S-235-2002 [0004-00] y SV-1 <\/p>\n
Sala de Casaci\u00f3n Civil <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Manuel Ardila Vel\u00e1squez <\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002). <\/p>\n
Ref: Expediente No. 0004-00 <\/p>\n
Dec\u00eddese el recurso de revisi\u00f3n interpuesto por Mardoqueo Mu\u00f1oz Prieto contra la sentencia de 24 de septiembre de 1998, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ejecutivo hipotecario del Banco Uconal \u2013ahora Banco Uni\u00f3n Cooperativa Nacional (en liquidaci\u00f3n)\u2013 contra el recurrente y Henry Anastasio Mu\u00f1oz Prieto. <\/p>\n
I.- Antecedentes <\/p>\n
Inici\u00f3se el aludido proceso ejecutivo con t\u00edtulo hipotecario, para que se librara mandamiento de pago a favor del Banco Uconal y en contra de Henry Anastacio Mu\u00f1oz Prieto y el mentado recurrente, deprec\u00e1ndose la subasta del inmueble gravado, ubicado en el barrio Los Cristales de la ciudad de Tunja. Presentada la demanda, el juzgado cuarto civil del circuito de Tunja, (Boy.), accedi\u00f3 a tal pedimento por auto de 19 de febrero de 1997. <\/p>\n
Ambos demandados fueron emplazados, y el curador designado dijo atenerse a cuanto resultase probado, reconociendo s\u00ed el m\u00e9rito ejecutivo de los \u00abt\u00edtulos mencionados por el demandante\u00bb. <\/p>\n
Mediante sentencia de 18 de marzo de 1998, el juzgado cuarto civil del circuito de Tunja acogi\u00f3 las pretensiones de la demanda, fallo que confirm\u00f3 luego en consulta el tribunal, por la suya de 24 de septiembre siguiente. <\/p>\n
II.- El recurso extraordinario <\/p>\n
1.- Persigue el recurrente que se invalide la sentencia impugnada y en su lugar se decrete la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir del mandamiento de pago proferido, por hallarse configurada la causal de revisi\u00f3n prevista en el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 380 del c\u00f3digo de procedimiento civil. <\/p>\n
Aspiraci\u00f3n que sustenta aduciendo que el vicio se gener\u00f3 en el emplazamiento de los demandados, lo que explica de la siguiente forma: <\/p>\n
\u201cPor un error \u2013creo totalmente involuntario\u2013 tanto en el edicto fijado en la Secretar\u00eda, como en las publicaciones de R.C.N. ANTENA 2 y del peri\u00f3dico LA REP\u00daBLICA no se menciona el despacho judicial que cita a los demandados. En la leyenda simplemente aparece que EL JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO los emplaza, pero no menciona la ciudad en la que tiene su sede\u201d. <\/p>\n
As\u00ed, trat\u00e1ndose de un error grave constitutivo de la causal de nulidad prevista por el numeral 9\u00ba. del art\u00edculo 140 del estatuto procesal civil -ya que en esas condiciones era imposible saber a qu\u00e9 juzgado deb\u00eda comparecer- formul\u00f3 incidente de nulidad ante el juez de la causa, el cual fue desestimado mediante providencias de primera y segunda instancia, las que \u201clac\u00f3nica y graciosamente (…) consideran intrascendente el vicio apuntado, especialmente la del Tribunal, que lo considera como una simple irregularidad y que no alcanza a tener el resultado querido por el reclamante de la nulidad pues f\u00e1cilmente se advierte que el acto procesal cumpli\u00f3 su finalidad sin violar el derecho de defensa\u201d; decisi\u00f3n que, aunque califica el yerro de lamentable, estima que \u201cno tiene la categor\u00eda de nulidad procesal\u201d. <\/p>\n
2.- El Banco se opuso a las pretensiones de la demanda, y de manera especial indic\u00f3: <\/p>\n
a.- Aunque es cierto que en la publicaci\u00f3n efectuada en el diario La Rep\u00fablica se omiti\u00f3 la ciudad del juzgado emplazante, ninguna duda pod\u00eda caber en cuanto a que era de Tunja el juzgado cuarto civil del circuito: el edicto respectivo aparece elaborado en papeler\u00eda impresa de la \u201cSeccional Administraci\u00f3n Judicial \u2013 Tunja\u201d y fue transmitido por una emisora local. <\/p>\n
b.- La hipoteca que da origen al proceso ejecutivo recae sobre un inmueble ubicado en Tunja y la respectiva escritura p\u00fablica en donde se constituye aparece otorgada en una notar\u00eda de la misma ciudad. <\/p>\n
c.- Si el domicilio de los demandados es la ciudad de Tunja, y as\u00ed lo afirman \u00e9stos en la escritura de constituci\u00f3n de la hipoteca, en los pagar\u00e9s suscritos por ellos y en el escrito de nulidad presentado por el aqu\u00ed demandante, legalmente el \u00fanico juez competente por el factor territorial para conocer del tr\u00e1mite correspondiente era el de dicha capital de departamento. <\/p>\n
d.- No es cierto que la irregularidad alegada genere nulidad procesal de acuerdo con el art\u00edculo 140 del estatuto procesal; la causal 9\u00aa opera con respecto a hip\u00f3tesis distintas a la falta o indebida notificaci\u00f3n de los demandados del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo; para estos \u00faltimos casos est\u00e1 prevista una causal diversa, la consagrada en el numeral 8\u00ba de la misma disposici\u00f3n normativa. Tampoco es cierto \u2013agrega el opositor- que la irregularidad alegada por el recurrente en el emplazamiento a los ejecutados est\u00e9 erigida como causal de revisi\u00f3n por el numeral 7\u00ba del art\u00edculo 380 del estatuto procesal civil. <\/p>\n
