia desde antiguo (Sent. Cas. Civil, 11 de octubre de 1929, G. J. Tomo XXXVII, p\u00e1g. 283), la que conserva todo su vigor. De manera pues que, si lo ofrecido y aceptado es la celebraci\u00f3n futura de un contrato solemne, a la aceptaci\u00f3n habr\u00e1 de seguir la promesa de contrato con el lleno de los requisitos legales, si as\u00ed lo quieren las partes, o, si lo prefieren, la celebraci\u00f3n directa del contrato a que se refiere la oferta\u201d4, directriz que, por supuesto, s\u00f3lo tendr\u00eda aplicaci\u00f3n en los eventos de haberse establecido la formalidad como requisito ad-sustantiam actus, mas no como presupuesto ad-probationem. <\/p>\n
3. Ahora, si la voluntad adicional en ese sentido debe ser precisa (la exigencia de la solemnidad para perfeccionar el contrato debe aparecer inequ\u00edvocamente exteriorizada en el itinerario prenegocial y a\u00fan concomitantemente con el proyecto del negocio jur\u00eddico que alguien someti\u00f3 a otro u otros para su aceptaci\u00f3n o rechazo), es obvio que en caso de aceptaci\u00f3n, todos los actos, tratos o conversaciones preliminares llevados a cabo con el fin de perfeccionar el acuerdo de voluntades, en un momento dado resultar\u00edan trascendentales, no s\u00f3lo para desentra\u00f1ar la verdadera intenci\u00f3n de las partes, sino para ver cuales fueron las reglas de juego, inclusive jur\u00eddicas, a las que se iban a someter, conductas que, desde luego, cobrar\u00edan mayor relieve si despu\u00e9s de ocurrida la propuesta, as\u00ed como su aceptaci\u00f3n por el destinatario, aparecen ratificadas de modo expreso o t\u00e1cito. <\/p>\n
As\u00ed ocurre, por ejemplo, en los contratos que se gestan por el sistema del concurso, donde adem\u00e1s de contener el aviso o la invitaci\u00f3n las pautas del concurso, generalmente se se\u00f1alan las caracter\u00edsticas del negocio jur\u00eddico proyectado, as\u00ed como las reglas fundamentales a las cuales quedar\u00eda vinculado quien lo convoca, si es que el anuncio o la invitaci\u00f3n no constituye una aut\u00e9ntica oferta en los t\u00e9rminos indicados en los art\u00edculos 845, 846 y 860 del C\u00f3digo de Comercio, pues si lo es, el proponente, anunciante, quedar\u00eda vinculado contractualmente si se produce la aceptaci\u00f3n por alguno de los llamados a participar en su realizaci\u00f3n. Con todo, sea que el anuncio o la invitaci\u00f3n contenga una verdadera propuesta o simplemente sea una convocatoria a formularla, no queda duda que en caso de participaci\u00f3n, ese s\u00f3lo hecho entra\u00f1ar\u00eda la emisi\u00f3n de una declaraci\u00f3n de voluntad, en cuanto conllevar\u00eda la aceptaci\u00f3n por parte de los concurrentes de las reglas de juego contenidas en el anuncio o invitaci\u00f3n a las que igualmente quedar\u00edan vinculados. <\/p>\n
4. En este orden de ideas, procede verificar si el sentenciador incurri\u00f3 en los errores manifiestos de hecho que se le imputan, dejando bien claro que, como con reiteraci\u00f3n se ha sostenido, un yerro de esa estirpe s\u00f3lo tendr\u00eda lugar cuando se desacierta en la contemplaci\u00f3n objetiva de la prueba, ya sea por dejar sentada la existencia de una prueba que no existe realmente, ora por omitir analizar o apreciar la que en verdad si existe en los autos, o, finalmente, por alterar la prueba que si aparece en el plenario, adicion\u00e1ndole o cercen\u00e1ndole, sin embargo, su contenido objetivo. <\/p>\n
4.1. El censor manifiesta que el Tribunal dej\u00f3 por averiguado, sin estarlo, que las partes hab\u00edan acordado transformar en solemne un contrato consensual, error que lo condujo a reconocer la excepci\u00f3n de m\u00e9rito de inexistencia del contrato y, por ende, a negar las pretensiones principales de la demanda inicial. Sin embargo, los yerros imputados en tal sentido no ocurrieron , porque las pruebas que se apreciaron a partir del momento en que el Banco de la Rep\u00fablica dio comienzo, mediante la carta de invitaci\u00f3n, a los tratos prenegociales, en verdad ponen de presente que la formalidad del escrito privado del contrato de obra, se exigi\u00f3 como requisito esencial para su existencia y validez, es decir, ad-sustantiam actus. <\/p>\n
4.1.1. Cuando la sociedad Salcedo Limitada envi\u00f3 su propuesta de contrato, estaba exteriorizando su voluntad de plegarse a las condiciones b\u00e1sicas del concurso contenidas en la carta de invitaci\u00f3n enviada por el Banco de la Rep\u00fablica el 22 de marzo de 1988 (fols. 5-7, C-1), comunicaci\u00f3n en la cual no s\u00f3lo se hizo referencia al \u201csistema de contrataci\u00f3n del Banco\u201d, sino que se se\u00f1al\u00f3 que la cotizaci\u00f3n se deb\u00eda \u201celaborar y presentar de acuerdo con las instrucciones detalladas en el anexo No. 1 incluyendo los formatos diligenciados y los documentos descritos dentro de cada uno de los aspectos legal, t\u00e9cnico y econ\u00f3mico\u201d. <\/p>\n
4.1.2. En el ac\u00e1pite \u201cASPECTO LEGAL\u201d, numeral 6 del citado anexo (fol. 8, ib.), se mencion\u00f3 que de acuerdo con el \u201cR\u00e9gimen de Contrataci\u00f3n del Banco\u201d, los valores de las p\u00f3lizas exigidas, lo mismo que del \u201cRegistro del Contrato respectivo en caso de adjudicaci\u00f3n\u201d, correr\u00edan por cuenta del contratista. En el cap\u00edtulo \u201cASPECTO ECONOMICO\u201d, numeral 3 del mismo documento (fol. 20), se dijo que el proponente deb\u00eda plantear la forma de pago que a su juicio le fuere m\u00e1s conveniente y reportara mayores ventajas econ\u00f3micas para el Banco, debiendo expresar claramente el valor y porcentaje correspondiente al anticipo solicitado, el cual se cancelar\u00eda como una primera buena cuenta \u201cdespu\u00e9s de la firma y legalizaci\u00f3n del contrato y tr\u00e1mite de las p\u00f3lizas correspondientes\u201d (subrayas extexto). <\/p>\n
4.1.3. El conocimiento del R\u00e9gimen de Contrataci\u00f3n del Banco, entre otras cosas presentado como anexo de la demanda inicial (fols. 289-317), es asunto que no se discute. De un lado, la sociedad Salcedo Limitada no neg\u00f3 el hecho decimoquinto de la demanda de reconvenci\u00f3n (C-4), relacionado con el env\u00edo de copia del mismo con la carta de invitaci\u00f3n; y, de otro, en el interrogatorio que absolvi\u00f3 el representante legal de la mencionada sociedad (fol. 5, C-6), acerca del contenido del art\u00edculo 36 del citado r\u00e9gimen, indic\u00f3 que las \u201cestipulaciones del Contrato (sic.) que son la m\u00e1xima ley entre las partes prima sobre los reglamentos\u201d. <\/p>\n
4.1.4. El art\u00edculo 36, citado, establece que \u201cTodo contrato en el que intervenga el Banco a nombre propio o a nombre de las entidades que administra deber\u00e1 constar en escrito elaborado por el Departamento Jur\u00eddico cuando su cuant\u00eda sea superior a $2.500.000.oo\u201d (fol. 317, C-1). A su turno, el art\u00edculo 43 prev\u00e9 que una vez firmado el contrato por el representante del Banco, el contratista \u201cproceder\u00e1 a suscribirlo, a pagar los impuestos de timbre, a hacer autenticar por ante notario p\u00fablico la firma que imponga en \u00e9l y a otorgar las p\u00f3lizas de garant\u00eda previstas, seg\u00fan el caso\u201d. En cuanto a su \u201cPerfeccionamiento\u201d, el art\u00edculo siguiente declara que salvo disposici\u00f3n legal en contrario, se \u201centiende que los contratos existen y como tales producen sus efectos, cuando se hayan aprobado las garant\u00edas de que trata el art\u00edculo 40; si estas no se requieren cuando se haya pagado el impuesto de timbre; si no fuere necesario el pago del impuesto cuando se autentique la firma del contratista o una vez suscritos\u201d (subrayado fuera del texto). <\/p>\n
