S-181-2002 [7035]<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintis\u00e9is (26) de septiembre de dos mil dos (2002) <\/p>\n
Referencia: Expediente No. 7035 <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Los demandantes convocaron a un proceso ordinario a su demandado, para que, con su citaci\u00f3n, se declarara: <\/p>\n
A. De manera principal, la nulidad absoluta de las escrituras p\u00fablicas 1890 y 2859 de 1980, ambas otorgadas en la Notar\u00eda Quinta de Barranquilla; la \u201cinvalidez total del contrato de hipoteca\u201d en ellas contenido y las medidas \u00abconsecuenciales\u00bb (fl 13, cdno 1). <\/p>\n
B. Como primeras subsidiarias, la inexistencia del referido contrato de hipoteca. <\/p>\n
C. De no prosperar ninguna de las pretensiones atr\u00e1s consignadas, la nulidad absoluta del mismo contrato de hipoteca y los efectos inherentes a esa decisi\u00f3n. <\/p>\n
2. En respaldo de sus distintas pretensiones, los libelistas adujeron: <\/p>\n
A. Mediante la escritura 1890 de julio 10 de 1980, El\u00edas y Ricardo Jorge Mual\u00edn Batarc\u00e9 constituyeron a favor del BANCO DEL COMERCIO, una hipoteca sobre el predio rural denominado \u201cSan Juan de Dios\u201d, ubicado en Barranquilla, con matr\u00edcula inmobiliaria No. 040-0049522. <\/p>\n
B. Para el d\u00eda en que se otorg\u00f3 ese documento, el inmueble a que \u00e9l refiere \u201cno exist\u00eda\u201d, ya que hab\u00eda sido dividido materialmente, \u00aben dos porciones de terreno\u00bb, seg\u00fan figura en la escritura 1947 de 1978 de la misma oficina notarial, lo que dio origen a los predios distinguidos con matr\u00edculas 040-0063038 y 040-0063039, cuya titularidad sigui\u00f3, en proindiviso, en cabeza de los se\u00f1ores Mual\u00edn Batarc\u00e9. <\/p>\n
Por tanto, acot\u00f3 la actora, la \u00abdescripci\u00f3n del inmueble\u00bb efectuada en la escritura 1890 \u00abno correspond\u00eda ni a las entidades (individualidades) existentes para esa fecha, ni a los linderos que les pertenec\u00edan, ni a las matr\u00edculas inmobiliarias que les distingu\u00edan\u00bb (fl 15 ib), lo que dio lugar a la nulidad formal de ese acto notarial, acorde con el art\u00edculo 99 (num. 6\u00ba) del Decreto 960 de 1970. <\/p>\n
C. La Oficina de Registro se abstuvo de inscribir la escritura 1890 de 1980. Por ello, mediante la No. 2859 de la misma anualidad, los se\u00f1ores Mual\u00edn Batarc\u00e9 y el Banco del Comercio procedieron a \u201caclarar, adicionar y corregir\u201d tal documento, en el sentido de \u201cprecisar los linderos, medidas y dem\u00e1s especificaciones y descripci\u00f3n del inmueble que se hipoteca conforme a la citada escritura\u201d (fl 16), teniendo en cuenta, ahora s\u00ed, la informaci\u00f3n contenida en la No. 1947 de 1978, pero sin consignar los datos referentes a la matr\u00edcula inmobiliaria y a la c\u00e9dula o registro catastral de los inmuebles, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 31 del citado decreto. <\/p>\n
D. El 3 de noviembre de 1980, la Oficina de Registro inscribi\u00f3 las escrituras 1890 y 2859 del mismo a\u00f1o, en las cuales intervino \u201cel se\u00f1or WALTER GOMEZ OSPINA como supuesto representante legal del BANCO DEL COMERCIO, en su condici\u00f3n de \u2018Segundo Vicepresidente – Gerente sucursal principal de Barranquilla\u201d (fl 18, cdno 1), quien, para acreditar esa calidad, alleg\u00f3 copia de certificaci\u00f3n expedida por la Superintendencia Bancaria el 8 de febrero de 1979, pese a que hab\u00eda cesado en sus funciones desde el 8 de julio de 1980, \u00abseg\u00fan registros\u00bb posteriores, emanados de la misma entidad. <\/p>\n
El \u00aberror de linderos\u00bb que quiso \u00abaclararse\u00bb con la escritura 2859 de 1980, \u00abconfiguraba un cambio en el objeto del contrato y no era susceptible de aclaraci\u00f3n, al tenor del art. 49 del Decreto 2148 de 1978\u00bb (fl 19, ib), \u00e9sto seg\u00fan los demandantes, quienes agregaron que ese documento tampoco satisfizo las exigencias requeridas para que operara la \u00abcorrecci\u00f3n\u00bb que autoriza el art\u00edculo 102 del Decreto 960 de 1970, pues se desatendieron las \u00abformalidades necesarias\u00bb que prev\u00e9, en sus tres primeros literales el art\u00edculo 99 ib\u00eddem, dado que en el referido acto notarial \u00abno pudo intervenir\u00bb el Banco de Comercio, porque \u00abno estuvo representada verdaderamente\u00bb, pues el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina \u00abno era representante, ni personero, ni segundo vicepresidente – Gerente del Banco \u2026 para el 16 de octubre de 1980\u00bb, raz\u00f3n por la cual tampoco pudo aceptar las escrituras a favor de su \u00abrepresentado\u00bb, ni aportar la prueba de su representaci\u00f3n, \u00abno cualquiera\u00bb, sino la que reflejara la \u00abverdadera situaci\u00f3n\u00bb (fl 19), por lo que, con arreglo al citado art\u00edculo 99, estaban viciadas de nulidad, desde el punto de vista formal, las escrituras 1890 y 2859 de 1980. <\/p>\n
E. Tambi\u00e9n se asegur\u00f3 en el libelo introductorio que la hipoteca de marras, como \u00abacto mercantil respecto \u2026 del Banco de Comercio\u00bb, deb\u00eda considerarse inexistente en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 898 del estatuto que regula la materia, por inobservancia de las \u00absolemnidades sustanciales\u00bb exigidas por la ley para la formaci\u00f3n de los negocios jur\u00eddicos, en este caso, \u00abla aceptaci\u00f3n (expresi\u00f3n de la voluntad \u2026 art. 1502 C. Civil)\u00bb (fl 21), ya que para la fecha de otorgamiento de las escrituras p\u00fablicas relacionadas con dicho gravamen- el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina hab\u00eda dejado de representar a la entidad demandada, por lo que aquel no pudo \u00abaceptar\u00bb, en nombre de \u00e9sta, los referidos documentos, sin que hubiera operado tampoco la \u00abratificaci\u00f3n expresa\u00bb contemplada en la misma disposici\u00f3n, \u00fanica procedente, seg\u00fan la actora. <\/p>\n
3. De la admisi\u00f3n del libelo se dio traslado a la demandada, quien lo contest\u00f3, oponi\u00e9ndose a su prosperidad. Aleg\u00f3, a manera de excepci\u00f3n de m\u00e9rito, que para la \u00e9poca del otorgamiento de los cuestionados documentos p\u00fablicos, el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina ten\u00eda su representaci\u00f3n legal. En \u00absubsidio\u00bb, adujo que el mencionado \u00abactu\u00f3 como mandatario del banco\u00bb (fl 33); o que el otrora gerente suyo habr\u00eda \u00abestipulado\u00bb la hipoteca a \u00abfavor de un tercero\u00bb, es decir, la entidad demandada, y que a\u00fan con prescindencia de todas estas posibilidades la validez del gravamen permanec\u00eda inc\u00f3lume, por faltar en los demandantes \u00ablegitimaci\u00f3n en la causa\u00bb, por cuanto s\u00f3lo el Banco \u00abpodr\u00eda alegar que no es parte en el contrato\u00bb, am\u00e9n de que las escrituras no adolec\u00edan de ninguna deficiencia formal constitutiva de nulidad sustancial (fls 36 y 37 ib). <\/p>\n
4. En su momento, el a quo desestim\u00f3 las excepciones perentorias propuestas por el demandado; decret\u00f3 la nulidad de las pluricitadas escrituras; \u201cla invalidez total\u201d del contrato de hipoteca en ellas instrumentado y dispuso \u201clas restituciones mutuas procedentes\u201d, mediante providencia que fue apelada por ambas partes, inclusive por la actora, quien pidi\u00f3 que, en lugar de la invalidez total del susodicho gravamen real, se declarara su inexistencia. <\/p>\n
