S-116-2003 [7451]<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintid\u00f3s (22) de octubre de dos mil tres (2003) <\/p>\n
Ref: Exp: No. 7451 <\/p>\n
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Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n que interpuso la demandada ANA GLADYS HITSCHERICH DE BELTRAN contra la sentencia del 26 de marzo de 1998 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 en el proceso ordinario que promovi\u00f3 ALEJANDRO AMPLE ALCAYDE contra la recurrente. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Con demanda que por reparto correspondi\u00f3 conocer al Juzgado Once Civil del Circuito de Bogot\u00e1, pidi\u00f3 el demandante ALEJANDRO AMPLE que, por incumplimiento de la demandada ANA GLADYS HITSCHERICH de su obligaci\u00f3n de pagar el precio de la cosa vendida, se decretara la resoluci\u00f3n del contrato de compraventa celebrado entre ellos por escritura p\u00fablica 1880 del 13 de octubre de 1981, otorgada ante la Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1; que, consecuencialmente, se ordenara la cancelaci\u00f3n del registro de la venta contenida en ese instrumento y que se dispusieran las restituciones de rigor. <\/p>\n
2. Como sustrato de sus pedimentos, adujo los hechos que as\u00ed se compendian: <\/p>\n
B. No obstante lo pactado en el contrato preparatorio, en la citada escritura p\u00fablica se consign\u00f3 como precio de la negociaci\u00f3n la suma de $2’500.000.oo; all\u00ed se dijo tambi\u00e9n que el vendedor hab\u00eda recibido $833.333.34 y que el excedente, la suma de $1’666.666.66, ser\u00eda pagado en 12 cuotas semestrales, a partir del 15 de marzo de 1982, acorde con sendas letras de cambio que para la fecha de la escritura suscribi\u00f3 la compradora, quien, adem\u00e1s, garantiz\u00f3 su obligaci\u00f3n con hipoteca de primer grado que extendi\u00f3 sobre el mismo inmueble materia de la venta susodicha. <\/p>\n
C. La demandada no cancel\u00f3 las letras de cambio (ocho), cuyos vencimientos se presentaron entre el 15 de marzo de 1984 y el 15 de septiembre de 1987, pese a que ocupaba el predio en disputa desde el 11 de septiembre de 1978. <\/p>\n
D. De manera infructuosa, el vendedor intent\u00f3 el recaudo judicial forzoso respecto del pago de la parte del precio insatisfecha y como la compradora persisti\u00f3 en su actitud de incumplimiento, el actor opt\u00f3 \u00abpor la acci\u00f3n resolutoria\u00bb, desistiendo \u00abde la exigencia de pago\u00bb. <\/p>\n
3. Neg\u00f3 la demandada los hechos fundamentales del libelo y propuso las excepciones perentorias que denomin\u00f3: a)\u00bbcosa juzgada\u00bb, fincada en que el demandante inici\u00f3 proceso ejecutivo hipotecario contra la demandada para obtener el pago de las letras de cambio, proceso en el cual se orden\u00f3 el remate del bien y pago al acreedor y se \u201cencuentra en la etapa de liquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito\u201d. Adujo, adem\u00e1s, que el ejecutante y ac\u00e1 actor ha tratado de desistir de las pretensiones en el proceso ejecutivo, \u201clo cual le fue negado por el juzgado y en este momento se surte el recurso de apelaci\u00f3n de tal decisi\u00f3n\u201d, a m\u00e1s de que la ejecutada ha hecho pago de la obligaci\u00f3n mediante la consignaci\u00f3n de su importe. b) \u00abopci\u00f3n extinguida\u00bb pues como la acci\u00f3n de resoluci\u00f3n del contrato y la acci\u00f3n de cumplimiento no son acumulables sino excluyentes, en este caso el demandante opt\u00f3 por el cumplimiento al iniciar el ejecutivo hipotecario; y c) \u00abpago\u00bb dado que la demandada, en el proceso ejecutivo consign\u00f3 el valor del cr\u00e9dito y las costas en desarrollo del art\u00edculo 537 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. <\/p>\n
A manera de previas, propuso las excepciones de \u00abcosa juzgada\u00bb y \u00abpleito pendiente\u00bb, las que le fueron falladas adversamente en la audiencia en que sin \u00e9xito se intentara la conciliaci\u00f3n del litigio (fls 99 a 106, cdno 5), en cumplimiento del art\u00edculo 101 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, decisi\u00f3n que, apelada por la demandada, fue confirmada por el Tribunal el 8 de agosto de 1994. <\/p>\n
4. Agotado el tr\u00e1mite del caso, el a quo profiri\u00f3 sentencia el 7 de marzo de 1997, mediante la cual desestim\u00f3 las pretensiones del demandante, quien apel\u00f3 de la decisi\u00f3n. El Tribunal, al desatar la alzada en providencia de 26 de marzo de 1998, revoc\u00f3 esa sentencia para en su lugar declarar \u00abno probadas las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada\u00bb (fl 158, cdno 21); y en cambio ordenar la resoluci\u00f3n del aducido contrato, as\u00ed como las restituciones mutuas y la condena en costas de ambas instancias a la parte vencida. <\/p>\n
5. Contra el fallo del ad quem, ambas partes interpusieron recurso de casaci\u00f3n. Posteriormente, la parte actora desisti\u00f3 del impetrado por ella, correspondiendo ahora decidir el de la demandada. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
1. Con base en copia de la precitada escritura p\u00fablica, el ad quem dio por cierta la celebraci\u00f3n del invocado contrato de compraventa del inmueble, al igual que lo convenido en torno al pago de la negociaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos aducidos en el libelo introductorio, ya resumidos en l\u00edneas precedentes. <\/p>\n
2. Luego, con apoyo en copia del expediente del proceso ejecutivo promovido por el mismo vendedor contra la se\u00f1ora Hitscherich de Beltr\u00e1n, del que conociera el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogot\u00e1, concluy\u00f3 que el demandante -con soporte en algunas de las letras de cambio \u201cmarcadas con los n\u00fameros 7 al 18″- intent\u00f3 el recaudo judicial de su importe y que \u00abdicho proceso ejecutivo, evidencia por s\u00ed s\u00f3lo y sin lugar a dudas el incumplimiento en que incurri\u00f3 la compradora \u2026 al no haber pagado la totalidad del precio convenido, pues el pago que pretendi\u00f3 hacer con las citadas letras de cambio se resolvi\u00f3, al no haberse descargado de cualquier manera tales instrumentos\u00bb (fl 152, cdno. 21), por lo que, \u00abcumplida entonces la condici\u00f3n resolutoria a que alude el art. 882 del C. de Co., es decir, frustrado el pretendido pago\u00bb, se \u00ababri\u00f3\u00bb para el acreedor la posibilidad de acudir a la \u00abacci\u00f3n causal que tampoco se encontraba extinguida por el solo hecho de la emisi\u00f3n de los t\u00edtulos valores de que se trata, tal como as\u00ed lo dispone el art. 643 ib\u00eddem y lo corrobora la falta de convenio en ese sentido\u00bb (fls. 152 y 153 ib). <\/p>\n
3. Agreg\u00f3 el Ad quem que en virtud de los art\u00edculos 1546 y 1930 del C\u00f3digo Civil, estaba legalmente autorizado el demandante para solicitar la ejecuci\u00f3n forzada de la prestaci\u00f3n debida o la resoluci\u00f3n del contrato, en ambos casos con la respectiva indemnizaci\u00f3n de perjuicios. Advirti\u00f3 que el actor, antes de \u00abpedir la resoluci\u00f3n del contrato por incumplimiento de la compradora\u00bb, intent\u00f3 \u00abobtener el pago del precio impagado (sic) mediante el cobro por la v\u00eda ejecutiva de las ocho letras de cambio suscritas a su favor por la demandada\u00bb; que \u00abesta gesti\u00f3n no tuvo \u00e9xito alguno, tal como se observa de las copias que de dicha ejecuci\u00f3n se allegaron a este proceso\u00bb y que \u00abdespu\u00e9s de m\u00e1s de nueve a\u00f1os de litigio y sin obtener el recaudo de la obligaci\u00f3n demandada, el demandante opt\u00f3 por desistir de la pretensi\u00f3n all\u00ed encaminada, petici\u00f3n que le fue aceptada finalmente\u00bb (fl 153). <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 seguidamente que como \u00ablas letras de cambio se encontraban involucradas en el proceso ejecutivo mencionado, sin posibilidad alguna de que hubieren llegado a manos de terceros ajenos a la relaci\u00f3n causal \u2026 el peligro que pretende evitar el art. 882 del C. Com., al exigir la devoluci\u00f3n de los instrumentos o la garant\u00eda de que no se presentar\u00e1n perjuicios al deudor con su no devoluci\u00f3n no exist\u00eda\u00bb (fl 153). <\/p>\n
4. Luego de anticipar la prosperidad de las pretensiones, aludi\u00f3 a las excepciones de m\u00e9rito planteadas por la demandada. As\u00ed, se\u00f1al\u00f3 el ad quem que la de \u00abcosa juzgada\u00bb no ameritaba pronunciamiento adicional, por haber sido despachada, adversamente, en la fallida audiencia de conciliaci\u00f3n (fl 154). <\/p>\n