e.- El demandante en revisi\u00f3n conoci\u00f3 oportunamente la existencia del proceso que inici\u00f3 la entidad bancaria en su contra, debido a la existencia de juicios ejecutivos paralelos que dan cuenta del cruce de informaci\u00f3n relacionada con la situaci\u00f3n crediticia del recurrente. <\/p>\n
f.- Acorde con la jurisprudencia civil, no est\u00e1 legitimado para obtener el decreto judicial de una nulidad por indebida notificaci\u00f3n o emplazamiento quien, como el recurrente, no estuvo en un real estado de indefensi\u00f3n que obstruyera el ejercicio de su derecho de defensa. Si el recurrente no concurri\u00f3 al proceso, no fue por falta de conocimiento de su existencia \u2013y menos a\u00fan por la irregularidad alegada en la publicaci\u00f3n en prensa del edicto emplazatorio- sino por una conducta omisiva suya s\u00f3lo a \u00e9l imputable. <\/p>\n
g.- Conforme a los \u00abtestimonios\u00bb de Miguel Ricardo Quintero Mart\u00ednez y Aura Ligia Su\u00e1rez Pinilla, quienes declararon en la oposici\u00f3n al secuestro del bien hipotecado dentro del proceso, los ejecutados conoc\u00edan del embargo judicial que pesaba sobre el inmueble. <\/p>\n
h.- Finalmente, el conocimiento del recurrente sobre la existencia del proceso ejecutivo desde febrero de 1997, incide en la computo del t\u00e9rmino de caducidad previsto en el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 383 del C.P.C., y que habi\u00e9ndose presentado la demanda de revisi\u00f3n por fuera de los dos a\u00f1os previstos en esta norma, se ha configurado la caducidad en la interposici\u00f3n del recurso extraordinario. <\/p>\n
Consideraciones <\/p>\n
1.- El propio tenor de la causal s\u00e9ptima de revisi\u00f3n, que es la invocada ac\u00e1, no admite duda de ning\u00fan g\u00e9nero: la condici\u00f3n para que las nulidades all\u00ed previstas puedan ser denunciadas es que no hayan sino saneadas. <\/p>\n
Palpita ah\u00ed, entonces, uno de los m\u00e1s visibles postulados que rigen la materia, cual es el de la convalidaci\u00f3n, punto acerca del cual bien valen las siguientes reflexiones: cierto que, en rigor, si las normas cuya infracci\u00f3n generan nulidad son de orden p\u00fablico, en cuanto efectivamente tienen por misi\u00f3n moderar la actividad procesal, debieran repulsar que su observancia se abandone al antojo o simple voluntarismo de los sujetos procesales; empero no menos lo es que el legislador ha sido consciente de que a veces la lesi\u00f3n que de ello se sigue ata\u00f1e m\u00e1s al inter\u00e9s particular, y tolera entonces el saneamiento, que, en lo que hace al caso, traduce que el asunto se defina acorde con la actitud asumida por la parte agraviada, descubri\u00e9ndose ah\u00ed un evidente sentido pr\u00e1ctico. Y a este prop\u00f3sito se torna imperioso hacer especial \u00e9nfasis en que el interesado en alegar la nulidad, ha de estar presto a hacerlo tempestivamente, a riesgo de entenderse que no lo aqueja la anomal\u00eda procesal, si ya no es de aquellas nulidades que repudian toda ratificaci\u00f3n. En esta materia se supone que consiente la irregularidad quien pudiendo hablar no lo hace. <\/p>\n
Por modo que a la hora de auscultar la procedencia de la causal de revisi\u00f3n que se analiza, debe mediar un examen en tal sentido. Verificar ante todo si hubo saneamiento, bien expreso, ora t\u00e1cito. Ya en lo que a este respecta, si en el recurrente se descubre un aquietamiento que traducir la convalidaci\u00f3n pudiera, no hay duda que all\u00ed hay un impugnador que, por haber tolerado el saneamiento, trae consigo quejas tard\u00edas, y que, por lo dem\u00e1s, pretende sacrificar el principio natural y obvio de que a los medios extraordinarios no se debiera acudir sin agotar los cauces ordinarios. Si, con criterio de desemejanza, se trata de un recurrente que, antes que callar, erguida mantuvo su protesta, se echar\u00e1 de ver que \u00e9l es refractario a todo tipo de asentimiento; y que si vanamente ha puesto de relieve su indignaci\u00f3n, m\u00e1s que habilitado estar\u00e1 para presentarse a los recursos extraordinarios, con la seguridad de que ninguna objeci\u00f3n le cabe en punto de eventuales anuencias. <\/p>\n
Es ese el esp\u00edritu que informa al art\u00edculo 142 del c\u00f3digo de procedimiento civil, cuando en el tercer inciso se ocupa de consagrar las diversas oportunidades en que la causal comentada puede ser alegada -y m\u00e1s que esto, cuando debe ser alegada-, so pena del saneamiento. Conviene aqu\u00ed resaltar c\u00f3mo dicha norma, que reformada fue con el decreto 2282 de 1989, vino en \u00faltimas a prohijar el pensamiento de la jurisprudencia, como puede verse en la sentencia de 19 de julio de 1988, en la que aparece la sana hermen\u00e9utica que campea en el \u00e1mbito anulatorio. Para hablar pertinentemente y traer a colaci\u00f3n apenas lo que si es necesario para la decisi\u00f3n que hoy deba tomar la Corte, d\u00edjose en esa ocasi\u00f3n que la \u00faltima oportunidad para discutir la nulidad era la del recurso extraordinario de revisi\u00f3n, con la puntualizaci\u00f3n, eso s\u00ed, de que con ella arribar\u00e1 saneada si el afectado \u201chabiendo tenido alguna de las oportunidades a que hacen alusi\u00f3n los dos primeros ordinales que preceden, no la aleg\u00f3 entonces\u201d (G.J. t. CXCII, p\u00e1g. 25, Sent. de 19 de julio de 1988). Ese fue el punto de mira que siempre se tuvo en referencia. El de atajarle el camino a quien habiendo tenido la posibilidad de alegar la nulidad no lo hizo; el de resaltar cu\u00e1n importante es no caer en aquiescencia y m\u00e1s bien perseverar en la inconformidad. \u00bfA t\u00edtulo de qu\u00e9 habr\u00eda de cerr\u00e1rsele la posibilidad de un recurso extraordinario a quien as\u00ed obre? <\/p>\n
