SC-136-2005 [7901]<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil cinco (2005) <\/p>\n
Ref. Expediente No. 7901 <\/p>\n
Dec\u00eddese el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la se\u00f1ora GLORIA MARIA CARMONA HERNANDEZ, en nombre y representaci\u00f3n de su hijo ALEJANDRO CARMONA HERN\u00c1NDEZ, respecto de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn, Sala de Familia, dentro del proceso ordinario de investigaci\u00f3n de paternidad promovido por la recurrente contra el se\u00f1or GABRIEL RESTREPO SANTAMARIA. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Ante el Juzgado Tercero de Familia de Medell\u00edn, solicit\u00f3 la parte demandante que se declarara que el menor Alejandro Carmona Hernandez, nacido el 29 de junio de 1994 en esa ciudad, era hijo extramatrimonial del demandado; que se corrigiera, por ende, el correspondiente registro civil de nacimiento de aquel; que se fijara la suma correspondiente a los alimentos definitivos a cargo del se\u00f1or Restrepo Santamar\u00eda, en la cuant\u00eda de ley, y que se condenara en costas a la parte demandada. <\/p>\n
2. Como supuestos f\u00e1cticos, se afirmaron los siguientes: <\/p>\n
2.1. A mediados del mes de octubre \u2013no se mencion\u00f3 el a\u00f1o- la se\u00f1ora Gloria Mar\u00eda Carmona conoci\u00f3 al se\u00f1or Gabriel Restrepo Santamar\u00eda en el restaurante \u201cLa Creperie\u201d, por intermedio de la administradora de tal establecimiento. <\/p>\n
2.2. La se\u00f1ora Carmona y el se\u00f1or Restrepo se convirtieron en amigos, pero debido al poco tiempo que el demandado ten\u00eda como Gerente Comercial de Enka, se ve\u00edan espor\u00e1dicamente en el caf\u00e9 \u201cAllegro\u201d, ubicado en el sector de Laureles. <\/p>\n
2.3. El d\u00eda 20 de noviembre de 1992, fecha de cumplea\u00f1os de la demandante, el se\u00f1or Restrepo la llam\u00f3 en varias ocasiones y, en horas de la noche, acudi\u00f3 a su casa, para de all\u00ed salir con destino a la de Adriana Freydell y Mauricio V\u00e9lez Upegui, en donde celebraron juntos. <\/p>\n
2.4. En 1993 se incrementaron los viajes del demandado al exterior, lo que no fue obst\u00e1culo para que aquel la siguiera llamando telef\u00f3nicamente. <\/p>\n
2.5. El 1\u00b0 de octubre de 1993, el se\u00f1or Restrepo invit\u00f3 a salir a la demandante, a quien recogi\u00f3 a las 9:30 de la noche, para dirigirse a la Discoteca del Hotel Intercontinental \u201cEl Portal\u201d y luego al Motel \u201cLa Suite\u201d del municipio de La Estrella, en donde sostuvieron relaciones sexuales. <\/p>\n
2.6. Como la se\u00f1ora Carmona qued\u00f3 embarazada, le comunic\u00f3 tal circunstancia al demandado el 28 de octubre de 1993, en su oficina en Enka S.A., ante lo cual \u00e9l respondi\u00f3 \u201cque no estaba preparado para ser pap\u00e1, que no ten\u00edan una relaci\u00f3n estable\u201d y que si ella tomaba la decisi\u00f3n de no tenerlo, \u00e9l la apoyaba; que si no era as\u00ed, no contara con \u00e9l (fl. 7, cdno. 1). <\/p>\n
2.7. El 29 de junio de 1994 naci\u00f3 el menor Alejandro Carmona Hernandez, hecho del que se enter\u00f3 el demandado gracias a una llamada de una amiga de la madre, de nombre Margarita Rosa Arrendondo, sin aceptar la paternidad o colaborar econ\u00f3micamente; por el contrario, expres\u00f3 que solo ayudar\u00eda si era obligado por un juez. <\/p>\n
3. El demandado contest\u00f3 la demanda con oposici\u00f3n a las s\u00faplicas en ella formuladas y neg\u00f3 la mayor\u00eda de los hechos. <\/p>\n
4. La sentencia de primera instancia, estimatoria de las pretensiones, fue revocada por el Tribunal Superior de Medell\u00edn mediante la suya de fecha 14 de septiembre de 1999, que no accedi\u00f3 a declarar la filiaci\u00f3n impetrada. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 el juzgador de segundo grado que la pretensi\u00f3n de filiaci\u00f3n requiere para su prosperidad la prueba del nacimiento del demandante, la fecha en que ello ocurri\u00f3, la maternidad y la ocurrencia de relaciones sexuales en la fecha en que se presume la concepci\u00f3n del menor. <\/p>\n
Expres\u00f3 a continuaci\u00f3n que la causal de paternidad invocada por el peticionario, era la prevista en el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 75 de 1968, tras lo cual precis\u00f3 que estaba demostrado el hecho del nacimiento del menor y que su madre era la se\u00f1ora Carmona; y despu\u00e9s de aludir a los testimonios de Adriana Gabriela Freydell Chica, Mauricio V\u00e9lez Upegui, Sandra Patricia e Ivonne Jaramillo Cardona y Margarita Rosa Arredondo Mart\u00ednez, manifest\u00f3 que no revelaban \u201cun trato \u00edntimo, continuo, preferente, personal y social\u201d entre el demandado y la madre del menor, del cual \u201cse pueda inferir la existencia de relaciones sexuales, y menos a\u00fan, que tales hechos hubiesen sucedido por la \u00e9poca que comprende la de la concepci\u00f3n del menor\u201d (fl. 33, cdno. 5). <\/p>\n
Se refiri\u00f3 luego a la conducta observada por el demandado para la realizaci\u00f3n del examen previsto en el art. 7\u00ba de la ley 75 de 1968, que denomin\u00f3 \u201cextrema contumacia\u201d, para destacar que se fijaron seis fechas diversas sin que el se\u00f1or Restrepo hubiere concurrido a ellas, comportamiento procesal que, no obstante, no pod\u00eda servir como prueba de la paternidad, sino de mero indicio, que consider\u00f3 insuficiente, en todo caso, para condenar al demandado, en vista de la vaguedad de la prueba testimonial. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACION <\/p>\n
Dos cargos se formularon en contra de la sentencia del Tribunal, el primero con fundamento en la causal quinta de casaci\u00f3n y el segundo con apoyo en la primera, aunque s\u00f3lo fue admitida aquella censura. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
Seg\u00fan el censor, se viol\u00f3 el art\u00edculo 228 de la Carta Pol\u00edtica de 1991, porque el Magistrado ponente, \u201ca pesar de haber DECRETADO la pr\u00e1ctica de la prueba gen\u00e9tica en dos oportunidades\u201d, no la practic\u00f3, dejando de lado lo prescrito en esa norma con relaci\u00f3n a que \u201cLos t\u00e9rminos procesales se observar\u00e1n con diligencia y su incumplimiento ser\u00e1 sancionado\u201d, am\u00e9n de que era deber del ad quem efectuar todo lo necesario para la pr\u00e1ctica de ese examen. <\/p>\n
Con este mismo argumento, afirm\u00f3 que el Tribunal desconoci\u00f3 el art\u00edculo 29 del ordenamiento constitucional, pues debi\u00f3 no solo practicar la prueba, sino, adem\u00e1s, sancionar al demandado. As\u00ed lo entendieron \u2013afirm\u00f3- los dem\u00e1s miembros de la Sala que conocieron en segunda instancia el proceso, al aclarar su voto. <\/p>\n
Respecto del art\u00edculo 44 de la Carta Pol\u00edtica, indic\u00f3 que se priv\u00f3 al menor del derecho a la filiaci\u00f3n y a un nombre cierto, como atributo de la personalidad, en tanto se le reconoci\u00f3 al demandado con base en el art\u00edculo 19 de la Carta Magna, la libertad de conciencia para no practicarse la prueba gen\u00e9tica en el proceso, en contra de los derechos del menor. <\/p>\n