El ad quem, a trav\u00e9s del fallo impugnado en casaci\u00f3n, revoc\u00f3 la sentencia apelada y en su lugar, deneg\u00f3, en su totalidad, las pretensiones incoadas por la parte demandante. <\/p>\n
1. Sostuvo el juzgador de segunda instancia que, si al confeccionarse la escritura p\u00fablica constitutiva de una hipoteca, se incurre en \u00aberror en la cosa\u00bb sobre la cual recay\u00f3 ese gravamen, porque pese a haberse se\u00f1alado su \u00abubicaci\u00f3n, medidas y linderos, la cosa no se puede identificar por cuanto ella ha sufrido alteraciones, es necesario aclarar los datos que la identifiquen \u2026\u00bb, sin que -en tal caso- que \u00abes el presentado en el sub judice\u00bb, pueda \u00abpredicarse la inexistencia de la cosa gravada, pues ella s\u00f3lo ha sufrido una transformaci\u00f3n que requiere correcci\u00f3n a fin de que el negocio jur\u00eddico surta los efectos deseados\u00bb (fls 415 y 416, cdno 7). <\/p>\n
En ese orden de ideas, asever\u00f3 que al momento de otorgarse la escritura 1890 de 1980, el demandado \u00abdesconoc\u00eda que el inmueble que se hipotecaba, hab\u00eda sido objeto de una divisi\u00f3n y por lo tanto, algunos de sus linderos y medidas variaban, pero ambos (sic) continuaban bajo la titularidad de los hermanos El\u00edas y Ricardo Mual\u00edn Batarc\u00e9 y se trataba del mismo predio \u2026\u00bb, el cual \u00abno hab\u00eda dejado de existir\u00bb (fl 416). Como dicho instrumento no fue inscrito, en \u00abel registro inmobiliario\u00bb por el \u00abproblema de identificaci\u00f3n\u00bb, adicion\u00f3, los otorgantes procedieron a \u00abaclarar y corregir\u00bb la correspondiente escritura, suscribiendo una similar, la 2149 del mismo a\u00f1o, todo con apego al art\u00edculo 102 del Decreto 960 de 1970, resaltando, adem\u00e1s, que \u00ablos demandantes ten\u00edan conocimiento de la divisi\u00f3n de que hab\u00eda sido objeto el inmueble gravado\u00bb, no obstante lo cual \u00abcallaron y permitieron el error que condujo a la aclaraci\u00f3n de las escrituras p\u00fablicas (sic)\u2026\u00bb, por lo que mal podr\u00edan prevalerse de \u00abese equ\u00edvoco\u00bb, porque \u00abnadie puede alegar en su favor su propia torpeza\u00bb (fl 417). <\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 tambi\u00e9n, invocando el art\u00edculo 2149 del C\u00f3digo Civil, que respecto del contrato de mandato, \u00abel encargo puede hacerse por documento p\u00fablico o privado, verbal o escrito y \u2018a\u00fan por la aquiescencia t\u00e1cita de una persona a la gesti\u00f3n de sus negocios por otra\u2019\u00bb, hip\u00f3tesis frente a la cual, los actos jur\u00eddicos realizados gozan de \u00ababsoluto valor, y en todo caso, quien puede alegar la ausencia del mandato ser\u00e1 el mandante\u00bb (fls 417 y 418, ib), pues la falta de poder para la celebraci\u00f3n del negocio jur\u00eddico no determina por s\u00ed misma la nulidad de \u00e9ste, sino su inoponibilidad, seg\u00fan coligi\u00f3 el Tribunal. <\/p>\n
Efectivamente, acorde con el ad quem, quien con el fin de sustentar estos asertos invoc\u00f3 respaldo doctrinario y jurisprudencial, para celebrar un negocio jur\u00eddico en \u00abrepresentaci\u00f3n\u00bb de otro, se requiere de un poder que puede ser constituido \u00abpor escritura p\u00fablica o privada \u2026 verbalmente \u2026 y a\u00fan por la aquiescencia t\u00e1cita de una persona a la gesti\u00f3n de los negocios por otra\u00bb, siendo que \u00abla falta de poder en quien se dice mandatario de otro, no genera la nulidad del acto o contrato \u2026 ni cualquier otro vicio \u2026 sino que da lugar a un fen\u00f3meno bien distinto que es \u2026 el de la inoponibilidad que, entonces, debi\u00f3 ser alegada ac\u00e1 por el afectado\u00bb (fl 418, subrayado tomado del texto). <\/p>\n
As\u00ed, de conformidad con el fallo impugnado, las pretensiones principales no pod\u00edan ser acogidas por no resultar de recibo \u00abla aparente falta de poder de WALTER GOMEZ OSPINA por parte del Banco \u2026 para otorgar las escrituras p\u00fablicas \u2026 pues del negocio jur\u00eddico efectuado se desprende el encargo del mandato, y el Banco \u2026 como legitimario en la causa, no alega la nulidad del mismo\u00bb, raz\u00f3n por la cual \u00abno hay lugar a declarar la nulidad de las escrituras p\u00fablicas antes mencionadas por la falta de poder de la parte actora en su otorgamiento\u00bb (fl 418). <\/p>\n
2. Despu\u00e9s, tras citar el art\u00edculo 2439 del C\u00f3digo Civil, ya en lo concerniente a la segunda pretensi\u00f3n subsidiaria, asegur\u00f3 el mismo sentenciador que \u00abla hipoteca era v\u00e1lida y no se le puede declarar nula\u00bb, como quiera que concurr\u00edan a cabalidad los requisitos de \u00abcapacidad de las partes, consentimiento sin vicios, objeto y causa l\u00edcitos\u00bb e inclusive, la solemnidad sustancial de la extensi\u00f3n de la escritura p\u00fablica, para el evento espec\u00edfico del referido gravamen real (fl 419). <\/p>\n
3. Para el ad quem, tampoco era factible declarar la inexistencia de la controvertida hipoteca (primera pretensi\u00f3n subsidiaria), porque \u00ablas escrituras p\u00fablicas anexas a la demanda est\u00e1n debidamente autorizadas por el Notario Quinto del C\u00edrculo de Barranquilla, gozando as\u00ed de plena existencia y validez, produciendo en esta forma la plenitud de sus efectos\u00bb (fl 420), circunstancia que llevaba a descartar el supuesto de hecho contenido en el art\u00edculo 100 del Decreto 960 de 1970. <\/p>\n
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LA DEMANDA DE CASACION <\/p>\n
Dos cargos formul\u00f3 la parte demandante contra la sentencia de segunda instancia, con soporte en la primera de las causales de casaci\u00f3n, los que ser\u00e1n despachados conjuntamente, por cuanto todas las acusaciones en ellos contenidas adolecen de similares deficiencias t\u00e9cnicas que impiden su estudio de fondo, como, in extenso, se explicar\u00e1 oportunamente. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
Dividido en cuatro cap\u00edtulos, contentivos de sendas acusaciones, por las que se atribuy\u00f3 al ad quem la infracci\u00f3n directa de normas de derecho sustancial. <\/p>\n
A. En la primera, se\u00f1al\u00f3 el censor el quebranto de los art\u00edculos 99, 31, 30, 12 y 103 del Decreto 960 de 1970; 1741, 1518, 1501 y 1502 del C\u00f3digo Civil; 2\u00b0 de la Ley 50 de 1936; 822 del C\u00f3digo de Comercio; 13 y 230 de la Constituci\u00f3n Nacional, aduciendo que no se dio aplicaci\u00f3n al mencionado art\u00edculo 99, pese a que, por omisi\u00f3n de los \u00abrequisitos esenciales\u00bb, desde el \u00abpunto de vista formal\u00bb, debi\u00f3 declararse la nulidad absoluta de la escritura 1890 de 1980, efecto que encontr\u00f3 \u00abvinculado tambi\u00e9n\u00bb, con los art\u00edculos 1741 y 1746 del C\u00f3digo Civil y que, de conformidad con los art\u00edculos 1742 ib\u00eddem y 822 del C\u00f3digo de Comercio, el juez debi\u00f3 decretar, a\u00fan oficiosamente. <\/p>\n
Como \u00abformalidades esenciales\u00bb que consider\u00f3 insatisfechas, el casacionista se\u00f1al\u00f3: <\/p>\n