En armon\u00eda con todo ello, la Corte ha reiterado su punto de vista. As\u00ed en sentencia de 11 de julio de 1994, expuso al respecto que \u00ab(…) si es cierto que el ejercicio de un derecho conlleva su caducidad de modo que no es viable alegarlo por segunda vez, en este caso la parte ejecutada lo que ha manifestado con su actuaci\u00f3n es que si bien agot\u00f3 la oportunidad en instancia en la que invoc\u00f3 la declaraci\u00f3n de nulidad, no por ello el derecho le caduc\u00f3, como que ya en instancia no pod\u00eda alegar la invalidez, s\u00f3lo le quedaba el otro medio, el recurso de revisi\u00f3n (G.J. t. XXXI, p\u00e1g. 43). <\/p>\n
Por suerte que conocida ampliamente la filosof\u00eda que se\u00f1orea en el punto, deba entenderse que cuando el susodicho inciso habla de la procedencia del recurso de revisi\u00f3n \u201csi no se aleg\u00f3 por la parte en las anteriores oportunidades\u201d, se est\u00e1 refiriendo es a cuando no hubo ocasi\u00f3n de alegar la nulidad en las oportunidades precedentes, ya porque ninguna de esas eventualidades tuvieron ocurrencia (la sentencia no era ejecutable v. gr.), ora porque habi\u00e9ndolas no hab\u00eda a\u00fan comparecido la parte. De otro modo, ser\u00eda castigar, con grave menoscabo del derecho de defensa que envuelto va en tan determinante aspecto como es el de la vinculaci\u00f3n a un proceso, no m\u00e1s que por ejercer con ah\u00ednco los derechos, aunque ese ejercicio haya sido infructuoso. Ser\u00eda obligar a que la parte se resigne en la adversidad, y no lleve el caso m\u00e1s all\u00e1 de las instancias, cosa ins\u00f3lita dentro de la teor\u00eda general del derecho de impugnaci\u00f3n. Si no, cabr\u00eda preguntarse, c\u00f3mo es que en el recurso de casaci\u00f3n, que igualmente es extraordinario y no constituye una tercera instancia, est\u00e1 autorizado expresamente que el afectado con una nulidad pueda plantearla en ese escenario, as\u00ed y todo la haya discutido en las instancias; antes bien, esto \u00faltimo es condici\u00f3n necesaria, so pena de saneamiento. <\/p>\n
En fin, que lo extraordinario de un recurso no se opone a ello en esos casos, lo pone tambi\u00e9n al descubierto el recurso de anulaci\u00f3n de laudo arbitral, el cual, a su vez, es impugnable por otro medio extraordinario como es el de revisi\u00f3n. M\u00e1s todav\u00eda: en punto preciso de la causal de indebida representaci\u00f3n o falta de notificaci\u00f3n, se reh\u00fasa el recurso de revisi\u00f3n a quien no haya agotado previamente el de anulaci\u00f3n (art. 166 del decreto 1818 de 1998), muestra patente de que en las nulidades no hay sitio para pensar que el hecho de discutirlas redunde en perjuicio de quien lo haga, rest\u00e1ndole posibilidades para obtener por fin la enmienda procesal que persigue. Es al rev\u00e9s: entre m\u00e1s vehemencia, m\u00e1s posibilidades; y lo que damnifica es el silencio. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, es palmario que si con su actuaci\u00f3n dentro del proceso, lo que el ac\u00e1 recurrente hizo fue hacer manifiesta su intenci\u00f3n de no sanear la eventual nulidad, mal podr\u00eda pensarse que el derecho para invocarla en el recurso extraordinario de revisi\u00f3n le precluy\u00f3, pues ya en instancia no pod\u00eda alegarla nuevamente. <\/p>\n
2.- Puntualizado lo anterior, p\u00e1sase entonces a examinar lo atinente a la caducidad alegada por el banco opositor, estudio que viene prioritario de momento y antes de cualquier otra consideraci\u00f3n, no s\u00f3lo por esa particular invocaci\u00f3n, sino por las repercusiones que para la resoluci\u00f3n de la controversia se desgajan de su an\u00e1lisis, aspecto que debe mirarse ahora a la luz de los medios de prueba con que fue abastecido el tr\u00e1mite del recurso. <\/p>\n
Al respecto cabe memorar c\u00f3mo el recurrente adujo que conoci\u00f3 de la sentencia impugnada el 18 de febrero de 2000, \u00e9poca que, f\u00e1cil puede apreciarse, coincide con la de la solicitud de nulidad que impetr\u00f3 infructuosamente ante el juez del conocimiento. <\/p>\n
Sin embargo, afirmaci\u00f3n tal qued\u00f3 desvirtuada por distintos elementos probatorios, que indican claramente que el impugnador sab\u00eda con apreciable anterioridad de la existencia de la ejecuci\u00f3n que se adelantaba en su contra y, por esa misma circunstancia, de la sentencia que dentro de la misma profiri\u00f3 el tribunal el 24 de julio de 1998 al revisar por v\u00eda de consulta la de primera instancia dictada por el juzgado. <\/p>\n