Despu\u00e9s de destacar que pese a que de conformidad con los art\u00edculos 1546 y 1930 del C\u00f3digo Civil, la acci\u00f3n para perseguir el pago del precio de la venta no puede ser ejercitada conjuntamente con la de tipo resolutorio, precis\u00f3 que \u00abnada se opone a que tales pretensiones se encaminen en juicio ordinario subsidiaria o alternativamente, o que, iniciada una, se desista de ella para entablar la otra\u2026\u00bb, pues \u00abnada impide a la parte cumplida, renunciar una o varias acciones ya que ellas no miran el inter\u00e9s p\u00fablico y no ha sido prohibida su renuncia\u00bb (fl 154). <\/p>\n
Tampoco el Tribunal encontr\u00f3 probada la excepci\u00f3n de \u00abpago\u00bb propuesta por la se\u00f1ora Hitscherich de Beltr\u00e1n, por cuanto \u00abel pluricitado proceso ejecutivo con t\u00edtulo hipotecario \u2026 termin\u00f3 por el desistimiento que de las pretensiones all\u00ed encaminadas present\u00f3 el demandante, despu\u00e9s de m\u00e1s de nueve a\u00f1os sin obtener pago alguno. De suerte que la consignaci\u00f3n que en aquel efectu\u00f3 irregularmente la parte demandada no puede tener los efectos de un pago v\u00e1lido. Dicha consignaci\u00f3n por valor de $5’000.000.oo a que alude la demandada \u2026 no obedece a la liquidaci\u00f3n legalmente efectuada y aprobada y en raz\u00f3n a ello, tal proceso no termin\u00f3 por pago de la obligaci\u00f3n, pues adem\u00e1s, ella se hizo cuando ya se hab\u00eda presentado el desistimiento y se encontraba en tr\u00e1mite la segunda instancia que resolver\u00eda sobre la procedencia de tal petici\u00f3n\u00bb (fl 154). <\/p>\n
5. En esos t\u00e9rminos, anunci\u00f3 el Tribunal la necesidad de revocar la providencia apelada y la viabilidad de la resoluci\u00f3n contractual reclamada, por lo que procedi\u00f3 a motivar su decisi\u00f3n en punto tocante con las \u00abobligaciones restitutorias a cargo de las partes que recibieron las respectivas prestaciones o parte de ellas\u00bb, para lo cual explic\u00f3 las operaciones aritm\u00e9ticas que crey\u00f3 aplicables al caso. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACION <\/p>\n
Contra el fallo de segunda instancia la demandada interpuso dos cargos, enderezados ambos por la primera de las causales previstas en el art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, que la Corte estudiar\u00e1 en el orden propuesto. <\/p>\n
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En este cargo se acus\u00f3 la sentencia del Tribunal de vulnerar, por aplicaci\u00f3n indebida, los art\u00edculos 1546 y 1939 del C\u00f3digo Civil y, por falta de aplicaci\u00f3n, los art\u00edculos 342, 332, 512, 187 y 523 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, como consecuencia de error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciaci\u00f3n de la demanda del ejecutivo hipotecario, la hipoteca, su inscripci\u00f3n y vigencia, el embargo y secuestro del inmueble hipotecado, la sentencia que orden\u00f3 la venta del inmueble, el aval\u00fao del ejecutivo hipotecario y su firmeza, as\u00ed como el desistimiento del ejecutivo hipotecario. <\/p>\n
Para sustentar este cargo, afirm\u00f3 el recurrente que si bien el contratante cumplido tiene frente al incumplido la acci\u00f3n de cumplimiento de la obligaci\u00f3n y la resolutoria del contrato, \u00e9stas son alternativas, a \u00abpotestad\u00bb del primero, sin que se piense que el ejercicio de una de ellas implique la renuncia de la otra, salvo \u00abque la utilizada prospere y existan los medios para hacer efectiva la prestaci\u00f3n\u00bb (fls 12 y 13). <\/p>\n
Agreg\u00f3 que, \u00abcuando en el ejercicio de una acci\u00f3n alternativa, el demandante obtiene sentencia favorable y existen los medios para hacerla valer, no puede, por un acto de voluntad, desconocer la sentencia e intentar la otra acci\u00f3n \u2026 pues esa posibilidad se extingui\u00f3 en el momento en que la sentencia favorable cuyas condenas no son ilusorias, qued\u00f3 en firme\u00bb. De lo contrario, esas acciones no ser\u00edan alternativas sino acumulativas y \u00abse dar\u00eda al traste con el principio de \u00abdefinitividad\u00bb inherente a las sentencias judiciales (fls 13 y 14 ib). <\/p>\n
2. Se\u00f1al\u00f3 que \u00abuna vez pronunciada la sentencia definitiva\u00bb, el desistimiento, m\u00e1s que tal, constitu\u00eda una renuncia, por no estar encaminada, propiamente, \u00aba terminar el pleito, pues \u00e9ste ya ha terminado con la sentencia\u00bb, debiendo asumirse ese acto volitivo, entonces, \u00abcomo una renuncia a los derechos que se han adquirido por virtud de la sentencia \u2026 como una dejaci\u00f3n voluntaria de esos derechos\u00bb (fl 14). <\/p>\n
3. Previa la invocaci\u00f3n de los art\u00edculos 4\u00ba del C\u00f3digo de Procedimiento Civil y 228 de la Carta Pol\u00edtica, el impugnante insisti\u00f3 en que si se obtiene la efectividad del derecho reconocido por la ley sustancial, \u00abno es l\u00edcito recurrir a otro ‘procedimiento’ so pretexto de que el primero fue inane\u00bb y que por tal raz\u00f3n, que se dio en este asunto, resultaba comprometido el inter\u00e9s para obrar, como \u00abpresupuesto material para la sentencia de fondo\u00bb, ya que ese inter\u00e9s \u00abdeja de ser serio cuando el demandante desecha la decisi\u00f3n judicial que le accede a su ‘petitum’ en una decisi\u00f3n con todos los visos y garant\u00edas de efectividad\u00bb (fl 15) <\/p>\n
Acot\u00f3 que el desconocimiento de la cosa juzgada vulneraba \u201cel derecho fundamental \u2026 a obtener seguridad jur\u00eddica respecto de la soluci\u00f3n de sus conflictos\u00bb, afect\u00e1ndose \u00abpor igual a quien fue demandante como a quien fue demandado, y su obligatoriedad lo es tanto para el uno como para el otro\u00bb, constituyendo \u00abderecho del deudor que el acreedor no le exija nada m\u00e1s ni nada distinto de lo establecido en la sentencia\u00bb (fls 17 a 19, ib). <\/p>\n
4. Adujo el recurrente que \u00abla pretensi\u00f3n ejecutiva-hipotecaria despachada favorablemente por la sentencia\u00bb no arrojaba \u00abcomo resultado obligado la imposibilidad pr\u00e1ctica del pago, como erradamente lo indica el fallo acusado\u201d, pues, en su momento, bien pudo el ejecutante solicitar el remate del predio hipotecado, acorde con el art\u00edculo 523 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, opci\u00f3n que no pod\u00eda ejercer el ejecutado dado que no exist\u00eda liquidaci\u00f3n en firme del cr\u00e9dito demandado (fl 21). <\/p>\n
De esta forma, el casacionista reproch\u00f3 al Tribunal porque \u00abtuvo por probado, sin estarlo, que la acci\u00f3n ejecutiva hipotecaria era in\u00fatil en la pr\u00e1ctica\u00bb. A\u00f1adi\u00f3 que la carga de la prueba de la mencionada \u00abinocuidad\u00bb incumb\u00eda al demandante; que por el contrario, era ostensible la \u201cutilidad pr\u00e1ctica\u201d de esa ejecuci\u00f3n, pues el pago de la acreencia, que no inclu\u00eda intereses, estaba asegurado con la hipoteca constituida sobre el disputado inmueble, gravamen que \u00aba la fecha de la demanda ejecutiva estaba inscrita y vigente\u00bb; que el bien fue \u201cembargado y secuestrado sin oposici\u00f3n\u201d; que, en noviembre de 1991, fue avaluado en $90’000.000.oo, superando con exceso, los $3’221.700.oo \u00abque demandaba el ejecutante\u00bb y que el ad quem \u00abcercen\u00f3\u00bb, en su \u00abrealidad demostrativa\u00bb, los elementos probatorios antes relacionados, pues de haberlos apreciado de manera \u00abcompleta\u00bb, hubiera advertido que el proceso ejecutivo no era \u201cfallido\u201d y, por tanto, \u00abno tendr\u00eda cabida la acci\u00f3n resolutoria escogida en reemplazo de la de cumplimiento ejecutivo y en consecuencia no habr\u00eda aplicado los art\u00edculos 1546 y 1930 del C\u00f3digo Civil\u00bb (fls 22 y 23, ib). <\/p>\n
5. As\u00ed, seg\u00fan la censura, por falta de aplicaci\u00f3n, fue transgredido, a su vez, el art\u00edculo 342 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil por cuanto el Tribunal no dio al desistimiento \u00ablas consecuencias que all\u00ed se pregonan\u00bb, as\u00ed como los art\u00edculos 332 y 512 ib\u00eddem, por desconocimiento de los efectos inherentes a la cosa juzgada, a lo que se lleg\u00f3 por la \u00abindebida apreciaci\u00f3n de las pruebas ‘en conjunto’ como lo dispone el art\u00edculo 187 del C. de P. C.\u00bb, que \u00abtambi\u00e9n se infringi\u00f3 por falta de aplicaci\u00f3n\u00bb (fl 23 ib). <\/p>\n