4.1.5. En la propuesta presentada, la sociedad Salcedo Limitada cotiz\u00f3 en $584.556.575.60, el costo de la obra (fols. 33-95, C-1); adem\u00e1s, previ\u00f3 \u201cGASTOS LEGALES\u201d, como el \u201cRegistro del contrato\u201d (fols. 41 y 365, C-1), y present\u00f3 un anexo relativo a las p\u00f3lizas exigidas (fol. 43 y 366, ib.). Igualmente, cumpli\u00f3 lo relacionado con la forma de pago, discriminando el monto y porcentaje del anticipo (fol. 413). <\/p>\n
4.2. Posteriormente, en oficio de 20 de junio de 1988 (fol. 97-99, C-1), el Banco de la Rep\u00fablica comunic\u00f3 a Salcedo Limitada que la Junta Directiva hab\u00eda aprobado su cotizaci\u00f3n en los t\u00e9rminos detallados en la carta de invitaci\u00f3n y sus anexos, en su propuesta y en el R\u00e9gimen General de Contrataci\u00f3n del Banco, raz\u00f3n por la cual se solicit\u00f3 que se firmara la copia de la comunicaci\u00f3n y se remitiera al Departamento de Construcciones, acompa\u00f1ada de un certificado expedido por la C\u00e1mara de Comercio de Bogot\u00e1, todo con el fin de \u201cconfirmar el acuerdo\u201d y \u201cformalizar el convenio mediante el contrato correspondiente\u201d, lo que en efecto la sociedad hizo el 28 de junio de 1988 (fols. 101 y 102, ib.). <\/p>\n
4.3. Si bien en el anexo de la invitaci\u00f3n se hab\u00eda exigido una p\u00f3liza de seriedad de la oferta con vigencia \u201cm\u00ednima\u201d de 120 d\u00edas (se resalta), contados a partir de la fecha establecida para la presentaci\u00f3n de la propuesta, 20 de abril de 1988, la garant\u00eda se otorg\u00f3 por unos d\u00edas m\u00e1s de ese m\u00ednimo, concretamente, hasta el 25 de agosto del mismo a\u00f1o (fols. 1, C-5; 407 y 409, C-1). As\u00ed mismo, como las etapas iniciales tendientes a confeccionar y legalizar el contrato deb\u00eda realizarlas el Banco, seg\u00fan se colige de los art\u00edculos 37 a 43 del R\u00e9gimen General de Contrataci\u00f3n, el 22 de julio de 1988 envi\u00f3 para su aprobaci\u00f3n copia de la minuta a la firma Salcedo Limitada (fol. 108, C-1), quien a su turno manifest\u00f3 su total acuerdo con el contenido de la misma en carta de 25, siguiente (fol. 110, ib.). Igualmente, el \u201cOriginal y cuatro copias del contrato\u201d, fueron remitidas por el Banco, firmado, al d\u00eda siguiente de expirada la p\u00f3liza de seriedad, esto es, el 26 de agosto de 1988, para que Salcedo Limitada lo firmara, autenticara, pagara el impuesto y constituyera las garant\u00edas que hab\u00edan sido exigidas (fol. 114, ib.), nada de lo cual se llev\u00f3 a cabo por cuanto la constructora aduciendo el incumplimiento de plazos y la escalada de precios, se abstuvo de suscribirlo. <\/p>\n
5. Lo dicho a partir del n\u00famero 4.2., tambi\u00e9n pone de presente que las comunicaciones cruzadas desde el env\u00edo de la minuta, respecto de las cuales se imputa tambi\u00e9n la comisi\u00f3n de yerros de hecho, no hacen sino ratificar lo que la carta de invitaci\u00f3n y sus anexos, la propuesta presentada, as\u00ed como la aprobaci\u00f3n de la oferta, hab\u00edan previsto sobre el requisito de verter en escrito privado el contrato de construcci\u00f3n para que as\u00ed el acuerdo de voluntades quedara perfeccionado y surtiera todos sus efectos jur\u00eddicos. <\/p>\n
6. En consecuencia, la conclusi\u00f3n probatoria a la que arrib\u00f3 el Tribunal respecto de que el contrato no hab\u00eda nacido a la vida jur\u00eddica, objetivamente se refleja en la prueba documental apreciada, lo cual de por s\u00ed desvirt\u00faa los errores manifiestos de hecho denunciados. Al contrario, cuando la sociedad Salcedo Limitada formul\u00f3 su propuesta, estaba era exteriorizando su voluntad de plegarse a las condiciones que el Banco de la Rep\u00fablica hab\u00eda planteado en su carta de invitaci\u00f3n, entre ellas, dada la importancia de la negociaci\u00f3n, la de solemnizar el contrato como requisito esencial para su existencia y validez, de donde no puede sostenerse que en tal sentido no convergi\u00f3 de manera inequ\u00edvoca y precisa, la voluntad de las partes. Sostener lo contrario implicar\u00eda ah\u00ed si tergiversar el contenido objetivo de la prueba documental apreciada por el Tribunal. <\/p>\n
7. La acusaci\u00f3n, por tanto, no puede abrirse paso. <\/p>\n
CARGO SEGUNDO <\/p>\n
1. En este cargo se denuncia la violaci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 2341 del C\u00f3digo Civil, 2\u00ba, 822, 863 y 864 del C\u00f3digo de Comercio, como consecuencia de los errores de hecho en que incurri\u00f3 el Tribunal al apreciar las pruebas que, seg\u00fan se dice, luego se \u201cindicar\u00e1n\u201d, por haberse visto en ellas un mutuo disenso, cuando solamente demostraban la ruptura culposa del contrato por parte del demandado. <\/p>\n
2. En desarrollo del cargo, refiri\u00e9ndose a las conclusiones vertidas en la sentencia sobre que los contratantes hab\u00edan desistido mutuamente de su intenci\u00f3n negocial, el recurrente afirma que \u201cpara llegar a esta conclusi\u00f3n, el Tribunal incurre en error de hecho evidente, pues disculpa la conducta precontractual del Banco de la Rep\u00fablica de manera ostensiblemente contraria a como aparece demostrada a trav\u00e9s de los documentos que analiza\u201d. <\/p>\n
Antes hab\u00eda anotado que cuando el sentenciador dice que ambas partes incumplieron, lo que en verdad \u201cestar\u00eda\u201d indicando es que \u201cninguna de las partes incurri\u00f3 en culpa durante la etapa precontractual que pudiera haber causado da\u00f1o al otro precontratante\u201d. Ausencia de culpa que deduce de \u201ctoda la correspondencia cruzada\u201d o de los \u201cdocumentos que integran la correspondencia de las partes\u201d, en lo que estima ser obligaciones resultantes de la oferta y de la aceptaci\u00f3n, durante la \u201cnegociaci\u00f3n que procuraban perfeccionar\u201d. <\/p>\n
3.- Concluye el censor que la violaci\u00f3n aparece manifiesta porque el Tribunal niega la pretensi\u00f3n subsidiaria declarando, de oficio, la excepci\u00f3n de mutuo disentimiento de las partes oferente y aceptante. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1.- El car\u00e1cter extraordinario del recurso de casaci\u00f3n, de suyo eminentemente dispositivo, exige que el libelo presentado para sustentarlo, se ci\u00f1a estrictamente a los requisitos se\u00f1alados en la ley, pues es all\u00ed donde se fijan los l\u00edmites dentro de los cuales la Corte debe discurrir su actividad, en orden a determinar si la sentencia combatida se ajusta o no a la ley sustancial, o a la procesal, en su caso, sin que le resulte permitido adentrarse en labores de interpretaci\u00f3n, bien para llenar vac\u00edos, ora para replantear cargos deficientemente propuestos. <\/p>\n
Esas exigencias formales se contemplan en los art\u00edculos 374 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil y 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislaci\u00f3n permanente por el art\u00edculo 162 de la ley 446 de 1998, dentro de los que, trat\u00e1ndose de la causal primera de casaci\u00f3n, es de rigor para el recurrente, am\u00e9n de se\u00f1alar las normas de linaje sustancial que estima infringidas, demostrar el error manifiesto de hecho si considera que de all\u00ed emana la violaci\u00f3n, o indicar los preceptos de car\u00e1cter probatorio quebrantados, si alegare la comisi\u00f3n de un error de derecho, explicando, en todo caso, en qu\u00e9 consiste la infracci\u00f3n, lo cual supone, en uno u otro caso, singularizar las pruebas mal apreciadas. <\/p>\n