3.- A demostrar dicho aserto concurre eficazmente el contenido del folio de matr\u00edcula inmobiliaria del bien hipotecado (folios 7 a 9 del Cdno 2), documento en cuya anotaci\u00f3n 6\u00aa, sentada el 20 de febrero de 1997, qued\u00f3 inscrito el embargo decretado por el juzgado con sujeci\u00f3n a lo previsto por el numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 555 del c\u00f3digo de procedimiento civil; anotaci\u00f3n que como puede observarse, s\u00f3lo vino posible tras la cancelaci\u00f3n que hubo de realizar el registrador de Tunja, de otra igual asentada el 25 de octubre de 1995 -la cuarta- a la saz\u00f3n ordenada por el juzgado primero civil del circuito de Tunja dentro del proceso ejecutivo singular que contra el ahora recurrente adelantaba Benjamin Carvajal. <\/p>\n
Y, ciertamente, no es posible pasar por alto la publicidad que denota la inscripci\u00f3n de la citada medida, porque ello abre un amplio comp\u00e1s para pensar que la determinaci\u00f3n debi\u00f3 ser conocida por todos quienes tuviesen alg\u00fan inter\u00e9s en el bien, por sobremanera el recurrente, quien no propiamente pudo desentenderse de la suerte que aqu\u00e9l corri\u00f3 despu\u00e9s de que lo prometi\u00f3 en venta a unos terceros, cual adelante se ver\u00e1. <\/p>\n
El\u00edpticamente, mal podr\u00eda desconocerse que la medida cautelar acatada por el registrador de Tunja, lugar de ubicaci\u00f3n del predio, y a fortiori todo cuanto ocurri\u00f3 en el proceso, fue dado a la publicidad desde el momento en que aquella se verific\u00f3 (reit\u00e9rase, el 19 de febrero de 1997), y que de cualquier modo lo fue en el folio de matr\u00edcula correspondiente al bien hipotecado perseguido dentro de la ejecuci\u00f3n. <\/p>\n
4.- Mas esta probabilidad acerca del conocimiento del proceso desde la \u00e9poca de la sobredicha inscripci\u00f3n no es el \u00fanico elemento persuasivo que apunta a corroborar esa suposici\u00f3n; se suman a tal fin otros medios probativos que a la actuaci\u00f3n fueron incorporados a solicitud del banco, cuya entidad demostrativa adviene en dicho prop\u00f3sito irrecusable. <\/p>\n
Entre ellos juegan un papel determinante las copias incorporadas al expediente, de los procesos ejecutivos que contra el recurrente hab\u00edan promovido Rogelio Vel\u00e1squez S\u00e1nchez ante el juzgado primero civil del circuito de Tunja, y la sociedad Almac\u00e9n Electroindustria Ltda. de Tunja, en el juzgado sexto civil municipal de esa misma ciudad, juicios iniciados en agosto de 1995 y en enero de 1997. <\/p>\n
De cada asunto se destaca que el deudor demandado estuvo a derecho muy tempranamente, cuando las ejecuciones apenas despegaban; en la tramitada ante el juzgado del circuito la notificaci\u00f3n del mandamiento de pago se verific\u00f3 el 28 de noviembre de 1995, y en la otra, el 5 de marzo de 1997; ello traduce, por obvios motivos, que hab\u00eda de conocer todo lo acontecido y cuanto aconteciese en estos desde que fue enterado de su existencia, justamente porque la consecuencia del entrabamiento cabal de la relaci\u00f3n procesal tiene implicaciones de ese orden. <\/p>\n
Y ll\u00e1mase la atenci\u00f3n sobre ello, en tanto que justamente, en ambas ejecuciones se decret\u00f3 el embargo de los remanentes y de los bienes que por alguna causa se llegasen a desembargar dentro del proceso ejecutivo hipotecario que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, vale decir, el adelantado por el Banco Uconal contra Mardoqueo Mu\u00f1oz Prieto, cursado en el juzgado cuarto civil del circuito de Tunja. <\/p>\n
En efecto, el juzgado del circuito hubo de disponerlo as\u00ed mediante auto del 26 de febrero de 1997 (folio 30 del Cdno. 2 de dicho proceso), al paso que el municipal lo orden\u00f3 en providencia calendada el 7 de marzo de 1997 (folio 14 del Cdno. 2 de dicho expediente); ninguna de las cuales decisiones tuvo objeciones de parte del deudor demandado, quien con su silencio y enterado de ellas anduvo consinti\u00e9ndolas en forma t\u00e1cita. <\/p>\n
No pararon all\u00ed las referencias que al proceso hipotecario se hicieron en dichas ejecuciones. Porque las comunicaciones libradas por esos despachos con ocasi\u00f3n de las medidas tuvieron respuesta de su destinatario, en las que el se\u00f1alamiento a su existencia es inocultable; al juzgado del circuito contest\u00f3 mediante oficio 442 del 18 de marzo de 1997, inform\u00e1ndole que tom\u00f3 \u00abnota del embargo del Remanente que le pueda quedar al demandado MARDOQUEO MU\u00d1OZ PRIETO o de los bienes de su propiedad que se llegaren a desembargar dentro del proceso ejecutivo adelantado en este Juzgado por UCONAL, radicado bajo el N\u00b0 157\u00bb (folio 32), respuesta que fue puesta en conocimiento de las partes por auto de 19 de marzo de ese mismo a\u00f1o, notificada por estado N\u00b0 09 del d\u00eda 21 de ese mismo mes; al municipal le respondi\u00f3 que no tomar\u00eda \u00abNOTA del embargo del remanente en el juicio ejecutivo N\u00b0 157 adelantado por el Banco Uconal contra MARDOQUEO MU\u00d1OZ PRIETO en raz\u00f3n a que con antelaci\u00f3n se pidi\u00f3 esta medida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja\u00bb, seg\u00fan da cuenta el oficio 487 de 21 de marzo de 1997 visto a folio 18 de la anunciada encuadernaci\u00f3n, cuyo conocimiento fue dado a las partes en auto de 28 de mayo de 1997, notificado por estado 019 de 30 de mayo subsiguiente. <\/p>\n
