S-094-2003 [6909]<\/p>\n
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
CESAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil tres (2003) <\/p>\n
Ref: Expediente No. 6909 <\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de agosto de 1997, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, D.C., dentro del proceso ordinario seguido por la sociedad ALFREDO MU\u00d1OZ Y CIA. LTDA. frente al BANCO CAFETERO. <\/p>\n
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I. ANTECEDENTES <\/p>\n
1. La referida sociedad, por medio de procurador judicial, demand\u00f3 al citado establecimiento bancario para que, con fundamento en el art\u00edculo 1391 del C\u00f3digo de Comercio, se declare al demandado civilmente responsable del pago de $8.640.000.00, cantidad representada en el cheque falsificado n\u00b0 6271289, librado contra la cuenta corriente n\u00b0 044-04637-3, abierta a nombre de la actora, y que, como consecuencia, se condene a aqu\u00e9l a restituir a \u00e9sta dicha suma de dinero, junto con la correspondiente correcci\u00f3n monetaria y los intereses legales comerciales. <\/p>\n
2. En s\u00edntesis, como supuestos de facto, se expusieron los que a continuaci\u00f3n se indican: <\/p>\n
a. La accionante celebr\u00f3 con el demandado un contrato de cuenta corriente bancaria, a la que se asign\u00f3 el n\u00famero 044-04637-3, en cuyo desarrollo el 7 de octubre de 1991 el Banco Cafetero, sucursal La Candelaria, pag\u00f3 el cheque en menci\u00f3n. <\/p>\n
b. El 10 de octubre de ese mismo a\u00f1o la actora denunci\u00f3 penalmente que dicho cheque \u201cfue sustra\u00eddo en la intermedia de la chequera\u201d que le fue entregada por el citado banco. <\/p>\n
c. El t\u00edtulo valor fue \u201cburdamente falsificado\u201d y pagado por el banco, sin que \u00e9ste previamente hubiese procedido a su confirmaci\u00f3n telef\u00f3nica. <\/p>\n
<\/p>\n
d. La Asociaci\u00f3n Bancaria estudi\u00f3 el caso y concluy\u00f3 que \u201cse observan diferencias entre los textos mecanogr\u00e1ficos de los cheques dudosos y de los patrones como el tama\u00f1o de los ceros de centavos y de las equis y diferenciaciones en lo concerniente al tama\u00f1o de letras, distribuci\u00f3n, nitidez y espaciamiento, todo lo cual hace concluir que provienen de elementos sellador (sic) diferente al utilizado por ALFREDO MU\u00d1OZ Y CIA. LTDA. para dicho evento\u201d. <\/p>\n
3. El demandado en el escrito de respuesta al libelo introductorio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admiti\u00f3 la celebraci\u00f3n del contrato de cuenta corriente y el pago del cheque cuestionado, pero previas las verificaciones de rigor y sin que mediara orden de no pago, en tanto que neg\u00f3 que la falsificaci\u00f3n del instrumento hubiese sido burda. <\/p>\n
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4. Tramitada la primera instancia el juez del conocimiento dict\u00f3 sentencia estimatoria de las pretensiones; mas, ante la apelaci\u00f3n interpuesta por el demandado, el Tribunal la revoc\u00f3 para en su reemplazo declarar probadas las excepciones, negar las pretensiones de la sociedad actora y condenarla al pago de las costas. <\/p>\n
II. EL FALLO DEL TRIBUNAL <\/p>\n
1. Tras dar por establecida la celebraci\u00f3n del contrato de cuenta corriente bancaria referido en la demanda y precisar que el litigio versa sobre la responsabilidad del banco demandado por el mal pago del cheque identificado en dicho libelo, g\u00e9nero dentro del que ubica tanto el \u201cpago realizado sin la debida verificaci\u00f3n de los requisitos generales sobre la validez y la regularidad del instrumento\u201d y el del cheque objeto de \u201cfalsificaci\u00f3n de la firma o del formulario o (de) adulteraciones en su texto\u201d, explic\u00f3 el ad quem que en relaci\u00f3n con este segundo grupo la legislaci\u00f3n y la doctrina han evolucionado para conjugar la teor\u00eda del riesgo creado que entra\u00f1a la actividad bancaria, conforme a la cual el banco est\u00e1 obligado a responder por el pago de t\u00edtulos falsos o adulterados, y la teor\u00eda de la culpa, que incorpora, de un lado, las condiciones en que actu\u00f3 el banco para apreciar las anomal\u00edas del instrumento y, de otro, la medida en que el titular de la cuenta contribuy\u00f3 a ese estado de cosas. <\/p>\n
<\/p>\n
2. A ese respecto el sentenciador transcribi\u00f3 lo dispuesto por los art\u00edculos 1391 y 732 del C\u00f3digo de Comercio, para puntualizar seguidamente que \u201ces justamente una de las conductas culposas del titular de la cuenta corriente, invocable por el banco, aquella que se relaciona con el incumplimiento de la obligaci\u00f3n que tiene \u2026 de custodia sobre la libreta de cheques\u201d y que \u201c la falsificaci\u00f3n o suplantaci\u00f3n de la firma hecha en uno de los cheques entregados al cuentacorrentista, supone que \u00e9ste ha salido de las manos del titular por un descuido de su parte, y si esta falsificaci\u00f3n no fuere visible de manera manifiesta, el banco no responde por mal pago, porque una vez la libreta en poder del cliente, \u00e9ste asume los riesgos de su custodia y utilizaci\u00f3n\u201d, asertos que armoniza con el art\u00edculo 733 del estatuto mercantil, todo sobre la base de que si el cliente ha perdido alguno o algunos de los cheques \u201cla raz\u00f3n indica que \u2026 debe comunicarlo inmediatamente al banco\u201d con miras a que \u00e9ste extreme las medidas para evitar su pago y de que es a aqu\u00e9l a quien le corresponde conservar el talonario con las debidas seguridades, tanto que \u201csi se trata de falsificaci\u00f3n de la firma, sin un previo borrado, sino por apoderamiento de la libreta de cheques o uno de ellos, sin conocimiento del due\u00f1o, no le ser\u00e1 f\u00e1cil a \u00e9ste explicar c\u00f3mo y en qu\u00e9 forma fue despojado de la libreta o del t\u00edtulo sin percatarse de ello, con lo que no queda la menor duda de una indebida custodia de la libreta de cheques, situaci\u00f3n que se traduce en una consecuencia adversa y gravosa, si la falsificaci\u00f3n o adulteraci\u00f3n result\u00f3 no notoria y adem\u00e1s, tampoco se dio aviso oportunamente al banco para impedir el pago del t\u00edtulo\u201d. <\/p>\n
3. Situado el sentenciador en la especie de este litigio reflexion\u00f3 de la manera que pasa a compendiarse, para concluir que el banco demandado no es responsable del pago del cheque falsificado sobre el que versa la acci\u00f3n. <\/p>\n
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a. El t\u00edtulo valor objeto de controversia fue falsificado, seg\u00fan los dict\u00e1menes grafol\u00f3gicos practicados por los peritos designados por el juzgado y por los que actuaron en la investigaci\u00f3n preliminar adelantada por la Asociaci\u00f3n Bancaria. <\/p>\n
b. La falsificaci\u00f3n no fue burda, ni era notoria. En primer lugar, los peritos designados por la Asociaci\u00f3n Bancaria \u201cen declaraci\u00f3n que adem\u00e1s rindieron en el proceso\u201d determinaron que la falsificaci\u00f3n constituye un \u201cinjerto\u201d con un alto nivel de tecnolog\u00eda, para cuya detecci\u00f3n se requiere de an\u00e1lisis y procedimientos especiales y, en segundo lugar, los peritos designados por el juzgado, aparte de compartir el concepto de los otros t\u00e9cnicos, estimaron que \u201cla imitaci\u00f3n de la firma est\u00e1 bastante bien trasplantada, al punto de que puede confundir a cualquier experto del Banco que no tenga a la mano el sofisticado instrumental \u00f3ptico utilizado para un estudio a fondo\u201d (C. 1, fl. 146), y explicaron que cuando en el dictamen se dice que es una bien proyectada imitaci\u00f3n de la firma ello significa que el \u201cimitador plasm\u00f3 en el cheque una firma muy bien dibujada, bastante parecida a la original \u201d (C. 1, fl. 156). <\/p>\n
