S-039-2004 [7843]<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
Sala de Casaci\u00f3n Civil <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Manuel Isidro Ardila Vel\u00e1squez <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintid\u00f3s (22) de abril de dos mil cuatro (2004). <\/p>\n
Ref: Expediente No. 7843 <\/p>\n
Dec\u00eddese el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el demandado contra la sentencia de 27 de julio de 1999, proferida por la sala civil-familia del tribunal superior del distrito judicial de Manizales en el proceso especial de investigaci\u00f3n de paternidad promovido por la defensor\u00eda de familia regional Caldas en nombre del menor Alejandro Cardona Alvarez, contra Jos\u00e9 Fernando G\u00f3mez Arrubla. <\/p>\n
I. Antecedentes <\/p>\n
El proceso abri\u00f3 con demanda en que pidi\u00f3se declarar que Jos\u00e9 Fernando G\u00f3mez Arrubla es el padre extramatrimonial del menor Alejandro Cardona Alvarez, nacido el 8 de octubre de 1979; y que, en consecuencia, se disponga lo relativo a la patria potestad as\u00ed como la inscripci\u00f3n en el competente registro del estado civil. <\/p>\n
Como sustento f\u00e1ctico de la demanda, se expuso lo que a rengl\u00f3n seguido se recapitula: <\/p>\n
Jos\u00e9 Fernando y Gloria del Carmen entablaron amistad en marzo de 1978, a poco de haberse conocido en el estadio de Manizales; en abril del mismo a\u00f1o iniciaron relaciones sexuales, las que tuvieron lugar en fincas de propiedad del demandado ubicadas en Villamar\u00eda y la Virginia, fruto de las cuales, entre el 10 y el 19 de enero de 1979, vino el embarazo y alumbramiento de Alejandro. <\/p>\n
El demandado, que prest\u00f3 dinero para la prueba de gravidez, a la hora de afrontar su responsabilidad de padre acab\u00f3 neg\u00e1ndose, despu\u00e9s de varias oportunidades en que prometi\u00f3 reconocerlo. El trato ces\u00f3 en marzo de 1979, precisamente cuando ella le comunic\u00f3 de su embarazo; y llamado \u00e9l extraprocesalmente para el reconocimiento, neg\u00f3 la paternidad y rehus\u00f3 presentarse al examen de gen\u00e9tica. <\/p>\n
Op\u00fasose el demandado a las pretensiones; acept\u00f3 haber conocido a Gloria del Carmen en el estadio, cuando en compa\u00f1\u00eda de varios amigos hac\u00eda deporte, pero que apenas intercambi\u00f3 palabras con ella, pues no hubo amistad, ni tampoco relaciones sexuales, ni tuvo conocimiento de un embarazo; no se present\u00f3 al examen de gen\u00e9tica -aclar\u00f3- porque no fue citado. Dijo excepcionar alegando la \u201cinexistencia de relaciones sexuales entre Gloria del Carmen y Jos\u00e9 Fernando, y tampoco en ninguna \u00e9poca ha existido un trato personal y social que permitan inferirlas\u201d. <\/p>\n
El juzgado segundo de familia de Manizales acogi\u00f3 las pretensiones por sentencia de 22 de julio de 1997, la cual, apelada que fue por el demandado, confirm\u00f3 el tribunal en la suya de 27 de julio de 1999, la misma que es objeto del recurso de casaci\u00f3n que ahora se resuelve. <\/p>\n
II.- La sentencia del tribunal <\/p>\n
Una vez dej\u00f3 en claro que la causal invocada para declarar la paternidad es la de las relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre por la \u00e9poca en que se presume la concepci\u00f3n, anot\u00f3 c\u00f3mo \u00e9stas pueden fundarse tanto en el trato carnal, \u201csin que para ello importe en nada el trato anterior de la pareja\u201d, o bien \u201cinferirse del trato personal y social que con las caracter\u00edsticas indicadas en el segundo inciso del numeral 6 de la ley 75 de 1968 se hayan prodigado entre s\u00ed y p\u00fablicamente los supuestos amantes\u201d. <\/p>\n
As\u00ed que, si en el caso de autos \u00e9stas se fundan en la primera de las dichas hip\u00f3tesis, que no en el trato, ha de acudirse a medios de prueba que demuestren directamente la consumaci\u00f3n de las relaciones sexuales, o en su defecto indirectamente dichas relaciones apoyadas en indicios id\u00f3neos para inferirlas; por lo que, nacido el menor el 8 de octubre de 1979, ha de presumirse que fue concebido entre el 12 de diciembre de 1978 y el 11 de abril de 1979. <\/p>\n
Teniendo en mira ese objetivo, pas\u00f3 revista a las pruebas del litigio, a saber, la declaraci\u00f3n del demandado, ampliada en el tr\u00e1mite de la segunda instancia, probanza que refiri\u00f3 en contraste con la extraproceso que a su turno rindi\u00f3 ante el juzgado segundo civil de menores de Manizales en 1979, los testimonios de Mar\u00eda Consuelo Giraldo, Luz Amparo Cardona, Mar\u00eda Luzmila Santana y Gloria del Carmen Cardona, tambi\u00e9n ampliados en el tr\u00e1mite de la apelaci\u00f3n, y las resultas de la prueba gen\u00e9tica, para de ah\u00ed emprender sin m\u00e1s pre\u00e1mbulos su valoraci\u00f3n. <\/p>\n
Empezando por la versi\u00f3n dada por el demandado en las dichas oportunidades, donde si bien no hay confesi\u00f3n, s\u00ed puede dar cabida a \u201cindicios libremente valorables por el juez, basados no s\u00f3lo en la conducta que aqu\u00e9l haya tenido en la diligencia, sino en su sinceridad, en sus reticencias y en las afirmaciones que aparezcan como falsas en virtud de las dem\u00e1s pruebas\u201d. <\/p>\n