Luego, si dentro de los aludidos procesos se hicieron estas referencias expl\u00edcitas a la ejecuci\u00f3n, en particular a su clase, al nombre de las partes, al n\u00famero de radicaci\u00f3n y al juzgado donde \u00e9sta se tramitaba, no resulta de ninguna manera veros\u00edmil el alegato en que se funda la revisi\u00f3n, con arreglo al cual la omisi\u00f3n detectada en el edicto emplazatorio le impidi\u00f3 saber a qu\u00e9 circuito correspond\u00eda el juzgado cuarto civil del circuito que lo llamaba a trav\u00e9s de dicho medio, falencia que, valga denotarlo por la importancia que al punto reviste, constituye la espina dorsal del ataque que con el recurso se emprende contra la sentencia. <\/p>\n
Por supuesto que estas circunstancias no resultan las \u00fanicas que advertidas en los aludidos juicios imponen deso\u00edr el planteo que al respecto ofrece el recurrente; la lectura minuciosa de los expedientes permite establecer c\u00f3mo, tambi\u00e9n para la \u00e9poca en que los embargos fueron ordenados, la situaci\u00f3n econ\u00f3mica del demandado en todos ellos era cr\u00edtica, al punto que en su contra se tramitaban un n\u00famero considerable de ejecuciones, cual lo refleja el nutrido cruce de informaci\u00f3n entre distintos despachos de la ciudad de Tunja a ra\u00edz de las medidas cautelares trabadas respecto de los remanentes; s\u00f3lo en el juzgado primero del circuito cursaban en su contra cuatro de ellas, promovidas por diversos acreedores, radicadas bajo los n\u00fameros 5040, 6045, 6056 y 6079, en el cuarto del circuito se adelantaba no solamente el hipotecario en cuesti\u00f3n, sino tambi\u00e9n otros dos con t\u00edtulo singular (radicaciones n\u00fameros 028 y 0529), en el sexto municipal hac\u00eda curso el de Almacenes Electroindustria Ltda. de Tunja y en el tercero del circuito, el radicado con el n\u00famero 043. <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, de entre ellas amerita menci\u00f3n especial la promovida por Benjam\u00edn Carvajal contra Mardoqueo Mu\u00f1oz Prieto, misma en que hab\u00edase decretado el embargo del bien perseguido en el juicio hipotecario, medida inscrita en la anotaci\u00f3n 4 del folio de matr\u00edcula del predio el 26 de octubre de 1995, y que postreramente fue cancelada por el registrador de Tunja por la prevalencia que frente a ella ten\u00eda el embargo comunicado por el antedicho juzgado cuarto. De donde, si al igual por este camino pod\u00eda el deudor elucidar la inquietud expuesta como base de la revisi\u00f3n, es incre\u00edble a todas luces que todav\u00eda se alegue la deficiencia del edicto en cuanto a la menci\u00f3n del juzgado que hac\u00eda el llamamiento, cuando por cada una de esas v\u00edas, con un m\u00ednimo de diligencia, \u00e9sta habr\u00eda sido superada. <\/p>\n
5.- En forma paralela, obran en el juicio hipotecario otras probanzas cuya referencia de momento viene propicia, en tanto que contribuyen a ratificar la conclusi\u00f3n extra\u00edda por la Corte: son \u00e9stas las declaraciones que a instancia del banco rindieron A\u00edda Faride Quintero Gu\u00edo, Miguel Ricardo Quintero Mart\u00ednez, y Aura Ligia Su\u00e1rez Pinilla, tras haberse presentado en la diligencia de secuestro a hacer oposici\u00f3n (folios 198 y siguientes del Cdno. 2 del proceso hipotecario). <\/p>\n
Conforme a dicha pieza procesal, los dos \u00faltimos nombrados esgrimieron como fundamento de sus intervenciones en la diligencia, dos promesas de compraventa celebradas con los hermanos Mu\u00f1oz Prieto sobre los apartamentos en que qued\u00f3 dividida la edificaci\u00f3n, suscritas el 29 de marzo de 1996 y el 30 de noviembre de 1995; esto es, enlazando esta circunstancia con lo dicho acerca de la situaci\u00f3n jur\u00eddica del predio, tiempo despu\u00e9s de inscrito el embargo decretado por el juzgado primero civil del circuito en el proceso adelantado por Benjam\u00edn Carvajal. <\/p>\n
Escuchados los declarantes acerca de la forma en que se enteraron de la existencia del embargo decretado sobre el bien, fueron contestes en responder muy a punto, que ese conocimiento lo obtuvieron por conducto de los hermanos Mu\u00f1oz Prieto, quienes ante las dificultades presentadas para con el banco a prop\u00f3sito del cr\u00e9dito garantizado con la hipoteca, en particular debido a la consumaci\u00f3n del embargo del predio, no pudieron cumplir con la suscripci\u00f3n de los contratos objeto de las promesas, pactado a la saz\u00f3n para el 28 de febrero y el 28 de junio de 1996. <\/p>\n