1) En la mencionada escritura fueron \u00abenunciados\u00bb unos \u00ablinderos que no pertenecen a los dos (2) bienes inmuebles existentes para la fecha de ese instrumento p\u00fablico \u2026 poseedores de las matr\u00edculas 040 0063038 y 040 0063039; pues se refiere a los linderos de un solo bien inmueble \u2026 con matr\u00edcula \u2026 040 0049522\u00bb, del cual fueron \u00abdesenglobados\u00bb los dos primeros y, por ese mismo hecho, ese predio original perdi\u00f3 su \u00abindividualidad \u2026 y dej\u00f3 de existir\u00bb (fl 56, cdno 8). <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que el art\u00edculo 99 (num. 6\u00ba), ib\u00eddem, previ\u00f3, como causal de nulidad formal del instrumento, el \u00abque ‘no se hayan consignado los datos y circunstancias necesarios para determinar los bienes objeto de las declaraciones’. Los art\u00edculos 1502 (‘que recaiga sobre un objeto \u2026’), 1518 (‘cosas \u2026que est\u00e9n determinadas \u2026’), 1501 (‘\u2026son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales \u2026 no produce efecto alguno’ ) del C. Civil, en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 31, 99, numeral 6\u00ba, y 12 del Decreto 960\/70, en conexi\u00f3n con los art\u00edculos 6\u00ba (‘\u2026 inmueble \u2026 describi\u00e9ndolo por sus linderos’), 4\u00b0, num. 1\u00b0 (‘cada bien ra\u00edz determinado’), 5\u00b0, 10\u00b0 y 2\u00b0 del Decreto 1250\/70, imponen la determinaci\u00f3n de los bienes inmuebles objeto de una declaraci\u00f3n de voluntad y refieren a los linderos como factor esencial en la identificaci\u00f3n de ellos\u00bb (fl 56 y 57). Luego de citar algunos pronunciamientos de esta Corporaci\u00f3n y el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica, aleg\u00f3 que el \u00abvalor unificador de la jurisprudencia nacional (art. 365, C. P. C.), obligaba al ad quem a aplicar esos fallos de casaci\u00f3n, en raz\u00f3n del derecho fundamental a la igualdad. <\/p>\n
Insisti\u00f3, adem\u00e1s, en que \u201clos dos (2) bienes inmuebles que realmente debieron ser determinados en la escritura p\u00fablica ten\u00edan sus propios y particulares linderos\u201d, los que no estaban \u201ca la espera\u201d de que \u201cfueran determinados de futuro\u201d y que el Tribunal \u00abno pod\u00eda pretender que la simple referencia a la escritura p\u00fablica 1947 del 10 de agosto\/78 \u2026 (contenida en la cl\u00e1usula ‘Primera’), \u2026 que no enuncia, ni precisa o determina linderos, fuera suficiente para cumplir el requisito esencial impuesto por el art. 31 del decreto 960\/70 en el sentido de IDENTIFICAR el bien ra\u00edz por sus linderos\u00bb (fl 59), por lo que debi\u00f3 declararse la reclamada nulidad, sin importar que \u00absean o no las partes de mala fe o indiligentes \u2026\u00bb, todo en \u00abaras del orden p\u00fablico envuelto en el fen\u00f3meno de la nulidad absoluta\u00bb, el que impon\u00eda a \u00abambas partes\u00bb el deber jur\u00eddico de vigilar y asegurar la regularidad del instrumento notarial\u00bb (fl 60). <\/p>\n
2) En la escritura 1890 de 1980, agreg\u00f3, tampoco fueron debidamente determinados los predios hipotecados, porque all\u00ed no se se\u00f1al\u00f3 la matr\u00edcula correspondiente a cada uno de ellos, formalidad \u00abnecesaria\u00bb seg\u00fan \u00ablas precisas regulaciones del decreto 1250 de 1970, se liga (sic) al numeral 6\u00ba del art\u00edculo 99 del decreto 960\/70\u00bb; que desde el a\u00f1o de la firma de la escritura, \u00abel gravamen de los bienes inmuebles est\u00e1 vinculado de tal manera con el folio de matr\u00edcula \u2026 que si en \u00e9l no se inscriben los actos o contratos relativos al gravamen, \u00e9ste no produce efectos \u2026 (arts. 2435 C. Civil, arts. 32, 30 \u2026 5\u00ba, decreto 1250 de 1970)\u00bb (fl 62), y que en virtud del art\u00edculo 32 del decreto 960, es indispensable consignar en estos casos los datos concernientes a su registro, lo que entra\u00f1a, forzosamente, la indicaci\u00f3n de la matr\u00edcula inmobiliaria, pues de lo contrario, el acto estar\u00e1 viciado de nulidad al tenor del art\u00edculo 1741 del C\u00f3digo Civil, efecto que a su vez, tambi\u00e9n se impon\u00eda por la falta de indicaci\u00f3n de la \u00abc\u00e9dula o registro catastral\u00bb de los inmuebles \u00abrealmente existentes\u00bb, seg\u00fan el art\u00edculo 99 del mismo decreto 960. <\/p>\n
B. En su \u00absegunda acusaci\u00f3n\u00bb, el inconforme invoc\u00f3, como normas vulneradas, aquellas que indic\u00f3 al presentar la primera. Afirm\u00f3 que si con la escritura No. 2859 se \u00abpretendi\u00f3 subsanar\u00bb los errores cometidos en la No. 1890, debi\u00f3 incluirse, atendiendo los art\u00edculos 32, 102 y 103 ib\u00eddem, el \u201ct\u00edtulo de adquisici\u00f3n del declarante\u201d y \u201clos datos referentes a la matr\u00edcula inmobiliaria y c\u00e9dula o registro catastral\u201d de los inmuebles que antes formaron parte del predio distinguido con el folio 040 0049522 y que, como en esos t\u00e9rminos no se procedi\u00f3, se gener\u00f3 la nulidad absoluta de los citados t\u00edtulos escriturarios. <\/p>\n
Acot\u00f3 el censor que, \u00aben el expediente aparece de forma manifiesta que para la fecha \u2026 de la escritura de aclaraci\u00f3n 2859, exist\u00edan no uno sido DOS bienes ra\u00edces en raz\u00f3n de desenglobamiento causado por el registro de la escritura p\u00fablica 1947 del 10 de agosto de 1978 \u2026 como puede apreciarse tambi\u00e9n en los certificados expedidos por la Oficina de Registro \u2026 sobre los folios \u2026 040-0063038 y 040-006339\u00bb (fl 67, cdno 8). <\/p>\n
C. En la \u00abtercera acusaci\u00f3n\u00bb, el recurrente denunci\u00f3 la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 898, 22, 21 y 822 del C\u00f3digo de Comercio; 1518, 1501, 1502, 1746, 1508, 1510 y 1511 del C\u00f3digo Civil; 365 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil y 13 y 230 de la Carta Pol\u00edtica, reproduciendo, en cuanto encontr\u00f3 compatible con esta censura, las argumentaciones esgrimidas al sustentar la primera. Adujo que en la escritura 1890 no se identificaron -ni determinaron por sus linderos- los inmuebles materia del gravamen real, provoc\u00e1ndose, \u00abope legis\u00bb, la inexistencia del contrato de hipoteca, por lo que no cab\u00eda la aclaraci\u00f3n o correcci\u00f3n autorizadas en el Decreto 960 de 1970 (arts. 102 y 103), las que operan en procura de subsanar unos \u00absimples errores\u00bb que no afecten \u00abmedularmente la identificaci\u00f3n del bien descrito\u00bb, en aquellos eventos en que puede partirse de \u00abla validez y existencia del negocio jur\u00eddico contenido en la escritura p\u00fablica o precedente que es aclarada o corregida\u00bb, m\u00e1s no la \u00abratificaci\u00f3n del negocio jur\u00eddico inexistente\u00bb consagrada en el art\u00edculo 898 del C\u00f3digo de Comercio (fl 71). <\/p>\n
A voces de la censura, con la escritura 2859 de 1980, otorgada para \u00abaclarar, corregir y adicionar\u00bb la 1890 del mismo a\u00f1o -en la que se omiti\u00f3 \u00abel elemento esencial que para el negocio jur\u00eddico comercial son los verdaderos linderos de los dos inmuebles verdaderamente existentes e hipotecables\u00bb-, se vulner\u00f3 el art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 231 de 1985, dado que ella vers\u00f3 sobre un bien ra\u00edz distinto del referido en el otro t\u00edtulo escriturario, lo que involucr\u00f3, en el fondo, no la correcci\u00f3n de un simple \u00aberror\u00bb en una cosa cuya existencia dedujo el Tribunal, sino un \u00abcambio de objeto\u00bb del contrato, en el sentido de variar el inmueble hipotecado, de modo que -por tratarse de un contrato comercial- ha debido declararse como inexistente, a la luz del precitado art\u00edculo 898. <\/p>\n