Y al proseguir con los testimonios, dio cuenta del aprecio que brindan sus relatos claros, detallados, hilvanados, coherentes y debidamente ubicados en las \u00e9pocas y lugares correspondientes, subrayando que los motivos de sospecha alegados sobre dichas declaraciones, han de ser vistos de acuerdo con las circunstancias de cada caso; as\u00ed, no dud\u00f3 cuanto al de Luz Amparo Cardona, hermana de la madre del demandante, al no ver inclinaci\u00f3n a favorecer a su sobrino; y en relaci\u00f3n con la de Gloria del Carmen, que a la postre no es m\u00e1s que el testimonio de un tercero, anot\u00f3 que a pesar de las sospechas que sobre \u00e9l se ciernen, cumple las exigencias de ser exacto, responsivo y completo, \u201cmas con especial rigor, una vez se conjugue con los dem\u00e1s medios de prueba, de tal modo que, tan solo en la medida que su dicho encuentre fundado apoyo en aqu\u00e9llos, puede llegar a obtener la verosimilitud necesaria y por ello la decisi\u00f3n final no puede fundarse exclusivamente en lo por ella afirmado\u201d. <\/p>\n
En ese orden de ideas, -dice- estos testimonios merecen una valoraci\u00f3n conjunta con los dem\u00e1s medios probatorios, toda vez que permiten inferir que existi\u00f3 trato personal, extendido, seg\u00fan una de las deponentes \u201chasta el carnal, que es caracter\u00edstico y propio de los amantes, (\u2026) sostenido con el mayor recato\u201d. <\/p>\n
Encauz\u00f3 en adelante su estudio hacia la prueba antropoheredobiol\u00f3gica, y despu\u00e9s de recordar el mandato del art\u00edculo 7\u00b0 de la ley 75 de 1968, se\u00f1al\u00f3 que conforme al numeral 15 del art\u00edculo 21 de la ley 7a. de 1979, una de las funciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es la de \u201cemitir dict\u00e1menes periciales (antropo-heredo-biol\u00f3gicos) en los procesos de filiaci\u00f3n \u2026 cuando el juez lo solicite\u201d, ex\u00e1menes que, seg\u00fan el art\u00edculo 36 del decreto 2388 de 1979, \u201cser\u00e1n practicados por el laboratorio de Gen\u00e9tica del ICBF\u201d, record\u00f3 que el decreto 2749 de 1994 aprob\u00f3 el acuerdo 042 de 31 de agosto de 1994 emanado de la Junta Directiva del ICBF, en el cual se resolvi\u00f3 \u201cdelegar la funci\u00f3n de emitir los dict\u00e1menes periciales antropoheredobil\u00f3gicos de que trata el numeral 15 del art\u00edculo 21 de la ley 7a. de 1979 y el art\u00edculo 36 del Decreto 2388 de 1979, que sean requeridos por los jueces, (\u2026) en otros organismos de la administraci\u00f3n p\u00fablica, id\u00f3neos y especializados en la materia\u201d, as\u00ed como la posibilidad de celebrar \u201ccontratos en los que se pactar\u00e1n los mecanismos que permitan realizar la delegaci\u00f3n objeto del presente Acuerdo\u201d. <\/p>\n
Tanto el acuerdo como su decreto aprobatorio, seg\u00fan doctrina de lo contencioso administrativo, as\u00ed como el art\u00edculo 66 del c\u00f3digo de ese ramo, est\u00e1n amparados con la presunci\u00f3n de legalidad, la que hace que generen la totalidad de sus efectos; sin que est\u00e9 entre las posibilidades del juez desconocerlo ni invalidarlo oficiosamente, en cuanto \u201ccarece de poderes legales para alternar sus claros mandatos, a menos que el acto sea el objeto concreto de la controversia\u201d. <\/p>\n
Y recalcado esto, fij\u00f3 su atenci\u00f3n en el decreto de la prueba, los oficios librados al ICBF para que \u00e9sta se llevara a cabo, y en la respuesta del Instituto en que anunci\u00f3 que el \u201cLaboratorio de Gen\u00e9tica de la Universidad Tecnol\u00f3gica de Pereira, se desplazar\u00e1 pr\u00f3ximamente los d\u00edas 27 y 28 de noviembre del a\u00f1o en curso, con el fin de practicar el examen heredobiol\u00f3gico en los casos de investigaci\u00f3n de paternidad, presentados ante su Despacho\u201d que incluye el asunto de autos, \u201ccon el fin de practicarles la prueba STRs o la an\u00e1loga HLA, los cuales deben programarse (\u2026) Los notificados por su despacho deber\u00e1n presentarse con la respectiva citaci\u00f3n en nuestras instalaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Kra. 23 Nro. 39-60 nivel 1 de Manizales\u201d; en vista de lo cual hubo de disponer el tribunal que las partes y la madre del actor comparecieran a la pr\u00e1ctica de la prueba tal como lo hab\u00eda informado el ICBF. <\/p>\n
De todo lo cual establece que las partes tuvieron conocimiento oportuno y sin sorpresas de que la prueba en menci\u00f3n, \u201cque con su intervenci\u00f3n se hab\u00eda ordenado efectuar al laboratorio de Gen\u00e9tica del ICBF, se habr\u00eda de practicar por el \u2018Laboratorio de Gen\u00e9tica de la Facultad de Medicina de la Universidad Tecnol\u00f3gica de Pereira\u2019\u201d, y que como el decreto 2749 de 1994 es norma de alcance nacional, se presume conocida y no requer\u00eda de su prueba en el proceso, resultando manifiesto que el demandado debi\u00f3 enterarse oportunamente de la delegaci\u00f3n del ICBF a la Universidad para la pr\u00e1ctica de la pericia. <\/p>\n