Por \u00faltimo, el casacionista adujo que \u00ablas probanzas indicadas obran en el plenario, legal y oportunamente recaudadas; es manifiesto el yerro f\u00e1ctico, su preterici\u00f3n y recorte, como que ninguna atenci\u00f3n le merecieron al juzgador de instancia, al punto que ninguna menci\u00f3n, ni expresa ni a\u00fan impl\u00edcita, aparece de ellas en el fallo acusado\u00bb, pues de lo contrario el Tribunal habr\u00eda encontrado improcedente la pretensi\u00f3n resolutoria. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. El cargo, conforme se histori\u00f3 en precedencia, se encamina a resaltar la comisi\u00f3n de errores evidentes y trascendentes de hecho que, en sentir del recurrente, condujeron al Tribunal a no dar por demostrado, est\u00e1ndolo, que era \u00fatil, esto es, que no era ilusoria o inane, la acci\u00f3n de cumplimiento forzado de la obligaci\u00f3n ejercida por el actor en el proceso ejecutivo hipotecario contra la demandada. Utilidad que por tanto le vedaba, seg\u00fan el censor, la posibilidad al actor de incoar, en proceso separado y ulterior, la resoluci\u00f3n del contrato, cuyo cumplimiento, parad\u00f3jicamente, estaba reclamando por la v\u00eda ejecutiva con evidentes resultados favorables desde el punto de vista pr\u00e1ctico. <\/p>\n
Al punto, el recurrente determina algunas pruebas (alusivas a la existencia de la hipoteca para garantizar el pago, al embargo del inmueble hipotecado, a la ejecutoriedad de la sentencia de segunda instancia que orden\u00f3 la venta en p\u00fablica subasta de dicho inmueble, as\u00ed como al aval\u00fao en firme del mismo en la suma de $90.000.000,oo frente al valor de la deuda) que \u2013para el censor- conducen a tener por demostrado que en el proceso ejecutivo el actor iba a obtener el recaudo efectivo del saldo del precio adeudado, vale decir, ten\u00eda alcanzado el \u00e9xito de su acci\u00f3n de cumplimiento forzado. De all\u00ed que este andamiaje lo erija sobre la base de considerar que \u201cenfrente de una acci\u00f3n bipolar \u2013cumplimiento y resoluci\u00f3n- el contratante puede abandonar una v\u00eda resuelta y optar por la otra, \u00fanicamente en el caso en que se vea que el resultado pr\u00e1ctico de la primera es o ser\u00e1 inane, porque en este caso el derecho procesal no cumpli\u00f3 su misi\u00f3n de hacer efectivo el derecho sustancial. A contrario, cuando la sentencia obtenida en la v\u00eda escogida s\u00ed puede ser hecha efectiva, la otra v\u00eda le queda clausurada y tendr\u00e1 plena aplicaci\u00f3n el principio conforme al cual \u2018electa una via no datur recursus ad alteram\u2019 \u201d (el subrayado no es del texto original). <\/p>\n
2. Sobre este particular aspecto atinente a la manera como el contratante cumplido puede v\u00e1lidamente ejercitar las acciones alternativas de que trata el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, la jurisprudencia de la Corte (v. gr. G.J. CLIX, primera parte, p 306; CCXXXIV, p 678; XLIX, p 315, sentencia 023 del 7 de marzo de 2000, exp. 5319, entre otras,) ha precisado que paralela a la acci\u00f3n de cumplimiento (por la v\u00eda ejecutiva o la ordinaria, seg\u00fan el caso), el contratante cumplido, o que estuvo presto a cumplir, tiene en su haber -frente al contratante incumplido y a su arbitrio- la posibilidad de acudir al juez para que declare la resoluci\u00f3n de la respectiva negociaci\u00f3n, en orden a satisfacer su leg\u00edtimo derecho a que no preserve su vigencia dicho negocio jur\u00eddico bilateral, ni por eso, a permanecer sujeto indefinidamente a las obligaciones contra\u00eddas en virtud de su celebraci\u00f3n. Por consiguiente, como efecto de la citada disposici\u00f3n legal, s\u00f3lo al contratante cumplido o allanado a cumplir, incumbe decidir si ejerce o no la acci\u00f3n en comento, la que coexiste, de manera alternativa y no conjunta, con la de cumplimiento forzado, ello es claro. <\/p>\n
Mientras no se satisfaga ontol\u00f3gica y jur\u00eddicamente la prestaci\u00f3n debida -y exigible- al contratante cumplido, \u00e9ste podr\u00e1 intentar la acci\u00f3n de resoluci\u00f3n contractual, se insiste, en forma alternativa a la de cumplimiento, y no conjunta o a la vez (simultaneidad real de acciones), pues aquella \u00abes opuesta o contraria al cumplimiento, por lo que mediante su ejercicio la parte que la plantee no habr\u00e1 de ver realizado el objeto de la prestaci\u00f3n, ni directa ni indirectamente \u2026\u00bb y que, \u00aben el plano legal, no se supedita o subordina al derecho a obtener el cumplimiento, pues la ley, sin ninguna restricci\u00f3n o exigencia en uno u otro sentido, le ofrece al contratante la oportunidad para que, en frente del deudor transgresor, escoja entre la acci\u00f3n de cumplimiento y la de resoluci\u00f3n del contrato\u00bb (sentencia de Casaci\u00f3n Civil del 10 de diciembre de 1990). <\/p>\n
3. Con el prop\u00f3sito de establecer la vigencia efectiva y el alcance de la m\u00e1xima latina mencionada por el recurrente (electa una v\u00eda non datur recursus ad alteram), puntualiz\u00f3 la Corte que, \u00ab\u2026 nada autoriza para sostener que si se implora el cumplimiento de la prestaci\u00f3n no sea posible despu\u00e9s, incluso cuando ha mediado el desistimiento de la pretensi\u00f3n, demandar la resoluci\u00f3n del contrato. El que las acciones sean alternativas no entra\u00f1a que el acreedor se vea colocado en la disyuntiva consistente en que si pide el cumplimiento le quede, por tal causa, clausurada la oportunidad para solicitar la resoluci\u00f3n \u2026 A ra\u00edz de esto se ha dicho que la resoluci\u00f3n es procedente a\u00fan despu\u00e9s de proferida sentencia en que se ordene el cumplimiento de la obligaci\u00f3n, pues aquella carece de efectos novativos\u00bb (subrayado fuera de texto, sentencia de Casaci\u00f3n Civil del 10 de diciembre de 1990). <\/p>\n
En la citada providencia se sostuvo que ejercida la acci\u00f3n de cumplimiento no se debe inferir que el actor ha renunciado a la otra, pues \u201csemejante entendimiento de la cuesti\u00f3n equivaldr\u00eda a dejar a la parte atada al contrato de manera indefinida cuando obtenida una sentencia favorable al cumplimiento, no obstante, en la pr\u00e1ctica se encuentra que carece de los medios para hacer efectiva la prestaci\u00f3n a cargo del deudor\u00bb (CCIV, p\u00e1g. 131). <\/p>\n
Pero no significa lo anterior que ex proffeso y con meridiana explicitud \u2013sobre todo en el \u00faltimo de los fallos en menci\u00f3n-, la Corte hubiera supeditado la viabilidad de la acci\u00f3n resolutoria incoada luego de desistida la de cumplimiento, a la ausencia de \u00abutilidad pr\u00e1ctica\u00bb de \u00e9sta, toda vez que la referencia f\u00e1ctica que en ella se hace, hunde sus ra\u00edces m\u00e1s en el prop\u00f3sito de ejemplificar que de excluir otras hip\u00f3tesis, igualmente v\u00e1lidas. Tanto es as\u00ed, que el \u2018casus\u2019 empleado persigue desmentir la creencia de que el ejercicio de la acci\u00f3n de cumplimiento, per se, implicaba una renuncia en punto de la acci\u00f3n de resoluci\u00f3n. <\/p>\n
En esa oportunidad, as\u00ed como antes y despu\u00e9s, de manera inveterada ha precisado la Sala que la acci\u00f3n resolutiva procede, mientras no se haya satisfecho la prestaci\u00f3n debida al contratante cumplido, seg\u00fan los requisitos que fluyen del texto del art\u00edculo 1546, a saber: \u00aba) que el contratante contra el cual se dirige la demanda haya incumplido lo pactado a su cargo, y b) que el contratante que la proponga haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo\u00bb (CLII, p\u00e1g. 87). <\/p>\n
Sin embargo, debe reconocerse que si bien en dicha ocasi\u00f3n \u2013y en el sentido indicado- adem\u00e1s de reconocerse claramente la leg\u00edtima potestad de mudar de una acci\u00f3n a otra, concretamente de la acci\u00f3n de cumplimiento a la resolutoria, se aludi\u00f3 a ese evento \u2013esto es, a la carencia \u201cde medios para hacer efectiva la prestaci\u00f3n a cargo del deudor\u201d- no ha sido expl\u00edcita y concluyente la jurisprudencia de la Corte, en orden a fijar una directriz inequ\u00edvoca ante la ausencia de disposici\u00f3n expresa en Colombia, muy al contrario de lo sucedido en otras legislaciones, que regule o discipline si puede el acreedor variar la v\u00eda previamente seleccionada (la de cumplimiento, v. gr.) por la otra (la resolutoria), sin perjuicio, claro est\u00e1, de las luces brindadas. Es as\u00ed como debe decirse que antes \u2013en 1926- hab\u00eda sostenido: \u201cla Corte considera que el principio sentado por el Tribunal1, si bien exactamente riguroso en el derecho romano, no lo es en el derecho moderno, pues que si el acreedor ha fracasado en sus acciones para la ejecuci\u00f3n de un contrato, no puede en justicia quedar inhabilitado para recuperar por medio de la resoluci\u00f3n las cosas que ha entregado, si no ha obtenido el equivalente de sus prestaciones a causa del incumplimiento del deudor\u201d. Por tanto, continu\u00f3 la Sala: \u201cel acreedor no puede ocurrir simult\u00e1neamente a dos remedios que se excluyen, y que una vez que ha prosperado uno de los remedios elegidos, queda el otro eliminado; pero en ning\u00fan caso puede entenderse la disposici\u00f3n en el sentido de que intentada sin \u00e9xito cualquiera de las dos acciones concedidas al acreedor para hacer efectivo su derecho, no pueda hacer uso de la otra en subsidio, como defensa del incumplimiento del deudor\u201d (Casaci\u00f3n Civil del 28 de mayo de 1926). <\/p>\n
