S-181-2004 [00323-01]<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cuatro (2004).- <\/p>\n
Referencia: Expediente No. 00323-01 <\/p>\n
Se decide por la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 7 de marzo de 2003, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Monter\u00eda, dentro del proceso ordinario promovido por Adonis Antonio Dom\u00ednguez S\u00e1enz contra Diego Antonio Hern\u00e1ndez V\u00e1squez. <\/p>\n
I. EL LITIGIO <\/p>\n
1. Pretende el demandante que se declare que es hijo extramatrimonial del demandado y que, en consecuencia, se inscriba la sentencia en el correspondiente registro del estado civil. <\/p>\n
2. Seg\u00fan el demandante, los hechos en que se apoyan los pedimentos son: <\/p>\n
a) Su nacimiento se produjo el 10 de mayo de 1955 como fruto de la relaci\u00f3n amorosa que existi\u00f3 por espacio de m\u00e1s de dos (2) a\u00f1os, entre los se\u00f1ores Antonio Hern\u00e1ndez V\u00e1squez y la se\u00f1ora Elvia Dom\u00ednguez S\u00e1enz, \u201crelaciones sexuales que empezaron en el mes de agosto de 1952, en el corregimiento Buenos Aires, municipio de Monter\u00eda (C\u00f3rdoba), lugar donde no solo se iniciaron y terminaron sino que se cristalizaron y las cuales aparentemente en el mes de octubre de 1994 (sic) cuando el se\u00f1or Antonio Hern\u00e1ndez V\u00e1squez tuvo conocimiento de que la se\u00f1ora Elvia Dom\u00ednguez S\u00e1enz, estaba embarazada pero a pesar de ello no la dej\u00f3 de visitar para conocer de su salud\u201d. <\/p>\n
b) Antonio Hern\u00e1ndez V\u00e1squez se enter\u00f3 tanto de la concepci\u00f3n de Adonis Antonio y del embarazo de la madre, como del nacimiento de aqu\u00e9l, pero manifest\u00f3 que no hac\u00eda el reconocimiento \u201ccomo su hijo extramatrimonial, por temor a que su esposa se enterara\u201d, conducta en la que se mantuvo a pesar de que \u00e9sta ya falleci\u00f3, pues hasta ahora no lo ha efectuado. Sin embargo, fue bautizado en la parroquia de Nuestra Se\u00f1ora de la Candelaria de Planeta Rica, el 26 de febrero de 1958, como hijo de Antonio Hern\u00e1ndez V\u00e1squez y Elvia Dom\u00ednguez. <\/p>\n
c) El se\u00f1or Hern\u00e1ndez V\u00e1squez le ha expresado a su hijo que no lo va a desamparar; lo ha visitado cuando ha tenido conocimiento de que se encuentra enfermo y los dem\u00e1s hijos saben de su existencia. <\/p>\n
3. Notificado el demandado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formul\u00f3 las excepciones de fondo que denomin\u00f3 de \u201cineficacia de la acci\u00f3n por incongruencia de los hechos de la demanda\u201d, sustentada en que en esta se afirma que el embarazo de la madre sucedi\u00f3 en 1994 cuando el nacimiento del demandante tuvo lugar en 1955, e \u201cineficacia de la acci\u00f3n porque en el petitum no se indica el nombre de la madre del demandante\u201d, puesto que en el registro civil de nacimiento aparece el de Elvia Dom\u00ednguez Saez, \u201cy el segundo apellido de quien otorga el poder es S\u00e1enz\u201d. <\/p>\n
4. La primera instancia se tramit\u00f3 inicialmente con sujeci\u00f3n a las reglas vigentes al momento de la iniciaci\u00f3n del proceso y despu\u00e9s, conforme a lo dispuesto en la ley 721 de 2001; fue as\u00ed como una vez practicado el dictamen de gen\u00e9tica se dict\u00f3 sentencia en la que se declar\u00f3 la paternidad deprecada. <\/p>\n
5. Ante la apelaci\u00f3n del demandado, el tribunal concluy\u00f3 en la confirmaci\u00f3n de la sentencia. <\/p>\n
II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA <\/p>\n
La sentencia del ad quem se centr\u00f3 exclusivamente en el an\u00e1lisis de la prueba de ADN, destac\u00e1ndose de su contenido lo siguiente: <\/p>\n