Desde luego que, con relaci\u00f3n al \u00faltimo requisito, singularizar una prueba implica identificarla, determinarla, por contraste a su referencia gen\u00e9rica o indeterminada. De ah\u00ed que se haya sostenido que en una demanda de casaci\u00f3n no es de recibo \u201chacer referencia gen\u00e9rica e indeterminada al conjunto de unas pruebas, o a todas ellas\u201d, porque \u201csiendo improcedente acusar la sentencia a trav\u00e9s del planteamiento global del problema probatorio, es deber inexcusable del recurrente singularizar cada uno de los medios que se pretenden no considerados o err\u00f3neamente apreciados por el sentenciador\u201d5. <\/p>\n
2. Lo dicho viene a prop\u00f3sito del cargo que se resuelve, porque denunci\u00e1ndose por la causal primera de casaci\u00f3n la comisi\u00f3n de errores de hecho en la apreciaci\u00f3n probatoria, el censor, pese a anunciar que indicar\u00eda o singularizar\u00eda las pruebas, en realidad se sustrajo de cumplir con esa carga procesal. Simplemente se refiri\u00f3, gen\u00e9ricamente, a \u201ctoda la correspondencia cruzada\u201d o a los \u201cdocumentos que integran la correspondencia de las partes\u201d, como el material de donde el Tribunal disculp\u00f3 la conducta precontractual del demandado, contrariando, seg\u00fan el censor, \u201costensiblemente\u201d el contenido de los \u201cdocumentos que analiza\u201d. <\/p>\n
De otra parte, as\u00ed hubiere identificado o determinado los \u201cdocumentos\u201d, tampoco es posible vislumbrar la demostraci\u00f3n de los errores, porque aparte de no indicarse en qu\u00e9 consistieron, para mostrar la supuesta contradicci\u00f3n, el recurrente se debi\u00f3 aplicar como m\u00ednimo a hacer una labor de confrontaci\u00f3n entre el contenido de las pruebas y las conclusiones que de las mismas extrajo el Tribunal. Por supuesto que s\u00f3lo de esa manera se pondr\u00eda al descubierto que ning\u00fan mutuo disenso existi\u00f3 y en cambio s\u00ed la \u201cruptura culposa del contrato por parte del Banco de la Rep\u00fablica\u201d. <\/p>\n
3.- Las deficiencias t\u00e9cnicas anotadas, le restan al cargo toda posibilidad de \u00e9xito. <\/p>\n
CARGO TERCERO <\/p>\n
1. Ac\u00fasase en \u00e9l la sentencia del Tribunal por haber quebrantado directamente los art\u00edculos 1546, 1602, 1613 a 1617 y 2341 el C\u00f3digo Civil, 2\u00ba, 822, 863, 864 y 870 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
2. A partir del mutuo disentimiento que el Tribunal tuvo en cuenta para negar las pretensiones subsidiarias de Salcedo Limitada, as\u00ed como las de la demanda de reconvenci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica, el censor, para desarrollar el cargo, manifiesta que como en la etapa precontractual \u201cno existe todav\u00eda contrato\u201d, ello implicaba que en esa fase el tipo de responsabilidad que surge es la com\u00fan para los \u201cdelitos y las culpas\u201d (art\u00edculo 2341 del C\u00f3digo Civil), mas no la derivada de una relaci\u00f3n contractual. <\/p>\n
Lo anterior significa que si la responsabilidad prevista en el art\u00edculo 863 del C\u00f3digo de Comercio, es la que compromete a cualquiera de las partes cuando no se comportan de buena fe exenta de culpa, en el interregno que va desde la ocurrencia de los \u201ctratos preliminares encaminados a lograr un acuerdo y hasta cuando esos tratos se rompan o hasta cuando el negocio se celebre\u201d, la responsabilidad que en dichos extremos surge, debe regirse por las \u201creglas de la responsabilidad extractontractual y no por las de la llamada responsabilidad contractual, como quiera que estas no se aplican sino para regular el contenido indemnizatorio de una obligaci\u00f3n incumplida previamente nacida de un contrato v\u00e1lido y plenamente eficaz, al tenor de lo dispuesto por el art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil\u201d. <\/p>\n
3. En consecuencia, si el consentimiento s\u00f3lo se estudia en \u201crelaci\u00f3n con los actos jur\u00eddicos y a\u00fan en la formaci\u00f3n de los negocios jur\u00eddicos bilaterales\u201d, es obvio que a ninguna clase de responsabilidad derivada de la \u201ccomisi\u00f3n de hechos jur\u00eddicos il\u00edcitos\u201d, puede aplicarse el mutuo disenso, mucho menos en los \u201cactos jur\u00eddicos de formaci\u00f3n unilateral o unipersonal, como ocurre con la oferta o la aceptaci\u00f3n\u201d. De manera que cuando el Tribunal encuentra un \u201cDISENTIMIENTO o DISENSO\u201d en el comportamiento de las partes, deducido del condicionamiento en la firma del contrato por parte de Salcedo Limitada y en la indiferencia o intransigencia del Banco, \u201cno s\u00f3lo separaba indebidamente las dos etapas previstas por la ley para la formaci\u00f3n del contrato, que por coincidir se estima perfecto a menos que por ley est\u00e9 sujeto a formalidades, sino que aplica indebidamente a la comisi\u00f3n de hechos constitutivos de culpa una norma que solo es aplicable a la formaci\u00f3n de los negocios jur\u00eddicos y en particular en los casos en que no hay consentimiento\u201d. <\/p>\n
4. As\u00ed las cosas, concluye el recurrente, el sentenciador incurre en \u201cerror de hecho consistente en ver un mutuo disenso\u2026en donde lo que se trata de decir es si hay ruptura culposa del contrato por parte del Banco de la Rep\u00fablica\u201d, circunstancia esta que lo llev\u00f3 a infringir directamente las normas de derecho sustancial anteriormente mencionadas, como quiera que celebrado el contrato de construcci\u00f3n de obra, para destruirlo s\u00f3lo se impon\u00eda o bien el acuerdo de las partes (art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil), o su resoluci\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1546, ib\u00eddem. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. A primera vista pudiera pensarse que el cargo padece de una deficiencia t\u00e9cnica, por cuanto en apariencia involucra una cuesti\u00f3n probatoria, no obstante tratarse de una v\u00eda directa, pues en la parte final del mismo se dice que el sentenciador cometi\u00f3 evidente error de hecho al ver \u201cun mutuo disenso\u2026en donde\u2026se trata de decir es si hay ruptura culposa del contrato por parte del Banco de la Rep\u00fablica\u201d. Empero, tal defecto no se da, porque una correcta interpretaci\u00f3n de su contenido permite advertir que el punto neur\u00e1lgico del ataque est\u00e1 en elucidar qu\u00e9 tipo de responsabilidad civil debe aplicarse a los tratos prenegociales, es decir, si la aquiliana o la contractual. De tal manera que si la respuesta a la pregunta puede darse al margen de cualquier consideraci\u00f3n probatoria, la anotaci\u00f3n final del recurrente sobre la incursi\u00f3n en un error de hecho, se muestra como una incidental conclusi\u00f3n del argumento, no afortunada por supuesto, pero sin que atente contra su fundamental estructura. <\/p>\n
2. Teniendo en cuenta la precisi\u00f3n anterior, as\u00ed como el sentido del cargo y su autonom\u00eda, es claro que con la presente acusaci\u00f3n se pretende que por virtud del \u00e9xito de la casaci\u00f3n, la Corte fungiendo como tribunal de instancia acceda a las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, las cuales tienen como supuesto f\u00e1ctico la no perfecci\u00f3n del contrato de obra. <\/p>\n