M\u00e1s adelante, en el a\u00f1o 1940, estando vigente la preceptiva procesal de la \u00e9poca, sostuvo que \u201ccuando se ejercita pues la acci\u00f3n resolutoria del contrato, habi\u00e9ndose iniciado antes la de cumplimiento del pacto, es necesario para que sea recibible aquella, que el juicio en que se demanda el cumplimiento no est\u00e9 vigente, que haya terminado por alguno de los medios legales o que se demuestre que no obstante el esfuerzo del acreedor, no ha podido \u00e9ste, en el juicio de cumplimiento, obtener la contraprestaci\u00f3n\u201d (XLIX, p 317) <\/p>\n
4. Efectuado el \u2018excursus\u2019 jurisprudencial que antecede, resulta de la mayor utilidad, a fin de establecer las bases sobre las cuales debe auscultarse el presente caso, fijar los alcances que, en el derecho patrio, tiene la posibilidad de que esa facultad del acreedor, enderezada a pedir el cumplimiento o la resoluci\u00f3n, pueda ser objeto de mutaci\u00f3n o variaci\u00f3n, luego de haber escogido aqu\u00e9l, primigeniamente, una de las dos opciones de que dispone, por mandato legal. <\/p>\n
4.1. Para el logro del anunciado objetivo, importa tener presente que ese derecho a que el acreedor opte por una u otra pretensi\u00f3n, de vieja data, es reconocido universalmente por numerosas legislaciones y por la jurisprudencia, a diferencia de lo que ocurri\u00f3 en el Derecho Romano, en el que la acci\u00f3n resolutoria no se conoci\u00f3 \u201ccomo remedio para aniquilar una convenci\u00f3n bilateral por incumplimiento de uno de los contratantes\u201d (G.J. CLIX, p. 309), dado que si bien pod\u00eda tener lugar para el preciso caso de la lex comissoria \u2013a trav\u00e9s de una estipulaci\u00f3n especial de origen netamente convencional, que no se sobrentend\u00eda-, su desarrollo y generalizaci\u00f3n para otros contratos diversos al de compraventa, tuvo lugar en el Derecho Can\u00f3nico, merced al penetrante aporte de la Escuela de los Canonistas, al mismo tiempo que fue objeto de estudio por los Glosadores y Comentaristas, instituto \u00e9ste que, \u2018a posteriori\u2019, madur\u00f3 y se aquilat\u00f3 gracias a las contribuciones \u2013galas- de Dumoulin, Domat y Pothier, fundamentalmente, \u00e9ste \u00faltimo inspirador de numerosas normas adoptadas ulteriormente en el c\u00f3digo napole\u00f3nico, de marcado influjo en la codificaci\u00f3n chilena y, por ende, en la colombiana, en lo que concierne a la figura de la resoluci\u00f3n del contrato por incumplimiento. <\/p>\n
Es por ello por lo que se concibe hoy esta opci\u00f3n entre la pretensi\u00f3n resolutoria y la de cumplimiento, \u2018ministerio legis\u2019, como una inequ\u00edvoca muestra del acerado respeto al derecho de cr\u00e9dito radicado en cabeza del acreedor insatisfecho, \u2018quid\u2019 del asunto sometido al escrutinio de la Corte. Mas, en lo tocante con el alcance del precitado derecho de opci\u00f3n del accipiens, no puede hablarse de reglas un\u00edvocas en el Derecho comparado, como quiera que este t\u00f3pico, ciertamente, ha sido objeto de variada y, en veces, divergente disciplina preceptiva. <\/p>\n
De la misma manera, en lo tocante con el espec\u00edfico aspecto que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, esto es, el referido a la posibilidad de que el acreedor renuncie a la pretensi\u00f3n que -ex ante- escogi\u00f3 (v. gr. la de cumplimiento forzado) y a continuaci\u00f3n prosiga o comience a reclamar la otra (la resoluci\u00f3n del contrato), tambi\u00e9n diversas han sido las soluciones que la ciencia jur\u00eddica y los ordenamientos for\u00e1neos le han dado al t\u00f3pico en cuesti\u00f3n, que van -hist\u00f3ricamente- desde la prohibici\u00f3n de variar la elecci\u00f3n realizada (electa una v\u00eda non datur recursus [regressus] ad alteram) del Derecho Romano2 <\/p>\n
y del derecho espa\u00f1ol medieval de las Siete Partidas, hasta la autorizaci\u00f3n expresa para realizar el cambio de pretensi\u00f3n, en determinado sentido y bajo ciertos supuestos, generalmente del cumplimiento a la resoluci\u00f3n y s\u00f3lo en tanto aqu\u00e9l haya resultado frustr\u00e1neo. Y, por supuesto, legislaciones hay que guardan silencio en este sentido, como la de Colombia, que sigue al C\u00f3digo Chileno de don Andr\u00e9s Bello, quien en lo pertinente abrev\u00f3, para la factura de las normas que regulan el asunto sub examine, en el c\u00f3digo napole\u00f3nico -como se anticip\u00f3-, respecto del cual la doctrina, mayoritariamente, pregona la facultad del acreedor de actuar en doble v\u00eda, esto es, que puede pasar de la pretensi\u00f3n resolutoria a la de cumplimiento, o de esta a aquella, sin restricci\u00f3n. <\/p>\n
4.2. Por consiguiente, en aras de registrar solo algunos casos de legislaciones for\u00e1neas que regulan el asunto de diverso modo (pluralidad preceptiva), puede se\u00f1alarse, por v\u00eda de ejemplo, que en Italia se dispuso que \u201cLa resoluci\u00f3n puede ser demandada aun cuando se hubiere promovido el juicio para obtener el cumplimiento, pero no puede pedirse el cumplimiento cuando haya sido demandada la resoluci\u00f3n\u201d (Art\u00edculo 1453 del C\u00f3digo Civil italiano). <\/p>\n
En Espa\u00f1a, el proyecto de don Florencio Garc\u00eda Goyena del a\u00f1o 1851 \u2013contempor\u00e1neo de don Andr\u00e9s Bello-, luego de sentar el principio aceptado de la condici\u00f3n resolutoria impl\u00edcita en los contratos bilaterales, estableci\u00f3 que \u201cel perjudicado podr\u00e1 escoger entre exigir el cumplimiento de la obligaci\u00f3n o la resoluci\u00f3n del contrato, con el resarcimiento de da\u00f1os y abono de intereses, pudiendo adoptar este segundo medio aun en el caso de que, habiendo elegido el primero, no fuere posible el cumplimiento de la obligaci\u00f3n\u201d. Ya en el texto definitivo (art\u00edculo 1124 C.C. espa\u00f1ol) se precis\u00f3 el alcance del jus variandi, al disponerse que \u201cel perjudicado podr\u00e1 exigir el cumplimiento o la resoluci\u00f3n de la obligaci\u00f3n, con el resarcimiento de da\u00f1os y abono de intereses en ambos casos. Tambi\u00e9n podr\u00e1 pedir la resoluci\u00f3n, aun despu\u00e9s de haber optado por el cumplimiento, cuando \u00e9ste resultare imposible\u201d, t\u00e9rmino \u00e9ste que ha sido explicado por la jurisprudencia ib\u00e9rica, con el fin de no limitar -en demas\u00eda- el derecho en comentario, enfatizando en que \u201cno hace referencia, sin m\u00e1s y \u00fanicamente, a la [imposibilidad] f\u00edsica, objetiva o de hecho, sino tambi\u00e9n a la jur\u00eddico econ\u00f3mica, es decir, a la frustraci\u00f3n (no a la mera conveniencia) del acreedor por la deficiencia, anormalidad, tardanza o demora excesiva del deudor en el cumplimiento, que ya no ser\u00e1 purgativo por la desaparici\u00f3n del inter\u00e9s en el contraprestaci\u00f3n originariamente pactada convertida en in\u00fatil o perjudicial por esa resistencia a cumplir\u201d (Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de noviembre de 1983, corroborada en fallo del 26 de enero de 1990, entre varios). <\/p>\n
En Argentina se dispuso en 1968 (art\u00edculo 1204 C.C.), que \u201cla parte que haya cumplido podr\u00e1 optar por exigir a la incumplidora la ejecuci\u00f3n de sus obligaciones con da\u00f1os y perjuicios. La resoluci\u00f3n podr\u00e1 pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podr\u00e1 solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado la resoluci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
En cuanto al C\u00f3digo Civil franc\u00e9s (art\u00edculo 1184: \u201c\u2026La parte respecto de la cual el compromiso no fue ejecutado, tiene la elecci\u00f3n, o de obligar a la otra parte a la ejecuci\u00f3n del contrato cuando ello sea posible, o de demandar la resoluci\u00f3n con los da\u00f1os y perjuicios\u2026\u201d), si bien el punto no fue expresamente disciplinado, la doctrina franco-belga (Demolombe, Larombiere, Laurent, Baudry-Lacantin\u00e8rie, Planiol, De Page, Esmein, Starck, Rolland y Boyer, entre otros), en general, se muestra de acuerdo en que nada en esa codificaci\u00f3n obsta para que el acreedor var\u00ede la opci\u00f3n inicialmente escogida -cualquiera de las dos que haya preferido utilizar en primer lugar-, en vista de que el optar por una no supone renunciar a la utilizaci\u00f3n de la otra. <\/p>\n