De otro lado -apunta-, cuando orden\u00f3 que la prueba fuera practicada por el Laboratorio de Gen\u00e9tica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no estaba disponiendo que lo fuera por un laboratorio de gen\u00e9tica que perteneciera con exclusividad al ICBF, pues \u00e9ste ten\u00eda a la saz\u00f3n la facultad de delegar su realizaci\u00f3n. <\/p>\n
Y tras un prolijo an\u00e1lisis del contrato inter-administrativo celebrado entre el ICBF y la universidad, al igual que sobre la competencia e idoneidad de su laboratorio, concluy\u00f3 que establecida qued\u00f3 \u201cla legalidad y eficacia de la delegaci\u00f3n, (\u2026) en tal virtud resulta manifiesto que el dictamen rendido por el Laboratorio de Gen\u00e9tica de la Facultad de Medicina de la Universidad Tecnol\u00f3gica de Pereira, se origin\u00f3 en el decreto de la prueba antropoheredobil\u00f3gica contenida en auto del 10 de septiembre de 1997, que fue proferido por la Magistrada Ponente y con su ejecuci\u00f3n se dio cabal cumplimiento a la orden judicial respectiva\u201d. <\/p>\n
Torn\u00f3 de all\u00ed entonces a explicar todo lo concerniente a este tipo de pruebas hematol\u00f3gicas, cuya evoluci\u00f3n ha llegado a la del \u201cpoliformismo celular ADN\u201d, para desembocar en que de la peritaci\u00f3n rendida en el asunto, \u201cque fue v\u00e1lidamente incorporada al proceso\u201d, en la que se utilizaron las t\u00e9cnicas requeridas para tal efecto y fue rendida por una profesional experta en la materia \u201cgoza de eficacia probatoria y por ende debe ser valorada conjuntamente con el restante material probatorio\u201d, m\u00e1xime que no fue cuestionada por las partes. <\/p>\n
Acto seguido anot\u00f3 que el resultado de tal examen tiene el car\u00e1cter de indicio grave respecto de la presunci\u00f3n de paternidad, sin que, por otro lado, existan en el proceso pruebas que lo infirmen; todo lo contrario, el conjunto de la prueba testimonial que analiz\u00f3 permite \u201cestablecer que entre el demandado y la madre del menor demandante, s\u00ed existi\u00f3 al menos, un trato personal, que si bien, por sus caracter\u00edsticas, por s\u00ed solo no permite colegir la existencia de relaciones sexuales entre aqu\u00e9llos, contradice en forma manifiesta la ausencia de un trato significativo entre la pareja, a la que hizo referencia el demandado en sus diferentes intervenciones en el proceso y permite deducir que entre aquellos existi\u00f3 una relaci\u00f3n, aparentemente de amigos, durante la \u00e9poca en que se presume la concepci\u00f3n del actor, (\u2026) por lo que aquellas originan un indicio contingente, con car\u00e1cter de leve\u201d. <\/p>\n
De igual modo -continu\u00f3-, el testimonio de Gloria del Carmen Cardona encuentra respaldo en las pruebas pericial y testimonial referidas y con la declaraci\u00f3n de parte del demandado rendida en segunda instancia, ya que coincide en lo de las dos fincas que ambos visitaban en la \u00e9poca de sus relaciones sexuales, as\u00ed como en el hecho de haber conducido el demandado veh\u00edculos a\u00e9reos y automotores de condiciones similares a las por ella referidas, declaraci\u00f3n de la cual \u201cevidentemente surge un indicio, que aun cuando leve\u201d, conduce a la demostraci\u00f3n de que entre Jos\u00e9 Fernando y Gloria del Carmen existi\u00f3 un trato con especiales ribetes de confianza, que incluso permiti\u00f3 a ella conocer los inmuebles rurales y los veh\u00edculos a los que \u00e9l ten\u00eda acceso sin limitaciones. <\/p>\n
El testimonio de Mar\u00eda Consuelo Giraldo muestra \u201cotro indicio\u201d, aun cuando de inferior categor\u00eda, que permite inferir que el trato personal entre Gloria del Carmen y Jos\u00e9 Fernando se prolong\u00f3 durante varios a\u00f1os. <\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 249 del c\u00f3digo de procedimiento civil, pu\u00e9dense deducir indicios de la conducta procesal de las partes, y seg\u00fan el 95, indicio grave de las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad. As\u00ed que el demandado al negar los hechos 3 a 5 y 12 del libelo y su oposici\u00f3n a las pretensiones aduciendo que \u201cen ninguna \u00e9poca hab\u00eda existido un trato personal o social\u201d con Gloria del Carmen, y \u201ctal negativa se encuentra contradicha con la prueba indiciaria atr\u00e1s analizada, que cumple a cabalidad, individualmente y en su conjunto las exigencias que determinan su eficacia probatoria, dado que son conducentes respecto del hecho investigado, la conexi\u00f3n que existe entre los hechos indicadores, que se encuentran debidamente demostrados, y el hecho investigado, (\u2026) ha de considerarse que el pronunciamiento en los sentidos anotados fue contrario a la realidad y en consecuencia ha de concluirse que de dicha circunstancia dimana un nuevo indicio grave en contra del demandado, que se ha de sumar a los anteriores y que permite fortalecerlos\u201d. <\/p>\n