Finalmente, en cuanto a la violaci\u00f3n del art\u00edculo 140 \u2013numeral sexto- del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, el recurrente manifest\u00f3 que ella se present\u00f3 por haberse omitido de manera injustificada la pr\u00e1ctica de la prueba de ADN, muy a pesar de haber sido decretada, lo cual comport\u00f3 al desconocimiento de lo establecido en el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 75 de 1968. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. En orden a resolver la censura formulada contra la sentencia del Tribunal, es indispensable que la Corte acometa el an\u00e1lisis de varios aspectos constitucionales y legales vinculados a la pr\u00e1ctica de la prueba gen\u00e9tica en procesos de filiaci\u00f3n, en cuanto son necesarios para establecer si el hecho de haberse omitido su ordenaci\u00f3n y recaudo, configura un vicio de nulidad procesal, como en efecto as\u00ed lo entiende la Sala, motivo por el cual casar\u00e1 el referido fallo. <\/p>\n
1.1. El derecho a probar en los procesos de impugnaci\u00f3n e investigaci\u00f3n de la paternidad o maternidad. <\/p>\n
1.1.1. Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como un contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garant\u00edas una disputa privada de las partes, en el que, por tanto, la decisi\u00f3n judicial est\u00e1 librada a las mayores o menores habilidades de los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios \u201ccomo los de la cooperaci\u00f3n procesal, la adquisici\u00f3n de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jur\u00eddica objetiva y el ejercicio responsable de la jurisdicci\u00f3n\u201d (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos engastados en una Constituci\u00f3n promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el conocimiento (Pre\u00e1mbulo); que funda la Rep\u00fablica en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inter\u00e9s general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona para acceder a la administraci\u00f3n de justicia, pero no como un mero enunciado ret\u00f3rico o desprovisto de contenido real, sino como una verdadera y justiciera garant\u00eda para hacer efectivos los derechos, cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las actuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepci\u00f3n social del Estado de Derecho. <\/p>\n
Es por ello por lo que el C\u00f3digo de Procedimiento Civil vern\u00e1culo, ex proffeso, estructur\u00f3 la fase instructiva del juicio con un marcado componente inquisitivo, que no s\u00f3lo autoriza \u2013y en determinados casos obliga- al juez a decretar pruebas de oficio (arts. 37, num. 4\u00ba, 179 y 180), sino que tambi\u00e9n repudia las actitudes de las partes que dificulten, entorpezcan, obstruyan o impidan la pr\u00e1ctica de las pruebas, particularmente de aquellas que el propio legislador, ab initio, ha ordenado decretar y recaudar en determinado tipo de pleitos, justamente por su idoneidad intr\u00ednseca para revelar o descubrir los hechos que permitir\u00e1n definir la suerte de una pretensi\u00f3n. <\/p>\n
Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente la garant\u00eda constitucional al debido proceso (art. 29 C.Pol.), rectamente entendido, pues si toda decisi\u00f3n judicial debe estar respaldada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio (principio de la necesidad de la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atender\u00eda si se permitiera que la pr\u00e1ctica de las mismas dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta, monopolizar\u00eda el recaudo del medio probatorio y, en buena medida, determinar\u00eda la suerte de la pretensi\u00f3n o de la excepci\u00f3n, toda vez que, en tal caso, la sentencia no consultar\u00eda las pruebas en que debiera estar soportada, con grave quebranto de la supraindicada garant\u00eda fundamental, como se acot\u00f3. <\/p>\n
Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los litigantes, aquellos que directa o indirectamente entraben la recolecci\u00f3n de tales pruebas, las estratagemas o expedientes empleados por uno de ellos para frustrar el derecho a la prueba de su contendiente \u2013cabalmente entendido- y, en general, las conductas asumidas con el prop\u00f3sito de truncar la pesquisa jur\u00eddico judicial, constituyen posturas que la Constituci\u00f3n y la ley, por pot\u00edsimas y granadas razones, no toleran de ninguna manera, en cuanto se entienden violatorias de los principios, valores y garant\u00edas ya se\u00f1alados, y que, cuando se ven escoltadas de una actitud de alg\u00fan modo pasiva del juzgador, acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad procesal, susceptible de provocar, se anticipa, la invalidaci\u00f3n del proceso. <\/p>\n
Sobre este \u00faltimo aspecto, la Sala ha recordado que, \u201ctrat\u00e1ndose de un compromiso con el hallazgo de la verdad, puesto que el proceso judicial no se justifica sino en tanto sea un instrumento para su verificaci\u00f3n, porque \u00e9sta en s\u00ed constituye un argumento de justicia, los argumentos de desidia de las partes no pueden dar al traste con lo que en definitiva es un poder-deber del juez, quien, como bien se sabe, dej\u00f3 de ser un espectador del proceso para convertirse en su gran director, y a su vez, promotor de decisiones justas\u201d (Sent. de 7 de marzo de 1997. Cfme: cas. civ. de 25 de febrero de 2002; exp.: 6623). Al fin y al cabo, con s\u00f3lida raz\u00f3n, \u201cla justicia no puede volverle la espalda al establecimiento de la verdad material enfrente de los intereses en pugna, asumiendo una posici\u00f3n eminentemente pasiva\u201d (G.J. t. CXCII, p\u00e1g. 233. Cfme: cas. civ. de 24 de noviembre de 1999 ; exp. : 5339), m\u00e1s propia de una proceder desidioso, muy otro del que debe observar todo servidor p\u00fablico, incluido el administrador de justicia, claro est\u00e1, quien tiene un elevado compromiso con la colectividad toda. <\/p>\n
Es el caso de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos destinados a establecer las caracter\u00edsticas gen\u00e9ticas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, los cuales \u2013es la regla- deben ser ordenados por el juez en aquellos procesos en los que se discuta la filiaci\u00f3n paterna o materna, seg\u00fan lo establec\u00eda el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 75 de 1968, hoy modificado por el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 721 de 2001, eventos en los cuales el decreto y la pr\u00e1ctica de dicha prueba, no fueron abandonados a los intereses que pudiera tener alguna de las partes, y ni siquiera al mero arbitrio judicial, de suerte que los jueces pudieran disponer de ella seg\u00fan su leal saber y entender, sino que una y otra \u2013ordenamiento y realizaci\u00f3n- obedecen a un imperativo legal que, por ende, determina el comportamiento probatorio de los distintos sujetos que intervienen en el respectivo proceso de filiaci\u00f3n. <\/p>\n