En efecto, resulta elocuente que en la se\u00f1alada doctrina, a pesar de no existir texto legal expreso -o precisamente por ello-, se haya llegado a la conclusi\u00f3n que de manera concisa revela el siguiente pasaje procedente de la pluma autorizada de Planiol y Ripert: \u201cEl acreedor podr\u00e1 a su elecci\u00f3n pedir el cumplimiento o la resoluci\u00f3n (art\u00edculo 1184, p\u00e1rr 2\u00ba); por consiguiente, mientras no se haya hecho pronunciamiento en cuanto a la resoluci\u00f3n, el acreedor que la hubiere solicitado puede interesar el cumplimiento, y a la inversa, puede, despu\u00e9s de haber pedido el cumplimiento, reclamar la resoluci\u00f3n, pero no cuando hubiere previamente renunciado a una de las dos soluciones, sin que signifique tal renuncia el hecho de elegir en primer t\u00e9rmino una de las dos acciones\u201d3 <\/p>\n
. Postura que \u2018a posteriori\u2019, tambi\u00e9n ha mantenido la \u2018communis opinio\u2019 gala, tal y como se aprecia en la obra de los autores Weill y Terr\u00e9, seg\u00fan la cual, \u201caun despu\u00e9s de haber reclamado la ejecuci\u00f3n forzada, el acreedor puede, en el curso de la instancia, demandar la resoluci\u00f3n\u201d4 <\/p>\n
4.3. En compendio, puede afirmarse que como ese derecho potestativo del acreedor ha recibido en las diversas codificaciones un tratamiento dis\u00edmil, y m\u00e1s a\u00fan, como la posibilidad de que el acreedor migre de la opci\u00f3n que previamente escogi\u00f3 hacia la otra alternativa (\u2018jus variandi\u2019; consurso electivo; \u2018derecho a la reconsideraci\u00f3n\u2019; mutaci\u00f3n de acciones, etc.), ha sido asimismo regulada con alcances diversos, debe estar muy atento el int\u00e9rprete a esa realidad, concretamente en aplicaci\u00f3n de soluciones ofrecidas por doctrinantes de cada pa\u00eds, vista la desemejante normatividad que los Estados han adoptado en el punto. <\/p>\n
5. Ahora bien, en lo que ata\u00f1e al derecho colombiano, due\u00f1o de una realidad normativa no siempre coincidente con la de otras naciones \u2013como tangencialmente se esboz\u00f3-, debe afirmarse que ni de la escueta lectura del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil Colombiano (art\u00edculo 27 del C\u00f3digo Civil), ni del contexto normativo en que se desdobla el reconocimiento del derecho crediticio del contratante cumplido o que estuvo presto a cumplir (art\u00edculo 30 ib), y ni de la historia fidedigna del establecimiento de la condici\u00f3n resolutoria t\u00e1cita (etiolog\u00eda de la obra codificadora a cargo del se\u00f1or Bello),5 se desprende que se consagre en el ordenamiento patrio aquel requisito, por plausible que parezca \u2013o pueda llegar a parecer-, atinente a que el acreedor est\u00e9 facultado para demandar la resoluci\u00f3n contractual cuando previamente ha incoado su cumplimiento, s\u00f3lo si \u00e9ste ha resultado fallido, inane o sin \u00e9xito. Y no es dable tampoco inferirlo \u2013como tampoco lo infiere la doctrina y jurisprudencia francesas, con fundamento un en texto igualmente silente al respecto-, pues estar\u00eda el int\u00e9rprete adicionando una exigencia que la norma no contempla, a m\u00e1s de incluir un requisito procesal, por v\u00eda de agregaci\u00f3n, en desmedro de la clara prevalencia de la eficacia del derecho sustancial comprometido en el debate (art\u00edculo 228 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). Baste s\u00f3lo agregar, siguiendo a Demolombe, que la estructura moderna de la figura de la resoluci\u00f3n contractual es m\u00e1s particular, habida cuenta que en reg\u00edmenes como el franc\u00e9s \u2013y tambi\u00e9n en el colombiano- se \u201cdeja a la parte la elecci\u00f3n tendiente a la ejecuci\u00f3n y la acci\u00f3n tendiente a la resoluci\u00f3n\u201d, por manera, contin\u00faa el autor, que \u201csi se nos opone el adagio: \u2018electa una via non datur recursus ad alteram\u2019, responderemos con Merlin que \u2018este adagio no est\u00e1 escrito en t\u00e9rminos generales ni positivos en ninguna ley antigua ni moderna\u2019\u201d6. <\/p>\n
Sin embargo, como todo derecho, \u00e9ste que se analiza \u2013el jus variandi- est\u00e1 limitado; no es absoluto, como de anta\u00f1o fue reconocido por la Corte a partir del art\u00edculo 8\u00ba de la ley 153 de 1887, en relaci\u00f3n con los derechos subjetivos, y ahora de modo expreso est\u00e1 instituido en la Constituci\u00f3n como deber de toda persona, en tanto \u00e9sta ha de \u201crespetar los derechos ajenos y no abusar de los propios\u201d (art\u00edculo 95-1 C.P.), canon constitucional reflejo de la conocida m\u00e1xima \u2018qui iure suo utitur, neminen laedere debet\u2019 (el ejercicio de un derecho no debe lesionar otro derecho). <\/p>\n
De lo que se sigue que si bien en Colombia, y a la luz de la legislaci\u00f3n positiva actual, no puede ser tenido como requisito inexorable del precitado jus variandi la inutilidad pr\u00e1ctica en el ejercicio de la primera acci\u00f3n \u2013por lo dem\u00e1s de verificaci\u00f3n ulterior o subsiguiente-, tampoco puede sostenerse, de manera general y para todos y cada uno de los casos, que ese derecho no pueda verse limitado de cara a fen\u00f3menos de aquilatado reconocimiento jurisprudencial y a\u00fan constitucional, como, por v\u00eda de ejemplo, tiene lugar en el caso del ejercicio abusivo del derecho o de los derechos. <\/p>\n
En definitiva, no es dable sentar en estos eventos pautas jurisprudenciales abstractas y aplicables a todas las hip\u00f3tesis, de espaldas al \u2018factum\u2019 emergente de cada caso particular, digno de invariable examen particular. De ah\u00ed que como lo se\u00f1alara recientemente esta Corporaci\u00f3n, \u201cla respuesta adecuada, cualquiera que ella sea (haz de alternativas), solo emerger\u00e1 despu\u00e9s de auscultar \u2026 el \u2018casus\u2019\u201d, ya que \u201ceste es el encargado, en forma privativa, de darle fisonom\u00eda, justificaci\u00f3n y plasticidad a la estructura te\u00f3rica \u2018per se\u2019 ayuna de fuerza si no se armoniza con el \u2018factum\u2019, o sea con el elocuente dictado que dimana de los hechos\u201d (Sentencia del 30 de septiembre de 2002, Exp. 4799). <\/p>\n
6. En pocas palabras, con arreglo al esquema de la condici\u00f3n resolutoria t\u00e1cita se consagra en Colombia el derecho potestativo y alternativo del acreedor cumplidor, a pedir el cumplimiento o la resoluci\u00f3n del contrato incumplido por su cocontratante, sin que medie \u2013\u2018ex lege\u2019- regulaci\u00f3n expresa en punto del derecho a variar la pretensi\u00f3n primigeniamente escogida, a fortiori, sin contemplar expl\u00edcitamente requisito alguno para el ejercicio del jus variandi, que, en l\u00ednea de principio, debe entenderse incluido dentro de la amplia \u00f3rbita de facultades del acreedor, en procura de preservar y proteger inalterado, en toda su dimensi\u00f3n, la acreencia de que es titular (tutela del derecho crediticio). No en vano, rectamente entendida, en el precepto contenido en el art\u00edculo 1546 del C.C. se entronizan las dicientes expresiones: \u201cpedir a su arbitrio\u201d referidas a la \u201cresoluci\u00f3n o el cumplimiento\u201d, arbitrio \u00e9ste que no tiene por qu\u00e9 eclipsarse, a pretexto de reflexiones doctrinales cimentadas \u2013o influidas- por textos legislativos diferentes, por granadas que ellas resulten. <\/p>\n
No obstante, huelga resaltar que dicho jus variandi, como todo derecho subjetivo, es relativo, de modo que la potestad de variar o migrar de una pretensi\u00f3n a la otra est\u00e1 limitada, entre otras causas, por el acerado deber a cargo del acreedor de no incurrir en ejercicio abusivo del mismo, en claro desmedro de principios tan capitales como el de la buena fe, tambi\u00e9n de rango constitucional (art\u00edculo 83 C.P.) y de indiscutida vigencia y resonancia jur\u00eddicas (vid. Sentencia del 3 de septiembre de 2001) <\/p>\n
7. A pesar de que con fundamento en las anteriores consideraciones resulta pertinente concluir que el cargo que se estudia no puede prosperar, debe resaltarse que las copias del proceso ejecutivo muestran, que lo que en principio hubiera parecido ser el cobro coactivo de una obligaci\u00f3n suficientemente garantizada con hipoteca, result\u00f3 ser un dilatado proceso en el que se presentaron muy dis\u00edmiles obst\u00e1culos, que pudieron haber precipitado y aun ofrecido un sustento para la utilizaci\u00f3n -en tanto se configuraba un inter\u00e9s serio y leg\u00edtimo- del jus variandi por parte del acreedor. <\/p>\n