De all\u00ed que resulte abiertamente inaceptable, como se ha venido diciendo, sostener que para esas precisas fechas no sab\u00edan los prometientes vendedores demandados en el juicio hipotecario de marras, obviamente entre ellos el recurrente, que hab\u00eda un obst\u00e1culo que a final de cuentas impedir\u00eda dar cabal cumplimiento a las obligaciones adquiridas para con esos terceros; valladar que, ciertamente, se mantendr\u00eda no obstante que a comienzos de 1997, tal como se anot\u00f3, el registrador procedi\u00f3 a cancelar la medida inscrita por orden del juzgado primero civil del circuito de Tunja, para dar cabida a la comunicada dentro del proceso hipotecario, atendiendo al efecto las voces del art\u00edculo 558 del c\u00f3digo de procedimiento civil. <\/p>\n
6.- Por \u00faltimo, ya al margen de los aspectos probatorios que han quedado analizados, obs\u00e9rvase que, a la verdad y aun sin consideraci\u00f3n a esas circunstancias, la situaci\u00f3n del recurrente no deja espacio para pensar que decididamente la carencia del edicto en que se hizo el llamamiento dentro del proceso obstruy\u00f3 el conocimiento de su existencia; porque si de todos los procesos que ven\u00edan adelant\u00e1ndose en su contra s\u00f3lo uno era hipotecario -n\u00f3tese que ninguno de los dem\u00e1s tiene una referencia de este tipo-, y se tiene certeza de que su domicilio es la ciudad de Tunja, lo cual resulta significativo si se advierte que el bien materia del gravamen se encuentra tambi\u00e9n en esa ciudad, es claro que cualquiera que hubiese sido la opci\u00f3n que a prevenci\u00f3n hubiese escogido el banco para intentar la ejecuci\u00f3n para realizar la garant\u00eda, el juez competente para conocer del proceso ser\u00eda el de esa capital. De manera que si en realidad y a pesar de todo, la ciudad a que correspond\u00eda el juzgado que hac\u00eda el llamamiento en el edicto constitu\u00eda para el recurrente una inc\u00f3gnita insuperable, era de esperarse, y ello obviamente atendiendo a la naturaleza dispositiva y excepcional del recurso de revisi\u00f3n, que indicase de manera puntual, clara y precisa, cu\u00e1l el motivo de esa duda razonable, que de no hacerlo la seriedad de la impugnaci\u00f3n se hallar\u00eda en aprietos; por ejemplo, si es que contra \u00e9l se siguieron un abundante n\u00famero de procesos hipotecarios al punto que no fuere posible determinar de cu\u00e1l de todos proven\u00eda el emplazamiento, o si su domicilio no fue siempre esa ciudad, o bien que ten\u00eda adquiridas m\u00e1s obligaciones garantizadas con hipoteca en otros municipios, lo que lejos estuvo de hacer. <\/p>\n
7.- No puede quedar ninguna duda; el recurrente conoci\u00f3 de la existencia del proceso desde el mismo momento en que la cautela fue inscrita en el registro inmobiliario del bien objeto del proceso; y si no fue de ese modo -lo que remotamente pudo acontecer- a lo menos se enter\u00f3 de esa existencia en el instante en que los juzgados primero civil del circuito y sexto civil municipal de Tunja decretaron el embargo de los remanentes o de los bienes que llegasen a desembargarse dentro del predicho juicio hipotecario, cuya ignorancia no puede pretextar con miras a dar cabida a la revisi\u00f3n de la sentencia proferida en el mismo; y como quiera que esto data de comienzos de 1997, resulta evidente que si la sentencia en cuesti\u00f3n se profiri\u00f3 el 24 de septiembre de 1998, concl\u00fayese que a la presentaci\u00f3n de la demanda de revisi\u00f3n (17 de enero de 2001) ya estaba cumplido el bienio de caducidad de que trata el art\u00edculo 381 del c\u00f3digo de procedimiento civil, cual se declarar\u00e1 en la parte resolutiva. <\/p>\n
IV.- Decisi\u00f3n <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, declara la caducidad de la demanda de revisi\u00f3n que dio lugar a este tr\u00e1mite. <\/p>\n
En consecuencia, se dispone: <\/p>\n
Primero.- Decl\u00e1rase infundado el recurso de revisi\u00f3n que Mardoqueo Mu\u00f1oz Prieto interpuso contra la sentencia de 24 de septiembre de 1998, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso ejecutivo con t\u00edtulo hipotecario atr\u00e1s referenciado. <\/p>\n
Segundo.- Cond\u00e9nase al recurrente a pagar al demandado en el recurso de revisi\u00f3n los perjuicios y las costas causados con la interposici\u00f3n del mismo. Liqu\u00eddense los primeros por el tr\u00e1mite indicado en el inciso \u00faltimo del art\u00edculo 384 del c\u00f3digo de procedimiento civil. T\u00e1sense las segundas por la Secretar\u00eda de esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
Tercero.- Ent\u00e9rese de lo decidido a la aseguradora garante, para los efectos que son de su incumbencia. Of\u00edciese. <\/p>\n
Cuarto.- Ord\u00e9nase la devoluci\u00f3n del expediente que contiene la actuaci\u00f3n de las instancias al juzgado de origen, junto con una copia de esta providencia y la constancia de su ejecutoria. <\/p>\n
Notif\u00edquese. <\/p>\n
JORGE SANTOS BALLESTEROS <\/p>\n
MANUEL ARDILA VEL\u00c1SQUEZ <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
CESAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO <\/p>\n
Recurso de revisi\u00f3n <\/p>\n