En suma, la Constituci\u00f3n y la ley conciben un proceso judicial que hunde sus ra\u00edces en los principios de colaboraci\u00f3n de las partes y direcci\u00f3n \u2013material y gerencial- por el juez, por manera que trat\u00e1ndose de asuntos en que el legislador ha previsto la necesidad de practicar, con car\u00e1cter obligatorio, un determinado medio de prueba, como es el caso de los ex\u00e1menes gen\u00e9ticos para establecer la verdadera filiaci\u00f3n de una persona, el recaudo de esa probanza no puede abandonarse a la voluntad caprichosa y antojadiza de uno de los litigantes, o al mayor o menor grado de cooperaci\u00f3n que quiera prestar con esa finalidad, pues si se permitiera que la recolecci\u00f3n de dicho medio probatorio dependiera de \u00e9l, se impedir\u00eda el cabal ejercicio del derecho a probar de su contraria y quedar\u00eda librada la suerte del pleito al manejo que dicho litigante quiera darle a la prueba. Por eso, entonces, no pueden los jueces tolerar tan grave comportamiento, frente al cual se impone el cumplimiento activo de los deberes que la ley establece y el ejercicio din\u00e1mico de los poderes que ella misma les reconoce para hacer efectiva la garant\u00eda constitucional al debido proceso, con el fin de impedir que, a partir de aquella conducta impeditiva de la parte, se materialice una irregularidad procesal que vicie la actuaci\u00f3n. <\/p>\n
1.1.2. Ahora bien, dentro del plexo de derechos fundamentales que, vinculados al debido proceso, reconoce la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se encuentra el de \u201cpresentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra\u201d (inc. 4\u00ba, art\u00edculo 29), derecho que no se puede escrutar desde una perspectiva meramente formal o nominal, sino que debe ser analizado en consonancia con los fines del proceso mismo, en cuanto escenario propicio para la soluci\u00f3n de un conflicto y la realizaci\u00f3n de los derechos reconocidos en la ley sustancial (arts. 228 C.Pol. y 4 C.P.C.). <\/p>\n
El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce, entonces, en un derecho a la prueba, mejor a\u00fan, en un derecho a probar los hechos que determinan la consecuencia jur\u00eddica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada una de las partes. Se trata de una aquilatada garant\u00eda de acceso real y efectivo a los diferentes medios probatorios, que le permita a las partes acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juez en torno a la pretensi\u00f3n o a la excepci\u00f3n. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe que el juez debe sentenciar conforme a lo alegado y probado (iuxta allegata et probata iudex iudicare debet), raz\u00f3n por la cual, quienes concurren a su estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de hecho del derecho que reclaman, la que debe materializarse en t\u00e9rminos reales y no simplemente formales, lo cual implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas las oportunidades para pedir y aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y solicitados, en cuanto resulten pertinentes y \u00fatiles para la definici\u00f3n del litigio; en tercer lugar, brindar un escenario y un plazo adecuados para su pr\u00e1ctica; en cuarto lugar, promover el recaudo de la prueba, pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordenamiento, sino que impone un compromiso del Juez y de las partes con su efectiva obtenci\u00f3n; y en quinto lugar, disponer y practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales existe controversia. <\/p>\n
Desde esta lozana y trascendente perspectiva, la prueba, en la actualidad, no puede ser considerada \u00fanicamente como una carga (onus probandi), sino tambi\u00e9n, seg\u00fan el caso, como un protot\u00edpico y auton\u00f3mico derecho (derecho a probar), por lo dem\u00e1s fundamental, susceptible de acerada tutela y cabal respeto, so pena de que se adopten los correctivos que, in casu, resulten pertinentes, siempre con el prop\u00f3sito de no permitir impunemente que el precitado derecho sea eclipsado y, de paso, lo sean tambi\u00e9n otros derechos esenciales, de suyo fundantes, como el de acceder a la administraci\u00f3n de justicia y a un debido proceso. Por eso afirma con acierto el profesor F\u00e1brega, en su Teor\u00eda General de la Prueba, que \u201cEl derecho a la acci\u00f3n o a la contradicci\u00f3n, sin derecho a aportar pruebas, carece de sentido y efectividad\u201d (p\u00e1g. 43), todo lo cual est\u00e1 en estricta consonancia con esta nov\u00edsima concepci\u00f3n, ampliamente respaldada por decantada y moderna doctrina (Vid: Michele Taruffo. En Diritto alla prova nel processo civile. En Riv. Dir. Proc. I\/1984; Joan Pic\u00f3 I Junoy. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. Ed. Bosch), as\u00ed como por la jurisprudencia internacional (Tribunal Constitucional de Espa\u00f1a. Sent. de 17 de enero\/94). <\/p>\n
Bajo este entendimiento, es di\u00e1fano que tanto el litigante – demandado, como el Juez, se apartan naturalmente de los mandatos constitucionales y legales que hacen efectivo el derecho a probar, de acentuada val\u00eda como se acot\u00f3, concretamente cuando el primero adopta comportamientos dirigidos a impedir la pr\u00e1ctica de la prueba, que el segundo en cierto modo auspicia o consiente al no asumir, a plenitud, el compromiso de velar por el efectivo recaudo de la misma, para lo cual, incluso, fue dotado de poderes que debe emplear de forma razonable, con el fin de \u201cprevenir, remediar y sancionar… los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso\u201d (nums. 3 y 4, art. 37 C.P.C.). <\/p>\n
1.1.3. Para el caso particular de los juicios relativos a la filiaci\u00f3n, ha precisado la Corte que \u201ccuando el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 75 de 1968 dispone que en los procesos de investigaci\u00f3n de paternidad o maternidad \u2018el juez a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretar\u00e1\u2019 los ex\u00e1menes y remisi\u00f3n de los resultados de la llamada prueba antropoheredo-biol\u00f3gica, no s\u00f3lo se establece para el Juez el deber de decretarla, a\u00fan de oficio, por el inter\u00e9s p\u00fablico que representa la necesidad de establecer y garantizar el derecho de toda persona a saber quien es su padre o madre, sino que tambi\u00e9n se le otorga la atribuci\u00f3n de que su decisi\u00f3n se cumpla con la mayor celeridad en pro de la verificaci\u00f3n de \u2018los hechos alegados por las partes\u2019, pero eso s\u00ed evitando las \u2018nulidades\u2019 (art. 37, nums 1 y 4 C.P.C.). Luego, el hecho de que esta prueba sea decretada de oficio, como todas aquellas que tienen este car\u00e1cter, no le otorga atribuci\u00f3n alguna al Juez para obrar con discrecionalidad en su pr\u00e1ctica, es decir, hacerla o no, sino que, por el contrario, habiendo sido estimada como necesaria, le incumbe un mayor deber en su ejecuci\u00f3n, tanto m\u00e1s cuanto ello contribuye a la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s sustancial que encierra la pretensi\u00f3n de investigaci\u00f3n