Acot\u00f3 que la inexistencia del contrato de hipoteca debi\u00f3 ser dispuesta como consecuencia de la nulidad absoluta de la escritura 1890, ya que sin escritura, no podr\u00eda existir hipoteca. <\/p>\n
D. Con la \u00abcuarta acusaci\u00f3n\u00bb se denunci\u00f3 el quebrantamiento de los art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0, 20 (num. 7), 21, 22, 196, 198, 199, 200, 440, 441, 442, 444, 836, 898 y 822 del C\u00f3digo de Comercio; 2097, 2101 a 2103, 2105, 2107 y 2434 del C\u00f3digo Civil; 303 y 304 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil; 3\u00b0 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 29 y 228 de la Constituci\u00f3n Nacional, por cuanto, seg\u00fan el censor, al dar por sentado que el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina, cuando otorg\u00f3 las escrituras 1890 y 2859 de 1980, actu\u00f3 como mandatario del demandado, quien t\u00e1citamente habr\u00eda aceptado esa gesti\u00f3n, el ad quem dej\u00f3 de aplicar las \u00abespec\u00edficas regulaciones del C\u00f3digo de Comercio sobre representaci\u00f3n legal en las sociedades mercantiles por parte de los administradores de \u00e9stas\u00bb (fl 75), las cuales debi\u00f3 observar, atendiendo la naturaleza jur\u00eddica de la entidad demandada y el car\u00e1cter de \u00aboperaci\u00f3n bancaria\u00bb que revest\u00eda la hipoteca de marras. <\/p>\n
Precis\u00f3 que mientras el mandato supone un contrato en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1262 ib\u00eddem, que puede o no llevar la representaci\u00f3n del mandante, la representaci\u00f3n legal, que est\u00e1 regulada por normas distintas, en el caso de una sociedad mercantil, obedece a la designaci\u00f3n del \u00f3rgano social correspondiente, la que facultar\u00e1 al designado para que celebre o ejecute todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, salvo que se le limite estatutariamente. <\/p>\n
Despu\u00e9s, manifest\u00f3 que el art\u00edculo 836 del C\u00f3digo de Comercio, \u00abordena imperativamente varias solemnidades ad sustantiam actus, de manera que sin el cumplimiento a cabalidad de ellas el mandato con representaci\u00f3n es inexistente (art. 898 C. de Co.)\u00bb, lo que ocurrir\u00e1 si, como en el sub lite, no se extiende mediante escritura p\u00fablica, o por escrito privado debidamente autenticado, el poder conferido a un tercero para celebrar un negocio jur\u00eddico que deba \u00abconstar\u00bb por el primero de estos medios, As\u00ed, no puede \u00abdarse el mandato t\u00e1cito con representaci\u00f3n, para lo relativo a negocio jur\u00eddico que (como el de la hipoteca) tiene que constar en escritura p\u00fablica\u00bb (fl 77). <\/p>\n
En palabras del impugnante, \u00abpor ninguna parte de tales escrituras \u2026 o del proceso aparece que a Walter G\u00f3mez Ospina le hubiera sido otorgado poder o mandato por parte del Banco del Comercio\u00bb, por lo que el Tribunal vulner\u00f3 el art\u00edculo 898 ib\u00eddem, al dar \u00abvalor a un supuesto mandato civil con representaci\u00f3n\u00bb y agreg\u00f3 que se vulner\u00f3 el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Nacional, porque el sentenciador no motiv\u00f3 su decisi\u00f3n de aplicar las normas del C\u00f3digo Civil atinentes al contrato del mandato, prescindiendo de lo reglado sobre ese t\u00f3pico en el C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
CARGO SEGUNDO <\/p>\n
La parte actora, en este cargo, elev\u00f3 dos \u00abacusaciones\u00bb denunciando la infracci\u00f3n indirecta de la ley sustancial. <\/p>\n
A. En la primera de ellas, asever\u00f3 que el Tribunal vulner\u00f3, como consecuencia de errores de hecho en la apreciaci\u00f3n probatoria, los art\u00edculos 12 y 99 (nums. 2 y 3) del Decreto 960 de 1970; 1741, 1742 (subrogado por el art. 2\u00b0, Ley 50 de 1936), 1746, 1502, 1505, 639 y 640 del C\u00f3digo Civil; 898 y 822 del C\u00f3digo de Comercio; 174, 187, 183, 304 y 305 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil; 29, 229 y 230 de la Constituci\u00f3n Nacional, porque no repar\u00f3 en \u00abla existencia de varias pruebas acreditativas a plenitud de que el se\u00f1or Walter G\u00f3mez Ospina \u2026 no ten\u00eda realmente \u2026 la representaci\u00f3n legal\u00bb de la firma demandada; que, por tanto, no pod\u00eda \u00abprestar consentimiento alguno por cuenta de esta \u00faltima, ni vincularla o comprometerla en el contrato … mercantil de hipoteca\u00bb; que, por tal raz\u00f3n, \u00abtampoco pod\u00eda dar asentimiento, aprobaci\u00f3n y firma (arts. 35, 38 decreto 960\/79) en nombre del Banco de Comercio respecto del contenido de las escrituras p\u00fablicas (instrumento) referidas y que, si no firm\u00f3 o suscribi\u00f3 la escritura \u2026 2859\/80, no pudo dar consentimiento alguno respecto de las cl\u00e1usulas y pactos o acuerdos contenidos en el instrumento, ni actuar como representante legal o mandatario del Banco\u00bb (fl 81). <\/p>\n
Afirm\u00f3 que el Tribunal no observ\u00f3 que la respuesta \u00abfinal\u00bb ofrecida por la Superintendencia Bancaria al oficio 978 de 1993, librado por el a quo, documentaci\u00f3n que, debidamente aportada seg\u00fan se ocup\u00f3 en historiar el censor, a espacio, claramente establec\u00eda que el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina no era el representante legal del Banco para los d\u00edas en que se suscribieron las escrituras 1890 y 2859, pues respecto de la primera se encontraba gozando de sus \u00abvacaciones laborales\u00bb, siendo desvinculado ya, definitivamente, para el d\u00eda en que se otorg\u00f3 el segundo de los citados t\u00edtulos. <\/p>\n
<\/p>\n
Sostuvo que el ad quem no tuvo en cuenta la indagatoria rendida por el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina, en la que \u00e9ste manifest\u00f3 no haber firmado la escritura 2859 de 1980, porque en esa fecha ya \u00abno era empleado del banco demandado\u00bb y precis\u00f3 que la copia correspondiente a la citada pieza procesal fue allegada de conformidad con el art\u00edculo 22 del Decreto 2651 de 1991; que no fue objetada, ni tachada de falsa, \u201cni el banco solicit\u00f3 su ratificaci\u00f3n, de modo que opera como prueba v\u00e1lida\u201d (fl 84). <\/p>\n
El Tribunal, acot\u00f3 el censor, tampoco valor\u00f3 la certificaci\u00f3n expedida por la demandada en torno a que Walter G\u00f3mez Ospina estuvo vinculado como segundo vicepresidente Director Zona 3 Barranquilla y gerente de la sucursal principal hasta el 30 de septiembre de 1980, con lo que se acredit\u00f3 que para la fecha de la escritura 2859 (octubre 16 de 1980), el mencionado ya no ten\u00eda la representaci\u00f3n legal de la entidad. Para el casacionista, ese documento ten\u00eda el valor de confesi\u00f3n y coincid\u00eda con los dem\u00e1s que fueron ya relacionados como ignorados por el ad quem, de donde concluy\u00f3 que \u00abG\u00f3mez Ospina no dio consentimiento alguno en relaci\u00f3n con el contenido de tal escritura, y que, por ende, no asumi\u00f3 actuaci\u00f3n alguna en nombre y representaci\u00f3n del Banco del Comercio ni como mandatario, civil o comercial, t\u00e1cito o expreso de este \u00faltimo\u00bb (fl 85). <\/p>\n