<\/p>\n
a. El dictamen cient\u00edfico, el cual fue practicado por el Instituto de Gen\u00e9tica Yunis Turbay y C\u00eda., arroj\u00f3 un \u00edndice de \u201cprobabilidad acumulada de paternidad de 99.999996\u201d, y no fue objetado, pues los escritos presentados adiados el 19 y el 23 de septiembre de 2002 no controvierten su contenido, ni denuncian la presencia de un error grave. <\/p>\n
b) Dicha prueba t\u00e9cnica puede ser tenida en cuenta porque se practic\u00f3 en debida forma y se demostr\u00f3 la cadena de custodia con la ratificaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n del m\u00e9dico Hern\u00e1n Egel Bitar; adem\u00e1s con la certificaci\u00f3n expedida por el Laboratorio de Servicios M\u00e9dicos Yunis Turbay y C\u00eda \u201csobre la representaci\u00f3n e idoneidad de aqu\u00e9l para tomar y remitir muestras de paternidad\u201d, quedando por consiguiente en la m\u00e1s absoluta orfandad probatoria la afirmaci\u00f3n que en contrario hizo la parte demandada; como corolario, permite confirmar la sentencia del a quo. <\/p>\n
III. LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
Se formulan tres cargos contra la sentencia: el primero con fundamento en la causal quinta, el cual constituir\u00e1 el \u00fanico tema de estudio, con prescindencia de los otros, por cuanto est\u00e1 llamado a prosperar. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
Se acusa la sentencia de haber incurrido en las nulidades relacionadas en los numerales 2\u00b0, 3\u00b0, 4\u00b0, 6\u00b0, 7\u00b0 y 9\u00b0 del art\u00edculo 140 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil que no fueron saneadas en el curso del proceso. <\/p>\n
a) Se\u00f1ala el censor que se incurri\u00f3 en el vicio del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 140 pues el juez no ten\u00eda competencia funcional para conocer del proceso, toda vez que admiti\u00f3 la demanda a pesar de que \u00e9sta carec\u00eda de requisitos legales. <\/p>\n
b) Tambi\u00e9n le endilga a la providencia acusada, estar incursa en la nulidad del numeral 3\u00ba del citado art\u00edculo porque, a voces del recurrente, toda la primera instancia es inexistente e ineficaz por haber constituido una v\u00eda de hecho. <\/p>\n
c) Se aduce tambi\u00e9n la nulidad del numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 140 ib\u00eddem con respaldo en que la demanda de filiaci\u00f3n extramatrimonial, en tanto que fue presentada y admitida antes de entrar en vigencia la ley 721 de 2001 debi\u00f3 surtirse \u00edntegramente por los ritos del proceso ordinario anterior, no obstante lo cual se aplic\u00f3 el \u201cprocedimiento especial preferente\u201d de que trata el art\u00edculo 8\u00b0 de la nueva ley, \u201cdesplazando, liquidando, excluyendo y eliminando el tr\u00e1mite propio del proceso ordinario de filiaci\u00f3n extramatrimonial en curso\u201d; en consecuencia, \u201cla demanda presentada antes de la vigencia de la ley 721 de 2001\u201d, result\u00f3 tramitada por un proceso que no le corresponde. <\/p>\n
d) Igualmente se presenta la nulidad relacionada en el numeral 6\u00b0 del mismo art\u00edculo 140, pues por haberse tramitado el proceso con sujeci\u00f3n al art\u00edculo 8\u00b0 de la ley 721 de 2001, se omiti\u00f3 la oportunidad para practicar las pruebas pedidas por la parte demandada y se pretermiti\u00f3 la etapa de las alegaciones finales, quebrant\u00e1ndose con ello los art\u00edculos 402 y 403 del C. de P. Civil. <\/p>\n