de paternidad. De all\u00ed que corresponda al Juez que decreta esta prueba, y con mayor raz\u00f3n a quien por encontrarla necesaria la dispone de oficio, adoptar las medidas procesales que estime indispensables, para que, de un lado, todos los intervinientes puedan conocer de su existencia y tener la oportunidad para su pr\u00e1ctica, y, para que, del otro, exista oportunidad y modo de cumplimiento acelerado de ella\u201d. Y m\u00e1s adelante la misma Corporaci\u00f3n agreg\u00f3: \u201cde all\u00ed que, si a\u00fan con las previsiones mencionadas, se omite el periodo necesario para la pr\u00e1ctica de esa prueba decretada de oficio, como acontece en aquel evento en que no puede cumplirse su realizaci\u00f3n, porque nunca se fij\u00f3 fecha, hora, lugar y dem\u00e1s circunstancias para su pr\u00e1ctica, o porque, habi\u00e9ndolo hecho el juez o el encargado de practicarla, tampoco se la dio a conocer a las partes e intervinientes en ella, se incurre entonces en el vicio de nulidad del proceso contemplado en el numeral 6\u00ba del art\u00edculo 140 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, que puede alegarse inmediatamente despu\u00e9s de ocurrida en la actuaci\u00f3n siguiente (art. 143, inc. 5\u00ba C.P.C.); pero en el evento en que tampoco haya existido esta oportunidad, por haberse proferido ya sentencia de segunda instancia, dicha irregularidad puede alegarse en casaci\u00f3n\u201d (cas. civ. de 22 de mayo de 1998; exp. 5053). <\/p>\n
Esta doctrina, que la Sala reitera y enfatiza ex novo, debe complementarse para aquellos eventos en los que una de las partes hace gala de mecanismos que instrumenta para frustrar toda posibilidad de obtenci\u00f3n del medio probatorio, a los que se a\u00fana, como complemento, una actividad pasiva del Juez que, de cara a ese comportamiento, se limita a insistir o requerir la pr\u00e1ctica de la prueba, pero sin adoptar, correlativamente, las medidas necesarias con el fin de lograr su recaudo efectivo, como corresponde. <\/p>\n
Es el caso, por v\u00eda de ejemplo, de la hip\u00f3tesis en que el presunto padre se niega a concurrir al laboratorio respectivo, para prestar su colaboraci\u00f3n en la pr\u00e1ctica del examen m\u00e9dico pertinente. Desde luego que siendo necesaria su intervenci\u00f3n, principalmente en las pruebas que requieren el an\u00e1lisis del ADN, su simple negativa, por reiterada que ella sea, lo mismo que sus evasivas y, en general, los comportamientos que develen la intenci\u00f3n de impedir que se recaude la prueba, no pueden traducirse en que el Juez deba \u2013sin m\u00e1s- clausurar la oportunidad para practicar esa probanza, pues aunque es indiscutible que tan reprochable comportamiento constituye un indicio que no es de poca relevancia \u2013como suele verse en m\u00faltiples providencias judiciales-, tambi\u00e9n lo es que para salvaguardar el referido derecho a probar, esto es, para no mancillarlo, en estrictez, debe el Juez adoptar las medidas racionales que considere necesarias para remediar y sancionar un acto que, como el se\u00f1alado, es abiertamente contrario a la Constituci\u00f3n, en cuanto que toda persona tiene el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia (num. 7\u00ba, inc. 3, art. 95 C.Pol.), \u201cm\u00e1xime cuando de su concurso depende en buena medida el esclarecimiento de los hechos materia del debate y los caros intereses que est\u00e1n comprometidos en los procesos de filiaci\u00f3n\u201d (cas. civ. de 30 de noviembre de 2004; exp.: 0087-01). <\/p>\n
M\u00e1s a\u00fan, esa renuencia atenta contra la lealtad, correcci\u00f3n, probidad y, en fin, la buena fe que las partes inexorablemente deben observar en el proceso, a riesgo de conculcar su pr\u00edstina teleolog\u00eda, con mayor raz\u00f3n en este tipo de procesos en los que suelen estar inmersos los derechos de los menores y, en general, nada menos que el estado civil de las personas, como se anticip\u00f3, lo que justifica que se abra paso la sanci\u00f3n procesal de la nulidad, sobre todo a partir de la consideraci\u00f3n del evidente \u00e1nimo obstructivo en cabeza del litigante o, en su defecto, de su actitud simplemente renuente, detonante del supraindicado vicio, ratio dominante de la nueva doctrina jurisprudencial que en este fallo adopta la Corte. <\/p>\n
Al amparo de esta tesis, la nulidad a que se refiere el numeral 6\u00ba del art\u00edculo 140 del C.P.C., no s\u00f3lo comprende los casos de cercenamiento de los t\u00e9rminos y oportunidades para pedir o practicar pruebas, propiamente dichos, lo mismo que los eventos en que el Juez, pese a decretar una prueba oficiosa o una dispuesta por la misma ley, omite fijar la fecha necesaria para su realizaci\u00f3n, o se abstiene de comunicarla en debida forma a las partes \u2013como otrora lo estimara esta Sala-, sino tambi\u00e9n aquellos otros casos en que, frente a un medio probatorio que el legislador ordena practicar, una de las partes obstruye, impide, dificulta, retarda o entorpece su recaudo, sin que el juzgador, frente a esa irregularidad, correlativamente adopte las medidas necesarias en orden a remover los respectivos obst\u00e1culos. No en vano, se itera, el ordenamiento jur\u00eddico desestimula, ora directa o indirectamente, que la declaratoria de paternidad o maternidad, seg\u00fan las circunstancias, dependa privativamente de la colaboraci\u00f3n efectiva del pretenso padre o madre, quienes jam\u00e1s pueden considerarse el amo o dominus de la prueba, menos en los tiempos que corren, signados por un mayor respeto a los cardinales derechos relacionados con los menores de edad y, en general, con el estado civil de las personas. Muy por el contrario, en el marco del respeto al precitado derecho a probar, debe entronizar mecanismos que permitan superar esa resistencia, por supuesto, se resalta de antemano, que con absoluto respeto a la dignidad humana y a los derechos fundamentales de las partes involucradas, los que merecen acatamiento. <\/p>\n
Concluir de modo contrario, ser\u00eda anteponer los intereses individuales del padre o madre renuentes, al inter\u00e9s publico y soberano que existe en torno a la pr\u00e1ctica de la prueba gen\u00e9tica en los juicios de filiaci\u00f3n, vale decir, propiciar un culto exacerbado a un individualismo mal entendido, radicado en cabeza del litigante renuente, m\u00e1xime si se tienen en cuenta los derechos de abolengo constitucional que se encuentran comprometidos, tales como el reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica, y con \u00e9l, el de conocer la filiaci\u00f3n (art. 14 C. Pol.), lo mismo que, en el caso de los ni\u00f1os, los derechos al nombre y a tener una familia, de suyo prevalentes sobre los derechos de los dem\u00e1s (art. 44 ib.), como tangencialmente se esboz\u00f3, todo lo cual justifica, desde esta nueva y renovada \u00f3ptica, que se fulmine el proceso con la nulidad, en el entendido que el iudex, as\u00ed sea indirectamente, coadyuve al resultado en comentario. Por ello es por lo que en tales circunstancias tan singulares, aceptar que los jueces adopten una actitud pasiva, a la vez que algo fr\u00eda o distante y tambi\u00e9n formal, cuando una de las partes se niega y empecina a cumplir un mandato legal y judicial, como es el decreto oficioso del referido medio probatorio, ser\u00eda permitir, mutatis mutandis, una burla a la Constituci\u00f3n, a la ley y a los fines adamantinos de la administraci\u00f3n de justicia, en cuyas actuaciones debe prevalecer el derecho sustancial (art. 228, ib.), el que de otro modo se ver\u00eda socavado, en contrav\u00eda del deber ser jur\u00eddico. <\/p>\n