En efecto, se trat\u00f3 de un proceso ejecutivo hipotecario (demanda presentada el 31 de agosto de 1984) en el que el demandante ALEJANDRO AMPLE, haciendo uso de la cl\u00e1usula aceleratoria pactada en la escritura p\u00fablica 1880 del 13 de octubre de 1981, otorgada ante la Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1, intent\u00f3 cobrar coactivamente las letras 11 (que venci\u00f3 el 15 de marzo de 1984) a 18 que, juntas, sumaban $3.221.700,oo. <\/p>\n
Al contestar la ejecutada y demandada GLADYS HITSCHERICH, anex\u00f3 t\u00edtulo de consignaci\u00f3n por concepto de las letras onceava y duod\u00e9cima que para ella eran las que estaban vencidas. Pero ese t\u00edtulo luego le fue devuelto, ante insistencia de ella, quien aleg\u00f3 la naturaleza del proceso, esto es, que se trataba de un hipotecario en donde \u00fanicamente cab\u00eda el pago con el \u201csolo producto\u201d del remate del bien hipotecado. El proceso no prosigui\u00f3 propiamente un curso fluido, toda vez que la demandada se opuso aceradamente y por diversos medios \u2013incluso el penal, al denunciar al ejecutante por usura- a la prosperidad de la acci\u00f3n ejecutiva, alegando prejudicialidad, y en fin, ejerciendo su leg\u00edtimo derecho de defensa que, a la postre, origin\u00f3 una insatisfacci\u00f3n persistente de la acreencia, una creciente demora \u2013aunada al retardo que condujo a la demanda ejecutiva- para el cumplimiento en el pago de la obligaci\u00f3n. Y no se diga que la consignaci\u00f3n que, por atribuci\u00f3n del art\u00edculo 537 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, hizo la demandada, fue en realidad un pago, pues aunque es cierto que el proceso ejecutivo estaba vigente para cuando ella la efectu\u00f3, tambi\u00e9n lo es que el demandante \u2013desde una perspectiva material- hab\u00eda desistido del proceso y estaba pendiente de que se pronunciara el Tribunal acerca de la apelaci\u00f3n respecto a la denegaci\u00f3n de ese desistimiento por parte del a quo. Es decir, no obstante que el proceso continu\u00f3 su curso ante el juez de primera instancia, la apelaci\u00f3n del auto que deneg\u00f3 la solicitud de desistimiento no se hab\u00eda resuelto. Mas, decidida ella y admitida en segunda instancia la terminaci\u00f3n del proceso por desistimiento del actor, perdi\u00f3 basamento jur\u00eddico el pretendido pago que por consignaci\u00f3n intent\u00f3 tard\u00edamente \u2013luego de m\u00e1s de seis a\u00f1os- la demandada, aspecto \u00e9ste que no puede ser soslayado, en orden a auscultar la conducta, \u2018in casu\u2019, del demandante, s\u00f3lo para los efectos que resulten pertinentes \u2013como no lo es en aquellos reg\u00edmenes que, como el espa\u00f1ol, son limitativos en punto al \u2018modus operandi\u2019 del \u2018jus variandi\u2019, dado que en ellos se tiene muy en cuenta, para legitimar la migraci\u00f3n de la acci\u00f3n de cumplimiento a la resolutoria, la precitada \u201ctardanza, resistencia o demora excesiva del deudor\u201d, seg\u00fan se anot\u00f3 en precedencia-. <\/p>\n
Con todo, adem\u00e1s del inter\u00e9s razonable leg\u00edtimo del acreedor en variar la opci\u00f3n inicialmente escogida por la tardanza del efectivo pago que por la v\u00eda ejecutiva del cobro judicial buscaba, debe advertirse que se aprecia en los pormenores que del proceso se han relievado, que la efectividad de la satisfacci\u00f3n del derecho crediticio no queda en s\u00ed misma garantizada por el solo hecho de contar el acreedor con una garant\u00eda hipotecaria suficiente, pues vicisitudes de diversa \u00edndole \u2013diferentes de la aludida tardanza- pueden frustrar el deseado pago, como la presentaci\u00f3n de embargos preferentes por cr\u00e9ditos fiscales, laborales, etc, que dejen remanentes \u2013si acaso- insuficientes para cubrir el monto del cr\u00e9dito cobrado. <\/p>\n
Por \u00faltimo, y no obstante que las consideraciones jur\u00eddicas precedentes de suyo socavan el fundamento del cargo en cita, es pertinente agregar que en este caso no puede decirse que haya cometido error de hecho manifiesto \u2013o sea colosal y paladino- el Tribunal por no deducir de las pruebas se\u00f1aladas por la censura, que el proceso ejecutivo en las descritas circunstancias iba camino al \u00e9xito. Fue un dilatado y complejo tr\u00e1mite que termin\u00f3 por otorgarle al demandante una raz\u00f3n objetivamente atendible para ejercer su jus variandi, en los t\u00e9rminos \u2013amplios- del art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil patrio, m\u00e1xime si de tiene en cuenta el mencionado car\u00e1cter tuitivo de este precepto, espec\u00edficamente en lo que ata\u00f1e a los derechos del acreedor que ha visto frustrada su acreencia, latu sensu. <\/p>\n
Resulta pertinente que la Corte advierta, por \u00faltimo, que el an\u00e1lisis realizado en el despacho de este cargo, se circunscribi\u00f3 a los precisos l\u00edmites que traz\u00f3 la censura (carta de navegaci\u00f3n de la Corte), de modo que otros aspectos muy tangencialmente abordados en estas consideraciones, atinentes a puntos anejos a la extensi\u00f3n del jus variandi, como el ejercicio simult\u00e1neo de las alternativas inmersas en el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil, no fueron escrutados de fondo, dado que la censura no elev\u00f3 acusaci\u00f3n individual y sustantiva al respecto. <\/p>\n
El cargo, en consecuencia, no est\u00e1 llamado a prosperar. <\/p>\n
CARGO SEGUNDO <\/p>\n
En este cargo se acus\u00f3 la sentencia por haber dejado de aplicar el Tribunal los art\u00edculos 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; 1911, 1925, 1010 y 737 del C\u00f3digo Civil; 867 y 962 del C\u00f3digo de Comercio y 187 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil; y haber aplicado indebidamente los art\u00edculos 1546 y 1930 del C\u00f3digo Civil, como consecuencia de la \u00aberr\u00f3nea apreciaci\u00f3n\u00bb de \u00abla demanda del ejecutivo hipotecario, la hipoteca, su inscripci\u00f3n y vigencia \u2026 la consignaci\u00f3n acompa\u00f1ada a la contestaci\u00f3n de la demanda hipotecaria \u2026 la consignaci\u00f3n efectuada el 7 de septiembre de 1993 \u2026 el desistimiento del ejecutivo, el rechazo de esa petici\u00f3n y su revocaci\u00f3n por la v\u00eda de la apelaci\u00f3n\u00bb y \u00abel dictamen pericial practicado dentro de este proceso ordinario\u00bb (fl 29, cdno 23). <\/p>\n
En sustento de lo anterior, asegur\u00f3 el censor que el demandante \u00ababus\u00f3 de su derecho al solicitar la resoluci\u00f3n del contrato fundado en la falta de pago de una parte \u00ednfima del precio\u00bb (fl 29), e hizo cita profusa de Jurisprudencia y Doctrina al respecto, para acotar que \u00ablos contratos se hacen para cumplirlos, no para resolverlos\u00bb, agregando que s\u00f3lo aquellos de singular importancia y \u00abno cualquier incumplimiento autoriza para recabar del juez la declaratoria del aniquilamiento del v\u00ednculo contractual\u00bb (fl 32). <\/p>\n
Agreg\u00f3 que el principio de \u00abla equidad\u00bb previsto en el art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00abcomo criterio auxiliar, no como accesorio\u00bb, y a\u00fan \u00abprincipal para la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la norma, como lo proclama el art. 5\u00b0 de la Ley 153 de 1887\u00bb (fl 29), orienta las disposiciones de los art\u00edculos 1911, 1925, 1010 y 737 del C\u00f3digo Civil y 867, 962 y 872 del C\u00f3digo de Comercio, cuyo contenido parcialmente reprodujo con el prop\u00f3sito de establecer que el ad quem debi\u00f3 aplicarlas acorde con el art\u00edculo 8 de la citada Ley 153, ya que, en su criterio, no le es dable al juez excusarse de decidir un asunto pretextando ausencia de texto legal. <\/p>\n
Apoyado en el dictamen pericial practicado en esta actuaci\u00f3n, el censor, luego de ofrecer las operaciones aritm\u00e9ticas que crey\u00f3 pertinentes, asegur\u00f3 que, \u00abAmple inici\u00f3 el proceso ejecutivo cuando s\u00f3lo se le deb\u00eda el 3% del precio pactado en la promesa, equivalente al 5% del precio pactado en la escritura\u00bb, o, en otras palabras, que la demanda ejecutiva se interpuso el 7 de septiembre de 1984, cuando \u00abs\u00f3lo la letra n\u00famero 11 se encontraba vencida, es decir, se encontraba en mora un saldo por capital de $138.888.88″, al paso que el precio de la negociaci\u00f3n alcanzaba la cifra de $4’575.000.oo\u00bb (el subrayado pertenece al texto original, fl 38). <\/p>\n
Con base en ello, concluy\u00f3 el censor, el fallo acusado \u00absin m\u00e1s an\u00e1lisis, fulmina la resoluci\u00f3n\u00bb, sin \u00abparar mientes\u00bb en la realidad demostrativa\u00bb de las siguientes circunstancias de \u00edndole probatoria: <\/p>\n
1) Dentro del \u00abproceso ejecutivo, y concomitante con la contestaci\u00f3n de la demanda hipotecaria, la demandada consign\u00f3 lo correspondiente a dos cuotas (letras), as\u00ed: a) la No. 11 que hab\u00eda vencido el 15 de marzo de 1984 y que era la \u00fanica vencida al momento de presentaci\u00f3n de la demanda; b) la No. 12 que venci\u00f3 en el interregno\u00bb (fl 39, cdno 23). <\/p>\n