Entendido as\u00ed el cargo, para resolverlo debe dejarse por averiguado que en esta parte de la impugnaci\u00f3n sentenciador y recurrente coinciden en que el negocio proyectado no naci\u00f3 a la vida jur\u00eddica, raz\u00f3n por la cual la discrepancia, como ya qued\u00f3 dicho, se concreta a definir el tipo de reglas que gobiernan la responsabilidad civil en el \u00e1mbito de la fase precontractual, pues en sentir del impugnante el Tribunal aplic\u00f3 indebidamente normas de la responsabilidad contractual cuando oficiosamente dio cabida a la excepci\u00f3n del disentimiento mutuo, propia de los negocios jur\u00eddicos bilaterales v\u00e1lidamente celebrados, no obstante estar frente a una situaci\u00f3n de \u201cresponsabilidad precontractual\u201d, como lo es la dada en torno a la previsi\u00f3n del art\u00edculo 863 del C\u00f3digo de Comercio, necesariamente atribuible al r\u00e9gimen de responsabilidad por culpa aquiliana. <\/p>\n
3. Como con claridad lo expone la doctrina nacional, en el proceso de formaci\u00f3n del consentimiento y por consiguiente de perfeccionamiento del contrato, es posible identificar dos estadios jur\u00eddicos o dos situaciones en las que las voluntades no se manifiestan simult\u00e1neamente, cada una de ellas con un tratamiento particular. Se trata, de un lado, de la oferta, que en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 846 del C\u00f3digo de Comercio resulta obligatoria en cuanto se considera irrevocable y por consiguiente, como lo declara expresamente el texto legal citado, \u201cuna vez comunicada, no podr\u00e1 retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocaci\u00f3n cause al destinatario\u201d. De manera que el oferente se estima obligado frente al destinatario que haya tenido conocimiento de la policitaci\u00f3n, aunque no haya sido aceptada, porque lo que se quiere significar es que la oferta como acto unilateral se instituye en fuente obligacional y que en el evento del retracto injusto se est\u00e1 frente a un acto ilegal que compromete la responsabilidad. <\/p>\n
La otra fase o situaci\u00f3n jur\u00eddica a la cual se hizo referencia antes, es aquella que aparece circunstanciada por los tratos previos al negocio, o sea la etapa preliminar, de tratativas, antelada al ajuste perfecto o acabado del contrato mismo. En torno a ella se averigua en el evento del rompimiento si se incurre o no en responsabilidad cuando del mismo surge alg\u00fan da\u00f1o, y de haberla por la clase de ella, es decir, si extracontractual o contractual. <\/p>\n
A decir verdad, la primera parte de la pregunta no ha generado mayor dubitaci\u00f3n en el sector doctrinario. Espec\u00edficamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no ha dudado en admitir la responsabilidad civil del precontratante que injustamente desiste de su voluntad negocial, cuando esa conducta, como ya se dijo, deriva un da\u00f1o para el otro sujeto del proyectado negocio, porque en su opini\u00f3n, de conformidad con el art\u00edculo 863 del C\u00f3digo de Comercio, cuando se est\u00e1 frente a tratos destinados a la celebraci\u00f3n de un negocio, \u201cen el evento en que una de ellas obre de mala fe en la actuaci\u00f3n prenegocial o que, obrando de buena fe, lo haga con culpa en el comportamiento negocial debido, creando as\u00ed dolosa o culposamente expectativas o ventajas que conducen o sostienen la fase negocial, incurre en responsabilidad por los perjuicios ocasionados\u201d6. <\/p>\n
Trat\u00e1ndose del tipo de responsabilidad la doctrina se halla dividida, porque hay quienes consideran definitiva y absolutamente que el r\u00e9gimen es el correspondiente a la responsabilidad extracontractual, en tanto que otros bajo ciertas consideraciones le otorgan el tratamiento de la contractual. Por ejemplo Renato Scognamiglio en la Teor\u00eda General del Contrato, luego de acudir al principio general que impone un comportamiento de buena fe, explica que \u201cEn cuanto a la entidad y la naturaleza de la responsabilidad consiguiente a la violaci\u00f3n de los citados deberes, no pudiendo sostenerse que haya un incumplimiento del contrato, que no alcanz\u00f3 a tener existencia, se considera, seg\u00fan una opini\u00f3n de sobra aceptable, y a la cual adherimos, que la responsabilidad refleja en esos casos \u00fanicamente el llamado inter\u00e9s negativo, o sean las consecuencias da\u00f1inas (gastos, p\u00e9rdidas de otros negocios, etc.) de la falta de celebraci\u00f3n del acuerdo. Asumida esta posici\u00f3n, el tema de la naturaleza contractual o aquiliana de la responsabilidad en las negociaciones preliminares queda relegado a un plano fundamentalmente te\u00f3rico. En la duda, creemos que debe propenderse por la responsabilidad aquiliana, considerando que en tales hip\u00f3tesis se responde por la transgresi\u00f3n de los mencionados deberes gen\u00e9ricos de conducta, que ciertamente no se pueden equiparar a obligaciones en sentido propio\u201d (p\u00e1g. 121). En igual sentido se pronuncian Francesco Messineo en la Doctrina General del Contrato y \u00faltimamente Christian Larroumet en la Teor\u00eda General del Contrato (T. I). Mazeaud y Tunc, tambi\u00e9n hab\u00edan opinado de modo similar. <\/p>\n
Entre quienes admiten la eventualidad de que el da\u00f1o in contrahendo, es decir, el que se presenta con ocasi\u00f3n de la formaci\u00f3n del contrato, pueda ser considerado como contractual, se encuentra Adriano De Cupis, quien luego de sentar como axioma que el da\u00f1o considerado seg\u00fan el hecho que lo produce \u201cse distingue en contractual y extracontractual y que bajo esta consideraci\u00f3n no puede existir otra clase de da\u00f1o\u201d, concluye que el da\u00f1o in contrahendo, \u201cno es una excepci\u00f3n a esta proposici\u00f3n, pues unas veces ser\u00e1 da\u00f1o extracontractual y otras deber\u00e1 considerarse como da\u00f1o contractual\u201d, siendo esta definici\u00f3n una \u201ccuesti\u00f3n de hecho\u201d, que debe determinarse \u201cen cada caso concreto\u201d7. La teor\u00eda contractualista, seg\u00fan comentario de De Cupis, quien a su vez hace cita de Baudry Lacantinerie, tambi\u00e9n fue expuesta por Ihering, bajo el entendido de que cuando se entra en una relaci\u00f3n de negocios con otro para llegar a la conclusi\u00f3n de un contrato, \u201cen estos meros tratos que integran los preliminares de un contrato principal se inyecta un pacto t\u00e1cito de responsabilidad con el que se asume el riesgo de responder del da\u00f1o que pueda causarse in contrahendo\u201d. Bajo similar criterio Benatti se ubica en la l\u00ednea contractualista, puesto que \u201cal iniciarse las negociaciones se establece entre las partes una relaci\u00f3n jur\u00eddica, que si bien no es relaci\u00f3n propiamente contractual, es ya una relaci\u00f3n de confianza que supone rec\u00edprocas obligaciones con un contenido positivo\u201d. <\/p>\n