Agreg\u00f3 que la \u00abtorpeza o bajeza\u00bb de la demandada, \u00abal no reportar el retiro de Walter G\u00f3mez Ospina, no puede legalmente producir consecuencias a favor de tal instituci\u00f3n bancaria \u2026 menos a\u00fan la relativa a la escritura \u20262859 \u2026 suplantada su firma o signatura para simular la daci\u00f3n de consentimiento ante notario p\u00fablico\u00bb, lo que, sumado a \u00ablos detalles jur\u00eddicos de que la ausencia de representaci\u00f3n legal, de firma, de consentimiento en las escrituras p\u00fablicas y en el contrato de hipoteca, llevan a la nulidad absoluta (por v\u00eda formal: arts. 99, nums. 2 y 3, D. 960 de 1970; 1741 y 1746 C. Civil y \u20261742 ib) de las escrituras p\u00fablicas, 1890 y 2859 \u2026 as\u00ed como a la inexistencia (art. 898 C. de Co.; en relaci\u00f3n con el 822 ib) del contrato de hipoteca supuestamente contenido en tales instrumentos p\u00fablicos por falta de elementos esenciales (consentimiento – aceptaci\u00f3n; arts. 1502 , 1501 C. Civil) y de solemnidad sustancial que es la escritura p\u00fablica respecto de la hipoteca (arts. 2434, 1760 C. Civil; art. 12, D. 960\/70)\u00bb, raz\u00f3n por la cual, err\u00f3 el Tribunal cuando neg\u00f3 las pretensiones relativas \u00aba la nulidad absoluta (formal) de las escrituras p\u00fablicas e inexistencia del contrato de hipoteca\u00bb (fl 86). <\/p>\n
B. Con \u00abla segunda acusaci\u00f3n\u00bb, se denunci\u00f3 la infracci\u00f3n de los art\u00edculos 1\u00b0, 2\u00b0, 20 (num. 7\u00b0), 21, 22, 196, 198, 199, 200, 440, 441, 442, 444, 836, 898, 1262 y 822 del C\u00f3digo de Comercio; 1502, 1501, 2434, 2142, 2149 y 2150 del C\u00f3digo Civil; 12, 36, 40 y 99 (num. 4\u00b0) del Decreto 960 de 1970 y 174, 177, 183, 187, 304 y 305 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, toda vez que el Tribunal concluy\u00f3 que de \u00abla \u00edndole misma del negocio jur\u00eddico contenido en las escrituras \u2026. 1890 y 2859 de 1980, surge un poder como acto de procuraci\u00f3n y que, por tanto, Walter G\u00f3mez Ospina quiso tener y goz\u00f3 de mandato civil otorgado por el Banco \u2026 (as\u00ed fuera por la aquiescencia t\u00e1cita de este \u00faltimo) (fl 87). Ese \u00abmandato civil no fue probado, seg\u00fan el libelista, por varias razones : <\/p>\n
1) En las escrituras 1890 y 2859 aparece prueba \u00abp\u00fablica y plena\u00bb de que el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina quiso (consentimiento) actuar como \u201cSegundo Vicepresidente – Gerente sucursal principal Barranquilla\u201d \u2026del Banco y que para el efecto aport\u00f3 certificaci\u00f3n expedida por la Superintendencia Bancaria, resultando claro \u201cque su voluntad fue la de actuar como tal, y no como mandatario civil (arts. 2142, 2149, 2150 C. Civil)\u201d (fls 87 y 88). Por el contrario, adicion\u00f3, no hay elemento de convicci\u00f3n que acredite que el nombrado pretendi\u00f3 obrar a t\u00edtulo de mandatario civil -o comercial- de la citada entidad. <\/p>\n
2) El negocio jur\u00eddico a que refieren las escrituras aludidas -a\u00f1adi\u00f3 el inconforme- es de car\u00e1cter mercantil (hipoteca para garantizar un cr\u00e9dito de esa naturaleza, constituido a favor de una \u00abentidad mercantil\u00bb, ejecutando una \u00aboperaci\u00f3n bancaria\u00bb), lo que indica que no pod\u00edan aplicarse las normas atinentes al mandato civil, pues existen en la legislaci\u00f3n comercial disposiciones que, expresamente, regulan la representaci\u00f3n legal de las sociedades en general, los art\u00edculos 196 a 200 del C\u00f3digo de Comercio, y de las sociedades an\u00f3nimas (el Banco es una de ellas), en particular, art\u00edculos 440, 441, 442 y 444 ib\u00eddem. <\/p>\n
3) Para el censor, \u00ablas formalidades necesarias de las escrituras p\u00fablicas (seg\u00fan el art. 2434 C. Civil, 12 D. 960\/70, 1760 C. Civil y 822 del C. de Co., la hipoteca debe constar en escritura p\u00fablica), asentadas en el decreto 960\/70 \u2026 sus reglamentarios y reformatorios, impiden tajantemente \u2026 hacer valer en ellas un mandato civil surgido de la mera ‘aquiescencia t\u00e1cita del Banco \u2026’ o del ‘negocio jur\u00eddico efectuado’ (art. 2149 C. Civil)\u00bb, pues los art\u00edculos 36 del Decreto 2163 de 1970, 40 del Decreto 960 de 1970 y 99 (num. 4\u00ba), ib\u00eddem (cuyos textos parcialmente transcribi\u00f3), \u00abforzan (sic) al requisito o formalidad de que se allegue un comprobante de la representaci\u00f3n y que ser\u00e1 protocolizado. Naturalmente que un mandato fundado en la ‘mera aquiescencia t\u00e1cita’ del mandante o en el ‘negocio jur\u00eddico efectuado’ carecer\u00e1 de comprobante de la representaci\u00f3n que protocolizar \u2026\u00bb, no habiendo \u00abmanera de dar cumplimiento a los art\u00edculos precitados \u2026\u00bb, por lo que, en virtud del art\u00edculo 40 del mismo decreto, el notario no podr\u00eda \u00abautorizar la escritura\u00bb (fl 89). <\/p>\n
4) Destac\u00f3 el inconforme, haciendo expresa invocaci\u00f3n de los art\u00edculos 836 y 1262 del C\u00f3digo de Comercio, 2434 del C\u00f3digo Civil y 12 del Decreto 960 de 1970, que el Tribunal no pod\u00eda dar por acreditado que por la demandada se confiri\u00f3 al se\u00f1or Walter G\u00f3mez Ospina un \u00abmandato comercial\u00bb con representaci\u00f3n para celebrar a favor del Banco \u2026 el contrato de hipoteca\u2026\u00bb, pues ello requer\u00eda, ineludiblemente, del otorgamiento de una escritura p\u00fablica o de un escrito privado, autenticado, solemnidad que no fue satisfecha por los mencionados (fl 90, ib). <\/p>\n
Finalmente, sostuvo que era \u00abmanifiesta\u00bb la vulneraci\u00f3n de los art\u00edculos 174, 177 y 304 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, \u00abdebido a que la sentencia judicial debe fundarse en pruebas realmente existentes, allegadas oportunamente; las cuales tiene a su cargo la parte interesada en obtener un efecto jur\u00eddico (sic); siendo orden legal hacer un examen cr\u00edtico de las pruebas en la sentencia\u00bb (fl 90). <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. De vieja data, la Corte ha precisado, de manera por dem\u00e1s insistente e invariable, que dada la arraigada presunci\u00f3n de acierto que reviste el fallo del ad quem, o el proferido por el a quo, en el evento de la casaci\u00f3n per saltum -cuando la demanda casacional se soporta en la infracci\u00f3n de normas sustanciales-, constituye una carga de quien acude a este recurso, signado por su car\u00e1cter dispositivo, combatir todos y cada uno de los fundamentos que sirvieron de estribo a la sentencia atacada, pues si deja por fuera de su ataque cualquiera de los argumentos basilares con aptitud para sostener la decisi\u00f3n del Tribunal, \u00e9sta necesariamente permanecer\u00e1 inc\u00f3lume, como quiera que a la Corte le est\u00e1 vedado complementar la labor impugnaticia del casacionista, al igual que \u00abrecrearse con las acusaciones ya para completarlas o ya para enmendarlas a su antojo. En ese sentido, trasluce evidente la diferencia que existe entre las atribuciones de los juzgadores de instancia y la funci\u00f3n de control restricta que les compete ejercer a los tribunales de casaci\u00f3n\u00bb (sent. de julio 27 de 1999, exp. 5189). <\/p>\n