2) Esa consignaci\u00f3n \u00abno mereci\u00f3 ninguna atenci\u00f3n; el demandante ejecutante ha debido recibirla, si lo que realmente quer\u00eda era el pago, y el juzgado ha debido aceptarla, a t\u00e9rminos del art. 1650 del C.C.\u00bb, pues \u00aball\u00ed hab\u00eda controversia sobre la cantidad y se estaba pagando una cantidad no disputada\u00bb (fl 40, ib). <\/p>\n
3) La referida ejecuci\u00f3n \u00abtranscurri\u00f3 con la disputa de la cantidad debida y termin\u00f3 con la sentencia desestimatoria de las excepciones \u2026 ejecutoriada esta, la demandada consign\u00f3 el total adeudado el 7 de septiembre de 1993 \u2026 Ample desisti\u00f3 el 30 de junio de 1993 \u2026 el desistimiento hab\u00eda sido rechazado por auto de fecha 2 de julio de 1993 \u2026 y tan solo vino a ser aceptado, por la v\u00eda de la apelaci\u00f3n por auto cuya fecha no es legible, notificado el 23 de mayo de 1994. Por consiguiente la consignaci\u00f3n de lo adeudado se hizo cuando a\u00fan estaba vigente el ejecutivo hipotecario\u00bb (fl 40). <\/p>\n
En palabras del censor, \u00ablas pruebas indicadas obran en el proceso legal y oportunamente aportadas han de ser apreciadas \u2018en conjunto\u2019 como lo dispone el art\u00edculo 187 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, que tambi\u00e9n se dej\u00f3 de aplicar. Si el fallador las hubiere tenido en cuenta en su plena realidad demostrativa, habr\u00eda concluido que la falencia de Ana Gladys de Beltr\u00e1n ocurri\u00f3 en UNA cuota, constitutiva de una \u2018\u00ednfima parte\u2019 del precio\u201d y adem\u00e1s, que esa contratante \u201csiempre mantuvo su \u00e1nimo serio de perseverar en el negocio y de pagar, como se evidencia con las consignaciones que estuvieron a \u00f3rdenes del demandante Ample y que \u00e9ste no se allan\u00f3 a recibirlas, ni siquiera hizo la mas m\u00ednima menci\u00f3n a ellas\u00bb (fl 41 ib). <\/p>\n
Como consecuencia de lo anterior, pidi\u00f3 el recurrente que como el Tribunal, finalmente, se equivoc\u00f3 al aplicar los art\u00edculos 1546 y 1930 del C\u00f3digo Civil, su fallo deb\u00eda ser casado, para que la Corte, en sede de instancia, confirmara el pronunciamiento del a quo, aunque \u00abpor otros motivos\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
En apretada s\u00edntesis, en este cargo el censor le endilga al Tribunal error de hecho por no deducir que el actor hab\u00eda abusado de su derecho de resolver el contrato siendo que la demandada s\u00f3lo hab\u00eda incumplido un m\u00ednima parte del precio acordado, y desconoci\u00f3 adem\u00e1s que la demandada \u00absiempre mantuvo su \u00e1nimo serio de perseverar en el negocio y de pagar, como se evidencia con las consignaciones que estuvieron a \u00f3rdenes del demandante Ample y que \u00e9ste no se allan\u00f3 a recibirlas\u00bb (fl 41, cdno 23). Al punto acusa al Tribunal de haber apreciado err\u00f3neamente varias pruebas, alusivas a anterior proceso ejecutivo en el que el demandante intent\u00f3 el cobro coactivo del saldo adeudado por el demandado, pruebas de las que, en su criterio, se desprende con diafanidad el pretendido abuso del derecho del demandante. <\/p>\n
Hay que advertir que el Tribunal no se detuvo expresamente a examinar si el incumplimiento de la demandada reca\u00eda sobre una parte \u00ednfima del precio convenido por las partes con relaci\u00f3n al precio materia de la disputada compraventa, ni si -de verificarse esa hip\u00f3tesis- la acci\u00f3n resolutoria no pod\u00eda salir avante. Mas cabe pensar, que al encontrar procedente la declaraci\u00f3n de resoluci\u00f3n de la compraventa, impl\u00edcitamente el Tribunal hubo de reconocer que el incumplimiento aducido por el vendedor era suficiente para aplicar el anunciado efecto resolutorio. <\/p>\n
Ahora bien, es cierto que la Corte, con toda precisi\u00f3n, ha sostenido que \u00aben rigor jur\u00eddico es verdad que en los procesos en que se pide la resoluci\u00f3n de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado d\u00e9 asidero a la pretensi\u00f3n deducida; en justicia el contrato no se podr\u00e1 resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atenci\u00f3n al inter\u00e9s de la otra\u00bb y que, \u00abcomo lo expresa Jos\u00e9 M\u00e9lich Orsini en su obra intitulada \u201cLa Resoluci\u00f3n del Contrato por Incumplimiento\u201d,\u2026 el criterio que debe guiar a los juzgadores \u201ctendr\u00e1 que ser razonado a partir del argumento de que el incumplimiento debe evaluarse objetivamente, teniendo en cuenta el inter\u00e9s del acreedor que se trata de satisfacer con la conducta del deudor, y que tal inter\u00e9s ha sido ya sustancialmente satisfecho, bastando por ello ahora con la v\u00eda del cumplimiento forzoso en especie o por equivalencia, para satisfacer ese residual inter\u00e9s insatisfecho\u201d (op. cit. Ed. Temis, 1979, p\u00e1g. 200) \u2026 De manera que \u2026 para que el rechazo de la acci\u00f3n resolutoria se avenga o sea congruente con la equidad, se impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la cuant\u00eda del incumplimiento parcial; la renuencia del acreedor a recibir el saldo; el prop\u00f3sito serio de pagarlo que el deudor mantuvo siempre; el aquietamiento del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora, que \u00e9l consinti\u00f3, etc.\u00bb (sent. de septiembre 11 de 1984). <\/p>\n
Pero en el caso presente, las argumentaciones dispensadas, in concreto, no demuestran el anunciado error de hecho, menos con la intensidad exigida en la esfera casacional, toda vez que para las operaciones aritm\u00e9ticas que se incluyen en el cargo a efectos de establecer que la demandada s\u00f3lo \u201cdeb\u00eda el 3% del precio pactado en la promesa, equivalente al 5% del precio pactado en la escritura\u00bb, se describi\u00f3 la situaci\u00f3n al momento de la demanda ejecutiva pero no cuando el actor formul\u00f3 la demanda ordinaria de resoluci\u00f3n de la compraventa, que es el momentum jur\u00eddico que interesa a la jurisdicci\u00f3n tener en cuenta en este caso. Por tanto, no resulta suficiente el esfuerzo argumentativo desplegado para comprobar que el saldo del precio adeudado, para la fecha de la demanda ejecutiva, apenas alcanzaba un 3% del convenido primigeniamente. Aun as\u00ed, ese 3% tampoco se dio para el momento escogido por el censor, en vista de que cuando el demandante demand\u00f3 el cumplimiento del saldo adeudado, dio expresa aplicaci\u00f3n a la cl\u00e1usula aceleratoria pactada en la escritura p\u00fablica contentiva del contrato, y as\u00ed, no s\u00f3lo el demandado result\u00f3 a deber una cuota \u2013que era la que estaba vencida e insoluta- sino todas las siguientes a la onceava, cuyos vencimientos a\u00fan no hab\u00edan acaecido, pero que fueron anticipados en virtud de la predicha cl\u00e1usula. Debe recordarse que en el presente proceso se est\u00e1 definiendo la suerte de la demanda ordinaria de resoluci\u00f3n contractual y no la ejecutiva, ya agotada en virtud del desistimiento presentado, en su oportunidad, por la parte all\u00ed ejecutante. Por manera que, desde esta perspectiva, si bien es cierta la doctrina que se invoca en el libelo casacional, tampoco es menos cierto que el monto de lo adeudado cuando se inici\u00f3 el proceso ordinario, era otro distinto. <\/p>\n
<\/p>\n
En efecto, la demanda ordinaria resolutoria, presentada el 17 de junio de 1993, se fund\u00f3 en la falta de pago de las letras de cambio (ocho), cuyos vencimientos acaecieron, semestral y sucesivamente, entre el 15 de marzo 1984 y el 15 de septiembre de 1987, giradas por los siguientes montos: las dos primeras, por $384.000.oo c\/u, las dos siguientes, por $397.500.oo, c\/u; las dos vencidas en el a\u00f1o de 1986, por $412.500.oo c\/u y las dos \u00faltimas, por $416.850.oo, tambi\u00e9n cada una, lo que totaliz\u00f3, para el momento en que se formul\u00f3 la demanda ordinaria, la suma de $ 3’221.700.oo (fl 37, cdno. 1), cifra que frente al total de la negociaci\u00f3n (capital m\u00e1s intereses), no corresponde al 3%, sino a m\u00e1s del 37%, pues el precio m\u00e1s los intereses involucrados en las cuotas antedichas, era de $8.651.300,oo. Un saldo insoluto que, por lo anotado, no puede estimarse de \u00ednfimo, y menos en sede de casaci\u00f3n, en donde la aludida estimaci\u00f3n debe ser el producto de un error ostentoso del Tribunal, pues dicha calificaci\u00f3n es una cuesti\u00f3n de hecho del resorte de esa Corporaci\u00f3n, que s\u00f3lo podr\u00e1 ser objeto de pronunciamiento de fondo por la Corte, si acusa protuberante y colosal equivocaci\u00f3n. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n, debe se\u00f1alarse que en la medida en que el error de hecho toral que el recurrente explic\u00f3 e intent\u00f3 demostrar no pudo cometerlo el Tribunal, seg\u00fan lo dan a entender las anteriores cifras, es patente que el aludido abuso del derecho por demandar la resoluci\u00f3n contractual no existi\u00f3, bajo la perspectiva que el cargo plantea. <\/p>\n