En las oportunidades en que la Corte ha tratado el punto, ha optado por la teor\u00eda extracontractualista. As\u00ed lo expuso en la sentencia de 11 de mayo de 1970 cuando anot\u00f3: \u201cAs\u00ed entendida la responsabilidad contractual, su denominaci\u00f3n tradicional resulta impropia, como quiera que el v\u00ednculo obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los contratos. Pero, en todo caso, el concepto de la misma circunscribe el campo de su operancia, cual es el de la ejecuci\u00f3n de las obligaciones. Con otras palabras, cuando de ella se trata, el punto de partida de la valoraci\u00f3n jur\u00eddica pertinente se encuentra en el momento en que la obligaci\u00f3n ya nacida se ha hecho exigible y debe ser ejecutada. M\u00e1s a\u00fan, en nuestro sistema la responsabilidad contractual s\u00f3lo comienza, en punto de obligaciones positivas, cuando el deudor est\u00e1 en mora de cumplir. (Art. 1615). Infi\u00e9rese de lo dicho que son cuestiones ajenas a esta especie de la responsabilidad aquellas que tocan con situaciones que se hayan presentado antes o al tiempo de formaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n cuyo incumplimiento ellas sancionan, v. gr., la cuesti\u00f3n tocante con la conducta observada por las partes en la etapa precontractual, el dolo o la culpa in contrahendo en que ellas hubieran incurrido entonces, etc., temas estos que encuadran en las regulaciones propias de la responsabilidad extracontractual o aquiliana\u201d8. <\/p>\n
Posteriormente en sentencia de 28 de junio de 1989, reiter\u00f3 la tesis diciendo: \u201cdurante el decurso de tales actos, tratos o conversaciones las partes est\u00e1n ligadas por unas reglas jur\u00eddicas tendientes a asegurar una cierta protecci\u00f3n contra la mala fe o la ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en da\u00f1o de aquella otra cuyo inter\u00e9s ha sido solicitado por ella\u201d. <\/p>\n
El criterio expuesto por la Corte en la sentencia anterior, ratificado en la sentencia de 27 de junio de 19909, parte de la idea de que antes del ajuste del contrato, es decir, en la etapa de los tratos preliminares o prenegociales, o sea aquella que antecede el contrato mismo que se proyecta realizar, la responsabilidad que eventualmente se pudiera deducir se enmarca en la tesis de la responsabilidad \u201cprecontractual\u201d, distinta ella a la contractual que s\u00f3lo puede derivarse a partir de la celebraci\u00f3n efectiva del contrato, porque en aquella \u201csolamente se van configurando las bases correspondientes para la consolidaci\u00f3n paulatina de mayor o menor grado, de la contrataci\u00f3n proyectada…\u201d. De manera que esta concepci\u00f3n descarta a priori la posibilidad de que en tal fase se traben \u201cv\u00ednculos jur\u00eddicos\u201d que puedan admitir el tratamiento propio de la responsabilidad contractual, con independencia del perfeccionamiento del contrato, olvid\u00e1ndose del criterio sentado por la Corte en la sentencia de 11 de mayo de 1970, antes referenciada, el cual ratific\u00f3 la sentencia de 13 de diciembre de 2001, porque como lo explica alg\u00fan sector de la doctrina, seg\u00fan se vio, el tratamiento jur\u00eddico de la responsabilidad contractual no supone necesariamente la existencia de un contrato, si no m\u00e1s bien la presencia de un \u201cv\u00ednculo jur\u00eddico\u201d con abstracci\u00f3n del momento en que \u00e9ste surge, el cual, se itera, puede aparecer en la fase precontractual, como expresamente lo anot\u00f3 la sentencia de 13 de diciembre de 2001, cuando expuso a prop\u00f3sito del punto, que los actos y tratos que ven\u00eda examinando bien pueden \u201cv\u00e1lidamente ubicarse en la fase precontractual, por cuanto \u00e9sta comprende, it\u00e9rase, un conjunto de relaciones y de contactos entre las partes, cuya relevancia puede ser diversa, seg\u00fan el avance de la negociaci\u00f3n (con el nacimiento eventual de una relaci\u00f3n vinculante) y no solamente de la oferta, como una etapa de mayor acercamiento entre los interesados\u201d (subraya fuera de texto). <\/p>\n
Desde luego que en el marco del C\u00f3digo de Comercio y en relaci\u00f3n con el caso concreto, la controversia sobre el tipo de responsabilidad est\u00e1 claramente definida, porque como ya se anot\u00f3, el art\u00edculo 863 consagra un principio general de responsabilidad durante el periodo precontractual, sea este, de meras tratativas o de oferta seguida de aceptaci\u00f3n que no perfeccionan el contrato, bien porque es solemne, ora porque es real. Responsabilidad esta que aparece a\u00fan con independencia del surgimiento de un \u201cv\u00ednculo jur\u00eddico\u201d, pues basta que el perjuicio provenga de un actuar no guiado por la \u201cbuena fe exenta de culpa\u201d, seg\u00fan lo declara el art\u00edculo 863. <\/p>\n
Claro est\u00e1, como ya se dijo, que la situaci\u00f3n cobra mayor diafanidad cuando se est\u00e1 frente a un factum verificado o por lo menos aceptado por el recurrente (se resuelve un cargo formulado por la causal 1\u00aa del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, v\u00eda directa), que presenta como conclusiones del Tribunal, que la oferta original, propuesta \u201cpor la constructora\u201d fue \u201caceptada ella por el Banco destinatario\u201d, aunque el contrato no se celebr\u00f3 por estar sujeto su perfeccionamiento a una solemnidad (fol. 96, cdno. 12), y que como la aceptaci\u00f3n resultaba \u201cevidentemente extempor\u00e1nea ten\u00eda que considerarse como nueva propuesta, pues implicaba modificaci\u00f3n a los plazos\u201d (fol. 102 cdno, 12), frente a la cual la parte demandante \u201cexpres\u00f3 su intenci\u00f3n de continuar adelante con la negociaci\u00f3n, comportamiento que debe contemplarse como aceptaci\u00f3n de esa nueva propuesta, modificatoria de los plazos\u201d (fol. 102 \u00eddem), es decir, que la proyectada contrataci\u00f3n super\u00f3 la fase de los simples tratos preliminares (tratativas), para adentrarse en una etapa o grado m\u00e1s del perfeccionamiento, como lo es la determinada por la oferta seguida de la aceptaci\u00f3n, que en el caso particular no dio nacimiento al contrato resultado por virtud de la solemnidad que se hab\u00eda exigido, punto este que para los alcances del cargo la parte admite. <\/p>\n
5.- Ahora, conforme a dichas conclusiones del Tribunal que intangibles llegan a la casaci\u00f3n, sumada a la otra de la no perfecci\u00f3n del contrato proyectado o su no nacimiento a la vida jur\u00eddica por raz\u00f3n de no haberse cumplido con la condici\u00f3n detonante del afloramiento, cual era la solemnidad de la escritura privada, ning\u00fan error iuris in judicando pudo cometer el Tribunal cuando aplic\u00f3 a la situaci\u00f3n f\u00e1ctica descrita el art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil, para igualmente concluir que las partes hab\u00edan desistido mutuamente del proyectado negocio (mutuo disenso), porque aunque se admitiera que esta norma y las otras que se\u00f1ala el cargo, conciernen a la responsabilidad contractual, dada la cuesti\u00f3n de hecho que ha quedado verificada, por lo menos para los efectos del presente recurso de casaci\u00f3n, razonable resulta el juicio del Tribunal cuando a partir de la conducta asumida por las partes, la cual no controvierte el cargo, entendi\u00f3 que cada una de ellas exhibi\u00f3 una posici\u00f3n de renuncia, desistimiento o abandono de sus respectivos actos de oferta y aceptaci\u00f3n que dieron al traste con el negocio proyectado, por cuanto se origin\u00f3 un disentimiento mutuo que l\u00f3gicamente adecu\u00f3 en el art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil, que no obstante su tenor literal, consagra en su parte final un principio de libertad y de respeto a la autonom\u00eda de la voluntad que en manera alguna resulta incompatible con tratos preliminares como los que muestra el caso, pues si legalmente es posible que las partes de un contrato lo disuelvan por mutuo acuerdo, expreso o t\u00e1cito, con mayor raz\u00f3n ocurrir\u00e1 este fen\u00f3meno, sin que exista \u00f3bice legal o l\u00f3gico para que ello se de, si tal conducta, es decir, la demostrativa del desistimiento, fluye en las etapas previas al perfeccionamiento de dicho v\u00ednculo contractual. <\/p>\n