De esta manera el juzgador contabiliza dos indicios graves, dos leves y uno lev\u00edsimo que concuerdan y convergen a la demostraci\u00f3n de las relaciones sexuales en estudio, lo que constituye \u201cuna prueba acumulativa probable\u201d y por donde \u201cha de concluirse que los elementos configurativos de la presunci\u00f3n de paternidad extramatrimonial se encuentran cabalmente demostrados\u201d. <\/p>\n
En el \u00fanico cargo formulado al amparo de la causal primera de casaci\u00f3n, den\u00fanciase la vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 6\u00b0 de la ley 75 de 1968 (modificatorio del art\u00edculo 4\u00b0 de la ley 45 de 1936 con el cual forma una unidad normativa), en su inciso 1\u00b0 y en su ordinal 4\u00b0, y del art\u00edculo 92 del c\u00f3digo civil, como consecuencia de errores de derecho en la apreciaci\u00f3n de las pruebas. <\/p>\n
Recuerda el impugnador c\u00f3mo el tribunal confirm\u00f3 la sentencia del a-quo apoyado en dos indicios graves, dos leves y uno lev\u00edsimo; y tras puntualizar lo anterior parte a demostrar los yerros de iure en que incurri\u00f3 el juzgador. <\/p>\n
Y al respecto expresa que err\u00f3 el juzgador al tener como hecho indicador de las relaciones sexuales el examen de gen\u00e9tica, porque de conformidad con el art\u00edculo 248 del c\u00f3digo de procedimiento, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado dentro del proceso, tanto en el aspecto ritual como objetivo de la prueba; \u201cdel mismo modo como el juez no puede dar por demostrada la existencia del hecho indiciario sin que de \u00e9l haya prueba suficiente dentro del proceso, tampoco le es dable basarse en una prueba respecto de la cual no se hubiesen satisfecho las exigencias legales para su incorporaci\u00f3n al proceso\u201d. <\/p>\n
Sucede -asegura-, que ninguna de las justificaciones del tribunal para tener en cuenta el informe proveniente del laboratorio de gen\u00e9tica de la Universidad Tecnol\u00f3gica de Pereira desvirt\u00faa la ilegalidad de la prueba, derivada de una delegaci\u00f3n que es violatoria de precisas normas constitucionales; pues \u201cla funci\u00f3n delegada no es meramente de car\u00e1cter administrativo, sino que es una que ata\u00f1e a un aspecto (…) de la funci\u00f3n jurisdiccional\u201d, como es el de la actividad probatoria dentro de los procesos judiciales, donde el que est\u00e1 investido de la jurisdicci\u00f3n es el juez y en tal virtud es el director del proceso, y por lo mismo es el que decreta las pruebas y designa los peritos en trat\u00e1ndose de entidades oficiales, con apoyo en el art\u00edculo 243 ib\u00eddem. <\/p>\n
La funci\u00f3n encomendada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el num. 15 del art\u00edculo 21 de la ley 7a. de 1979, apreciada antes de la delegaci\u00f3n prevista en el decreto 2749 de 1994, no ri\u00f1e con ninguna de las disposiciones citadas: el juez al decretar la prueba se limit\u00f3 a darle cumplimiento al mismo, en armon\u00eda con el art\u00edculo 7\u00b0 de la ley 75 de 1968; y el Instituto, al presentar el informe correspondiente, tampoco hace cosa distinta a la de sujetarse a \u00e9l y a la orden del juez. <\/p>\n
Pero busc\u00f3 en el decreto 2749, autorizador de la delegaci\u00f3n, un camino equivocado con el fin de desligarse de la importante como delicada tarea; esa delegaci\u00f3n aparece hecha en abstracto, no determina en qu\u00e9 organismos de la administraci\u00f3n pod\u00eda delegar, quedando as\u00ed el poder del juez supeditado no a lo que determine la ley sino a lo que con un tercero convenga el \u00f3rgano al que el ordenamiento le hab\u00eda asignado la tarea de elaborar el dictamen; y de paso, la idoneidad del organismo delegado tampoco queda calificada por la ley o el juez sino por el Instituto. <\/p>\n
La delegaci\u00f3n, con esas caracter\u00edsticas, aparece contraria a la Constituci\u00f3n y la prueba producida con su apoyo viene a ser legalmente inid\u00f3nea con arreglo a las previsiones legales mencionadas, pues el juez qued\u00f3 sometido a un contrato ajustado entre el ICBF y otro organismo de la administraci\u00f3n p\u00fablica. <\/p>\n
Por consiguiente es manifiesto que el decreto 2749, al acu\u00f1ar tan original forma de delegaci\u00f3n de funciones, choca de frente con el art\u00edculo 230 de la Carta Pol\u00edtica que ense\u00f1a que \u201clos jueces, en sus providencias, s\u00f3lo est\u00e1n sometidos al imperio de la ley\u201d. Otro ser\u00eda el cariz de las cosas, si en vez de la delegaci\u00f3n en abstracto se enuncian los organismos en los cuales es delegada la funci\u00f3n y se le permite al juez que haga la escogencia entre los mismos. <\/p>\n
No es admisible el argumento del ad quem seg\u00fan el cual el decreto 2749 y el contrato inter-administrativo entre el ICBF y la universidad se presumen ajustados a la ley mientras la jurisdicci\u00f3n competente no disponga otra cosa, porque es la propia Constituci\u00f3n la que, en su art\u00edculo 4\u00b0, le sale al paso: \u201cEn todo caso de incompatibilidad entre la Constituci\u00f3n y la ley u otra norma jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las disposiciones constitucionales\u201d, consagratoria de \u201cla llamada \u2018excepci\u00f3n de inconstitucionalidad\u2019 que obliga a la inaplicaci\u00f3n inmediata de la norma por parte del operador cuando \u00e9sta pugna con la Constituci\u00f3n\u201d, sin necesidad de juicio previo de inconstitucionalidad. <\/p>\n