1.1.4. Esta nueva lectura de la causal de nulidad prevista en el numeral 6\u00ba del art\u00edculo 140 del C. de P.C. \u2013que complementa la doctrina prohijada por la Sala en la sentencia de 29 de marzo de 2002, relativa exclusivamente al decreto de la prueba-, tambi\u00e9n encuentra respaldo en una interpretaci\u00f3n gramatical y omnicomprensiva de la norma, pues \u201clos t\u00e9rminos u oportunidades para… practicar pruebas\u201d no pueden ser concebidos de manera simplemente formal o ret\u00f3rica, sino, por el contrario, desde una concepci\u00f3n real y material, esto es, como escenarios que, en la pr\u00e1ctica, sean propicios para que las partes, efectivamente, puedan probar los hechos en que fincan sus pretensiones. Al fin y al cabo, de nada vale que se otorgue un plazo para acreditar el derecho, si, al propio tiempo, no se brindan las herramientas necesarias para que ello pueda tener lugar. Por tanto, si el proceso es una instituci\u00f3n viviente \u2013y no p\u00e9trea-, su fase probatoria debe ser entendida como una realidad din\u00e1mica que est\u00e1 llamada a ser garantizada, so pena de incurrirse, in radice, en el referido vicio de nulidad. <\/p>\n
Por eso, entonces, sin perder naturalmente de vista el principio de la especificidad que informa el tema de las nulidades procesales, no pueden los jueces marginar, ad libitum, la comprensi\u00f3n de las causales respectivas del elevado prop\u00f3sito tuitivo que las informa, pues con ellas, en \u00faltimas, se persigue evitar el desbordamiento de la actividad del Estado en el ejercicio de la funci\u00f3n de administrar justicia, en orden a vivificar en ese medular labor\u00edo, la garant\u00eda constitucional a un debido proceso, entendido \u2013rectamente- como un derecho humano, esto es, como atributo de todo hombre y mujer por el s\u00f3lo hecho de serlo, as\u00ed reconocido en la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos (art. 10), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (art. 14) y en la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos\u00e9 (art. 8), los cuales, como es bien sabido, integran el llamado \u2018bloque de constitucionalidad\u2019, \u00fatil al prop\u00f3sito de interpretar el alcance del derecho en cuesti\u00f3n (arts. 93 y 94 C.Pol.), a manera de fiable br\u00fajula. <\/p>\n
A modo de s\u00edntesis, cumple entonces reiterar que trat\u00e1ndose de procesos de investigaci\u00f3n o de impugnaci\u00f3n de la paternidad o maternidad, en que los jueces tienen el deber legal de decretar \u2013a\u00fan de oficio- los ex\u00e1menes gen\u00e9ticos necesarios para establecer la verdadera filiaci\u00f3n de la persona comprometida con la pretensi\u00f3n, seg\u00fan lo establece la Ley 721 de 2001, constituye nulidad procesal, en los t\u00e9rminos del numeral 6\u00ba del art\u00edculo 140 del C. de P.C., el comportamiento obstructivo de una de las partes o, en general, su renuencia a colaborar en la pr\u00e1ctica de dicha prueba, en tanto esa conducta se acompa\u00f1e de una actitud pasiva del juzgador que, tolerante ante el cercenamiento de la oportunidad para practicar pruebas, se abstenga de adoptar medidas id\u00f3neas para remover \u2013a\u00fan con determinaciones de tipo coactivo, pero legales-, los obst\u00e1culos puestos por el litigante reacio, de suyo percutores del vicio en comento, que puede ser alegado por la parte afectada, incluso a trav\u00e9s del recurso de casaci\u00f3n, si no se hubiere saneado (num. 5\u00ba, art. 368 ib.). <\/p>\n
1.2. Ex\u00e1menes gen\u00e9ticos y objeci\u00f3n de conciencia. <\/p>\n
Como la parte demandada en este proceso, pretendi\u00f3 justificar su rebeld\u00eda en razones de conciencia \u2013espec\u00edficamente adujo que \u201cser\u00eda contra mi conciencia realizarme este examen frente a una situaci\u00f3n que no admito\u201d (fls. 55, cdno. 1 y 22, cdno. 5), la Corte aborda de manera breve esta problem\u00e1tica, no sin resaltar, de antemano, que la incuestionable carencia de fundamentos en la propuesta de objeci\u00f3n que hizo, impide que la Sala, in extenso, pueda profundizar en la materia. <\/p>\n
1.2.1. Con esta precisi\u00f3n, dest\u00e1case que la objeci\u00f3n de conciencia es aquel acto individual y motivado de una persona, en virtud del cual rehusa plegar su conducta a una regla prescrita en un mandato legal imperativo, bajo el argumento de que \u00e9ste contrar\u00eda sus convicciones m\u00e1s \u00edntimas, en los \u00f3rdenes religioso, pol\u00edtico e ideol\u00f3gico. Y para que tenga reconocimiento, debe ser aut\u00e9ntica y motivada, adem\u00e1s de referirse a una disposici\u00f3n que, de manera objetiva, no cumpla con el prop\u00f3sito de asegurar el bien com\u00fan y generar armon\u00eda social. Lo primero, porque debe responder a un credo propio del objetante y no obedecer a razones accidentales o de simple conveniencia; lo segundo, puesto que el objetor tiene el deber de justificar de forma razonada y razonable su renuencia a someterse al mandato legal, de modo que, en el caso particular, pueda ella ser apreciada por el funcionario encargado de aplicar la ley resistida; lo tercero, porque la objeci\u00f3n de conciencia no es \u00fatil para rehusar la observancia de los deberes y cargas que, en beneficio de la comunidad toda, le imponga la ley a un grupo de personas que se ubique dentro de ciertos supuestos previstos en ella. <\/p>\n
Desde esta perspectiva, no es posible admitir la renuencia de un presunto padre o madre a practicarse la prueba gen\u00e9tica, so pretexto de una pretendida objeci\u00f3n de conciencia, pues aunque es cierto que \u201cnadie ser\u00e1 molestado por raz\u00f3n de sus convicciones o creencias, ni compelido a revelarlas, ni obligado a actuar contra su conciencia\u201d (art. 18 C.Pol.), como perentoriamente lo manda la Carta Pol\u00edtica patria, es incontestable que esa garant\u00eda, cual sucede con todo derecho y libertad, encuentra su frontera en el respeto debido a los derechos ajenos y en el inter\u00e9s general, sin que, en adici\u00f3n, pueda servir de rodela para excusar el cumplimiento de otros deberes constitucionales, como el de colaborar con la administraci\u00f3n de justicia (art. 95, nums. 1\u00ba y 7\u00ba). <\/p>\n