Dicho en otras palabras, de perfilarse el ataque casacional por la causal primera, \u00absolo puede aspirarse al quiebre de la sentencia acusada si se impugnan exitosamente todos los cimientos en que viene apoyada; y que combatir apenas alguno o algunos de esos cimientos pugna con la t\u00e9cnica que informa el recurso extraordinario de casaci\u00f3n, como que aun cuando ellos saliesen airosos, los que quedaron al margen de la censura continuar\u00edan sirvi\u00e9ndole de soporte al fallo y la Corte estar\u00eda por lo mismo impedida para examinarlos (sents. de noviembre 30 de 1988 y de octubre 10 de 1991, CCXII, p\u00e1g. 19)\u00bb (sent. de septiembre 18 de 1998, exp. 5058, reiterada en abril 27 de 2000, exp. 5720). <\/p>\n
De otro lado, igualmente es claro que cuando se acusa el fallo del Tribunal de haber violado normas de derecho sustancial por la v\u00eda directa, ello impone al casacionista aceptar, en su integridad, las conclusiones probatorias a que lleg\u00f3 el fallador, vale decir, que en tal hip\u00f3tesis el censor no podr\u00e1 confrontar la cuesti\u00f3n f\u00e1ctica deducida en la sentencia atacada a trav\u00e9s de este recurso extraordinario, debiendo enderezar sus argumentaciones, privativamente, a establecer que s\u00ed fueron quebrantadas las normas sustanciales por \u00e9l invocadas, ya por falta de aplicaci\u00f3n, por aplicaci\u00f3n indebida o por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, pues \u201cen la demostraci\u00f3n de un cargo por violaci\u00f3n directa de la ley sustancial el recurrente no puede separarse, ni a\u00fan en lo m\u00e1s m\u00ednimo de las conclusiones a que en la tarea del examen de los hechos haya llegado el Tribunal. El desarrollo dial\u00e9ctico de aquella labor demostrativa tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales que considere inaplicados o indebidamente aplicados o equivocadamente interpretados y en todo caso con presidencia de cualquier consideraci\u00f3n que implique divergencia con el Tribunal en relaci\u00f3n con la apreciaci\u00f3n que \u00e9sta haya hecho de las pruebas\u201d (CXXXII, 193; CXLII, p\u00e1g. 46; CLXVI, p\u00e1g. 60, doctrina reiterada en sentencias de mayo 6 de 1998, exp. 4972 y de agosto 30 de 1999, exp. 5151). <\/p>\n
2. Aplicadas las precedentes consideraciones de orden general a la demanda en estudio, se advierte que, a\u00fan examinadas en su conjunto todas las \u00abacusaciones\u00bb que hacen parte de los cargos impetrados por el libelista, el ataque no est\u00e1 llamado a tener \u00e9xito, puesto que, como se explicar\u00e1 seguidamente, la Corte no podr\u00e1 pronunciarse en el fondo respecto del despacho que para el ad quem merecieron los dos temas basilares materia del litigio, los que en sede casacional, tambi\u00e9n plantearon los demandantes: a) el concerniente a la aducida falta de \u00abpoder\u00bb o de \u00abrepresentaci\u00f3n\u00bb para que el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina otorgara las censuradas escrituras a nombre del Banco demandado, aspecto que en casaci\u00f3n no fue impugnado cabalmente, dado que el libelista no abarc\u00f3 -o cobij\u00f3- la totalidad de los argumentos esgrimidos por el ad quem para desatender las pretensiones relacionadas con ese t\u00f3pico, y b) lo atinente a la pretendida ausencia de formalidades sustanciales que, seg\u00fan con persistencia alegaron los actores, determinaban la nulidad absoluta de los documentos notariales en cita, tema que el casacionista s\u00f3lo atac\u00f3 por la v\u00eda directa (las tres primeras acusaciones del cargo inicial), pero refutando algunas de las fundamentaciones f\u00e1cticas expuestas por el fallador de segunda instancia, proceder que, ya se anticip\u00f3, inhibe a la Corte para emprender su estudio de fondo. <\/p>\n
A. As\u00ed, con miras a establecer que el impugnante dej\u00f3 por fuera de sus distintas acusaciones algunos argumentos del Tribunal con idoneidad para soportar el fallo atacado a trav\u00e9s de este recurso extraordinario, destaca la Sala que, como sin dificultad puede extraerse de los antecedentes de esta providencia, resulta palmario que el sentenciador de segunda instancia no reconoci\u00f3 mayor trascendencia al hecho de que, eventualmente, para la fecha del otorgamiento de las escrituras p\u00fablicas 1890 y 2859 de 1980 (esto es, de constituci\u00f3n del controvertido gravamen real y su aclaraci\u00f3n), el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina, quien al suscribir esos documentos a nombre del banco demandado, adujo ostentar la representaci\u00f3n legal de este \u00faltimo en raz\u00f3n de ser el \u00abgerente de su sucursal principal en la ciudad de Barranquilla\u00bb y su \u00abSegundo Vicepresidente\u00bb, ya no detentara para aquella \u00e9poca esas espec\u00edficas calidades, puesto que, en el sentir del ad quem, tal contingencia no era constitutiva propiamente de nulidad sustancial, sino que, simplemente generaba la \u00abinoponibilidad\u00bb del negocio jur\u00eddico de constituci\u00f3n de hipoteca, a favor del Banco (no de la parte actora), agregando, en todo caso, que no proced\u00eda declarar que las pluricitadas escrituras estaban viciadas de nulidad, porque del mismo contrato de hipoteca se \u00abdesprende el encargo del mandato\u00bb y, adem\u00e1s, la entidad demandada en ning\u00fan momento aleg\u00f3 la nulidad de los aducidos instrumentos notariales. <\/p>\n
Ciertamente, en palabras del sentenciador, quien se ciment\u00f3 en algunas citas jurisprudenciales y doctrinarias para corroborar estas apreciaciones, \u00abla representaci\u00f3n\u00bb de suyo demanda la intervenci\u00f3n de una \u00abpersona facultada por otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jur\u00eddicos \u2026\u00bb, requiri\u00e9ndose, para tales efectos de un \u00abpoder suficiente para la realizaci\u00f3n de los negocios jur\u00eddicos encomendados \u2026\u00bb, siendo que esa \u00abautorizaci\u00f3n o poder puede otorgarse ‘por escritura p\u00fablica o privada \u2026 de cualquier otro modo inteligible y a\u00fan por la aquiescencia t\u00e1cita de una persona a la gesti\u00f3n de los negocios por otra\u00bb. Adem\u00e1s, asegur\u00f3 el ad quem que \u00abla falta de poder en quien se dice ser mandatario de un tercero\u00bb no genera la nulidad del respectivo acto o contrato, sino su \u00abinoponibilidad\u00bb frente \u00abal supuesto mandante\u00bb (fls 417 y 418, cdno 7), por lo que, en el sub judice, \u00abno es de recibo la aparente falta de poder de Walter G\u00f3mez Ospina por parte del Banco \u2026 para otorgar las escrituras \u2026 1890 \u2026 y 2859 \u2026 de 1980\u00bb, pues \u00abdel negocio jur\u00eddico efectuado se desprende el encargo del mandato y el Banco de Comercio, como legitimario en causa, no alega la nulidad del mismo. As\u00ed, entonces, no hay lugar a declarar la nulidad de las escrituras p\u00fablicas antes mencionadas por la falta de poder alegada por la parte actora en su otorgamiento\u00bb (fl 418 ib, resaltado fuera de texto). <\/p>\n
Sin embargo, al margen de las pautas t\u00e9cnicas inicialmente anunciadas, el impugnante no se detuvo a atacar -en ninguna de las seis \u00abacusaciones\u00bb que incluy\u00f3 en los dos cargos que en conjunto se despachan- estas espec\u00edficas, categ\u00f3ricas y decisivas apreciaciones del Tribunal, las que, per se, con prescindencia de su real pertinencia y acierto, tienen la fuerza intr\u00ednseca para mantener la decisi\u00f3n impugnada en casaci\u00f3n, ya que, como se advirti\u00f3, a la Corte -por razones de orden t\u00e9cnico- le est\u00e1 vedado incursionar en el despacho de fondo de los reproches esgrimidos por el censor en punto tocante con lo resuelto por el Tribunal respecto de las pretensiones fundadas en los que la parte actora llam\u00f3 \u00abrequisitos esenciales de forma\u00bb, de las escrituras p\u00fablicas en cuesti\u00f3n y del contrato de hipoteca mediante ellas instrumentado. <\/p>\n