Por modo que, al ser inaplicable el decreto 2749, la delegaci\u00f3n hecha por el Instituto es ineficaz, por lo que el contrato celebrado con la universidad carece del debido soporte normativo ya que un acuerdo de la junta directiva del ente no es el instrumento legal adecuado para delegar una funci\u00f3n asignada por la ley; y de all\u00ed asoma a su turno que el dictamen es una prueba irregularmente allegada al proceso, que imped\u00eda su apreciaci\u00f3n por el tribunal. <\/p>\n
En ese orden de ideas, viol\u00f3 la corporaci\u00f3n el art\u00edculo 174 del c\u00f3digo de procedimiento civil, porque la prueba apreciada entr\u00f3 al proceso de manera irregular; transgredi\u00f3 el art\u00edculo 243 del c\u00f3digo en cita, porque no obstante haber ordenado que se practicara la peritaci\u00f3n por el laboratorio del ICBF, apreci\u00f3 un dictamen que no proven\u00eda del \u201cpersonal especializado\u201d de dicha entidad; y al considerar que de ese dictamen se desprend\u00eda un indicio grave de las relaciones sexuales, viol\u00f3 el art\u00edculo 248 en virtud de que tal indicio no est\u00e1 \u201cdebidamente\u201d \u00f3 \u201clegalmente\u201d probado. <\/p>\n
Y si esto se dejara de lado, el error, con todo, seguir\u00eda gravitando porque el \u00f3rgano de prueba identificado en su decreto, a prop\u00f3sito la base para su ingreso \u201cregular\u201d al proceso [que comprende no s\u00f3lo la identificaci\u00f3n el medio probatorio sino la singularizaci\u00f3n del \u00f3rgano llamado a practicarla] fue el Instituto, al paso que el autor del informe es el predicho laboratorio, entidad distinta; situaci\u00f3n que no vari\u00f3 con el auto de convocatoria a las partes para que asistieran al Instituto para la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes por el laboratorio de la universidad. Los peritos son \u00f3rganos de prueba, y como es obvio, deben ser designados por el juez (art\u00edculo 236, num. 2\u00b0 del C de P.C.) y esos peritos son los llamados a rendir el dictamen y a responder por el mismo, as\u00ed se valgan de otros t\u00e9cnicos como lo autoriza el art. 237 ejusdem. <\/p>\n
El dictamen puede provenir de una entidad o dependencia oficial, conforme lo prev\u00e9 el aludido art\u00edculo 243 que en su inciso 3\u00b0 faculta al juez utilizar sus servicios para peritaciones que versen sobre materias propias de la actividad de ella, caso en el cual le librar\u00e1 oficio al respectivo director para que designe el funcionario o funcionarios que deben rendir el dictamen; pero en el caso sub-iudice el tribunal se olvid\u00f3 de este precepto cuando le lleg\u00f3 el informe de la universidad, no del ICBF. <\/p>\n
Adem\u00e1s, seg\u00fan el art\u00edculo 241 del estatuto procesal civil, el juez debe apreciar el dictamen rendido por los peritos, que no son otros que aquellos designados en el decreto de la prueba. <\/p>\n
Fustiga luego el recurrente la deducci\u00f3n del ad quem del otro indicio grave extra\u00eddo con estribo en el precepto 95 del c\u00f3digo procesal citado, por la forma en que contest\u00f3 el demandado los hechos 3 a 5 y 12 del mentado libelo incoativo. El juzgador err\u00f3 de derecho, plantea, porque deline\u00f3 esa realidad entretejiendo un indicio grave (la prueba antropoheredobiol\u00f3gica) con otros dos leves (declaraciones de Luz Amparo Cardona y de Marina Luzmila Santana, de un lado, y declaraciones de Gloria Amparo -sic- Cardona y del demandado, del otro), y con uno final, lev\u00edsimo (declaraci\u00f3n de Mar\u00eda Consuelo Giraldo), con lo cual hizo caso omiso de la regla consignada en el art\u00edculo 250 del c\u00f3digo de procedimiento civil, que al se\u00f1alarle al juez que aprecie los indicios \u201cen conjunto\u201d, lo est\u00e1 instruyendo para que tenga en cuenta que \u00e9stos deben ser plurales, o sea, que cuando la decisi\u00f3n se tenga que fundamentar en la prueba indiciaria, no es suficiente la presencia de un solo indicio, as\u00ed se le repute como grave; y de otra parte, a la norma no le basta con pedir que exista pluralidad de indicios, sino que exige que al apreciarlos en conjunto, considere su gravedad, restringiendo de alguna manera la libertad del juez en la apreciaci\u00f3n, en el sentido de que tome en cuenta que los indicios deben ser plurales y por lo menos dos de ellos graves. <\/p>\n
En tal estado de cosas, cuando el tribunal tom\u00f3 como soporte de la realidad con la que contrast\u00f3 la respuesta a los hechos de la demanda, un conjunto de indicios formado por uno grave, dos leves y uno lev\u00edsimo, vulner\u00f3 la regla del art\u00edculo 250, pues con este elenco indiciario \u201cno pod\u00eda afirmar que exist\u00eda una realidad -vale decir, unas relaciones sexuales entre el demandado y la madre del demandante- (\u2026). Obrando dos indicios leves y otro m\u00e1s lev\u00edsimo y s\u00f3lo uno grave, la suma de aquellos no le daba al conjunto de ese modo obtenido la gravedad indispensable que le permitiera hablar de una pluralidad de indicios graves\u201d. <\/p>\n