c. No son atendibles las dem\u00e1s afirmaciones hechas por los peritos, tales como las de que un experto en visar \u201chubiere podido detectar la falsificaci\u00f3n\u201d, o que \u201cde pronto por una persona que est\u00e9 familiarizada con la cuesti\u00f3n de estudios mecanogr\u00e1ficos y de sellos, hubiere podido detectarlos a simple vista\u201d, o que \u201csi est\u00e1 familiarizada en un momento dado puede determinar si existe alg\u00fan cambio\u201d, pues corresponden a conceptos personales y subjetivos que escapan a la materia t\u00e9cnica sobre la cual ten\u00edan que dictaminar. <\/p>\n
d. Tampoco fue notoria la falsificaci\u00f3n del sello, seg\u00fan lo afirman expresamente ambos grupos de peritos, en apoyo de lo cual transcribe en lo pertinente sus trabajos. <\/p>\n
e. Las diferencias advertidas en la demanda con apoyo en lo que dijeron los peritos de la Asociaci\u00f3n Bancaria sobre el tipo mecanogr\u00e1fico y el tama\u00f1o de letras y signos, no indican por s\u00ed solas una falsedad notoria, pues lo \u00fanico que al respecto conceptuaron dichos t\u00e9cnicos fue que sirven \u201c … \u2018para determinar de plano que los llenos de cheques en cuesti\u00f3n fueron elaborados en m\u00e1quina de escribir diferente a la usada para la misma funci\u00f3n en los cheques originales\u2019 … (fol. 6 Cdno 1)\u201d. <\/p>\n
f. El cuentacorrentista tampoco dio aviso oportuno al banco en relaci\u00f3n con la p\u00e9rdida del cheque, pues seg\u00fan su propia confesi\u00f3n, inform\u00f3 de ello despu\u00e9s de que el instrumento fue pagado. <\/p>\n
g. El actor, a m\u00e1s de haber recibido sin objeci\u00f3n el talonario contentivo del cheque a que se refiere el proceso, s\u00f3lo vino a percatarse de su extrav\u00edo cuando, seg\u00fan lo asevera, \u201cel banco me llam\u00f3 y me notific\u00f3 que me encontraba en sobregiro\u201d (C. 1, fl. 121), actitud que es indicio suficiente de su negligencia en la custodia de la chequera, m\u00e1xime que no fue el \u00fanico t\u00edtulo extraviado, como se desprende de la denuncia penal que instaur\u00f3 la sociedad afectada. <\/p>\n
h. No se demostr\u00f3 la alegada costumbre de consultar previa y telef\u00f3nicamente al librador sobre el pago de los cheques, ni ella est\u00e1 consagrada en la ley o en la convenci\u00f3n como obligaci\u00f3n a cargo del banco, de donde el que no se haya procedido en tal forma carece de virtualidad para convertirse en una causa justificada que hubiese impedido el pago del instrumento. <\/p>\n
i. Al haber sido \u201ccruzado\u201d el cheque generador del litigio y consignado para su pago en la cuenta corriente del \u00faltimo tenedor (C. 1, fl. 9), no es posible afirmar, como de manera sorpresiva lo hace la demandante en los alegatos de segunda instancia, que el tenedor no se identific\u00f3 plenamente con el banco, pues ello ocurri\u00f3 cabalmente al efectuar tal consignaci\u00f3n para una cuenta corriente determinada. <\/p>\n
j. No tiene ninguna connotaci\u00f3n legal ni contractual el hecho de que el documento se haya pagado en sobregiro. <\/p>\n
III. LA DEMANDA DE CASACION <\/p>\n
Dos cargos se proponen contra la sentencia combatida con apoyo en la causal primera de casaci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. En ambos se denuncia la violaci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 662, 732, 733, 822, 884, 1391 del C\u00f3digo de Comercio y 1613, 1614, 1615, 1616 y 1617 del C\u00f3digo Civil, todos por falta de aplicaci\u00f3n. Dada su marcada similitud, se abordar\u00e1n conjuntamente. <\/p>\n
1. En una y otra acusaci\u00f3n se imputa al sentenciador la comisi\u00f3n de los siguientes yerros comunes de apreciaci\u00f3n probatoria: <\/p>\n
a. Error de derecho en la apreciaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de Gustavo Salamanca B\u00e1ez (C. 1, fl. 104), quien fue una de las personas que por cuenta de la Asociaci\u00f3n Bancaria conceptu\u00f3 sobre la falsificaci\u00f3n del cheque, como quiera que el Tribunal lo contempl\u00f3 objetivamente pero no le dio valor probatorio a su aseveraci\u00f3n de que \u201cde pronto\u201d una persona que est\u00e9 familiarizada con estudios mecanogr\u00e1ficos y sellos o una persona t\u00e9cnica en la materia pod\u00eda detectar la falsificaci\u00f3n a simple vista, al expresar que se trata de un mero concepto subjetivo del perito que escapa a la cuesti\u00f3n materia del dictamen. De esta manera, agrega la recurrente, el fallador equivocadamente convirti\u00f3 la declaraci\u00f3n de un testigo t\u00e9cnico en un dictamen pericial y en su apreciaci\u00f3n le aplic\u00f3 las normas de valoraci\u00f3n propias de este medio de convicci\u00f3n, en lugar de las del testimonio calificado, al tenor de lo reglado por el art\u00edculo 227 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. De haberle dado valor de testimonio, concluye, el sentenciador no habr\u00eda colegido \u201cque el declarante afirm\u00f3 contundentemente que la falsificaci\u00f3n no era detectable a simple vista\u201d. <\/p>\n
b. Error de derecho en la ponderaci\u00f3n del testimonio de Patricia Pardo Garc\u00eda, quien fue la otra persona que en nombre de la Asociaci\u00f3n Bancaria opin\u00f3 sobre la adulteraci\u00f3n de que se trata, el cual se sustenta de id\u00e9ntica manera al yerro comentado en precedencia. <\/p>\n
c. Error de hecho por considerar inoportuno el aviso que el demandante dio al banco sobre la p\u00e9rdida del cheque, toda vez que en autos obra la prueba de haberse realizado dentro de los t\u00e9rminos indicados en los art\u00edculos 732 y 1391 del C\u00f3digo de Comercio. En efecto, dice la impugnante, \u201cde acuerdo con la comunicaci\u00f3n de 10 de diciembre de 1991, enviada por el Banco Cafetero a la demandante (fl. 3 cuad. # 1), el cheque falsificado fue pagado el 7 de octubre de 1991, y de acuerdo con la comunicaci\u00f3n de octubre 10 de 1991 (fl. 15) del demandado a la demandante, ya en octubre 10 de 1991, el Banco hab\u00eda sido noticiado del extrav\u00edo del cheque materia del proceso, y de acuerdo con la comunicaci\u00f3n de octubre 18 de 1991, arrimada por el Banco Cafetero a los autos, para esta fecha estaba noticiado de la burda falsificaci\u00f3n del mismo (fl. 57 cuad. # 1), lo que nos indica que la notificaci\u00f3n se surti\u00f3 dentro de los t\u00e9rminos del art. 732 del C\u00f3digo de Comercio (3 meses) y dentro del indicado como oportuno en el art. 1391 ib\u00eddem \u2026 (6 meses siguientes a la fecha en que el Banco envi\u00f3 la informaci\u00f3n sobre el pago del cheque)\u201d. Por tanto, termina diciendo la censura, el Tribunal se equivoc\u00f3 al imputarle culpa al cuentacorrentista por la falta de aviso oportuno sobre la p\u00e9rdida del cheque, a fin de que pudiera evitar su pago. <\/p>\n
d. Error de hecho al no estimar como probada, est\u00e1ndolo, la norma interna de seguridad del banco por la cual se ordenaba consultar los cheques de m\u00e1s de $1.200.000.00 antes de pagarlos. Sobre el particular, a\u00f1ade, el sentenciador dej\u00f3 de apreciar la aclaraci\u00f3n de los peritos (C. 1, fl. 156) y el interrogatorio de parte que absolvi\u00f3 el apoderado general del banco (C. 1, fl. 117). <\/p>\n
e. Error de hecho al tener como plenamente identificado al \u00faltimo tenedor del cheque antes de su pago, pues el Tribunal entendi\u00f3 que ello se cumpli\u00f3 con la consignaci\u00f3n del instrumento al ser \u00abcruzado\u00bb, cuando \u201clo legal es que la identificaci\u00f3n se haga colocando el n\u00famero de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda al pie de la firma de quien endose el cheque\u201d. Si el fallador hubiese advertido lo anterior, habr\u00eda declarado al banco infractor del art\u00edculo 662 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
