SC-013-2006<\/p>\n
<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACION CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006) <\/p>\n
Referencia: Exp. No. 05001-3103-012-1999-1000-01 <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. La demanda que origin\u00f3 este proceso ordinario, persigui\u00f3 la declaraci\u00f3n de nulidad absoluta del contrato de fiducia mercantil ajustado entre las partes mediante la escritura p\u00fablica No. 3098 de 1995, otorgada en la Notar\u00eda 25 de Medell\u00edn, por ser contrario a normas imperativas, al orden p\u00fablico y a las buenas costumbres. <\/p>\n
2. Los hechos que soportaron dicha s\u00faplica, se resumen as\u00ed: <\/p>\n
a. Mediante el referido instrumento p\u00fablico, la sociedad demandante celebr\u00f3 contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria BIC S.A., absorbida por Fiducolombia S.A., cuyo objeto era garantizar obligaciones contraidas por la fiduciante, por manera que, en caso de incumplimiento, la fiduciaria deb\u00eda entregar el producto de la venta de los bienes fideicomitidos a los beneficiarios, de acuerdo con las condiciones previstas en aquel. <\/p>\n
b. En \u00e9l se estableci\u00f3 que los referidos bienes constitu\u00edan el patrimonio aut\u00f3nomo denominado \u201cFideicomiso en Garant\u00eda Enrique Madrid Z. Distribuciones Ltda.\u201d, cuya administraci\u00f3n qued\u00f3 a cargo de la fiduciaria, el cual ten\u00eda como finalidad, la de servir como garant\u00eda. <\/p>\n
c. El contrato de fiducia se desnaturaliz\u00f3 en su esencia a partir de la cl\u00e1usula decimasexta, en la que se acord\u00f3 que si el fideicomitente incumpl\u00eda cualquiera de las obligaciones contraidas con los beneficiarios, la fiduciaria vender\u00eda el bien que constituye el patrimonio aut\u00f3nomo, disponi\u00e9ndose en las cl\u00e1usulas subsiguientes la forma y t\u00e9rminos de la venta, incluyendo la definici\u00f3n de las condiciones del pago del precio, abrog\u00e1ndose la fiduciaria el derecho de dar en pago el bien, en caso de no ser subastado. <\/p>\n
d. Dichas estipulaciones pugnan con el art\u00edculo 1203 del C. de Co., en armon\u00eda con el 1523 del C.C., pues contienen mecanismos ideados para alcanzar un resultado prohibido por la ley, habida cuenta que se otorgaron a la fiduciaria y a los beneficiarios, en detrimento del fideicomitente, ciertas ventajas que buscan eludir las condiciones y requisitos que la ley ha establecido para la realizaci\u00f3n de la garant\u00eda. <\/p>\n
e. El contrato contiene un \u201cpacto comisorio\u201d, vale decir, una autorizaci\u00f3n otorgada por el fideicomitente para enajenar el bien fideicomitido sin la observancia de las normas que regulan este tipo de eventos. Por eso constituyen una violaci\u00f3n indirecta de la norma imperativa que prohibe dicho pacto, pues implican el otorgamiento al fiduciario, de una competencia que es propia de los jueces para llevar a cabo la venta de los bienes afectados por la garant\u00eda, mediante un procedimiento que haga efectivo el debido proceso para el deudor. <\/p>\n
3. La parte demandada se opuso a las pretensiones y formul\u00f3 la excepci\u00f3n que denomin\u00f3: \u201cfalta de causa para pedir\u201d. <\/p>\n
4. La sentencia de primera instancia, desestimatoria de las peticiones, fue confirmada por el Tribunal Superior de Medell\u00edn, al resolver el recurso de apelaci\u00f3n que interpuso la parte demandante. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 el sentenciador de segundo grado que el art. 58 de la Constituci\u00f3n consagra el derecho subjetivo de propiedad, que le otorga a su titular poder de dominio sobre el bien, para ser ejercido mediante la realizaci\u00f3n de actos de disposici\u00f3n material y jur\u00eddica, estos \u00faltimos encaminados a la enajenaci\u00f3n del derecho, que pueden ser realizados por el mismo titular o ser encargados a un tercero, en uno o en otro caso, para cumplir con una finalidad determinada. <\/p>\n