6. Por lo expuesto, el cargo no prospera. <\/p>\n
C) DEMANDA DEL BANCO DE LA REPUBLICA <\/p>\n
CARGO SEGUNDO <\/p>\n
1.- En ese cargo se denuncia la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 1502 del C\u00f3digo Civil, 851 y 855 del C\u00f3digo de Comercio, como consecuencia de errores de hecho en la apreciaci\u00f3n probatoria. <\/p>\n
2.- En desarrollo del cargo, el recurrente expresa que si el Tribunal tiene en cuenta que Salcedo Limitada se\u00f1al\u00f3 en su propuesta, concretamente en el anexo relativo al aspecto econ\u00f3mico, y en la p\u00f3liza de seguro de cumplimiento expedida por Seguros del Comercio S. A., \u201ccomo validez de su oferta la de 120 d\u00edas que se extender\u00edan hasta el 25 de agosto de 1988\u201d, todo en concordancia con la invitaci\u00f3n que se le formul\u00f3, no habr\u00eda concluido que la aceptaci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica, la cual se produjo en junio de 1988, era extempor\u00e1nea, y constitu\u00eda, ante la modificaci\u00f3n de plazos, una nueva propuesta. Esto porque, frente a la vigencia de la propuesta, ninguna importancia ten\u00eda que el Banco, en su invitaci\u00f3n, \u201cmencionara como posible fecha de iniciaci\u00f3n de la obra una que correspond\u00eda al mes de mayo de 1988\u201d. Tampoco la ten\u00eda el hecho de que la Junta Directiva del Banco \u201cs\u00f3lo hubiere aprobado dicha propuesta el 2 de junio y que se comunicara a la empresa constructora el d\u00eda 20 siguiente\u201d. De manera que mal pod\u00eda afirmarse, como se hizo en la sentencia, que \u201cse hab\u00eda producido un nuevo intercambio de consentimientos, sobre la nueva propuesta que implicaba modificar unos plazos\u201d. <\/p>\n
De otra parte, el censor afirma que el Tribunal no repar\u00f3 que las comunicaciones cruzadas entre las partes despu\u00e9s del 25 de agosto de 1988, lo fueron una vez \u201cexpirada la vigencia de la oferta\u201d y \u201cversaban, precisamente, sobre el incumplimiento de Salcedo Ltda. por no haber querido suscribir el documento contentivo del Contrato que el Banco le hab\u00eda remitido debidamente firmado\u201d. Por tanto, al dejar de apreciar las pruebas sobre la \u201cvigencia de la oferta\u201d, el sentenciador concluy\u00f3 equivocadamente que el incumplimiento no pod\u00eda \u201cachacarse a ninguna de las partes\u201d, siendo que la solicitud de la constructora para que se modificaran las cl\u00e1usulas relativas al precio y al plazo (folio 426, C-1), \u201crevelaba claramente su intenci\u00f3n de retractarse, puesto que las modificaciones propuestas implicaban la celebraci\u00f3n de un nuevo contrato\u201d. <\/p>\n
Finalmente, el recurrente manifiesta que el Tribunal no valor\u00f3 la comunicaci\u00f3n de 20 de junio de 1988 que obra a folio 97, C-1, donde el Banco de la Rep\u00fablica, adem\u00e1s de aceptar la propuesta de la sociedad Salcedo Limitada, le informa a \u00e9sta el plazo m\u00e1ximo para desarrollar los trabajos y le indica que el t\u00e9rmino m\u00e1ximo, 12 meses, para ejecutar la segunda etapa, se determinaba mediante la suscripci\u00f3n de las actas de iniciaci\u00f3n y de terminaci\u00f3n. Igualmente, no ponder\u00f3 la carta de 28 de junio que remiti\u00f3 la constructora al Banco con copia de la que \u00e9ste le hab\u00eda remitido, \u201cen prueba de su conformidad\u201d. La falta de apreciaci\u00f3n de estas pruebas, aunada a la comunicaci\u00f3n de 25 de junio en la que Salcedo Limitada dice estar de acuerdo con la minuta, condujo al sentenciador a sostener que se hab\u00eda presentado un mutuo disentimiento, porque si no se acord\u00f3 \u201cninguna fecha fija para iniciar los trabajos de excavaci\u00f3n\u201d, esto exclu\u00eda la presencia de \u201cdemoras o retardos\u201d. <\/p>\n
3.- En esas circunstancias, el recurrente concluye que el Tribunal, pretextando que entre las partes surgieron divergencias que impidieron la formaci\u00f3n del consentimiento, desconoce el art\u00edculo 1502 del C\u00f3digo Civil que reconoce la validez del convenio que surge de la coincidente propuesta y aceptaci\u00f3n, faltando \u00fanicamente la obligaci\u00f3n de poner por escrito sus cl\u00e1usulas, y aplica indebidamente los art\u00edculos 851 y 855 del C\u00f3digo de Comercio, en lugar del art\u00edculo 853, ib\u00eddem, pues las partes convinieron no aplicar los plazos previstos en aqu\u00e9llas disposiciones, \u201csino el de 120 d\u00edas mencionado en la invitaci\u00f3n del Banco e incluido por Salcedo Ltda. como uno de los elementos de su propuesta\u201d. <\/p>\n
CARGO TERCERO <\/p>\n
1.- En \u00e9ste se denuncia la sentencia por haber violado indirectamente los art\u00edculos 89 de la ley 153 de 1887, 846, 853, 861 y 863 del C\u00f3digo de Comercio, como consecuencia de errores de hecho en la apreciaci\u00f3n de las pruebas se\u00f1aladas en el cargo anterior. <\/p>\n
2.- En su desarrollo, el recurrente indica que a las manifestaciones que Salcedo Limitada expres\u00f3 a partir del 17 de agosto, acentuadas hasta amenazar, en octubre de 1988 (folio 147, C-Pruebas), con solicitar la intervenci\u00f3n de la Superintendencia Bancaria, las cuales sirvieron al Tribunal para mencionar las diferencias surgidas entre las partes, aunque sin reparar que ellas obedecieron a la intenci\u00f3n de la constructora de modificar las cl\u00e1usulas del contrato \u201caceptado\u201d, se suma la equivocaci\u00f3n de omitir que la minuta remitida por el Banco era igual a la aprobada por \u201cSalcedo Ltda. en el mes de julio de 1988\u201d (folio 421, C-1). <\/p>\n
As\u00ed las cosas, es contrario a la realidad procesal sostener que el condicionamiento de la sociedad original demandante, consistente en pretender modificar las cl\u00e1usulas cuarta y sexta del contrato, y la intransigencia o indiferencia del Banco, \u201cque no aparece demostrada\u201d, conllevaron paulatinamente a un mutuo disenso. Esto, porque si se aprecia rectamente esas pruebas, la conclusi\u00f3n habr\u00eda sido que Salcedo Limitada \u201cpretendi\u00f3 incumplir su propuesta, neg\u00e1ndose a firmar el documento contentivo del contrato y dejando pasar el plazo que hab\u00eda se\u00f1alado para la vigencia de su oferta\u201d. <\/p>\n
3.- La violaci\u00f3n de las normas mencionadas, dice, se concreta en haber desconocido el Tribunal que la oferta conservar\u00eda validez hasta el 25 de agosto de 1988, de donde resulta que tanto la propuesta de Salcedo Limitada, como la aceptaci\u00f3n por el Banco, se produjeron despu\u00e9s del 15 de mayo, y que una vez efectuado el intercambio de las declaraciones de voluntad, las partes quedaron ligadas por esa convenci\u00f3n, con el compromiso de poner por escrito las estipulaciones del contrato convenido. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1.- El estudio conjunto de estos cargos, obedece a que en ambos, adem\u00e1s de imputarse a la sociedad Salcedo Limitada el incumplimiento de la obligaci\u00f3n de firmar el contrato proyectado, lo que en sentir del recurrente desvirt\u00faa el mutuo disentimiento, la causa de la violaci\u00f3n de las normas que cada uno menciona, se origin\u00f3 en no haberse observado que, conforme a la invitaci\u00f3n del Banco de la Rep\u00fablica, dicha sociedad se\u00f1al\u00f3 el 25 de agosto de 1988, como t\u00e9rmino de validez de su propuesta. <\/p>\n