f. Error de hecho al encontrar probada, sin estarlo, la negligencia de la demandante en el cuidado de la chequera de donde se extravi\u00f3 el cheque materia de falsificaci\u00f3n, cuando para ello tuvo como \u201cindicio suficiente\u201d el que \u201csolamente se haya percatado del extrav\u00edo del t\u00edtulo cuando el Banco lo llam\u00f3 y le notific\u00f3 que se encontraba en sobregiro\u201d, conclusi\u00f3n que no est\u00e1 de acuerdo con las reglas de la l\u00f3gica ni de la experiencia que ense\u00f1an que no siempre que se pierden las cosas es por negligencia del due\u00f1o en su custodia. Tal indicio es apenas contingente y para su apreciaci\u00f3n se requer\u00eda la presencia de otros, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia. Su fuerza depende de la intensidad con que se manifieste el enlace entre los hechos indicador e indicado, la que no se da en el caso presente, tanto m\u00e1s que no ha sido desvirtuada la afirmaci\u00f3n que hizo el demandante en el interrogatorio de parte, relativa a que manten\u00eda la chequera guardada en su caja fuerte. <\/p>\n
2. En el cargo primero, adicionalmente, se denuncia como error de derecho que el Tribunal no haya dado significaci\u00f3n a la aclaraci\u00f3n hecha por los peritos graf\u00f3logos cuando conceptuaron que \u201c … a pesar de la bien proyectada imitaci\u00f3n de la firma, es l\u00f3gico que un experto en visado y revisi\u00f3n de firmas, hubiera podido detectar que se trataba de una falsificaci\u00f3n a simple vista\u201d (C. 1, fl. 156). Precisa que fue equivocado que el juzgador de segundo grado estimara que tal afirmaci\u00f3n de los expertos era un concepto personal y subjetivo de \u00e9stos, ajeno, por tanto, a la materia sobre la que deb\u00edan pronunciarse, cuando en verdad es un juicio objetivo de car\u00e1cter t\u00e9cnico sobre un punto de la aclaraci\u00f3n del dictamen (fl. 149). De ese modo, para terminar, destaca que el fallador no aplic\u00f3 la regla de valoraci\u00f3n probatoria de que trata el art\u00edculo 241 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, ni tuvo en cuenta que el dictamen deb\u00eda aceptarse en su totalidad, ya que se someti\u00f3 a la contraparte y no fue motivo de objeci\u00f3n. Por causa de este yerro el Tribunal lleg\u00f3 a concluir erradamente que la falsificaci\u00f3n no era notoria. <\/p>\n
3. En el cargo segundo, y en ello radica su diferencia con el anterior, se sindica al sentenciador de haber cometido error de hecho \u201cal no ver que lo expresado por los peritos graf\u00f3logos\u201d, a prop\u00f3sito de la referida aclaraci\u00f3n que \u201cera materia objetiva del dictamen pericial tal como aparece al folio 149 numeral 7, en que se pidi\u00f3 que los peritos conceptuaran si un visador, experto y entrenado en la revisi\u00f3n de firmas y adulteraciones, hubiera podido detectar, en el caso del cheque que nos ocupa, que se trataba de una imitaci\u00f3n de la firma\u201d. <\/p>\n
4. De los errores de hecho y de derecho descritos la recurrente deduce la infracci\u00f3n de las normas sustanciales a que se refieren los cargos propuestos, am\u00e9n de los art\u00edculos 174, 177, 187, 227 y 241 del C. de P.C.; en consecuencia, solicita casar el fallo impugnado. <\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE <\/p>\n
1. El r\u00e9gimen normativo de la responsabilidad civil de los establecimientos bancarios, por el pago que realicen de cheques falsos o alterados, fundamentalmente se estructura al amparo de tres disposiciones legales, esto es, los art\u00edculos 732, 733 y 1391 del C\u00f3digo de Comercio, los cuales ameritan las precisiones que a espacio se expondr\u00e1n, debido a que, dependiendo de las circunstancias peculiares del asunto, como el tratamiento jur\u00eddico no siempre ser\u00e1 igual, no es dable asimilar lo que cada uno de estos preceptos prev\u00e9. <\/p>\n
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El \u00faltimo texto acabado de citar, enmarcado dentro de la regulaci\u00f3n del contrato de cuenta corriente bancaria, dispone que \u201ctodo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes. La responsabilidad del banco cesar\u00e1 si el cuentacorrentista no le hubiere notificado sobre la falsedad o adulteraci\u00f3n del cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envi\u00f3 la informaci\u00f3n sobre tal pago\u201d. Esta norma armoniza con el principio y la salvedad que en t\u00e9rminos parecidos describe el art\u00edculo 732 ib\u00eddem, con referencia a la responsabilidad que asume el banco frente al depositante por el pago que haga de un cheque falso, toda vez que s\u00f3lo difiere de la transcrita acerca del plazo en que ha de informarse dicha anomal\u00eda al librado, puesto que en este evento aquella responsabilidad cesa cuando \u201cel depositante\u201d no le notifique \u201cdentro de los tres meses despu\u00e9s de que se le devuelva el cheque, que el t\u00edtulo era falso o que la cantidad de \u00e9l se hab\u00eda aumentado\u201d. <\/p>\n
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El art\u00edculo 733, por su lado, se\u00f1ala que \u201cel due\u00f1o de una chequera que hubiere perdido uno o m\u00e1s formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, s\u00f3lo podr\u00e1 objetar el pago si la alteraci\u00f3n o la falsificaci\u00f3n fueren notorias.\u201d <\/p>\n
No hay duda que las reglas precitadas se asemejan a los art\u00edculos 123 y 124 del denominado Proyecto Intal, dado que el primero de ellos ense\u00f1a que \u201cla alteraci\u00f3n de la cantidad por la que el cheque fue expedido, o la falsificaci\u00f3n de la firma del librador, no pueden ser invocadas por \u00e9ste para objetar el pago hecho por el librado, si el librador dio lugar a ellas por su culpa, o por la de sus factores, representantes o dependientes\u201d, y el segundo indica que \u201cel librador que habiendo perdido el formulario o los formularios proporcionados por el librado no hubiere dado aviso a \u00e9ste oportunamente, s\u00f3lo podr\u00e1 objetar el pago si la alteraci\u00f3n o la falsificaci\u00f3n fueren notorias\u201d (Banco Interamericano de Desarrollo – Instituto para la Integraci\u00f3n de Am\u00e9rica Latina, Proyecto de Ley Uniforme de T\u00edtulos Valores para Am\u00e9rica Latina, 1966) <\/p>\n
2. Por cuanto el tema que ocupa la atenci\u00f3n de la Corporaci\u00f3n ha sido regulado de manera diferente en el sistema positivo colombiano, debido a que, antes del actualmente vigente tocante con los t\u00edtulos valores – Decreto Ley 410 de 1971 – , imper\u00f3 el de los instrumentos negociables consagrado en la ley 46 de 1923, en orden a se\u00f1alar algunas de las caracter\u00edsticas m\u00e1s destacadas de una y otra legislaci\u00f3n, expresa la Sala, en apretada s\u00edntesis, que con apoyo en el art\u00edculo 191 de la ley en menci\u00f3n, al estar prescrito que \u201ctodo banco ser\u00e1 responsable a un depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de un a\u00f1o despu\u00e9s de que se le devuelva el comprobante de tal pago, que el cheque as\u00ed pagado era falso o que la cantidad de \u00e9l se hab\u00eda aumentado\u201d, se establec\u00eda as\u00ed la teor\u00eda del riesgo creado que ubicaba en cabeza del banco la contingencia del pago de un cheque irregular, carga de la que s\u00f3lo pod\u00eda liberarse si el cuentacorrentista no daba aviso oportuno del fraude; ello equival\u00eda a decir, a t\u00e9rminos de la doctrina jurisprudencial, que se trataba de una \u201c … responsabilidad de la cual no se exoneraba ni a\u00fan con la prueba de que la falsedad o la adulteraci\u00f3n hab\u00edan encontrado su causa determinante en la conducta negligente del cuentacorrentista, en la guarda del instrumento.\u201d (G.J. t, CLII, n\u00b0 2393, pag. 522) o, siguiendo la misma providencia, con otras palabras, \u201c los perjuicios de dicho cobro indebido eran, pues, de cuenta del banco girado, siempre que el cliente le hiciera saber oportunamente el hecho fraudulento.\u201d <\/p>\n