Advertido de esa insuficiencia propia de los indicios \u201cleves\u201d y el \u201clev\u00edsimo\u201d, no pod\u00eda haber confirmado la sentencia del a-quo; por esa circunstancia acudi\u00f3 a darle cabida a dos indicios graves violando la ley, y como secuela hizo obrar la ley sustancial citada, en un caso donde no militan sus supuestos de hecho. <\/p>\n
Para finalizar, reclama el impugnador la rectificaci\u00f3n doctrinal correspondiente en cuanto a lo expresado por el tribunal sobre la idoneidad de la madre para testimoniar, pues a voces del art\u00edculo 216 (num. 2\u00b0) del estatuto procesal citado, debe tenerse como testigo inh\u00e1bil en estos casos. <\/p>\n
Consideraciones <\/p>\n
El breviario de la sentencia deja ver con apreciable nitidez, cual atina a se\u00f1alarlo el impugnador, que para acceder a la declaraci\u00f3n de paternidad implorada en la demanda, el tribunal extrajo del material probatorio dos indicios graves, dos m\u00e1s leves y uno lev\u00edsimo, que lo condujeron a establecer firmemente lo del ayuntamiento entre la madre del actor y el demandado por la \u00e9poca en que legalmente se presume su concepci\u00f3n. <\/p>\n
Y para encarar esa labor probatoria del sentenciador, form\u00falanse en la acusaci\u00f3n dos reparos, cuyo prop\u00f3sito es abatir los dos indicios graves entresacados por el juzgador del material probativo; vale decir, el dimanante de las resultas de la prueba gen\u00e9tica y el tomado de la contestaci\u00f3n de la demanda, probanzas en las que denuncia errores de derecho. <\/p>\n
Es parecer del impugnante que la forma en que termin\u00f3 recaud\u00e1ndose la experticia obstaba tenerla como base para esa inferencia, pues que la delegaci\u00f3n, la misma que permiti\u00f3 que llegase al proceso, tiene asidero en normas (decreto 2749 de 1994) que pugnan con el ordenamiento constitucional, motivo por el que ha debido rehusarse su aplicaci\u00f3n (art. 4\u00b0 C.P.); y a la larga, porque incluso sin miramientos a esa incompatibilidad normativa, la prueba arrib\u00f3 al litigio de manera irregular, en cuanto que la realiz\u00f3 \u00f3rgano distinto a quien se la encomend\u00f3, sin que valga para desdibujar esa notoria irregularidad en su incorporaci\u00f3n el auto en que el tribunal tom\u00f3 previsiones para la obtenci\u00f3n de las muestras por ese \u00f3rgano diferente, en el cual no reform\u00f3 el que hubo de decretarla, porque \u201cel conocimiento\u201d de la delegaci\u00f3n advino s\u00f3lo cuando as\u00ed se lo hiciera ver al tribunal. <\/p>\n
Y, de otro, en tanto que, seg\u00fan el recurrente, con apenas un indicio grave, dos leves y uno lev\u00edsimo, el tribunal \u201cno pod\u00eda aseverar que exist\u00eda una realidad -vale decir, unas relaciones sexuales entre el demandado y la madre del demandante durante el per\u00edodo legal de la concepci\u00f3n de este-\u201d, ante la cual las afirmaciones contenidas en la contestaci\u00f3n de la demanda pudieran reputarse mendaces a fin de deducir otro indicio grave; como que de hacerlo, quebrantar\u00eda el precepto 250 del c\u00f3digo de procedimiento civil, a cuyo tenor se tiene que el fallador debe apreciar los indicios \u201cen conjunto\u201d, indicios de los cuales, dos por lo menos deben ser graves. <\/p>\n
Brilla entonces en la acusaci\u00f3n que su soporte toral est\u00e1 en el cuestionamiento a la prueba cient\u00edfica. Y es as\u00ed porque bien se atisba que de su suerte pende la censura toda, pues es inmenso su reflejo en las restantes aristas del cargo que encadenadas vienen a ella, se\u00f1aladamente en cuanto al reproche que con ah\u00ednco forja el censor en la falta de pluralidad de indicios graves, reprobaci\u00f3n \u00e9sta que, juntamente con otras, no har\u00eda pie sino en la medida que sucumba aquella probanza. \u00bfQu\u00e9 otra cosa hacer, pues, si no es la de abordar el punto sin p\u00e9rdida de momento? <\/p>\n
Que las pruebas han de recaudarse con observancia estricta de las normas que las gobiernan, es una garant\u00eda que goza del mayor aprecio. Tanta verdad encierra este aserto, que ver\u00edase como cosa de m\u00e1s toda explicaci\u00f3n al respecto. Dest\u00e1case m\u00e1s bien, para ir derechamente a lo que concierne al asunto de ahora, la importancia que en la materia tiene el decreto de la prueba, dado que con \u00e9l nacen invaluables derechos para las partes. Pero lo que m\u00e1s importa subrayar hoy, a este prop\u00f3sito, es que desde all\u00ed comienza a evitarse las sorpresas que tan mal hieren el derecho de contradicci\u00f3n. Cierto: que todos sepan en qu\u00e9 condiciones se producir\u00e1 la prueba, y subsecuentemente que nadie se llame a enga\u00f1o. Y que si por el camino se topan escollos, la manera como ellos sean zanjados se haga a la luz del d\u00eda. Esto \u00faltimo fue lo sucedido aqu\u00ed. La prueba que desde un principio se pidi\u00f3 al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, acab\u00f3 rindi\u00e9ndola, dados los tropiezos que en su momento fueron debatidos en presencia de