e) Se configura la nulidad por carencia total de poder, consagrada en el numeral 7\u00b0 del art\u00edculo 140 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, puesto que \u201cal confrontar el poder visible al folio 7 del cuaderno principal, el cual tiene nota de presentaci\u00f3n personal realizada en la Notar\u00eda, no por la persona que figura como poderdante y demandante Adonis Antonio Dom\u00ednguez S\u00e1enz sino por un tercero que no figura ni en el mencionado poder ni en la demanda con las normas contenidas en los art\u00edculos 75-1 y 85-6 del C. P. C\u201d. <\/p>\n
f) Por \u00faltimo, se presenta la nulidad contemplada en el art\u00edculo 140, numeral 9\u00b0, inciso final, del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, porque el auto que decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de la prueba cient\u00edfica no fue notificado a la persona jur\u00eddica encargada de llevarla a cabo, por conducto de su representante legal, siendo nula por lo tanto la <\/p>\n
actuaci\u00f3n realizada con posterioridad a dicho prove\u00eddo. <\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE <\/p>\n
1. La causal 5\u00aa de casaci\u00f3n del art\u00edculo 368 del C. de P. Civil se da por incurrirse en alguna de las razones de nulidad consagradas en el art\u00edculo 140, siempre que no se hubiere saneado, de las cuales el recurrente estructura varias, las que ser\u00e1n brevemente despachadas, cuanto que se advierte \u00fanicamente la presencia de la consignada en el numeral 4\u00ba de tal disposici\u00f3n procesal. <\/p>\n
2. En efecto: <\/p>\n
<\/p>\n
a. La causal 2\u00aa de la norma citada no se presenta, dado que los jueces de familia de ambas instancias estaban legalmente investidos para adelantar y conocer de los tr\u00e1mites de filiaci\u00f3n extramatrimonial por raz\u00f3n de la naturaleza del asunto que les fue propuesto, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 3\u00ba y 5\u00ba del decreto 2272 de 1989 que organiz\u00f3 la jurisdicci\u00f3n de familia; competencia que no desmerece por la presencia de los supuestos defectos formales de la demanda de que da cuenta el impugnante. <\/p>\n
<\/p>\n
a. Tampoco se habilita la nulidad que afecta un proceso \u201ccuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite \u00edntegramente la respectiva instancia\u201d, toda vez que el fundamento de este cargo se sustenta simplemente en que una persona es quien otorg\u00f3 el poder para reclamar el estado civil y otra es por quien finalmente se demand\u00f3, seg\u00fan los nombres y apellidos que reflejan el poder y la demanda, respectivamente, lo que, aun de ser cierto, no configurar\u00eda la nulidad alegada frente a un proceso en el que se surtieron ambas instancias, tanto que se halla en el tr\u00e1mite de casaci\u00f3n, sino que corresponder\u00eda a un juicio de valoraci\u00f3n de tales actos que, de ser equivocado, tendr\u00eda que ser debatido por el cauce de otros motivos de casaci\u00f3n. <\/p>\n
c) La causal 7\u00aa de nulidad se produce \u201ccuando es indebida la representaci\u00f3n de las partes. Trat\u00e1ndose de apoderados judiciales esta causal solo se configurar\u00e1 por carencia total de poder para el respectivo proceso\u201d; respecto de ella resulta bastante decir que, seg\u00fan como la explica el censor, tampoco se da, cuanto que no media la carencia absoluta de poder sino una inconsistencia en el apellido \u201cSaez\u201d o \u201cS\u00e1enz\u201d empleado en \u00e9l que permite advertir la existencia de un simple lapsus calami, am\u00e9n de que en caso de verse viciada tal representaci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00eda aducirla la parte afectada. <\/p>\n