A poco andar, la jurisprudencia vino a moderar la rigurosa postura legislativa, al admitir que si bien, por regla general, reca\u00eda sobre el banco la responsabilidad por el pago de un cheque falso o adulterado, tambi\u00e9n era cierto que aquella responsabilidad pod\u00eda atenuarse o incluso excluirse, dependiendo del comportamiento espec\u00edfico que hubiera desplegado el cuentacorrentista, sin que, en todo caso, pesara sobre el actor la carga de demostrar la culpa del establecimiento, toda vez que la ley, sin reparar en la conducta subjetiva de \u00e9ste, impon\u00eda a la entidad la asunci\u00f3n del riesgo bancario (sentencias de 9 de diciembre de 1936, G.J. t, XLIV, n\u00b0 1918 – 1919, pag. 405 y 26 de noviembre de 1965, G.J. t, CXIII – CXIV, n\u00b0 2278 – 2279. pag. 198, entre otras); para mejor decirlo, con t\u00e9rminos de la propia Corporaci\u00f3n, repetidos en casi todos sus fallos, esto significaba que \u201ccomo la medida de la responsabilidad de un banco por el pago de un cheque falso no se detiene en la culpa sino que alcanza el riesgo creado, no le basta el lleno de las precauciones habituales, sino que es preciso probar alg\u00fan g\u00e9nero de culpa en el titular de la cuenta corriente para que el banco quede libre \u201d (G.J. n\u00ba 1943, pag. 43) <\/p>\n
De anta\u00f1o, expres\u00f3 sint\u00e9ticamente la Corte: \u201c el riesgo se manifiesta, pues, como una aspiraci\u00f3n de la evoluci\u00f3n del derecho moderno. … La categor\u00eda pertinente aqu\u00ed se funda por una parte en razones de pol\u00edtica del derecho, en virtud de la consideraci\u00f3n de que los riesgos normales de un oficio sean de cargo del que lo ejerza cuando ello convenga socialmente. Para las operaciones pasivas de los bancos, o sean las encaminadas a reunir fondos disponibles, estim\u00f3 prudente el legislador ampliar la responsabilidad a cargo de ellos por encima del l\u00edmite regular, en lo referente a pagos de cheques falsos o cuyas cantidades hayan sido aumentadas. La actividad de esas empresas, en lo pertinente, no debe realizarse a riesgo ajeno. Por consiguiente, en la realidad es necesario que haga parte de los gastos del negocio bancario la responsabilidad por riesgo a que se refiere la ley. \u201d (sentencia de 15 de julio de 1938, G.J. t, XLVII, n\u00b0 1940, pag. 68) <\/p>\n
Posteriormente, con la expedici\u00f3n del C\u00f3digo de Comercio de 1971, se incorpor\u00f3 en el ordenamiento el criterio jurisprudencial antes anotado; y dentro de esta l\u00ednea la Sala tambi\u00e9n ha aludido al llamado principio de responsabilidad de empresa, por virtud del cual \u201c … como contrapartida de la actividad empresarial que es desarrollada por la instituci\u00f3n bancaria en su propio inter\u00e9s y bajo su control, operaci\u00f3n cuyo ejercicio acarrea, indudablemente, diversos riesgos, entre ellos, el de pagar cheques cuya falsificaci\u00f3n no sea imputable al librador, el ordenamiento le atribuye, en inobjetable aplicaci\u00f3n del principio \u2018ubi emolumentum, ibi incomoda\u2019, la obligaci\u00f3n de soportar tal contingencia, imposici\u00f3n que, de todas formas, encuentra justificaci\u00f3n igualmente v\u00e1lida en otros argumentos tales como que la falsedad se dirige y consuma contra el banco, pues, a la postre, el pago del cheque se produce con su propio dinero y no con el del cuentacorrentista, dada la particular naturaleza del dep\u00f3sito bancario.\u201d (sentencia de 9 de septiembre de 1999, G.J. t, CCLXI, n\u00b0 2500, pag. 258, y, en similar sentido, las de 24 de octubre de 1994, G.J. t, CCXXXI, n\u00b0 2470, pag. 830, 23 de agosto de 2000, exp. 5005 y 11 de julio de 2001, exp. 6201, no publicadas oficialmente), <\/p>\n
<\/p>\n
3. Bajo las anteriores premisas, forzosa es la conclusi\u00f3n consistente en que el cuentacorrentista, en aquellas ocasiones en que un establecimiento bancario descarga un cheque falso o adulterado, no tiene el deber de acreditar ning\u00fan tipo de culpa de parte de \u00e9ste, como quiera que el mismo sistema jur\u00eddico se ha encargado de asignarle la responsabilidad aneja a los riesgos propios de la actividad que desarrolla. Como lo dijo esta Corporaci\u00f3n en el mentado fallo de septiembre de 1999, \u201c … deviene in\u00fatil e insubstancial la tarea de emprender la acreditaci\u00f3n de alguna culpa atribuible a ellas – se refiere a las entidades bancarias – , habida cuenta que la ley las considera responsables por el pago de los cheques adulterados, obligaci\u00f3n que se extingue cuando por culpa imputable al titular de la cuenta corriente se hubiese producido la defraudaci\u00f3n \u201d. <\/p>\n
Mas, ha de reiterarse c\u00f3mo el hecho de ser este un r\u00e9gimen de responsabilidad profesional (sentencia de 17 de septiembre de 2002, exp. 6434, no publicada oficialmente), que hace que ella se presuma a cargo del librado (sentencias de 30 de septiembre de 1986, G.J. t, CLXXXIV, n\u00b0 2423, pag. 290 y 27 de julio de 1994, G.J. t, CCXXXI, n\u00b0 2470, pag. 103, entre otras), en manera alguna entra\u00f1a que esa responsabilidad sea absoluta, en vista de que tanto el proceder del cuentahabiente o de aquellos por los que \u00e9l ha de responder, como su posible influjo en la falsificaci\u00f3n y pago del instrumento, habr\u00e1n de ser detalladamente examinados, como presupuesto indispensable para que, fruto de esa valoraci\u00f3n, se encamine, en una u otra direcci\u00f3n, la imputaci\u00f3n respectiva. <\/p>\n
Como se anticip\u00f3, ha sido uniforme la jurisprudencia al precisar que \u201c … por disposici\u00f3n del art\u00edculo 1391 del C\u00f3digo de Comercio, la responsabilidad del banco, derivada del pago de un cheque falso, cesa cuando \u2018el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes\u2019, es decir, que la entidad bancaria queda exonerada de la responsabilidad empresarial de la que se ha hablado, originada en el pago de los instrumentos espurios, cuando el librador, o las personas por las que \u00e9l responde, hubieren incurrido en culpa que hubiese \u2018dado lugar a ello\u2019. Pero, como es di\u00e1fano en la aludida regla, debe existir un v\u00ednculo de causalidad entre la culpa del librador y la adulteraci\u00f3n del t\u00edtulo valor, es decir, que hay lugar a la exoneraci\u00f3n del banco en cuanto \u00e9ste demuestre la existencia de una culpa del girador ligada a la falsificaci\u00f3n del cheque de modo que pueda colegirse que \u00e9sta \u00faltima debe su existencia a aquella otra. Por consiguiente, precisando lo que desprevenidamente se dijera en oportunidad anterior (G.J. No. 1943, p\u00e1g. 73 y transcrito en sentencia del 29 de noviembre de 1976), d\u00e9bese destacar ac\u00e1 y con singular \u00e9nfasis, que no cualquier inobservancia atribuible al librador da lugar a la liberaci\u00f3n de responsabilidad del banco acusado de pagar cheques espurios, pues para que tal exoneraci\u00f3n se produzca es menester que la culpa de aqu\u00e9l se encuentre entroncada con la falsificaci\u00f3n de los mismos, de modo que sea posible inferir que esta \u00faltima debe su existencia a aquella otra\u201d. (sentencia de 9 de septiembre de 1999, G.J. t, CCLXI, n\u00b0 2500, pag. 258). <\/p>\n