Cumple resaltar, entonces, que el inconforme destin\u00f3 parte del primer cargo (cuarta acusaci\u00f3n) y pr\u00e1cticamente todo el segundo (dos acusaciones), para reprochar al ad quem por haber concluido que el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina suscribi\u00f3 las pluricitadas escrituras y acept\u00f3 su contenido, en nombre del Banco demandado, en virtud de un mandato regulado por las normas previstas en el C\u00f3digo Civil, pues para el casacionista, el mencionado -quien para las fechas de otorgamiento de los se\u00f1alados documentos notariales no era gerente, ni vicepresidente de la entidad demandada- no pudo, por tanto, actuar a t\u00edtulo de representante suyo o como su mandatario civil o mercantil, t\u00e1cito o expreso. <\/p>\n
En efecto, a trav\u00e9s de esos reproches, en forma repetida, el censor intent\u00f3 convencer a la Sala sobre la procedencia de la declaraci\u00f3n de inexistencia de la hipoteca, derivada -seg\u00fan el mismo inconforme- de la nulidad de las escrituras tantas veces citadas, por falta de poder y de representaci\u00f3n, ya aduciendo que el Tribunal se equivoc\u00f3 cuando supuso un mandato civil t\u00e1cito ignorando que, al suscribir las cuestionadas escrituras, el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina invoc\u00f3 -sin demostrarlo adecuadamente-, que llevaba la representaci\u00f3n legal de la demandada y que por tal raz\u00f3n no pudo aceptar esos documentos notariales, ni el contrato de hipoteca en ellos contenido (cuarta acusaci\u00f3n del cargo inicial, enderezado por la v\u00eda directa en punto a la vulneraci\u00f3n de la ley sustancial y ambas acusaciones del segundo, encauzadas por la indirecta), ora pretextando que en materia mercantil, el mandato con representaci\u00f3n deb\u00eda celebrarse por escritura p\u00fablica -o privada, pero autenticadas las firmas de sus suscriptores, y que, como en el asunto de marras no se respet\u00f3 esa solemnidad sustancial, el Tribunal no debi\u00f3 darlo por acreditado, siendo, adem\u00e1s, que la inexistencia del mandato implicaba la inexistencia de la hipoteca (segunda acusaci\u00f3n del \u00faltimo cargo). <\/p>\n
En la situaci\u00f3n descrita, emerge con suficiente claridad que el censor dej\u00f3 de extender su ataque a dos apreciaciones de orden principal en que el sentenciador de segundo grado sustent\u00f3 su fallo: a) que la invocada ausencia de poder y de representaci\u00f3n -y a\u00fan de mandato-, as\u00ed se diera por acreditada, no podr\u00eda generar la \u00abnulidad\u00bb o \u00abcualquier otro vicio\u00bb de la hipoteca, sino s\u00f3lo la inoponibilidad de ese gravamen a la demandada, \u00fanica persona legitimada para prevalerse de ese efecto, y b), que, como ya se destac\u00f3, la misma \u00abfalta de poder\u00bb del se\u00f1or G\u00f3mez Ospina para otorgar las escrituras 1890 y 2859 de 1980, \u00abno es de recibo\u00bb, pues \u00abdel negocio jur\u00eddico efectuado se desprende el encargo del mandato, y el Banco \u2026 como legitimario en la causa, no alega la nulidad del mismo\u00bb, raz\u00f3n por la cual \u00abno hay lugar a declarar la nulidad de las escrituras \u2026 por la falta de poder de la parte actora en su otorgamiento\u00bb (fl 418, cdno 7). <\/p>\n
Como se anticip\u00f3, estos argumentos, por cuya conformidad, \u00fanicamente el banco demandado estar\u00eda legitimado para reclamar u \u00aboponerse\u00bb al negocio jur\u00eddico de constituci\u00f3n de hipoteca por las circunstancias concernientes a la \u00abfalta de poder\u00bb o de \u00abrepresentaci\u00f3n\u00bb, e inclusive, para invocar la nulidad del mismo contrato por el hecho de que el \u00abmandatario\u00bb hubiera actuado sin poder, por no ser susceptibles de examinar en sede de casaci\u00f3n, dado que \u00ablo que est\u00e1 al margen de la acusaci\u00f3n es intangible para la Corte\u00bb (sent. de febrero 27 de 2001, exp. 5987), hacen no pr\u00f3speros los ataques contenidos en las aludidas \u00abacusaciones\u00bb. <\/p>\n
B. De otro lado, el recurrente, quien enderez\u00f3 la acusaci\u00f3n cuarta de su primer cargo por la v\u00eda directa ya indicada, reproch\u00f3 la conclusi\u00f3n del Tribunal acorde con la cual el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina suscribi\u00f3 los controvertidos documentos, haciendo uso de un mandato civil t\u00e1citamente conferido por la demandada entidad financiera. Seg\u00fan el casacionista, \u00abpor ninguna parte de tales escrituras p\u00fablicas 1890 y 2859 o del proceso aparece que a Walter G\u00f3mez Ospina se le hubiera otorgado poder o mandato por parte del Banco\u00bb (fl 78, cdno 8, subrayado tomado del texto), y censur\u00f3 al ad quem porque no observ\u00f3, como la misma actora se lo quiso hacer ver en su momento, \u00abque exist\u00eda una evidente falta de representaci\u00f3n legal \u2026 reconocida en la certificaci\u00f3n p\u00fablica emitida por la Superintendencia Bancaria \u2026 as\u00ed como un evidente reconocimiento por parte de Walter G\u00f3mez Ospina (en su indagatoria) de no haber intervenido realmente en la escritura p\u00fablica 2859 de 1980, ni haberla firmado o suscrito, habida cuenta que para 16 de octubre de 1980 \u2026 ya no trabajaba con el Banco\u00bb (fl 79, cdno 8). <\/p>\n
Fluye, entonces, en grado incontrastable, que el casacionista invoc\u00f3 -en su prop\u00f3sito de demostrar la acusaci\u00f3n en estudio- algunas circunstancias de linaje f\u00e1ctico que no son compatibles con las deducidas por el Tribunal, pues, por el contrario, \u00e9ste sostuvo, repetida y categ\u00f3ricamente que, para el otorgamiento de las escrituras por parte del Banco, medi\u00f3 el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina, como \u00abrepresentante\u00bb y que, inclusive, \u00abdel negocio jur\u00eddico efectuado se desprende el encargo de mandato\u00bb, sin que pueda pasarse por alto que para el juzgador result\u00f3 ampliamente demostrado que el mencionado otorg\u00f3 (a nombre del banco), la escritura p\u00fablica 2859 de 1980, mientras que el casacionista, invocando la ya referida declaraci\u00f3n de indagatoria (cuya copia dijo haber aportado con la demanda, sin que fuera \u00abobjetada ni tachada ni rechazada\u00bb en forma alguna por el demandado), asegur\u00f3 que el citado se\u00f1or G\u00f3mez Ospina no \u00abintervino\u00bb en la confecci\u00f3n del destacado documento p\u00fablico, ni lo suscribi\u00f3. Desde luego, ello es medular, en este caso no son de recibo este tipo de reproches ya que, si se denuncia la infracci\u00f3n directa de la ley sustancial, la labor de demostraci\u00f3n del casacionista ha de hacerse con \u00ababsoluta prescindencia de cualquier consideraci\u00f3n que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relaci\u00f3n con las pruebas\u00bb (CXLVI, p\u00e1g. 60). <\/p>\n
Otro tanto cabe predicar de las dem\u00e1s \u201cacusaciones\u201d que hicieron parte del libelo casacional (las tres primeras del cargo inicial), a trav\u00e9s de las cuales se denunci\u00f3 la vulneraci\u00f3n directa de la ley sustancial, las que tampoco son atendibles en raz\u00f3n de la ya anunciada problem\u00e1tica de orden t\u00e9cnico. <\/p>\n