d) El numeral 9\u00b0 del citado art\u00edculo determina que el proceso es nulo \u201ccuando no se practica en legal forma la notificaci\u00f3n a personas determinadas, o el emplazamiento de las dem\u00e1s personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aqu\u00e9llas que deban sucederlas en el proceso, cuando la ley as\u00ed lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio P\u00fablico en los casos de ley\u201d. <\/p>\n
De la mera lectura de dicha disposici\u00f3n emerge la sinraz\u00f3n de su invocaci\u00f3n, pues ella se refiere en forma clara y precisa a la falta de notificaci\u00f3n de las personas que deban ser citadas como partes en el proceso o que deban intervenir como sucesores de \u00e9stas, mas no a terceros intervinientes ajenos a tal ritualidad. <\/p>\n
3. En cambio, la acusaci\u00f3n de nulidad que a juicio de la Corte debe prosperar, corresponde a la consignada en el numeral 4\u00b0 del <\/p>\n
art\u00edculo 140 del C.P.C., seg\u00fan el cual \u201cel proceso es nulo en todo o en parte cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde\u201d; afirmaci\u00f3n que se ampara en las siguientes reflexiones: <\/p>\n
a) El numeral 2\u00b0 del decreto 2272 de 1989, por medio del cual se organiz\u00f3 la jurisdicci\u00f3n de familia, dispone que los jueces de tal especialidad conocen, en primera instancia, \u201cde la investigaci\u00f3n e impugnaci\u00f3n de la paternidad y maternidad leg\u00edtima o extramatrimoniales,…\u201d <\/p>\n
La demanda de investigaci\u00f3n de la paternidad de que aqu\u00ed se trata se promovi\u00f3 estando vivo el padre y siendo ya mayor de edad el hijo demandante, por lo que correspond\u00eda imprimirle a ella \u00edntegramente el tr\u00e1mite del proceso ordinario, tal como en efecto se le dio inicio; fue as\u00ed como el 16 de julio de 2001 se dict\u00f3 el correspondiente auto admisorio (C. Principal, folio 8); el 6 de agosto se notific\u00f3 al demandado (folio 9); \u00e9ste la contest\u00f3 el d\u00eda 29 siguiente (folios 10 a 11); se corri\u00f3 traslado de las excepciones de fondo (folio 25); se fij\u00f3 fecha para la audiencia del art\u00edculo 101 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil (folio 32); y en fin se celebr\u00f3 tal audiencia el 30 de julio de 2002 (folio 37). <\/p>\n
Sin embargo, el 13 de agosto de 2002, (fl.39, C.1) el juzgado de conocimiento basado en la ley 721 de 2001, decidi\u00f3 decretar \u201cla prueba cient\u00edfica de ADN\u201d por intermedio del laboratorio \u00b4Servicios m\u00e9dicos Yunis Turbay y Cia s. en c.\u00b4…\u201d con sede en la ciudad de Bogot\u00e1, para lo cual dispuso que las muestras requeridas se recaudaran por el Laboratorio de la Cl\u00ednica Zaima a cargo del doctor Hern\u00e1n Egel Bitar, en la condici\u00f3n de \u201cgenetista que representa al laboratorio designado\u201d; igualmente fij\u00f3 fecha para la toma de las muestras, y orden\u00f3 la notificaci\u00f3n a las partes y al laboratorio de Bogot\u00e1 (folios 39 y 40). Decisi\u00f3n esta \u00faltima que fue notificada por estado No. 130 de 15 de agosto de 2002, y sobre la cual las partes no formularon ning\u00fan reparo. <\/p>\n
b) Se desprende de lo anterior que el juzgado resolvi\u00f3, aunque sin decirlo expresamente, variar el tr\u00e1mite ordinario que se tra\u00eda para darle entrada al especial de que trata la ley 721 de 2001, particularmente en lo que se refiere a la pr\u00e1ctica de la prueba cient\u00edfica sobre la paternidad y sus consecuencias, en lo que no hubo objeci\u00f3n de los litigantes, lo que dio lugar a que el juez decretara, sin m\u00e1s tr\u00e1mites, la paternidad deprecada, dado el resultado positivo de la mencionada prueba t\u00e9cnica. <\/p>\n
En lo suyo, el ad quem nada mencion\u00f3 sobre ese cambio del procedimiento a pesar de que fue uno de los fundamentos de la apelaci\u00f3n, que nuevamente se apunta en casaci\u00f3n. <\/p>\n