4. Aparte de que, como se ha venido insistiendo, en principio el banco librado es responsable por el pago del cheque falso y que de ello s\u00f3lo puede sustraerse si demuestra cabalmente que lo anterior obedeci\u00f3 a culpa del librador, o de quienes lo representan, o de aquellos que de \u00e9l dependen, es menester agregar que el establecimiento igualmente podr\u00eda exonerarse de responsabilidad cuando se encuentre que no fue notificado oportunamente sobre la falsificaci\u00f3n o adulteraci\u00f3n del instrumento pagado, en torno de lo cual, esta Corporaci\u00f3n, en la \u00faltima providencia citada, despu\u00e9s de notar \u201cuna real situaci\u00f3n de antinomia\u201d entre los art\u00edculos 732 y 1391 del C\u00f3digo de Comercio, \u201cen cuanto contemplan dos t\u00e9rminos de caducidad distintos, uno de 3 meses y otro de 6\u201d, se inclin\u00f3 por la segunda de tales disposiciones mercantiles, para concluir: \u201c a) Que el t\u00e9rmino dentro del cual el cuentacorrentista debe dar aviso al banco sobre la falsedad del t\u00edtulo pagado es de seis (6) meses, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 1391 del C.C.; b) Que dicho t\u00e9rmino empieza a correr a partir del env\u00edo de la informaci\u00f3n suministrada por el banco al cuentacorrentista sobre el pago del cheque falso, la que bien puede darse al mismo tiempo con la devoluci\u00f3n del t\u00edtulo y el env\u00edo del extracto de la cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 728 \u00edb.; o de alguna de las dos formas, seg\u00fan sea lo que ocurra primero; c) Que si no se da dicho aviso oportunamente, cesa la responsabilidad del banco por el pago del cheque falso\u201d. <\/p>\n
5. Aunque dentro del mismo tema de la responsabilidad, pero sin que haya lugar a confundirlo por tratarse de una hip\u00f3tesis particular\u00edsima que, por lo mismo, merece un manejo dis\u00edmil, imp\u00f3nese resaltar que el art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio exige distinguir el pago de cheques falsificados o adulterados, sin mediar su p\u00e9rdida por parte del due\u00f1o de la chequera – riesgo propio de la circulaci\u00f3n – , como lo prev\u00e9n las normas aludidas en los p\u00e1rrafos precedentes, de aquel que se haga de t\u00edtulos igualmente ap\u00f3crifos, pero precedido de la \u201cp\u00e9rdida\u201d, evento este que, como se analizar\u00e1 con detenimiento, est\u00e1 regulado exclusiva y preferentemente por la disposici\u00f3n que se acaba de mencionar. <\/p>\n
Evidentemente, en esta especial circunstancia, el due\u00f1o de la chequera, que no es otro que el cuentacorrentista, seg\u00fan voces de los art\u00edculos 714 y 1382 ib\u00eddem, \u201c que hubiere perdido uno o m\u00e1s formularios\u201d, deber\u00e1 avisar sobre dicho suceso a fin de que el banco se abstenga de hacerlos efectivos, porque de lo contrario, es decir, si no da noticia del hecho irregular o si lo hace de modo extempor\u00e1neo, la objeci\u00f3n por su pago s\u00f3lo tendr\u00e1 cabida si \u201cla alteraci\u00f3n o la falsificaci\u00f3n fueren notorias\u201d. <\/p>\n
Pronto se avista as\u00ed c\u00f3mo a partir de un supuesto f\u00e1ctico singular, esto es, el de la \u201cp\u00e9rdida\u201d de uno o varios formularios de cheque, se modifica la forma como habr\u00e1n de endilgarse los efectos derivados del pago de los mismos ileg\u00edtimamente diligenciados, puesto que tal hip\u00f3tesis se sustrae de la regla general de responsabilidad a cargo del banco establecida, seg\u00fan se vio, en los art\u00edculos 732 y 1391 del C. de Co. <\/p>\n
Efecto de lo anterior es que sin importar cu\u00e1l haya sido la conducta del cuentacorrentista en el cuidado del talonario, \u00e9l ser\u00e1 el llamado a soportar las secuelas de su p\u00e9rdida, de suerte que el banco s\u00f3lo asumir\u00e1 el resultado del pago del cheque ap\u00f3crifo previamente perdido por el cuentacorrentista si \u00e9ste lo enter\u00f3 tempestivamente del hecho de la p\u00e9rdida, o si la falsedad es cuesti\u00f3n notoria. <\/p>\n
Es notorio lo manifiesto, palmario, patente o, como lo ha dicho la Corte, \u201c la evidencia clara de una cosa\u201d, es decir, cuando \u201c … ella supone un resalto a la simple vista de lo que se considera notorio, sin que para detectarlo se requiera de un an\u00e1lisis minucioso, una comparaci\u00f3n de detalles min\u00fasculos que s\u00f3lo logran advertirse con ayudas t\u00e9cnicas o conocimientos. De all\u00ed que cuando lo que ha de calificarse como notorio, requiere para establecerlo de tales procedimientos, deja de serlo. \u201d (sentencia de 31 de julio de 2001, exp. 5831, no publicada oficialmente). De suyo, entonces, para que la falsedad plasmada en el cheque previamente sustra\u00eddo al cuentahabiente pueda catalogarse como notoria, requiere que aparezca de bulto a quien la aprecia, o que del examen normal del instrumento pueda colegirse su ocurrencia, sin tornarse necesario para establecerla observaciones detalladas o t\u00e9cnicas. Ante la presencia de adulteraci\u00f3n semejante el banco responder\u00e1 por el pago que haya hecho del t\u00edtulo valor, independientemente de cualquier otra consideraci\u00f3n, en especial, de si su cliente le dio o no aviso oportuno del extrav\u00edo del formulario respectivo. <\/p>\n
Ahora bien, en trat\u00e1ndose de una falsedad elaborada que, por ende, no alcance a ser calificada como notoria, la \u00fanica circunstancia que impide que los efectos del pago del instrumento adulterado deban ser asumidos por el girador y que, por contera, conduzca a radicar la responsabilidad en el banco, es el aviso oportuno de la p\u00e9rdida del formato de cheque, puesto que si tal informaci\u00f3n no se da \u201c … ver\u00e1 aqu\u00e9l restringida la posibilidad de objetarle a \u00e9ste el indebido desembolso …\u201d, que \u201c … estar\u00e1 limitada al hecho de que la alteraci\u00f3n o la falsificaci\u00f3n fueren notorias …\u201d (sentencia de 17 de septiembre de 2002, exp. 6434, no publicada oficialmente). Por consiguiente, ante el aviso oportuno de la p\u00e9rdida, el cuentahabiente podr\u00e1 ejercer la facultad de objetar el pago, como quiera que \u00e9l traducir\u00eda incumplimiento de la revocaci\u00f3n de la orden documentada en el cheque (art\u00edculo 724 C\u00f3digo de Comercio). <\/p>\n
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No sin antes observar que, por razones suficientemente conocidas, el C\u00f3digo de Comercio se funda en este aspecto sobre bases an\u00e1logas a las de otras codificaciones1, con respecto al art\u00edculo 194 de la \u201cLey General de T\u00edtulos y Operaciones de Cr\u00e9dito\u201d de M\u00e9xico, el expositor Joaqu\u00edn Rodr\u00edguez Rodr\u00edguez indica: \u201c … el problema es saber cu\u00e1ndo puede decirse que el librador o sus representantes, \u2018han dado lugar\u2019 a la alteraci\u00f3n o falsificaci\u00f3n. Para apreciar esta culpa, deben tenerse en cuenta dos diversas hip\u00f3tesis: primera, el cheque estaba redactado sobre una de las f\u00f3rmulas del talonario que el banco proporcion\u00f3 al cliente; segunda, el cheque no estaba redactado en una de las f\u00f3rmulas indicadas. Si ocurre lo primero, el art\u00edculo 194, en su p\u00e1rrafo segundo, establece una clara presunci\u00f3n: la culpa del pago indebido es del girador; se supone que es \u00e9ste el que ha dado lugar al pago indebido, por haber incurrido en una negligencia en la custodia del <\/p>\n
talonario que el banco le proporcion\u00f3. De este modo, el girador soportar\u00e1 el pago del cheque falsificado, o alterado, cuyo importe le ser\u00e1 cargado en su cuenta. Esta presunci\u00f3n tiene dos excepciones. La primera, es la que resulta del hecho de ser notorias la falsificaci\u00f3n o la alteraci\u00f3n. … La segunda excepci\u00f3n es la que resulta del aviso dado al banco por el cliente de haber perdido o haber sufrido la substracci\u00f3n del talonario o de algunas de las f\u00f3rmulas de cheques … \u201d (Derecho Bancario, 7\u00aa ed., Editorial Porr\u00faa S.A., M\u00e9xico, 1993, pag. 218, cursiva textual). Del mismo criterio participa el tratadista Ra\u00fal Cervantes Ahumada, autor del proyecto Intal, (T\u00edtulos y Operaciones de Cr\u00e9dito, 14\u00aa ed., Editorial Porr\u00faa S.A., M\u00e9xico, 2000, pag. 117). <\/p>\n