Con el respeto de siempre debo separarme de la sentencia proferida en el expediente de la referencia, no porque disienta de la decisi\u00f3n de declarar infundado el recurso, sino de su motivaci\u00f3n, cuanto estimo que habi\u00e9ndose tramitado el incidente de nulidad dentro del proceso, as\u00ed haya sido en forma adversa a la parte impugnante de ahora, ya no era viable invocar el mismo vicio procesal por v\u00eda del recurso extraordinario de revisi\u00f3n, lo cual naturalmente hac\u00eda innecesario examinar de fondo la nulidad que por haberse practicado en forma ilegal del emplazamiento del demandado se adujo en la demanda de revisi\u00f3n con apoyo en la causal 7\u00aa del art\u00edculo 380 del C. de P. Civil. <\/p>\n
El aserto anterior se respalda en los siguientes argumentos: <\/p>\n
1. El car\u00e1cter extraordinario de que se halla revestido el recurso de revisi\u00f3n, implica que este remedio excepcional, que lo es en cuanto est\u00e1 dirigido a destruir la fuerza de cosa juzgada que le impregnan el sentido definitivo e inmutable a las sentencias, no fue concebido para abrir la posibilidad de hacer replanteamientos de temas, incluso de orden procesal, ya expuestos y definidos en el curso del proceso. Particularmente, tiene cabida esta afirmaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la causal 7\u00aa de revisi\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 380 del C. de P. Civil, que se da por \u201cestar el recurrente en el alguno de los casos de indebida representaci\u00f3n o falta de notificaci\u00f3n o emplazamiento contemplados en el art\u00edculo 152 (hoy 140), siempre que no se haya saneado la nulidad\u201d. <\/p>\n
2. Precisamente sobre tales motivos de nulidad advierte el art\u00edculo 142 ibidem que am\u00e9n de que pueden \u201calegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuaci\u00f3n posterior a \u00e9sta si ocurrieron en ella\u201d, tambi\u00e9n pueden serlo \u201cdurante la diligencia de que tratan los art\u00edculos 337 a 339, o como excepci\u00f3n en el proceso que se adelante, o mediante el recurso de revisi\u00f3n si no se aleg\u00f3 por la parte en las anteriores oportunidades\u201d, frase \u00e9sta, aqu\u00ed resaltada, que significa, en sentido contrario, que alegadas antes, no se puede replantear el mismo vicio procesal por medio de la impugnaci\u00f3n extraordinaria. <\/p>\n
3. Ahora bien, el mismo principio cabe aplicar en cuanto a las oportunidades para proponer nulidades dentro del tr\u00e1mite del proceso ejecutivo, dado que, en principio, \u00e9ste termina normalmente cuando se paga la obligaci\u00f3n objeto de recaudo, por lo que aqu\u00e9llas se extienden hasta ese moj\u00f3n temporal; de all\u00ed que a la parte afectada se le otorgue un periodo mayor para hacerlo, naturalmente con las mismas restricciones y limitaciones que para el efecto establecen las normas procesales generales y especiales. <\/p>\n
4. Tal disposici\u00f3n armoniza con otras que indican que el legislador quiere ante todo que tales aspectos, en lo posible, se discutan y definan de un modo ordinario y durante las instancias (art\u00edculos 100, 136, 143, inciso 2\u00ba; del C. de P. Civil), por consiguiente, la definici\u00f3n misma dentro del proceso surge como consecuencia inevitable de que la respectiva nulidad no se halle pendiente de saneamiento; obvio que, si as\u00ed no fuera, se entronizar\u00eda la inocuidad de los tr\u00e1mites legales previos establecidos para disputar y discernir su ocurrencia y, de paso, dar\u00eda lugar a que, aun agotados tales tr\u00e1mites, la actuaci\u00f3n procesal contin\u00fae en un estado de interinidad respecto de su validez ante la posibilidad de replantear el caso en el futuro. <\/p>\n
Ciertamente que el principio de la definici\u00f3n en instancias de las nulidades adviene de una interpretaci\u00f3n contextual de distintas normas procesales que permiten advertirlo as\u00ed con efectos preclusivos. En efecto, el art\u00edculo 100 del C. de P. Civil establece que \u201clos hechos que configuran excepciones previas, no podr\u00e1n ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando sea insaneable\u201d; el art\u00edculo 136 consagra que una vez propuesto el incidente de nulidad por los motivos existentes al tiempo de su iniciaci\u00f3n, \u201cno se admitir\u00e1 luego incidente similar\u201d; y el art\u00edculo 143, inciso 2\u00ba, manda que no se puede \u201cpromover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior\u201d. <\/p>\n
No se ve c\u00f3mo, entonces, sea dable proponer un incidente en instancias y ante la adversidad del resultado, que permanezca intacta la posibilidad de replantear la nulidad por v\u00eda del recurso extraordinario de revisi\u00f3n; no s\u00f3lo el incidente ser\u00eda inocuo, sino que apenas tendr\u00eda el significado de una constancia de protesta de quien lo propuso, quien, seg\u00fan se deriva de la tesis mayoritaria, quedar\u00eda en la siguiente c\u00f3moda posici\u00f3n: proponer el incidente, y si obtiene \u00e9xito, simplemente consigue su prop\u00f3sito, y si pierde todav\u00eda puede guardarse para insistir una vez llegado el momento de interponer los recursos extraordinarios a fin de replantear el asunto. <\/p>\n