todos, la Universidad Tecnol\u00f3gica de Pereira. Pero, eso s\u00ed, nadie, sin reserva de ninguna especie, se qued\u00f3 sin saberlo de antemano, habida cuenta que hubo pronunciamientos judiciales en ese sentido; y m\u00e1s que saberlo, consintieron en su momento que fuera as\u00ed, por supuesto que ninguna protesta hubo. S\u00edguese, entonces, que nada inopinado ni sorpresivo puede descubrirse donde hubo aquiescencia. Perspectiva desde la cual queda sin trascendencia si la Universidad en cuesti\u00f3n lo rindi\u00f3 por delegaci\u00f3n del tambi\u00e9n mentado Instituto, o lo fue sin ella. Todo podr\u00e1 decirse, menos que fue t\u00farbida la producci\u00f3n de la prueba. Fulgura all\u00ed el respeto que hubo por la publicidad y la contradicci\u00f3n de la misma, que, como ya se realz\u00f3, es lo descollante. De manera que si la transparencia en el punto no se remite a duda, imperdonable fuera echar a perder el vigor persuasivo que prueba semejante ofrece de ordinario en este tipo de procesos. <\/p>\n
As\u00ed que esta parte de la acusaci\u00f3n carece de feliz suceso. Y secuela obligada de ello es que sigue en pie el indicio que de tal prueba sac\u00f3 el tribunal; pues como acaba de verse, de ella ha salido bien librado ese primer indicio que pretend\u00eda \u00e9sta echar a pique, corresponde entonces examinar el otro que, con igual car\u00e1cter y tambi\u00e9n blanco de ataque, deriv\u00f3 el juzgador ad-quem de los t\u00e9rminos en que la demanda fue contestada; s\u00f3lo as\u00ed se ofrecer\u00edan argumentos suficientes para saber hasta qu\u00e9 punto no es cierto, cual plant\u00e9ase en el cargo, que obran en el caso pluralidad de indicios graves para apuntalar la filiaci\u00f3n. <\/p>\n
En opini\u00f3n del recurrente, recu\u00e9rdase, en la ilaci\u00f3n del tribunal en procura de extraerlo refulge un error de derecho, pues un indicio grave solitario [el tomado de la prueba gen\u00e9tica], junto con dos leves, sumados al otro lev\u00edsimo que extrajo, no eran suficiente prueba de la realidad, como para que el sentenciador pudiera aseverar, tal como vino haci\u00e9ndolo, que las afirmaciones del demandado en el libelo mencionado fueron falsas. Vale anotar, el\u00edpticamente, si esos indicios, por pocos, b\u00e1sicamente por estar all\u00ed tan s\u00f3lo uno grave, no prueban la realidad, equivocado era entresacar el que con grado de gravedad establece el precepto 95 del c\u00f3digo de procedimiento civil. <\/p>\n
Empero, apreciada en esa perspectiva la labor que en el punto verific\u00f3 el tribunal, no despunta sin embargo yerro de ninguna \u00edndole. Y no en raz\u00f3n de que haya obrado conforme a la regla en comento, cuesti\u00f3n que a la postre ning\u00fan influjo tiene en el prop\u00f3sito de rechazar la idea de un error, sino porque, cual f\u00e1cil se lee en el fallo, la inferencia no tuvo como venero la negaci\u00f3n que hizo el demandado del contacto sexual afirmado en los hechos 3 a 5 y 12 del libelo incoativo, sino en su sistem\u00e1tica negativa a aceptar que conoci\u00f3 a la madre y que tuvo trato, por lo menos personal, con ella, cuando en realidad otras probanzas del litigio acusan algo totalmente diferente. <\/p>\n
Fueron sus palabras cuando entr\u00f3 a elucidar sobre el punto, que si bien el demandado se\u00f1al\u00f3 que \u201c\u2018en ninguna \u00e9poca hab\u00eda existido un trato personal o social\u2019, que permitiera \u2018sacar la inferencia con seguridad de unas relaciones sexuales entre ellos\u2019 (Fl. 10 del Cdno Ppal) y tal negativa se encuentra contradicha en los autos con la prueba indiciaria atr\u00e1s analizada\u201d; as\u00ed que, para el tribunal la mentira del demandado surgi\u00f3 no de haber negado las relaciones sexuales con la madre de actor, sino por haber dicho que no la conoc\u00eda; y desde luego que si la acusaci\u00f3n tropieza con semejante obst\u00e1culo, pues tiene como apoyo una premisa que no fue la que exactamente tuvo en mientes el tribunal, ninguna probabilidad de \u00e9xito puede tener. <\/p>\n
El cargo, entonces, en pie ambos indicios graves encontrados por el tribunal, deviene frustr\u00e1neo; as\u00ed que restar\u00eda s\u00f3lo establecer si es del caso la rectificaci\u00f3n doctrinaria reclamada a cuenta del decreto de oficio que para la recepci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de la madre del actor dispuso el tribunal, cosa inaceptable, explica la censura, en la medida en que, justamente, seg\u00fan lo dijo a lo largo de la segunda instancia, por ser ella coautora de los hechos que sirven de apuntalamiento a la filiaci\u00f3n, no puede mirarse simplemente como un testigo sospechoso a la luz de lo dispuesto por el precepto 217 del c\u00f3digo de procedimiento civil; dichas cosas la tornan entonces, conforme al planteamiento presentado por el impugnante, en testigo inh\u00e1bil conforme al numeral 2\u00b0 del art\u00edculo 216 del c\u00f3digo de procedimiento civil; con todo, estima la Corte que tal circunstancia no encuentra acomodo en la inhabilidad que se sugiere. <\/p>\n