2.- El Tribunal, como se recuerda, para desestimar las pretensiones de todas las demandas, consider\u00f3 que a pesar de no haberse perfeccionado el contrato proyectado por la falta de la solemnidad de la escritura privada, de todas formas hab\u00eda convergido el consentimiento de las partes ante sus rec\u00edprocos actos de voluntad de oferta y aceptaci\u00f3n. <\/p>\n
Por esto, dispuso su atenci\u00f3n a estudiar si \u201cdentro de la negociaci\u00f3n que procuraban perfeccionar, se produjo o no el incumplimiento, por alguna de las partes, de la oferta o de la aceptaci\u00f3n\u201d. Luego de relacionar la \u201ccorrespondencia cruzada\u201d, concluy\u00f3 que no obstante los \u201cretardos para iniciar la obra para la \u00e9poca inicialmente prevista, las partes \u2013en ocasiones en forma t\u00e1cita y en otras expresamente- deseaban persistir en llevar a su culminaci\u00f3n la contrataci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
As\u00ed, la devoluci\u00f3n del contrato, sin firmar, en varias ocasiones, por parte de Salcedo Limitada, am\u00e9n de solicitar la inclusi\u00f3n de obras adicionales y manifestar la imposibilidad de mantener el valor de los costos precisados en la oferta, lo que la llev\u00f3 a pedir modificaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas contractuales, demostraba que \u201csu intenci\u00f3n, su voluntad, no era ya la de persistir en el contrato\u201d. <\/p>\n
Eso fue lo que entendi\u00f3 el Banco en carta de 5 de octubre de 1988, donde solicita a la constructora que se ponga en contacto \u201cno para efectos de contrataci\u00f3n, sino para el reconocimiento de pagos y perjuicios\u201d, y en comunicaci\u00f3n que le envi\u00f3 dos d\u00edas despu\u00e9s lamentando que la \u201cnegativa\u201d de la \u201cfirma\u201d del contrato haya impedido la ejecuci\u00f3n del proyecto. Misiva que Salcedo Limitada contesta el 19 de octubre expresando al Banco el \u201cproceso de atropello\u201d y aceptando \u201cpr\u00e1ctica o t\u00e1citamente\u201d que los \u201cpasos dirigidos a la celebraci\u00f3n del negocio finalizaban\u201d, a tal punto que amenaza con pedir la intervenci\u00f3n de la Superbancaria y reclamar la indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
Concluye, entonces, el sentenciador de segundo grado que ante ese \u201cmutuo disenso no puede predicarse el incumplimiento de la oferta inicial como exclusivamente imputable a una de las partes, pues en el proceso de negociaci\u00f3n ambas desarrollaron comportamientos que modificaron las condiciones de contrataci\u00f3n y produjeron los incidentes que finalmente impidieron la feliz culminaci\u00f3n de aqu\u00e9l\u201d. <\/p>\n
3.- En cuanto hace a los \u201cretardos para iniciar la obra\u201d, ocurridos hasta el 25 de agosto de 1988, fecha hasta la cual, seg\u00fan ambos cargos, estaba vigente la oferta de Salcedo Limitada, en la sentencia impugnada, refiri\u00e9ndose al Banco, se alude a los siguientes: <\/p>\n
3.1.- Presentada la propuesta el 20 de abril de 1988 por Salcedo Limitada, la Junta Directiva del Banco la aprueba el 2 de junio y la comunica el 20 siguiente, ya cuando hab\u00eda transcurrido la \u00e9poca inicialmente prevista en la carta de invitaci\u00f3n para la iniciaci\u00f3n de la obra, es decir, el 15 de mayo \u201c(mediados del segundo trimestre de ese a\u00f1o)\u201d. <\/p>\n
3.2.- El 22 de julio, remite a la constructora la minuta del contrato a suscribir con la firma que estar\u00eda a cargo de la intervenci\u00f3n t\u00e9cnica y administrativa; el 3 de agosto env\u00eda copias heliogr\u00e1ficas del proyecto el\u00e9ctrico de la obra; antes, el 24 de junio, inform\u00f3 \u201chaber contratado la programaci\u00f3n\u201d con un arquitecto y solicit\u00f3 a Salcedo Limitada participara en la elaboraci\u00f3n del programa general, entre otros aspectos. <\/p>\n
3.3.- En lo pertinente, las misivas que Salcedo remiti\u00f3, por lo menos la de 10 de agosto, el Banco respondi\u00f3 \u201cel 25 de agosto\u201d, aclarando que la \u201cconexi\u00f3n de los servicios p\u00fablicos provisionales\u2026pod\u00eda iniciarse con tr\u00e1mites preliminares ante las empresas municipales\u201d; que la asesor\u00eda para la \u201cexcavaci\u00f3n hab\u00eda sido contratada con una firma especialista en suelos, por cuanto por razones ajenas al banco fue imposible que la empresa inicialmente contratada concluyera esa etapa\u201d; que los planos enviados, \u201ccon sello de provisionales, significaba que hab\u00edan previsto que la constructora pudiera presentar observaciones que ser\u00edan incluidas\u201d; y que en cuanto a la inclusi\u00f3n del item de demolici\u00f3n, \u201cpues gran parte de las edificaciones anteriores no hab\u00edan sido demolidas\u201d, lo \u201chab\u00edan sido\u2026en su totalidad\u201d. <\/p>\n
4.- De los anteriores hechos, el Tribunal hall\u00f3 desvirtuado el primero, pues con apoyo en el art\u00edculo 855 del C\u00f3digo de Comercio, consider\u00f3 que al aceptarse la propuesta de Salcedo por el Banco \u201cfinalizando ya el segundo semestre (estando prevista la iniciaci\u00f3n de las obras para mediados del segundo trimestre)\u201d, esa aceptaci\u00f3n, por ser extempor\u00e1nea e implicar la modificaci\u00f3n de plazos, deb\u00eda considerarse como nueva propuesta, la cual se acept\u00f3 por la constructora al expresar \u201csu intenci\u00f3n de proseguir en las negociaciones\u201d. <\/p>\n
As\u00ed mismo, encontr\u00f3 que a pesar de los \u201cretardos\u201d, \u201cproducto de los diversos inconvenientes, explicables por la magnitud de la obra y por la intervenci\u00f3n de diversas firmas constructoras\u201d, no se pod\u00eda imputar a ninguna de las partes \u201ccomportamientos guiados por la mala fe o por negligencia\u201d. Empero, el itinerario s\u00ed le sirvi\u00f3 para estructurar la tesis de la formaci\u00f3n paulatina del mutuo disentimiento, desde cuando Salcedo Limitada \u201cpretendi\u00f3 CONDICIONAR su aceptaci\u00f3n a la reforma del contrato, fundamentando su intenci\u00f3n, especialmente, en el aumento de costos\u201d, y en la consecuente \u201cintransigencia o indiferencia del Banco\u201d. <\/p>\n
5.- De manera que si en ambos cargos se sostiene que la sociedad Salcedo Limitada fue la \u00fanica que incumpli\u00f3 la obligaci\u00f3n de perfeccionar el contrato proyectado, mediante la solemnidad de la escritura privada, resulta claro que independientemente de la conclusi\u00f3n sobre si los hechos que se mencionan en el n\u00famero anterior son constitutivos del mutuo disentimiento, pues sobre el particular nada se impugn\u00f3, el \u00e9xito de la casaci\u00f3n, en \u00faltimas, se supeditar\u00eda a que se desvirt\u00fae las \u201cdemoras\u201d o \u201cretardos\u201d que tambi\u00e9n el Tribunal dedujo contra el Banco de la Rep\u00fablica. <\/p>\n
5.1.- Desde luego que si el recurrente exculpa su comportamiento en el t\u00e9rmino de vigencia de la oferta, esto denota que todo lo sucedido hasta el 25 de agosto de 1988, tendr\u00eda justificaci\u00f3n, siempre que las partes hubieren convenido inaplicar los plazos se\u00f1alados en el art\u00edculo 851 del C\u00f3digo de Comercio para aceptar o rechazar la oferta. <\/p>\n
Los errores, entonces, se habr\u00edan concretado no en que el Tribunal haya omitido apreciar las pruebas relativas a la validez de la oferta y a la aceptaci\u00f3n de la misma, como tampoco las atinentes a la ratificaci\u00f3n que de esos mismos hechos mostr\u00f3 la sociedad Salcedo Limitada, el 25 y 28 de junio de 1988 (cargo segundo), sino en no haber visto que las partes hab\u00edan sustituido los plazos legales para aceptar o rechazar la oferta, por unos plazos convencionales. <\/p>\n