Concluir de modo contrario, am\u00e9n de estimular actitudes individualistas, en contrav\u00eda de acciones solidaristas y de clara lealtad y cooperaci\u00f3n con la administraci\u00f3n de justicia, ser\u00eda abandonar la determinaci\u00f3n del origen gen\u00e9tico de una persona a la buena voluntad de quien ha sido se\u00f1alado como progenitor, como si la paternidad o maternidad fueran concesiones gratuitas, y no un asunto de inter\u00e9s com\u00fan que involucra caros derechos y garant\u00edas fundamentales ajenos, entre ellos el de conocer la verdadera filiaci\u00f3n y el derecho a probar \u2013todos de especial primac\u00eda cuando se trata de menores (art. 44 C. Pol.), e instituciones de orden p\u00fablico (res publica), como el estado civil. Bien reza la m\u00e1xima: \u201cdebes usar de tu derecho, de modo que no perjudiques el ajeno\u201d (sic utere iure tuo, ut alienum non laedas). <\/p>\n
A ese respecto, ha se\u00f1alado la Corte Constitucional que \u201csi bien una persona no puede ser obligada a actuar contra su conciencia, en garant\u00eda de la libertad correspondiente, \u00e9sta no es absoluta y, por el contrario, tiene claros limites relacionados con el inter\u00e9s general, lo cual significa que las propias convicciones no pueden invocarse como excusas para el cumplimiento de deberes que el Estado impone a todos por igual y que objetivamente considerados no implican pr\u00e1cticas o actuaciones susceptibles de ser enfrentadas a la conciencia individual\u201d (Se subraya; sent. T-363\/95). <\/p>\n
Por consiguiente, como el objetor de conciencia, frente a la pr\u00e1ctica de la prueba relativa al ADN, no hizo en el presente asunto cosa distinta que anteponer su inter\u00e9s particular sobre el inter\u00e9s general; su conveniencia personal, a los intereses del menor que investiga su filiaci\u00f3n, am\u00e9n de que, por ese espec\u00edfico camino, se ubic\u00f3 al margen de los dictados de la ley y del deber constitucional de colaboraci\u00f3n, con el pretexto de salvaguardar un credo que, a la postre, luce m\u00e1s a una negativa con tinte algo individualista a colaborar, de manera amplia y solidaria, con la administraci\u00f3n de justicia, probablemente para resguardarse de una decisi\u00f3n que, in eventum, le puede ser desfavorable, fuerza colegir que dicho argumento no puede ser aceptado para excusar la renuencia a concurrir al laboratorio respectivo, con el fin de recaudar el material biol\u00f3gico que servir\u00e1 a los peritos para elaborar su concepto, precisamente por las razones ya esgrimidas. <\/p>\n
1.3. La prueba gen\u00e9tica frente a la Ley 721 de 2001 y el C\u00f3digo de Procedimiento Civil. <\/p>\n
1.3.1. La doctrina que expone la Corte en este fallo, cobra particular importancia en la hora actual, cuando ha sido promulgada la Ley 721 de 2001, en la que se dispuso que en todos los procesos adelantados para establecer la paternidad o maternidad, es obligatorio practicar \u201clos ex\u00e1menes que cient\u00edficamente determinen \u00edndice de probabilidad superior al 99.9%\u201d (art. 1), lo que pone de presente, en palabras de la Corte Constitucional, con motivo del examen de constitucionalidad de la referida ley, \u201cque el esquema probatorio de \u00e9ste proceso es diverso ya que no se trata de un prueba de oficio dejada a la voluntad del Juez, sino que el propio legislador se la impone al Juez y con mayor raz\u00f3n a las partes\u201d (Sent. C-807\/02). <\/p>\n
De igual modo, el car\u00e1cter nuclear que tiene \u2013y ha tenido- la prueba aludida en los procesos adelantados para determinar la filiaci\u00f3n de una persona \u2013como de anta\u00f1o lo ha sostenido esta Corporaci\u00f3n-, impone concluir que la actitud renuente del presunto padre o madre para la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes, aunada a la incuria del juzgador en hacer \u201cuso de todos los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de las personas a las que se le debe realizar la prueba\u201d (par. 1\u00ba , art. 8, Ley 721\/01, que modific\u00f3 el art. 14 de la Ley 75\/68), tienen la virtualidad de viciar de nulidad la actuaci\u00f3n judicial, pues, en \u00faltimas, se est\u00e1 cercenando la oportunidad para practicar un medio probatorio cuyo recaudo ha dispuesto el legislador, que no el Juez, y que, por tanto, no puede quedar al arbitrio de \u00e9ste o de las partes. <\/p>\n
Obs\u00e9rvese que seg\u00fan el par\u00e1grafo mencionado de la Ley 721 de 2001, en la lectura que se debe hacer luego de proferida la sentencia de constitucionalidad condicionada que profiri\u00f3 la Corte Constitucional (C-808\/02), el indicio que el Juez puede deducir contra el demandado en caso de renuencia, presupone que haya agotado \u2013en lo posible- todos los mecanismos previstos en la ley para obtener el recaudo de la prueba, lo que pone de presente que el juzgador, frente a la oposici\u00f3n del demandado a colaborar en la pr\u00e1ctica de ella, no puede conformarse con acudir de inmediato al indicio, por importante que sea, pues de hacerlo quebrantar\u00eda el derecho que la parte demandante tiene a que se realicen dichos ex\u00e1menes, los cuales, se insiste, son definitivos para la determinaci\u00f3n de la paternidad o maternidad. <\/p>\n
1.3.2. Sobre este \u00faltimo aspecto, cumple advertir que decretada una prueba pericial sobre el ADN en esta clase de pleitos y enfrentado el Juez a la conducta renuente u obstruccionista del presunto padre o madre a practicarse el examen correspondiente, es imperativo para aquel adoptar las medidas leg\u00edtimas de correcci\u00f3n que estime pertinentes, en pos de obtener el material biol\u00f3gico necesario para que el laboratorio correspondiente pueda adelantar la prueba. Al fin y al cabo, el iudex no puede convertirse en un mero espectador que, indolente, presencie c\u00f3mo el demandado se \u201capropia\u201d de la pr\u00e1ctica de la prueba y menoscaba los derechos de los menores, con el pretexto \u2013en este caso en particular- de una inaceptable objeci\u00f3n de conciencia, lo cual no se remedia, lisa y llanamente, profiriendo como un aut\u00f3mata el mismo decreto de prueba, o efectuando, una y otra vez, requerimientos ayunos de efectividad, pues una actitud pasiva, a la postre, no hace m\u00e1s que avalar, en la pr\u00e1ctica, una conducta que el derecho no tutela. <\/p>\n
En ese sentido, podr\u00e1 el Juez, preservando siempre la garant\u00eda constitucional a un debido proceso, el derecho de defensa y el respeto a la dignidad humana, sancionar sucesivamente con multa y, en su caso, arrestar a la persona renuente, en los t\u00e9rminos y condiciones previstos en el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 39 del C.P.C., hasta que se avenga a colaborar en la pr\u00e1ctica de la prueba. Podr\u00e1, as\u00ed mismo, adelantar una inspecci\u00f3n judicial sobre la persona del demandado, como expresamente lo autoriza el art\u00edculo 244 del C.P.C., con el fin de practicar los ex\u00e1menes respectivos (num. 5\u00ba, art. 246, ib.), esto \u00faltimo, desde luego, con pleno respeto a la dignidad del individuo, como se acot\u00f3, sin coerci\u00f3n, violencia, fuerza o constre\u00f1imiento ilegal de ning\u00fan tipo, procurando, en todo caso, persuadir a la persona para obtener su asentimiento. <\/p>\n