5. En el \u00faltimo caso es evidente que el incidente de nulidad resulta vacuo y que haya dos instancias para el mismo tambi\u00e9n, am\u00e9n de que genera el inconveniente de que el perdidoso en el mismo queda a la espera del resultado de fondo del proceso para ver de proponer el recurso extraordinario, seg\u00fan lo que convenga; de admitirse esa tesis, pronto se advierte en ella un desconsiderado derroche procesal, y surge en el fondo, de modo inusitado, que el auto mediante el cual se decide el incidente de nulidad tiene la gracia de poder ser impugnado \u2013 y nuevamente discutido- en el \u00e1mbito de las impugnaciones extraordinarias. <\/p>\n
6. Importa a\u00f1adir que el examen de las nulidades tenga su finiquito en instancias, justamente despu\u00e9s de trabada la controversia de las partes sobre ellas, no comporta menoscabo del derecho de defensa, como igual ocurre con muchas otras situaciones respecto de las cuales no caben los recursos extraordinarios; de ah\u00ed que \u201cresignarse a la adversidad\u201d, o sea al resultado infructuoso del incidente, no sea cosa ins\u00f3lita ante la posibilidad de agotar la impugnaci\u00f3n en dos instancias, y menos ante la prohibici\u00f3n expresa de alegarlas nuevamente con posterioridad a las oportunidades se\u00f1aladas en las normas procesales arriba mencionadas, dentro de las que se incluye el recurso de revisi\u00f3n. <\/p>\n
7. En fin, aunque no viene al caso, pero dado que se menciona en la sentencia que cabr\u00eda preguntarse \u201cc\u00f3mo es que el recurso de casaci\u00f3n, que igualmente es extraordinario y no constituye una tercera instancia, est\u00e1 autorizado expresamente que el afectado con una nulidad puede plantearla en ese escenario, as\u00ed y todo se haya discutido en las instancias…\u201d, basta se\u00f1alar que en ese escenario no es cierto que haya norma que diga que tramitado el incidente de nulidad sea dable replantear el tema en casaci\u00f3n \u2013 siendo \u00e9ste tambi\u00e9n una oportunidad posterior a la indicada en los art\u00edculos 100, 136 y 142 del C. de P. Civil -, por lo que es permisible sostener el mismo principio que se viene defendiendo. <\/p>\n
En ese sentido, dijo la Corte otrora, y pienso que con acierto, lo siguiente: \u201cLas causas de nulidad que pueden invocarse por medio del recurso de casaci\u00f3n , no son otras que las consagradas en el art\u00edculo 152 del C. de P. C., al tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 368, numeral 5\u00ba, del ibidem. Empero, para la prosperidad del recurso dicho, es necesario que la nulidad alegada no se encuentre saneada, sea impl\u00edcita o expl\u00edcitamente. De ah\u00ed, que en casaci\u00f3n \u00fanicamente pueden aducirse vicios procesales constitutivos de nulidades pendientes de saneamiento, o que sean insaneables, y, por lo primero, es improcedente traer al recurso extraordinario motivos de invalidez ya definidos en las instancias pues, como apenas es natural, no es posible verlos en la condici\u00f3n ya apuntada\u201d. (G.J. CLXXXVIII, No. 2427, p\u00e1gina 63). <\/p>\n
8. Por consiguiente, en atenci\u00f3n a que la parte aqu\u00ed recurrente promovi\u00f3, despu\u00e9s de ejecutoriada la sentencia que orden\u00f3 seguir adelante con el cobro compulsivo y sin terminar por pago el proceso, nulidad alegando que el emplazamiento de los deudores fue omisivo, con fundamento en hechos id\u00e9nticos a los que exhibe dentro del presente recurso extraordinario de revisi\u00f3n, quiere decir que la misma, sin lugar a dudas, ya fue decidida, dentro del tr\u00e1mite especial de nulidad, art\u00edculo 351-4 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en el interior del proceso y a iniciativa del ejecutado afectado, aunque el resultado en ambas instancias le fue adverso al concluirse que el defecto en cuesti\u00f3n es una simple irregularidad sin consistencia suficiente para estructurar una nulidad por indebido emplazamiento, motivo que era suficiente, a mi entender, para resolver negativamente el recurso de revisi\u00f3n de que aqu\u00ed se trata. <\/p>\n
De esta manera quedan consignadas las razones del salvamento de voto. <\/p>\n
Fecha, ut supra <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
MAGISTRADO <\/p>\n
<\/p>\n
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S-235-2002 [0004-00] y SV-1 Sala de Casaci\u00f3n Civil Magistrado Ponente: Manuel Ardila Vel\u00e1squez Bogot\u00e1 D. C., trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002). Ref: Expediente No. 0004-00 Dec\u00eddese el recurso de revisi\u00f3n interpuesto por Mardoqueo Mu\u00f1oz Prieto contra la sentencia de 24 de septiembre de 1998, proferida por […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[83],"tags":[],"class_list":["post-82467","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-83"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82467","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=82467"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82467\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=82467"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=82467"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=82467"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}