Esto, empero, no es as\u00ed, porque una cosa es el t\u00e9rmino de vigencia de la oferta, lapso durante el cual la constructora no pod\u00eda retractarse de la misma o modificar sus t\u00e9rminos, y otra, distinta, los plazos para su aceptaci\u00f3n o rechazo. En otras palabras, no es que el Banco de la Rep\u00fablica haya contado con un plazo de 120 d\u00edas para aceptar o rechazar la oferta, a partir del 20 de abril de 1988, fecha en que acorde con la carta de invitaci\u00f3n y su anexo, en el aspecto econ\u00f3mico, venc\u00eda el t\u00e9rmino para la presentaci\u00f3n de la propuesta, sino para mantener, como lo anot\u00f3 el Tribunal, el \u201csistema de precios unitarios fijos y plazo fijo\u201d. <\/p>\n
5.2.- En concomitancia, si las condiciones de la propuesta deb\u00edan mantenerse durante esos 120 d\u00edas, el contrato, en consecuencia, al menos debi\u00f3 reducirse a escritura privada en ese mismo plazo. Por esto, intrascendente resulta que el Tribunal haya podido omitir observar, como se sostiene en el cargo tercero, que la minuta que el Banco de la Rep\u00fablica remiti\u00f3 a Salcedo Limitada, para su firma, sea la misma que \u00e9sta sociedad ratific\u00f3 \u201cen el mes de julio de 1988\u201d, porque lo importante ser\u00eda establecer en qu\u00e9 fecha efectivamente fue remitido el contrato para su firma. <\/p>\n
5.3.- Por lo dem\u00e1s, no debe perderse de vista que cuando el Banco de la Rep\u00fablica remiti\u00f3 a Salcedo Limitada, por primera vez, el 22 de julio de 1988, \u201ccopia\u201d de la minuta del contrato, lo fue para su \u201cinformaci\u00f3n y devoluci\u00f3n\u201d en se\u00f1al de \u201cconformidad\u201d (folio 438, C-1). Igualmente, que s\u00f3lo hasta el \u201c26 de agosto de 1988\u201d (folio 114, C-1), as\u00ed hubiere anunciado su env\u00edo el d\u00eda anterior (folio 441, C-1), se remite el \u201coriginal\u201d y \u201ccuatro copias del contrato\u201d para su firma y autenticaci\u00f3n, am\u00e9n del pago del impuesto. <\/p>\n
De ah\u00ed que si la p\u00f3liza que otorg\u00f3 Salcedo Limitada para asegurar la seriedad de la propuesta lo fue por el t\u00e9rmino de \u201c127\u201d d\u00edas, lapso que se contar\u00eda desde el \u201c20-4-88\u201d al \u201c25-8-88\u201d (folio 1, C-5), es indiscutible que la remisi\u00f3n que del contrato se hizo para su \u201cfirma\u201d, \u201cautenticaci\u00f3n\u201d y \u201ccancelaci\u00f3n del impuesto de timbre\u201d, ocurri\u00f3 despu\u00e9s del plazo m\u00e1ximo que la sociedad se\u00f1al\u00f3 para la validez de la oferta, o lo que es lo mismo, del \u201cm\u00ednimo\u201d de \u201c120 d\u00edas\u201d que el Banco exigi\u00f3 para ese mismo prop\u00f3sito, y en todo caso con posterioridad al 17 de agosto, \u00e9poca en la que, como lo anot\u00f3 el Tribunal, la constructora \u201cpuso de presente que, dado el retardo y la escalada de costos, no le resultaba posible mantener indefinidamente unos precios fijos, sin ning\u00fan tipo de reajuste\u201d. <\/p>\n
5.4.- De otra parte, si en la cl\u00e1usula sexta del contrato que, para su firma, el Banco de la Rep\u00fablica remiti\u00f3 a Salcedo Limitada (folio 123, C-1), se previ\u00f3 que el acta de iniciaci\u00f3n de la obra, determinada por la \u201cexcavaci\u00f3n, cimentaci\u00f3n y estructura\u201d, se suscribir\u00eda \u201ca m\u00e1s tardar en la fecha en que se haga entrega del anticip\u00f3 correspondiente, o m\u00e1ximo durante los tres d\u00edas calendario a la comunicaci\u00f3n del BANCO, sobre la expedici\u00f3n del cheque respectivo\u201d, todo en concordancia con la aceptaci\u00f3n de la propuesta de 20 de junio de 1988 (folios 97-99 y 434-436, C-1), resulta desacertado sostener que al no haberse acordado \u201cninguna fecha fija para iniciar los trabajos de excavaci\u00f3n\u201d, no pod\u00eda imputarse al demandado reconveniente \u201cdemoras o retardos\u201d. <\/p>\n
Lo anterior, porque el anticipo ten\u00eda que cancelarlo el Banco de la Rep\u00fablica una vez se presentara las \u201cp\u00f3lizas de seguros se\u00f1aladas en el numeral 1\u00ba del presente contrato\u201d (folio 122, C-1, cl\u00e1usula quinta), entre otros aspectos, y porque Salcedo Limitada s\u00f3lo pod\u00eda constituir los seguros despu\u00e9s de que se \u201cfirme este contrato\u201d (folio 125). Desde luego que como qued\u00f3 visto, el Banco de la Rep\u00fablica remiti\u00f3 el contrato para su \u201cfirma\u201d, \u201cautenticaci\u00f3n\u201d y \u201ccancelaci\u00f3n del impuesto de timbre\u201d, con posterioridad al plazo que Salcedo Limitada hab\u00eda se\u00f1alado como vigencia de la propuesta. <\/p>\n
Por lo mismo, ninguna trascendencia traer\u00eda que Salcedo Limitada se hubiere negado a firmar el contrato despu\u00e9s del 25 de agosto de 1988, as\u00ed ambas partes hayan ejecutado comportamientos a ese mismo prop\u00f3sito, porque ese hecho, justificado en la imposibilidad de mantener los costos despu\u00e9s de expirado el t\u00e9rmino de vigencia de la propuesta, aunado a la insistencia del Banco en celebrar la convenci\u00f3n en los t\u00e9rminos inicialmente acordados, los trajo a cuento el Tribunal simplemente para arribar al mutuo disentimiento. <\/p>\n
6.- En consecuencia, los cargos segundo y tercero no prosperan, porque al no desvirtuarse los retardos atribuidos al Banco de la Rep\u00fablica, esto demuestra que el Tribunal no incurri\u00f3 en ninguno de los errores probatorios denunciados. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 20 de marzo de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil, en el proceso ordinario incoado por la sociedad SALCEDO LIMITADA frente al BANCO DE LA REPUBLICA, proceso donde tambi\u00e9n intervino la compa\u00f1\u00eda SEGUROS DEL COMERCIO S.A., luego LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A., en calidad de tercero ad-excludendum. <\/p>\n
Sin costas en el recurso de casaci\u00f3n por no haber prosperado ninguna demanda. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen. <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
MANUEL ARDILA VELASQUEZ <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
1 Cas. Civ. sentencia de 16 de agosto de 1973. <\/p>\n
2 Cas. Civ. sentencia de diciembre 2 de 1991, no publicada. <\/p>\n
3 Sentencia de 16 de octubre de 1980. <\/p>\n
5 Sentencia de 27 de enero de 2000, citando G. J. Tomo CXLVIII, 207. <\/p>\n
6 G. J. No. 2439, p\u00e1gs. 304 y s.s., sentencia de 27 de junio de 1990 <\/p>\n
7 El da\u00f1o, p\u00e1gs. 165 y s.s. <\/p>\n
8 G. J. Nos. 2326, 2327 y 2328, p\u00e1g. 124 <\/p>\n
9 G. J. No. 2439, p\u00e1gs. 304 y s.s. <\/p>\n
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S-147-2002 [6151] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ Bogot\u00e1, D. C., doce (12) de agosto de dos mil dos (2002). Referencia: Expediente No. 6151 Dec\u00eddese el recurso de casaci\u00f3n interpuesto contra la sentencia de 20 de marzo […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-82379","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-83"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82379","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=82379"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82379\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=82379"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=82379"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=82379"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}