De igual manera, puede ordenar una inspecci\u00f3n al lugar de habitaci\u00f3n o de trabajo de la persona, en orden a obtener objetos \u2013o material humano- en los que pueda estar presente una huella biol\u00f3gica de la misma (cabellos, saliva, etc.), todo ello \u2013conforme a las circunstancias- con el auxilio de los organismos del Estado especializados en ese labor\u00edo, para que, establecida claramente la pertenencia al sujeto requerido (autenticidad, en sentido lato), puedan ellos servir de soporte para verificar el examen pertinente. M\u00e1s a\u00fan, con el fin de materializar el deber que tiene toda persona \u2013incluidos los terceros- de colaborar para el buen funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia (num. 7, art. 95 C. Pol.), el Juez puede disponer que la prueba en cuesti\u00f3n se practique con los consangu\u00edneos del presunto padre, de modo que, a partir de la determinaci\u00f3n del perfil gen\u00e9tico de \u00e9ste, se posibilite la realizaci\u00f3n de aquella, siendo claro que la renuencia de los parientes tambi\u00e9n da lugar a la adopci\u00f3n de medidas similares a las ya rese\u00f1adas. En fin, puede el Juez ordenar cualquier medida l\u00edcita \u2013se reitera-, que en el marco del Estado Social de Derecho colombiano, le permita recaudar la prueba decretada, m\u00e1s all\u00e1 de la negativa o de la renuencia del demandado \u2013o de sus parientes- a practicarla, la que debe ser conjurada, en los t\u00e9rminos ya expuestos, so pena de incurrir en una nulidad, como ya se advirti\u00f3. <\/p>\n
1.3.3. Ahora bien, que el juez deba agotar los mecanismos leg\u00edtimos que sean necesarios para recaudar la prueba pericial con referencia al ADN, no significa, con todo, que puedan diferir \u2013indefinidamente- el fallo de los procesos de filiaci\u00f3n hasta tanto se practique la prueba, pues semejante postura provocar\u00eda iguales o similares injusticias que aquellas que provoca la omisi\u00f3n de practicar las pruebas gen\u00e9ticas necesarias, o la falta de adopci\u00f3n de las medidas pertinentes para asegurar la concurrencia de las personas involucradas en la realizaci\u00f3n de las mismas. <\/p>\n
Lo que dispone la ley es que el Juez decrete la prueba con el lleno de las formalidades que en ella se establecen; que entere a las partes de la fecha, hora y lugar a donde deben concurrir para su pr\u00e1ctica, y que, si fuere el caso, haga uso de todos los mecanismos contemplados en la legislaci\u00f3n patria para asegurar la comparecencia de las personas a las que se les deba realizar la prueba. Pero si tales pasos han sido recta y oportunamente atendidos, no puede el Juez aplazar la definici\u00f3n del proceso, en la que deber\u00e1 otorgarle el valor de un indicio a la conducta renuente del presunto padre o madre, desde luego que no de uno cualquiera, sino el que corresponde a aquel que se deriva de la reprochable conducta del demandado a colaborar en la pr\u00e1ctica de una prueba de suyo apropiada para descubrir la realidad biol\u00f3gica, seg\u00fan lo tienen establecido la ley y la jurisprudencia, indicio que deber\u00e1 ser apreciado \u2013y justamente aquilatado- en conjunto con otros indicios que emerjan del comportamiento asumido por la parte respectiva, para enfrentar las medidas adoptadas por el juez para el buen suceso de la prueba y, desde luego, con otras probanzas que obren en el expediente (arts. 249 y 250 C.P.C.). <\/p>\n
Sobre este \u00faltimo aspecto, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que no puede existir duda sobre la fuerza probatoria del indicio que se deduce \u201ccuando la conducta procesal de la parte se despliega en orden a impedir la pr\u00e1ctica de una prueba esencial al objeto del debate; y aun cuando ese hecho conocido \u2014obstaculizar la pr\u00e1ctica de esa prueba\u2013 no conduzca rectamente a tener por cierto el hecho perjudicial al renuente que la prueba persegu\u00eda acreditar, s\u00ed permite v\u00e1lidamente afirmar que ese \u2018instinto de conservaci\u00f3n\u2019 (como gr\u00e1ficamente lo califica Mu\u00f1oz Sabat\u00e9) que aflor\u00f3 con la conducta renuente, es no solo configurativo de una manifiesta falta de lealtad y colaboraci\u00f3n, sino indicativo de un temor a que la verdad sea revelada, indicio que en uni\u00f3n de otras probanzas que lo aquilaten impondr\u00eda una decisi\u00f3n desfavorable a la parte renuente\u201d, en cuanto \u201cla elusi\u00f3n, la evasiva con falsas justificaciones como por ejemplo calificar de il\u00edcita la prueba, no conduce sino a aquilatar las relaciones sexuales del demandado con la madre de la menor por la \u00e9poca de la concepci\u00f3n…\u201d (Sentencia de 12 de diciembre de 2002, exp. 6188). <\/p>\n
Y es que no se puede perder de vista que el indicio que el Juez puede deducir en caso de persistir la renuencia del demandado (art. 249 C.P.C.), debe ser calificado teniendo en cuenta, de una parte, la infracci\u00f3n al deber constitucional de colaborar o cooperar con la administraci\u00f3n de justicia, as\u00ed como al mandato legal que impone la practica obligatoria de la prueba pericial sobre el ADN y, de la otra, las caracter\u00edsticas de la prueba propiamente dicha, habida cuenta que, por medio de ella, se puede conocer, en grado cercano a la certeza, si el demandado puede ser el padre o madre biol\u00f3gico del demandante, pues tal probanza descubre las caracter\u00edsticas gen\u00e9ticas de un individuo, las que necesariamente provienen de quienes participaron en el acto de la procreaci\u00f3n (cfme: cas. civ. de 10 de marzo de 2000), todo ello sin perder de vista que el propio legislador presumi\u00f3 la mala fe y la temeridad de la parte que \u201cobstruya la pr\u00e1ctica de pruebas\u201d (num. 4, art. 74 C.P.C.), conducta procesal que, adem\u00e1s, habilita la imposici\u00f3n de las sanciones establecidas en los art\u00edculos 72 y 73 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. <\/p>\n
Luego la renuencia del demandado no es a la pr\u00e1ctica de cualquier prueba, sino de una con aptitud intr\u00ednseca para desnudar por s\u00ed sola la se\u00f1alada realidad. La oposici\u00f3n de aquel es, entonces, no s\u00f3lo un acto irrazonable que se estima carente de buena fe, sino tambi\u00e9n, de alguna manera, un reconocimiento t\u00e1cito de que algo podr\u00eda ser revelado si la prueba se practicara. Por eso, entonces, no cabe duda que el indicio en comentario, aunado a otras pruebas id\u00f3neas y suficientes \u2013incluida la indiciaria o la declaraci\u00f3n de la madre, cabalmente escrutada- que permitieran, en conjunto, acreditar alguna de las causales previstas en el art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 75 de 1968, es bastante dentro de ese contexto, para abrirle paso a la pretensi\u00f3n que busca definir la paternidad o maternidad del demandante. <\/p>\n
2. En el caso que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, es incontestable que el proceso se encuentra incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 6\u00ba del art\u00edculo 140 de C.P.C., por las siguientes razones, en un todo de acuerdo con las pautas precedentemente fijadas: <\/p>\n
<\/p>\n