Ha de precisarse que el aviso previsto por el art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio, referido como se viene diciendo a la p\u00e9rdida o extrav\u00edo de los esqueletos de cheques, s\u00f3lo ser\u00e1 oportuno si el banco lo recibe con antelaci\u00f3n al pago del t\u00edtulo, como quiera que tiene el prop\u00f3sito de prevenir que se haga efectivo el derecho que anormalmente se ha incorporado en el instrumento. Sobre el particular, precisamente, el mencionado autor Rodr\u00edguez <\/p>\n
Rodr\u00edguez expone que \u201c … este aviso suprime la presunci\u00f3n a que nos venimos refiriendo – alude a la consagrada por el art\u00edculo 194 de la Ley Mexicana -, siempre que se haga oportunamente, es decir, antes del pago y con tiempo materialmente suficiente para impedirlo \u201d (ob. cit. pag. 219), posici\u00f3n a la que adhiere Rafael De Pina Vara (Teor\u00eda y Pr\u00e1ctica del Cheque, 3\u00aa ed., Editorial Porr\u00faa S.A., M\u00e9xico, 1984, pag. 243). <\/p>\n
En este punto, resulta menester destacarlo, surge n\u00edtido que el aviso en cuesti\u00f3n difiere sustancialmente de la notificaci\u00f3n que imponen los art\u00edculos 732 y 1391 del C. de Co., pues \u00e9sta, por corresponder a una eventualidad distinta, emerge con posterioridad al pago del cheque falso o adulterado. <\/p>\n
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En suma, el art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio act\u00faa sobre la premisa consistente en que una vez el cuentacorrentista ha recibido sin reparo la chequera, si uno o varios de los formularios salen de sus manos, a \u00e9l le ser\u00e1 atribuible semejante desatenci\u00f3n en su custodia, de suerte que ser\u00e1 su misma conducta la que le har\u00e1 asumir las consecuencias del pago que se realice del cheque elaborado en uno de esos formatos, sin que en esta hip\u00f3tesis pueda verse favorecido con la presunci\u00f3n de responsabilidad a cargo de la entidad bancaria, salvo que la falsedad sea notoria o que, no si\u00e9ndolo, hubiere dado aviso oportuno del extrav\u00edo, supuestos estos en los que responsabilidad recaer\u00e1 entonces en el banco. <\/p>\n
De paso, h\u00e1llase pertinente precisar la tesis sostenida por la Sala en alguna ocasi\u00f3n cuando, tras citar los art\u00edculos 732, 733 y 1391 Ib\u00eddem indiscriminadamente recalc\u00f3 que \u201c … el Banco estaba en el deber no s\u00f3lo de acreditar la p\u00e9rdida culposa del formulario, sino, adem\u00e1s, que la falsificaci\u00f3n no fue notoria, o sea, de dif\u00edcil verificaci\u00f3n, porque no se puede desplazar la responsabilidad del Banco por el exclusivo hecho de la p\u00e9rdida del cheque sin que se colme el otro supuesto previsto en el art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio.\u201d (sentencia de 30 de septiembre de 1986, G.J. t, CLXXXIV, n\u00b0 2423, pag. 290), en el sentido de que la carga probatoria que all\u00ed se atribuye al librado en forma alguna comprende la demostraci\u00f3n de la culpa del cuentacorrentista en la p\u00e9rdida del esqueleto o esqueletos de cheque, ya que ello ser\u00eda exigir la satisfacci\u00f3n de un requisito que la ley no prev\u00e9, pues, se reitera, el tratamiento particular que ofrece el citado art\u00edculo 733 parte de la simple y llana \u201cp\u00e9rdida\u201d, seguida, eso s\u00ed, de la falta de enteramiento al banco o del anuncio extempor\u00e1neo. En lo que hace a la notoriedad de la falsedad es de verse que si, por mandato del art\u00edculo 177 del C. de P.C., concierne a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jur\u00eddico que persiguen, no resulta adecuado esperar que el banco sea el encargado de traer al proceso la evidencia de que \u201cla falsificaci\u00f3n no fue notoria, o sea, de dif\u00edcil verificaci\u00f3n\u201d, habida cuenta que si el cuentacorrentista que ha extraviado el t\u00edtulo y no lo ha comunicado al banco – o lo ha comunicado por fuera del t\u00e9rmino – es quien pretende reservarse el derecho de objetar el pago efectuado por el librado, es a \u00e9l, y s\u00f3lo a \u00e9l, al que compete el cumplimiento de la carga de acreditar que el instrumento conten\u00eda una falsedad o alteraci\u00f3n palpable, m\u00e1s si se tiene en cuenta que la consecuencia que se desprender\u00eda de dicha demostraci\u00f3n, esto es, mantener a salvo la posibilidad de que el establecimiento pagador le reembolse la suma entregada, redundar\u00e1 en beneficio exclusivo del cuentahabiente. <\/p>\n
6. Aplicadas las anteriores nociones, encuentra la Corte que el sentenciador para absolver al Banco Cafetero justamente se apoy\u00f3 en que el instrumento falso por cuyo pago se le achaca responsabilidad correspond\u00eda a uno que se extravi\u00f3 de la \u201cintermedia\u201d de la chequera entregada a la sociedad cuentacorrentista, junto con otros t\u00edtulos valores de esta especie, seg\u00fan la denuncia penal que se formul\u00f3 al efecto; de esta manera le imput\u00f3 culpa al librador por su negligencia en la custodia del talonario y por no haber emitido a tiempo la comunicaci\u00f3n del extrav\u00edo del cheque, ya que la noticia sobre el particular se produjo fue a ra\u00edz de la informaci\u00f3n suministrada por el banco a la demandante de que la cuenta corriente presentaba sobregiro, lo que apenas por este modo le permiti\u00f3 verificar su p\u00e9rdida despu\u00e9s del pago. En tal virtud, el Tribunal estim\u00f3 que el demandado estaba exento de responsabilidad, con respaldo en el art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio y habida consideraci\u00f3n que seg\u00fan las pruebas recaudadas la falsificaci\u00f3n del documento no era notoria ni burda. <\/p>\n
7. Como est\u00e1 demostrado en el proceso que el cheque objeto de litigio fue sustra\u00eddo bajo esas circunstancias del talonario que le fue entregado al representante legal de la sociedad demandante, pues este hecho se afirma en la demanda y trasluce en la denuncia penal que se present\u00f3 (C. 1, fls. 12 y 24), as\u00ed como que el aviso dado al banco sobre la p\u00e9rdida del t\u00edtulo fue posterior a su pago, lo que igualmente se desprende con claridad del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la actora (C. 1, fls. 121 y 122), ha de observarse que el error de apreciaci\u00f3n probatoria tocante con la culpa o negligencia que el Tribunal le atribuy\u00f3 a la cuentacorrentista por el manejo descuidado de los formularios pierde toda connotaci\u00f3n y trascendencia, ya que, como se subray\u00f3, la base objetiva en que est\u00e1 afincada la exoneraci\u00f3n de responsabilidad del banco consagrada en el art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio hace referencia al no aviso oportuno del extrav\u00edo del esqueleto, independientemente de que en la p\u00e9rdida haya o no mediado culpa del due\u00f1o de la chequera o titular de la cuenta corriente, excepci\u00f3n que no se configura cuando la falsificaci\u00f3n es notoria. Por lo dem\u00e1s, a\u00fan si se dejaran de lado los razonamientos enantes se\u00f1alados, habr\u00eda de estimarse que, en todo caso, sin contravenir esos postulados legales, las partes estipularon c\u00f3mo en el evento de extrav\u00edo de un cheque, la correlativa responsabilidad se radicar\u00eda en cabeza de la cuentacorrentista, como se contempl\u00f3 en la cl\u00e1usula octava del contrato de cuenta corriente (C. 1, fl. 48), oblig\u00e1ndolo igual a \u201cdar aviso inmediato y por escrito\u201d. <\/p>\n