Hace bien poco tuvo ocasi\u00f3n la Corte de examinar algo semejante, justamente al analizar de cerca la preceptiva del art\u00edculo 223 del c\u00f3digo civil, alusivo al testimonio de la madre en juicios de impugnaci\u00f3n de la paternidad matrimonial. Y si all\u00e1, que hab\u00eda norma expresa descalificando la admisi\u00f3n que del adulterio hiciera, la tuvo la Corte por sospechosa mas no por inh\u00e1bil, menos aun puede hacerse en la filiaci\u00f3n extramatrimonial. Por eso, porque viene en mucho al caso, es v\u00e1lido hacer remembranza de lo que entonces se dijo en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
\u201cA los ojos de la ley se trata de un testimonio en extremo sospechoso, y persuadida anduvo que lo mejor era repulsar en el punto el dicho de la mujer, soluci\u00f3n armoniosa con el r\u00e9gimen probatorio imperante a la saz\u00f3n, en el que el legislador prefer\u00eda cortar de ra\u00edz toda posibilidad de riesgo, adoptando el sistema de la exclusi\u00f3n de testigos. <\/p>\n
\u201cMas, y bien averiguado que lo est\u00e1, ahora es muy otro el sistema probatorio que rige, inspirado en el principio de la racional apreciaci\u00f3n de las pruebas, una de cuyas m\u00e1s elocuentes manifestaciones est\u00e1, por cierto, en el tratamiento vario de los testigos sospechosos. Bien visto estaba, evidentemente, que dentro del r\u00e9gimen tarifario o legal de pruebas cupiera, entre las tantas f\u00f3rmulas aprior\u00edsticas de que se serv\u00eda, esta otra que aconsejaba a la ley \u2013al fin de cuentas la encargada all\u00e1 de la tarea valuativa de las pruebas- eliminar de antemano la versi\u00f3n de las personas en quienes concurre un motivo fundado de sospecha; el dilema se zanjaba a favor de la seguridad probatoria. Y era armonioso por cuanto si, como secuela del r\u00e9gimen, entre otras cosas se predicaba la apreciaci\u00f3n num\u00e9rica de los testigos, m\u00e1s que justificado estaba que la ley tomara la elemental precauci\u00f3n de impedir que esa cifra se completara de cualquier modo, y tanto menos con declarantes en quienes concurriere alguna situaci\u00f3n que fundadamente da la idea de que no les ser\u00e1 f\u00e1cil ce\u00f1irse a la verdad; as\u00ed que la ley opt\u00f3 por deso\u00edrlos. Hoy, en cambio, ante lo revelador que asoma aquello de que el juez no ha de desde\u00f1ar posibilidad alguna en el hallazgo de la verdad y que la exclusi\u00f3n de testigos puede traducir en \u00faltimas exclusi\u00f3n de justicia, se ve l\u00f3gico que en vez de descartar el dicho de los sospechosos, lo mejor sea escucharlos y m\u00e1s bien que el juzgador -el que ahora se encarga de la ponderaci\u00f3n de las pruebas- los someta a un an\u00e1lisis m\u00e1s dr\u00e1stico. Esto es, el sospechoso ya no es tratado como un inh\u00e1bil para declarar; simplemente que su versi\u00f3n es recibida con protesta de reserva. Al fin que un testigo sospechoso puede ver y escuchar perfectamente; lo que resta es establecer si en su \u00e1nimo pesa m\u00e1s la circunstancia que lo extrav\u00eda de la verdad y de la neutralidad, y acaba rindi\u00e9ndose a ella\u201d (Cas. Civ. sent. de 30 de agosto de 2001, expediente 6594). <\/p>\n
Despr\u00e9ndese de todo que tampoco en la paternidad extramatrimonial el testimonio de la madre, muy a pesar de todas las objeciones que quepan sobre su credibilidad habida cuenta de la sospecha que en \u00e9l recae, puede ser desechado irremisiblemente como prueba, pues algo podr\u00e1 encontrarse en \u00e9l que resulte de val\u00eda para la definici\u00f3n de la paternidad. <\/p>\n
El cargo, por las razones anotadas, no progresa. <\/p>\n
IV.- Decisi\u00f3n <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, no casa la sentencia que en este asunto profiri\u00f3 el tribunal superior de Manizales el 27 de julio de 1999, materia del recurso extraordinario. <\/p>\n
Costas en casaci\u00f3n a cargo del recurrente. T\u00e1sense. <\/p>\n
Notif\u00edquese y en su momento devu\u00e9lvase el expediente al tribunal de procedencia. <\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR <\/p>\n
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
CESAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA <\/p>\n
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S-039-2004 [7843] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casaci\u00f3n Civil Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Vel\u00e1squez Bogot\u00e1, D. C., veintid\u00f3s (22) de abril de dos mil cuatro (2004). Ref: Expediente No. 7843 Dec\u00eddese el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el demandado contra la sentencia de 27 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[85],"tags":[],"class_list":["post-82657","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-85"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82657","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=82657"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82657\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=82657"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=82657"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=82657"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}