En efecto, al sustentar estos reproches, afirm\u00f3 el recurrente, que del cotejo entre las anotaciones concernientes a los linderos, matr\u00edculas inmobiliarias, c\u00e9dulas catastrales y datos de \u00abtradici\u00f3n\u00bb contenidos en la escritura p\u00fablica 1890 de 1980 con su similar, la No. 1847 de 1978, es decir, aquella mediante la cual el predio de los se\u00f1ores Mual\u00edn Batarc\u00e9 fue dividido materialmente, resultaba ostensible que la hipoteca instrumentada en el primero de estos documentos notariales en cita, recay\u00f3 sobre un bien inexistente (primera acusaci\u00f3n), con lo que el casacionista termin\u00f3 separ\u00e1ndose, por completo, de las conclusiones f\u00e1cticas ofrecidas por el Tribunal, quien \u00abapreci\u00f3\u00bb con \u00abclaridad\u00bb que \u00abel inmueble gravado no hab\u00eda dejado de existir, ni era esencialmente diferente del real\u2026\u00bb (fl 416, cdno 7). <\/p>\n
Igualmente asever\u00f3, con soporte en similares argumentaciones en torno a los linderos, c\u00e9dula catastral, matr\u00edcula inmobiliaria y \u00abtradici\u00f3n\u00bb de los inmuebles afectados con la negociaci\u00f3n demandada, que la escritura p\u00fablica 2859 de 1980 versaba sobre dos predios por entero distintos de aqu\u00e9l que se quiso hipotecar con la No. 1890 del mismo a\u00f1o (acusaciones primera y segunda, fls 62 y 67), al punto que con ese documento se introdujo un cambio en el bien \u00abobjeto\u00bb de la hipoteca, (tercera acusaci\u00f3n, fl 71 ib), mientras que, muy por el contrario, para el ad quem no hab\u00eda duda de la identidad entre estos inmuebles, tanto que de ello coligi\u00f3 la viabilidad de la \u00abcorrecci\u00f3n\u00bb que autoriza, en abstracto, el Decreto 960 en su art\u00edculo 102, esto es, a trav\u00e9s \u00abde otro instrumento y con referencia al corregido\u00bb, con miras a \u00abque el negocio jur\u00eddico surta los efectos deseados\u00bb (fls 416 y 417 ib). <\/p>\n
C. Pero a la problem\u00e1tica de \u00edndole t\u00e9cnica que impide el estudio de los cargos impetrados por la actora, se suman otras circunstancias de la misma naturaleza, que afectan algunas de las distintas acusaciones en ellos contenidas: <\/p>\n
1) En ese orden de ideas, no puede la Sala dejar de resaltar que el censor, respecto de la escritura 1890 de 1980, asever\u00f3 al sustentar la acusaci\u00f3n inicial de su primer cargo, que el Tribunal \u00abno pod\u00eda pretender que la simple referencia a la escritura p\u00fablica 1947 \u2026 de 1978 \u2026 (cl\u00e1usula ‘Primera’), \u2026 que no enuncia, ni precisa o determina linderos, fuera suficiente para cumplir el requisito esencial impuesto por el art. 31 del decreto 960\/70 en el sentido de IDENTIFICAR el bien ra\u00edz por sus linderos\u00bb (fl 59, cdno 8). Tal reproche luce doblemente inconsistente, primero, porque anuncia y lleva impl\u00edcita una discrepancia frente a la versi\u00f3n f\u00e1ctica tejida por el sentenciador, proceder inadmisible si el casacionista denuncia la infracci\u00f3n directa de la ley sustancial, y segundo, porque atribuy\u00f3 al Tribunal una afirmaci\u00f3n que \u00e9ste no hizo: en efecto, le\u00edda la motivaci\u00f3n del fallo impugnado no se constata que all\u00ed siquiera se mencionara la citada escritura 1947 de 1978, y menos que el ad quem le hubiera reconocido el efecto aducido por el casacionista, quien inadvirti\u00f3 que, frente a la se\u00f1alada causal, la carga de demostraci\u00f3n que pesa sobre el recurrente no se entiende satisfecha si su argumentaci\u00f3n \u00abse basa en un supuesto que nunca ha sido considerado por el sentenciador\u00bb (sent. de marzo 29 de 2001, exp. 6541), por cuanto es \u00abindispensable que esa cr\u00edtica guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivaci\u00f3n que se pretende descalificar, vale decir, que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcci\u00f3n jur\u00eddica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta que si blanco del ataque se hacen los supuestos que del\u00ednea a su mejor conveniencia el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto t\u00e9cnico por desenfoque que conduce al fracaso del cargo correspondiente\u00bb (sent. de marzo 26 de 1999, exp. 5111). <\/p>\n
2) Adicionalmente, en la \u00faltima \u00abacusaci\u00f3n\u00bb de su segundo cargo, sin tener en cuenta que, en casaci\u00f3n \u00abes impropio que se acuse una sentencia por infracci\u00f3n de la ley sustancial por yerro de hecho y al mismo tiempo se desarrolle el argumento por error de derecho\u00bb (sent. de julio 13 de 1995), el casacionista sostuvo que el Tribunal se equivoc\u00f3 cuando dio por acreditado que el se\u00f1or G\u00f3mez Ospina era mandatario -con representaci\u00f3n- de la entidad demandada, pues ignor\u00f3 que seg\u00fan el art\u00edculo 836 del C\u00f3digo de Comercio, \u00abel poder para celebrar un negocio jur\u00eddico que deba constar en escritura p\u00fablica, deber\u00e1 ser conferido por este medio o por escrito privado debidamente autenticado\u00bb, solemnidad que, am\u00e9n de haber sido preterida en el presente litigio, resultaba predicable dado que -de conformidad con los art\u00edculos 2434 del C\u00f3digo Civil y 12 del Decreto 960 de 1970-, \u00abla hipoteca debe constar por escritura p\u00fablica\u00bb (fl 90, cdno 8). Este reproche, que no ata\u00f1e a la apreciaci\u00f3n de la prueba, en su materialidad, sino a la eventual vulneraci\u00f3n de disposiciones legales que reglamentan su eficacia, concierne a un error de derecho, seg\u00fan con insistencia ha precisado esta Sala, desde luego que \u00abel error de hecho implica que en la apreciaci\u00f3n se supone o se omiti\u00f3 una prueba, mientras que el de derecho entiende que la prueba fue exacta y objetivamente apreciada, pero que, al valorarla, el juzgador infringi\u00f3 las normas legales que reglamentan tanto su producci\u00f3n como su eficacia\u00bb (sents. de octubre 19 de 2000, exp. 5442 y febrero 23 de 2001, exp. 5619, entre muchas otras). <\/p>\n
3. S\u00edguese de lo expresado en l\u00edneas precedentes que la demanda no est\u00e1 llamada a prosperar. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que profiri\u00f3 el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Civil, el 10 de septiembre de 1996, en el proceso promovido por El\u00edas Mual\u00edn Batarc\u00e9, Ricardo Jorge Mual\u00edn Batarc\u00e9, Victoria Batarc\u00e9 Vda. de Mual\u00edn y la sociedad Mual\u00edn Batarc\u00e9 y C\u00eda. S en C., contra el Banco del Comercio. <\/p>\n
Costas en casaci\u00f3n a cargo de la parte recurrente. T\u00e1sense. <\/p>\n
Notif\u00edquese y devu\u00e9lvase <\/p>\n
NICOLAS BECHARA SIMANCAS <\/p>\n
MANUEL ARDILA VELASQUEZ <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
JORGE SANTOS BALLESTEROS <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
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S-181-2002 [7035] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Bogot\u00e1, D. C., veintis\u00e9is (26) de septiembre de dos mil dos (2002) Referencia: Expediente […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-82413","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-83"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82413","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=82413"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82413\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=82413"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=82413"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=82413"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}