De esta manera, no inciden en la cuesti\u00f3n litigiosa los yerros en la ponderaci\u00f3n de las pruebas en los que el casacionista pretende fundar que avis\u00f3 en tiempo al banco sobre la falsificaci\u00f3n del t\u00edtulo, toda vez que este planteamiento resulta del todo ajeno a la notificaci\u00f3n que debi\u00f3 remitir la demandante sobre el extrav\u00edo del cheque antes de que fuera pagado por el banco y que el sentenciador echa de menos con respaldo en el art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio. Recu\u00e9rdese al efecto que mientras, con absoluto desenfoque, la censura pretende ubicar temporalmente la oportunidad de tal aviso entre tres y seis meses, afianzado en normas abiertamente impertinentes, los art\u00edculos 732 y 1391 del C\u00f3digo de Comercio, la norma apropiada es, como se ha realzado, el art\u00edculo 733 ib\u00eddem; y, valga repetirlo una vez m\u00e1s, est\u00e1 demostrado en este asunto que la comunicaci\u00f3n se hizo despu\u00e9s de haberse descargado el instrumento. <\/p>\n
8. Resta, pues, examinar como \u00faltimo tema el relativo a los yerros de apreciaci\u00f3n probatoria que ata\u00f1en con la falsificaci\u00f3n del cheque, la cual, seg\u00fan el ad quem, no fue notoria ni burda, lo que condujo a exonerar al banco de toda responsabilidad. <\/p>\n
Sobre el punto el inconforme le endilga al Tribunal los siguientes desaciertos en la estimaci\u00f3n de las probanzas que, como se ver\u00e1 al analizar cada uno de los medios correspondientes, no ameritan el quiebre del fallo acusado. <\/p>\n
Tocante con el error de derecho en la valoraci\u00f3n de las declaraciones de Gustavo Salamanca B\u00e1ez y Patricia Pardo Garc\u00eda, quienes actuaron como peritos en la investigaci\u00f3n preliminar adelantada por la Asociaci\u00f3n Bancaria con ocasi\u00f3n del pago del cheque sobre el que versa este asunto, afirma la censura que el Tribunal consider\u00f3 \u201ccomo dictamen pericial lo que era un mero testimonio\u201d y que, por ende, le neg\u00f3 a las declaraciones su \u201csignificaci\u00f3n probatoria al tenor de lo reglado en el art. 227 del C.P.C., in fine, que contempla valor probatorio para los conceptos rendidos por el testigo t\u00e9cnico\u201d, en especial, de las manifestaciones comunes de los deponentes alusivas a que \u201cde pronto\u201d una persona con ciertos conocimientos y experiencia habr\u00eda podido detectar a simple vista la falsificaci\u00f3n del cheque, arguyendo con tal fin que esas expresiones \u201cescapan a la materia t\u00e9cnica sobre la cual ten\u00eda que dictaminar\u201d. <\/p>\n
Dicho error, observa la Corte, no existe, porque lo que hizo el Tribunal fue apreciar en conjunto el concepto que previamente produjeron los nombrados expertos, en el que dijeron sin ambages que la falsificaci\u00f3n no pod\u00eda detectarse a simple vista (C. 1, fl. 7), y los testimonios que despu\u00e9s ofrecieron dentro del proceso, que versaron sobre dicho estudio. En tal virtud, lo que acogi\u00f3 el Tribunal fue el concepto, descartando las agregaciones que al rendir su testimonio hicieron los prenombrados, sin que la motivaci\u00f3n que expusiera sobre la referida opini\u00f3n subjetiva indique en s\u00ed misma una interversi\u00f3n de la prueba testimonial, puesto que en el an\u00e1lisis de estos medios de convicci\u00f3n el ad quem tuvo siempre presente que se trataba de la \u201cdeclaraci\u00f3n que adem\u00e1s rindieron en el proceso\u201d (se subraya), de suerte que no cabe inferir el yerro denunciado de la mera circunstancia de que una vez interrogados como testigos, pero con referencia al dictamen, hubieran expresado una opini\u00f3n que el Tribunal consider\u00f3 no acorde con lo que, en su momento, fue para ellos materia de experticia. Simplemente el fallador se refiere a los declarantes como \u201cperitos\u201d por la circunstancia de que actuaron en tal condici\u00f3n, pero sin trastocar la prueba testimonial. <\/p>\n
Adem\u00e1s la acusaci\u00f3n se queda corta, toda vez que si bien es cierto se dirige a rescatar la versi\u00f3n de los declarantes, no combate el previo concepto t\u00e9cnico emitido por los mismos expertos, en el que no dejan margen de duda acerca de la buena imitaci\u00f3n de la firma y del sello protector, as\u00ed como que para establecer la falsificaci\u00f3n del cheque eran necesarios procedimientos t\u00e9cnicos, aspectos que constituyen pilares fundamentales del fallo impugnado. <\/p>\n
En el cargo primero, adicionalmente, se anuncia como error de derecho que el Tribunal no haya otorgado valor probatorio a la aclaraci\u00f3n del dictamen pericial, en la cual los peritos dijeron que un experto en visado \u201chubiera\u201d podido detectar la falsificaci\u00f3n, anclado en que esas afirmaciones corresponden a conceptos personales y subjetivos de los peritos extra\u00f1as a lo que era materia del dictamen. Sobre el particular, estima el recurrente que, por el contrario, las palabras de los peritos envuelven \u201cun concepto objetivo de car\u00e1cter t\u00e9cnico sobre un punto objeto de la aclaraci\u00f3n del dictamen\u201d, por lo que el sentenciador quebrant\u00f3 el art\u00edculo 241 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, que ordena apreciar el dictamen teniendo en cuenta su \u201cfirmeza, precisi\u00f3n y calidad\u201d, y que tampoco tuvo en cuenta que deb\u00eda ponderarlo en su totalidad. <\/p>\n
La anterior cr\u00edtica de valoraci\u00f3n no implica la infracci\u00f3n de la citada norma probatoria, pues, justamente, fue a ra\u00edz del estudio integral del peritaje que el Tribunal le otorg\u00f3 m\u00e1s firmeza a los fundamentos de orden experimental y t\u00e9cnico de la misma, que dieron pie a que los expertos manifestaran que la falsificaci\u00f3n correspond\u00eda a una buena imitaci\u00f3n de la firma del librador, que a la aclaraci\u00f3n en cuesti\u00f3n. De otra parte, lo que en realidad muestra la sustentaci\u00f3n del error denunciado es una disconformidad del recurrente con la apreciaci\u00f3n que hizo el sentenciador del contenido material del dictamen y su aclaraci\u00f3n, por haber visto vertido en la misma un concepto subjetivo de los peritos, en lugar del objetivo que predica el censor, o por no haberlo observado en su plenitud, yerro que de darse ser\u00eda de hecho, y no de derecho, v\u00eda esta impropiamente escogida por la impugnadora para su formulaci\u00f3n. <\/p>\n
En el cargo segundo, la misma situaci\u00f3n anterior se perfila como error de hecho, haci\u00e9ndose consistir en que el Tribunal consider\u00f3 dicha aclaraci\u00f3n del dictamen como no atendible por tratarse de un razonamiento personal y subjetivo de los peritos, cuando en verdad es un concepto objetivo que proviene de la indagaci\u00f3n formulada en la aclaraci\u00f3n a los t\u00e9cnicos, en el sentido de si un experto en visar esta especie de documentos hubiera podido descubrir la falsificaci\u00f3n del cheque, a lo que respondieron afirmativamente. Considera el censor que el error es evidente y trascendente \u201c (…) pues de haberse aceptado la contundente aclaraci\u00f3n de los peritos, como parte integrante del dictamen no hubiera llegado el Tribunal a la conclusi\u00f3n a la que lleg\u00f3 de que el dictamen defin\u00eda de una vez por todas que la falsificaci\u00f3n del cheque no era detectable a simple vista\u201d. <\/p>\n
<\/p>\n
En el punto, no est\u00e1 de m\u00e1s recordar que \u201c el sentenciador de instancia goza de autonom\u00eda para calificar y apreciar la firmeza, precisi\u00f3n y calidad de los fundamentos del dictamen pericial, mientras la conclusi\u00f3n que \u00e9l saque no sea contraevidente, sus juicios al respecto son inmodificables. Consecuente con lo anterior, los reparos por la indebida apreciaci\u00f3n de la fuerza probatoria de una pericia, deben dirigirse a demostrar que el juez vio el dictamen de una manera distinta a como aparece producido, y que sac\u00f3 de \u00e9l una conclusi\u00f3n il\u00f3gica o arbitraria, que no se compagina con lo que realmente demuestra, porque, de lo contrario es obvio que lo as\u00ed inferido por el fallador est\u00e1 amparado en la presunci\u00f3n de acierto, y debe ser respetado en casaci\u00f3n\u201d (G.J. t. CCXII, pag. 143, reiterada en sentencia de 12 de abril de 2000, exp. 5042). <\/p>\n