2.1. Obs\u00e9rvese que el juzgador de primera instancia, en siete oportunidades, decret\u00f3 el examen de gen\u00e9tica a que se refer\u00eda el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 75 de 1968, hoy reformado por la Ley 721 de 2001 (autos de 26 de noviembre de 1997, 20 de enero, 6 de febrero, 26 de marzo, 8 de mayo, 1 de junio de 1998; fls. 20, 29, 33, 37, 43 y 49, cdno.1), habiendo hecho lo propio el Tribunal en la segunda instancia, Corporaci\u00f3n que insisti\u00f3 una vez m\u00e1s en dicha prueba, seg\u00fan auto de 19 de julio de 1999 (fl. 13, cdno.5). <\/p>\n
2.2. Tambi\u00e9n es cierto que la prueba no se pudo recaudar por causa imputable al se\u00f1or Gabriel Restrepo Santamar\u00eda, quien no s\u00f3lo dej\u00f3 de asistir a los laboratorios de gen\u00e9tica designados para la pr\u00e1ctica de aquella, sino que manifest\u00f3 en dos oportunidades, que por razones de conciencia rehusaba someterse a los ex\u00e1menes respectivos (comunicaciones de 24 de junio de 1998 y 17 de agosto de 1999; fls. 55, cdno. 1 y 22, cdno. 5). <\/p>\n
<\/p>\n
Dest\u00e1case que en sus escritos, el demandado se limit\u00f3 a se\u00f1alar, en forma repetida, que \u201cno deseo practicarme el examen de H.L.A.\u201d, dado que \u201cser\u00eda contra mi conciencia realizarme este examen frente a una situaci\u00f3n que no admito\u201d, lo que devela ausencia de motivos serios, razonables y suficientemente soportados, que justifiquen la pretendida objeci\u00f3n, la cual, por el contrario, tiene como respaldo la voluntad del objetante, quien se ampar\u00f3 en su \u201cconciencia\u201d para soslayar el cumplimiento de un deber constitucional y legal, comportamiento \u00e9ste que, como se acot\u00f3, vulnera de manera frontal el debido proceso y el derecho a la prueba de la parte demandante. <\/p>\n
2.3. Es igualmente irrefutable que el Tribunal, en el caso concreto, ante la renuencia injustificada del demandado a colaborar en la pr\u00e1ctica de la prueba aludida, se abstuvo de instrumentar los mecanismos necesarios para obtener la comparecencia del se\u00f1or Restrepo al laboratorio encargado de realizar los ex\u00e1menes, al punto que ni siquiera hizo uso de los poderes disciplinarios que le reconoce el C\u00f3digo de Procedimiento Civil para los casos en que un particular desatiende una orden judicial. Menos a\u00fan dispuso la pr\u00e1ctica de otras pruebas que, como la inspecci\u00f3n judicial en la persona del demandado \u2013instrumentada en los t\u00e9rminos se\u00f1alados con anterioridad-, le habr\u00edan permitido asegurar que la prueba gen\u00e9tica se efectuara, como en derecho corresponde. <\/p>\n
Con clara limitaci\u00f3n de los deberes que le impone la ley procesal, espec\u00edficamente los art\u00edculos 1\u00ba a 4\u00ba del art\u00edculo 37 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, lo mismo que en la aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 72 y 73 de la misma codificaci\u00f3n, el Tribunal circunscribi\u00f3 su actuaci\u00f3n frente al examen pericial del ADN, al mero decreto de la misma, prima facie suficiente, aun cuando en rigor exigua; pero no hizo nada para recaudarla, ratio real de las probanzas en un Estado Social de Derecho. Incluso, enterado de la renuencia del demandado a colaborar en la pr\u00e1ctica de la prueba, se abstuvo de adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva su decisi\u00f3n y obtener, por todos los medios posibles, el recaudo de aquella. <\/p>\n
Por consiguiente, como el demandado, de un lado, asumi\u00f3 una conducta injustificada que impidi\u00f3 la pr\u00e1ctica de la prueba gen\u00e9tica, y el Tribunal, del otro, no adelant\u00f3 gesti\u00f3n alguna para superar el obst\u00e1culo puesto por aquel, sino que, por el contrario, procedi\u00f3 a proferir sentencia de segunda instancia, tales comportamientos condujeron a que se le cercenara al demandante la oportunidad para practicar el medio probatorio aludido \u2013mejor a\u00fan, el acerado derecho a probar-, el cual, se insiste, debe realizarse en la hora actual, no como prueba que el Juez pueda disponer de oficio a su arbitrio, sino como probanza que el legislador, ministerio legis, ha impuesto en forma obligatoria en todo proceso en que se discuta la paternidad o la maternidad. <\/p>\n
3. Puestas de este modo las cosas, fuerza colegir que se incurri\u00f3 en la causal de nulidad prevista en el numeral 6\u00ba del art\u00edculo 140 del C.P.C., por omisi\u00f3n de la oportunidad para practicar la prueba pericial sobre el ADN, raz\u00f3n por la cual, el cargo propuesto est\u00e1 llamado a prosperar, circunstancia que impone casar la sentencia acusada, en orden a invalidar la actuaci\u00f3n adelantada a partir de la fecha en que ella se profiri\u00f3. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 14 de septiembre de 1999, pronunciada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medell\u00edn, en el proceso ordinario promovido por la se\u00f1ora Gloria Mar\u00eda Carmona Hern\u00e1ndez, en representaci\u00f3n de su hijo menor Alejandro Carmona Hern\u00e1ndez, contra el se\u00f1or Gabriel Restrepo Santamar\u00eda y, en sede de instancia, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
1. Declarar la nulidad de la actuaci\u00f3n que adelant\u00f3 el Tribunal Superior, a partir de la fecha en que se profiri\u00f3 el referido fallo, inclusive. <\/p>\n
2. En consecuencia, se ordena renovar la actuaci\u00f3n anulada, para lo cual el Tribunal deber\u00e1 adoptar todas las decisiones probatorias, de impulsi\u00f3n y, si fuere el caso, disciplinarias, con el fin de asegurar la comparecencia del se\u00f1or Gabriel Restrepo Santamar\u00eda a la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes necesarios para la realizaci\u00f3n de la prueba pericial sobre el ADN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de \u00e9sta providencia. <\/p>\n
3. Sin costas en el recurso de casaci\u00f3n, por haber prosperado el cargo. <\/p>\n
Devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen. <\/p>\n
Notif\u00edquese. <\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA <\/p>\n
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
CESAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
<\/p>\n
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SC-136-2005 [7901] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Bogot\u00e1 D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil cinco (2005) Ref. Expediente No. 7901 Dec\u00eddese el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la se\u00f1ora GLORIA […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[86],"tags":[],"class_list":["post-82984","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-86"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82984","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=82984"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82984\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=82984"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=82984"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=82984"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}