Y si se analiza el otro yerro que le endilga el recurrente al Tribunal, a saber, el relativo a que \u00e9ste no apreci\u00f3 correctamente que la demandada hab\u00eda consignado en el ejecutivo las cuotas onceava y duod\u00e9cima sin que mereciera alguna atenci\u00f3n del demandante, am\u00e9n de haber consignado el total de lo adeudado cuando a\u00fan estaba el proceso ejecutivo vigente, debe se\u00f1alarse que en efecto, el Tribunal s\u00ed apreci\u00f3 en concreto la \u00faltima consignaci\u00f3n, pues de la misma da cuenta en su sentencia cuando se\u00f1ala que \u201cla consignaci\u00f3n que en aquel (el proceso ejecutivo, agrega la Corte) efectu\u00f3 irregularmente la parte demandada no puede tener los efectos de un pago v\u00e1lido. Dicha consignaci\u00f3n por valor de $5.000.000,oo a que alude la demandada haber hecho en aquel proceso ejecutivo, no obedece a liquidaci\u00f3n legalmente efectuada y aprobada y en raz\u00f3n a ello, tal proceso no termin\u00f3 por pago de la obligaci\u00f3n\u201d (fl 154 cdno 21). <\/p>\n
Mas, al margen de las consideraciones del Tribunal, las cuales se enderezaron a desestimar la excepci\u00f3n de pago alegada por la demandada en el proceso ordinario, es lo cierto que dicha Corporaci\u00f3n no dej\u00f3 constancia de haberse planteado un abuso del derecho del demandante por haber iniciado un proceso ordinario de resoluci\u00f3n a pesar de haber tenido \u201ca la mano\u201d la posibilidad del recaudo efectivo del saldo impagado, dado que la deudora hizo consignaciones en el ejecutivo. Lisa y llanamente el Tribunal consider\u00f3 que s\u00ed ten\u00eda derecho el actor para incoar la resoluci\u00f3n luego del desistimiento de la pretensi\u00f3n de cumplimiento. <\/p>\n
Si se aprecia bien, la respuesta a la cr\u00edtica que se desarrolla en esta parte de la acusaci\u00f3n, implica volver a tratar lo que se analiz\u00f3 en el cargo anterior, a saber: si es posible que el actor reclame la resoluci\u00f3n contractual luego de haber desistido del cumplimiento forzado que primigeniamente pretendi\u00f3. En efecto, en \u00faltimas envuelve de muy sugestiva manera, pero con otro cariz, lo mismo que se hab\u00eda arg\u00fcido en el cargo anterior, en punto de la ineficacia de la pretensi\u00f3n de cumplimiento como requisito para incoar la resoluci\u00f3n contractual, pues si se dice ahora que como el actor pudo cobrarse lo que le adeudaban con las consignaciones que la demandada efectu\u00f3, y que por no haberlo hecho y en cambio haber preferido resolver el contrato cometi\u00f3 abuso del derecho, es retornar al problema de si ha de acreditarse inexorablemente la ineficacia o inutilidad de la acci\u00f3n de cumplimiento para incoar la resoluci\u00f3n. Y ya se examin\u00f3 que tal exigencia \u2013en s\u00ed misma- no la contempla el ordenamiento. Lo que no significa que no pueda darse nunca un abuso del derecho en el ejercicio del jus variandi, seg\u00fan ya se dijo, solo que \u00e9ste supondr\u00e1 entonces, como todo abuso del derecho de litigar, una actuaci\u00f3n sin inter\u00e9s serio, guiada por el \u00e1nimo de da\u00f1ar, temeraria o de mala fe, como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 72 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, actuaciones de ese talante que \u2013en este caso- no se vislumbran siquiera, con solo afirmar que la demandada consign\u00f3 y el actor no recaud\u00f3. Recu\u00e9rdese que la Corte ha precisado sobre el punto que \u201cquien cometa abuso en la elecci\u00f3n de las v\u00edas de derecho, es decir, en sus actuaciones procesales, tambi\u00e9n debe indemnizar el da\u00f1o que cause, mas s\u00f3lo cuando su proceder haya sido temerario o malicioso\u201d (G.J. CXLVII, p 82). <\/p>\n
Por lo se\u00f1alado, en consecuencia, el cargo no prospera. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia que el 26 de marzo de 1998, profiri\u00f3 la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, en el proceso promovido por ALEJANDRO AMPLE ALCAYDE contra ANA GLADYS HITSCHERICH DE BELTRAN. <\/p>\n
Costas en casaci\u00f3n a cargo de la parte recurrente. T\u00e1sense. <\/p>\n
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES <\/p>\n
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
CESAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
1 Se refer\u00eda la Corte a que el Tribunal que dict\u00f3 la sentencia objeto de casaci\u00f3n en aquella oportunidad, hab\u00eda sostenido que el art\u00edculo 1546 del C\u00f3digo Civil consagraba un derecho alternativo (cumplimiento o resoluci\u00f3n), a punto tal que hecha la elecci\u00f3n por el acreedor deb\u00eda \u00e9ste continuar con la pretensi\u00f3n escogida pues la otra hab\u00eda dejado de existir. <\/p>\n
2 Con todo, debe resaltarse que en el Digesto del emperador Justiniano, figura el siguiente pasaje de autor\u00eda del togado Papiniano en el que solo se proscribe el derecho a variar la acci\u00f3n, en un solo sentido: \u201ctan pronto se ha incurrido en el supuesto de la cl\u00e1usula (comisoria), deber\u00e1 determinar el vendedor si quiere ejercitar su derecho comisorio o prefiere reclamar el precio; porque si hace valer el comisorio, despu\u00e9s no puede ya variar\u201d (Digesto 18, 3, 4.2). <\/p>\n
3 Planiol y Ripert, Tratado Pr\u00e1ctico de Derecho Civil Franc\u00e9s, Juan Bauto Ed. La Habana,. 1927, Tomo VI, p 599. <\/p>\n
4 Weill, Alex y Terr\u00e9, Fran\u00e7ois, Droit Civil (Les obligations), Dalloz, Paris, 1986. Cfme: F. Terr\u00e9; Ph. Simler e Y. Lequette. Les Obligations, Par\u00eds, 1996, p 516. <\/p>\n
5 Es de se\u00f1alar que en el proyecto de 1853 de don Andr\u00e9s Bello se indicaba en el segundo inciso: \u201cpero en tal caso podr\u00e1 el otro contratante pedir a su arbitrio o la resoluci\u00f3n o el cumplimiento del contrato, o, si no fuere ya posible cumplirlo, la indemnizaci\u00f3n de perjuicios\u201d. Este inciso fue materia de modificaci\u00f3n en el proyecto definitivo de 1855. <\/p>\n
6 Trait\u00e9 des contrats\u2026, citado por Jos\u00e9 Merlich-Orsini, La resoluci\u00f3n del contrato por incumplimiento, Temis, 1983, p 284. Es de precisar que la supraindicada m\u00e1xima latina, no es de recibo, as\u00ed expresada, ni siquiera en sistemas como el espa\u00f1ol \u2013y de paso en Panam\u00e1-, en el cual expresamente se subordina la validez de la migraci\u00f3n de la acci\u00f3n de cumplimiento a la resolutoria a la imposibilidad de lograr o alcanzar dicho cumplimiento (art\u00edculo 1124 C.C.), de suerte que su radio de acci\u00f3n, all\u00ed, est\u00e1 restringido o condicionado por ministerio de la ley, al contrario de lo que acaece en Francia, en Chile y en Colombia, entre otros ordenamientos. En este sentido, expresa el autor Mario Clemente M., que \u201cconforme al C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol, rige, en sede de resoluci\u00f3n por incumplimiento, el principio \u2018electa una via non datur recursus ad alteram\u2019, con la \u00fanica excepci\u00f3n de que el cumplimiento, por el que primeramente se opt\u00f3, haya resultado imposible\u201d. Conclusi\u00f3n \u00e9sta que el autor explica con base en la diversidad legislativa internacional. Es as\u00ed como pone de presente que \u201csi comparamos este r\u00e9gimen [el espa\u00f1ol] con los propios del derecho franc\u00e9s e italiano podemos observar notables diferencias\u201d (La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, Tirand lo Blanch, Valencia, 1998, p 208 y 210)(El subrayado es ajeno al texto original). <\/p>\n
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S-116-2003 [7451] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Bogot\u00e1, D. C., veintid\u00f3s (22) de octubre de dos mil tres (2003) Ref: Exp: No. 7451 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[84],"tags":[],"class_list":["post-82586","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-84"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82586","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=82586"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82586\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=82586"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=82586"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=82586"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}