<\/p>\n
En s\u00edntesis, pues, dentro de un criterio l\u00f3gico y razonable de apreciaci\u00f3n no es vulnerable por v\u00eda de casaci\u00f3n la valoraci\u00f3n que del dictamen pericial hace el sentenciador, a no ser que el recurrente demuestre que \u00e9ste ha obrado de manera manifiesta contra la evidencia que surge del mismo. <\/p>\n
Siguiendo tales lineamientos, observa la Corte que el error de hecho que acerca de la apreciaci\u00f3n del dictamen se\u00f1ala el censor, y m\u00e1s concretamente de su aclaraci\u00f3n, no tiene entidad suficiente para derrumbar el fallo acusado que, con base en \u00e9l, hall\u00f3 demostrado que la falsificaci\u00f3n del cheque no era notoria o, por lo menos, que tal valoraci\u00f3n no puede ser tildada de contraevidente, as\u00ed los argumentos de la censura, vistos aisladamente como los presenta el casacionista, puedan encuadrar dentro de lo razonable, lo cual equivale a decir que si acaso hubo error de apreciaci\u00f3n, \u00e9ste no alcanza a tener el car\u00e1cter de evidente o manifiesto. <\/p>\n
En efecto, el Tribunal en ejercicio de la comentada facultad cr\u00edtica de que est\u00e1 revestido observ\u00f3 el dictamen in integrum, esto es, como un todo y respecto de \u00e9l reliev\u00f3 espec\u00edficamente que los peritos, aparte de compartir la experticia emitida por los t\u00e9cnicos graf\u00f3logos de la Asociaci\u00f3n Bancaria, conceptuaron que \u201c \u2026 la imitaci\u00f3n de la firma est\u00e1 bastante bien trasplantada, al punto que puede confundir a cualquier experto del Banco que no tenga a la mano el sofisticado instrumental \u00f3ptico utilizado para un estudio de fondo \u2026\u201d (C. 1, fl. 146), y que en la aclaraci\u00f3n del dictamen dijeron que \u201cla expresi\u00f3n \u2018una bien proyectada imitaci\u00f3n de la firma\u2019, es un t\u00e9rmino utilizado por los expertos en la materia, que significa que el imitador plasm\u00f3 en el cheque una firma muy bien dibujada, bastante parecida a la original\u201d (C. 1, fl. 156), despu\u00e9s de lo cual se refiri\u00f3 expresamente a la parte de la aclaraci\u00f3n, que es aqu\u00ed materia de impugnaci\u00f3n, diciendo que \u201c las dem\u00e1s afirmaciones hechas por los peritos, tales como que a pesar de la bien proyectada imitaci\u00f3n de la firma, un experto en visado y revisi\u00f3n de firmas hubiere podido detectar la falsificaci\u00f3n \u2026 \u201d no pueden ser atendidas \u201cpues corresponden a conceptos personales y subjetivos emitidos por los citados expertos, que por ello escapan a la materia t\u00e9cnica sobre la cual ten\u00eda que dictaminar \u2026\u201d. <\/p>\n
9. Desvirtuados los yerros que se enrostran al Tribunal con el prop\u00f3sito de destruir su conclusi\u00f3n relativa a que la falsificaci\u00f3n del cheque no fue notoria, s\u00edguese que \u00e9sta queda en pie y que, por ende, no fue equivocada su otra deducci\u00f3n sobre la ausencia de responsabilidad del banco, obtenida a la luz del art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio, norma en torno de la cual no se avizora vulneraci\u00f3n alguna, como tampoco, consecuentemente, se establece quebranto de ninguna de las dem\u00e1s que se rese\u00f1an en los cargos. <\/p>\n
10. En definitiva, las acusaciones en examen no prosperan. <\/p>\n
V. DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de agosto de 1997, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 dentro del presente proceso ordinario, que se dej\u00f3 al inicio plenamente identificado. <\/p>\n
Costas del recurso extraordinario de casaci\u00f3n a cargo de la parte demandante. T\u00e1sense por la Secretar\u00eda. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, c\u00famplase y, en oportunidad, rem\u00edtase el expediente el Tribunal de origen. <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
MANUEL ARDILA VELASQUEZ <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
CESAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
<\/p>\n
1 En compendio, el art\u00edculo 194 de la \u201cLey General de T\u00edtulos y Operaciones de Cr\u00e9dito\u201d de M\u00e9xico, presenta un contenido equiparable con el de los art\u00edculos 732, 733 y 1391 del C\u00f3digo de Comercio Colombiano, as\u00ed: \u201cLa alteraci\u00f3n de la cantidad por la que el cheque fue expedido, o la falsificaci\u00f3n de la firma del librador, no pueden ser invocadas por \u00e9ste para objetar el pago hecho por el librado, si el librador ha dado lugar a ellas por su culpa, o por la de sus factores, representantes o dependientes. Cuando el cheque aparezca extendido en esqueleto de los que el librado hubiere proporcionado al librador, \u00e9ste s\u00f3lo podr\u00e1 objetar el pago, si la alteraci\u00f3n o la falsificaci\u00f3n fueren notorias, o si, habiendo perdido el esqueleto o el talonario, hubiere dado aviso oportuno de la p\u00e9rdida al librado. Todo convenio contrario a lo dispuesto en este art\u00edculo es nulo.\u201d Por su parte, los art\u00edculos 5, 35 y 36 de la ley Argentina de cheques – n\u00famero 24452 de 1995 que derog\u00f3 el Decreto Ley 4776 de 1963, pero con reproducci\u00f3n sustancial de su texto en esta materia -, otorgan un tratamiento coincidente al asunto: \u201cArt\u00edculo 5. En caso de extrav\u00edo o sustracci\u00f3n de f\u00f3rmulas de cheque sin utilizar, de cheques creados pero no emitidos o de la f\u00f3rmula especial para solicitar aquellas, el titular de la cuenta corriente deber\u00e1 avisar inmediatamente al girado. En igual forma deber\u00e1 proceder cuando tuviese conocimiento de que un cheque ya emitido hubiera sido alterado. El aviso tambi\u00e9n puede darlo el tenedor despose\u00eddo. El aviso cursado por escrito impide el pago del cheque, bajo responsabilidad del titular de la cuenta corriente o del tenedor despose\u00eddo. (…)\u201d, \u201cart\u00edculo 35. El girado responder\u00e1 por las consecuencias del pago de un cheque, en los siguientes casos: 1. Cuando la firma del librador fuese visiblemente falsificada. 2. Cuando el documento no reuniese los requisitos esenciales especificados en el art\u00edculo 2\u00ba. 3. Cuando el cheque no hubiese sido extendido en una de las f\u00f3rmulas entregadas al librador de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 4\u00ba.\u201d y \u201cart\u00edculo 36. El titular de la cuenta corriente responder\u00e1 de los perjuicios: 1. Cuando la firma hubiese sido falsificada en alguna de las f\u00f3rmulas entregada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 4\u00ba y la falsificaci\u00f3n no fuese visiblemente manifiesta. 2. Cuando no hubiese cumplido con las obligaciones impuestas por el art\u00edculo 5\u00b0. La falsificaci\u00f3n se considerar\u00e1 visiblemente manifiesta cuando pueda apreciarse a simple vista, dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del cheque con la registrada en el girado, en el momento del pago.\u201d <\/p>\n
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S-094-2003 [6909] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CESAR JULIO VALENCIA COPETE Bogot\u00e1 D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil tres (2003) Ref: Expediente No. 6909 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[84],"tags":[],"class_list":["post-82565","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-84"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82565","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=82565"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82565\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=82565"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=82565"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=82565"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}