c) Es evidente, entonces, que se irrumpi\u00f3 en el tr\u00e1mite ordinario que se propuso y se adelant\u00f3 hasta cierto punto, el especial consagrado en la ley 721 de 2001, lo que, aun sin necesidad de establecer si de modo general tal posibilidad cabe como consecuencia de la aplicaci\u00f3n de esa nueva ley, determina en este espec\u00edfico caso la nulidad. <\/p>\n
En efecto, cuando se decret\u00f3 y practic\u00f3 la prueba de ADN, no era siquiera posible obtenerla con estricto apego a los requisitos de la mencionada ley 721, bajo el entendido de que \u00e9sta exige la intervenci\u00f3n de un laboratorio de gen\u00e9tica, p\u00fablico o privado, debidamente acreditado, de acuerdo con los controles de calidad, bioseguridad y dem\u00e1s exigencias que se reglamenten en el proceso de acreditaci\u00f3n y certificaci\u00f3n, el cual debe surtirse ante una comisi\u00f3n especial, todo de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 9\u00b0 y 10\u00b0 de la misma ley, lo que en verdad no se hab\u00eda estructurado para la \u00e9poca en que fue decretada y practicada la prueba cient\u00edfica para este proceso; basta ver que los primeros laboratorios cl\u00ednicos fueron autorizados, previa su acreditaci\u00f3n, apenas a partir del mes de mayo de 2003, seg\u00fan dan cuenta las siguientes resoluciones del orden nacional; 13194 del 21 de mayo (Universidad Tecnol\u00f3gica de Pereira); 25300 del 04 de septiembre (Universidad de Antioquia) y 29853 del 22 de octubre, (laboratorio servicios m\u00e9dicos Yunis Turbay y C\u00eda, S. en C.), todas ellas expedidas en el a\u00f1o 2003. <\/p>\n
d) Por modo que si no era posible practicar la prueba de ADN en la forma y t\u00e9rminos que exige la ley 721 de 2001, y la recaudada en este proceso no se avino por fuerza a las rigurosas previsiones de dicho estatuto, tampoco adven\u00eda permisible entronizar con base en ella el cambio del procedimiento que a su antojo, entonces, determin\u00f3 el juez de la primera instancia con la complacencia del tribunal, lo cual traduce que el proceso es nulo en aquella parte en que se tramit\u00f3 por v\u00eda diferente a la ordinaria que le corresponde, puesto que en las circunstancias anotadas deb\u00eda concluir con el cumplimiento exacto de las etapas procesales propias del mismo, incluyendo, claro est\u00e1, el decreto de las pruebas solicitadas por las partes y la posterior de alegaciones; esto es, la nulidad comprende toda la actuaci\u00f3n surtida luego de concluida la audiencia del art\u00edculo 101 del C. de P. Civil. <\/p>\n
4. Por todo lo anterior, surge la prosperidad del cargo propuesto en el espec\u00edfico punto anotado, y se proceder\u00e1 enseguida a decretar la nulidad parcial del proceso que por su naturaleza es de car\u00e1cter insubsanable. <\/p>\n
V. DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, DECRETA la nulidad de lo actuado a partir del auto de 13 de agosto de 2002, a fin de que se renueve toda la actuaci\u00f3n d\u00e1ndole el tr\u00e1mite que corresponde al proceso ordinario. En consecuencia, se ordena devolver el expediente al tribunal para que por su conducto se remita el mismo al juzgado de origen para que proceda a renovar la actuaci\u00f3n que ha sido anulada. <\/p>\n
No hay lugar a condenar en costas del recurso de casaci\u00f3n, dada su prosperidad. <\/p>\n
Notif\u00edquese y devu\u00e9lvase. <\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA <\/p>\n
MANUEL ISIDRO ARDILA VEL\u00c1SQUEZ <\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
CESAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA <\/p>\n
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