Acot\u00f3 luego que entre dichos actos jur\u00eddicos se encuentra el contrato de fiducia, regulado en los arts. 1226 a 1244 del C. de Co., en el que al titular del derecho de propiedad se le denomina constituyente, fiduciante o fideicomitente; a quien recibe el encargo, fiduciario, y al tercero, beneficiario o fideicomisario, calidad que puede recaer en el fiduciante, que no tiene que determinarse al tiempo del contrato, pero cuya existencia es ineludible durante la vigencia de la fiducia, para que la finalidad prevista tenga pleno efecto. <\/p>\n
Agreg\u00f3 que aunque el art. 1226 establece la transferencia del derecho de propiedad del fiduciante al fiduciario, lo cierto era que este adquir\u00eda la titularidad del derecho de propiedad temporalmente, hasta que se agote la finalidad determinada por el constituyente, m\u00e1s no en forma definitiva, pues ello lo prohibe el art\u00edculo 1244 del C. de Co. <\/p>\n
L\u00edneas adelante, puntualiz\u00f3 que las normas rectoras del contrato de fiducia no excluyen como finalidad que los bienes fideicomitidos se destinen al pago de obligaciones a cargo del fiduciante, caso en el cual la fiducia constituye una cauci\u00f3n, diferente a la fianza, hipoteca y prenda, porque la misma involucra a un fiduciario encargado de realizar el patrimonio aut\u00f3nomo, cuando el fiduciante deudor incumple, lo que elimina la idea de abandono por el deudor de los bienes fideicomitidos, para que los acreedores se paguen con los mismos. <\/p>\n
Precis\u00f3 el Tribunal que el ordenamiento jur\u00eddico no permite la apropiaci\u00f3n de los bienes del deudor por parte del acreedor, en orden a hacer efectiva la obligaci\u00f3n, acto sancionado en el contrato de prenda con nulidad absoluta o con ineficacia, conforme a los arts. 2422 del C.C. y 1203 del C. de Co., que prohiben el llamado pacto pignoraticio, con el que \u201cno coincide el fideicomiso mencionado doctrinariamente llamado de garant\u00eda, porque la finalidad se cumple sin la intervenci\u00f3n de los acreedores\u201d, quienes se limitan a recibir el pago que hace el fiduciario con el producto de la venta de los bienes fideicomitidos, pudiendo hacer con los mismos una daci\u00f3n, que encuentra tutela jur\u00eddica en el art. 2407 del C.C. <\/p>\n
EL RECURSO DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
En el \u00fanico cargo formulado, se acus\u00f3 la sentencia de violar los arts. 6, 16, 1502, 1523, 1602, 1741, 2342 y 2344 del C.C.; 1203 y 1244 del C. de Co.; 5 y siguientes del C. de P.C. <\/p>\n
En su desarrollo, el censor mencion\u00f3 que la fiducia est\u00e1 concebida como un contrato por medio del cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o m\u00e1s bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente en provecho de \u00e9ste o de un tercero que se llama fideicomisario. <\/p>\n
De cara a tal definici\u00f3n, expres\u00f3 el recurrente que la sentencia cuestionada no guarda relaci\u00f3n con las normas sustantivas que hacen inviable la fiducia contenida en la escritura 3098 de 1995, pues en esta existe una desproporci\u00f3n o \u201cexcedencia\u201d entre el medio jur\u00eddico que se emplea y el fin pr\u00e1ctico que con un acto de esta naturaleza se busca. <\/p>\n
Afirm\u00f3 que \u201cpara encajar la violaci\u00f3n al art. 16 del Estatuto Sustantivo Civil por parte de los falladores y que hacen nula la escritura multirelacionada, es preciso anotar que dicho acto notarial contiene \u2018un pacto comisorio\u2019 consistente este en la autorizaci\u00f3n\u2026 para enajenar el bien fideicomitido sin la observancia de las normas de procedimiento civil que regula este tipo de eventos\u201d. <\/p>\n
Remat\u00f3 su discurso diciendo que \u201csalta a la vista la nulidad, toda vez que las estipulaciones de venta y daci\u00f3n en pago contenidas en la escritura 3098 constituyen una violaci\u00f3n directa e indirecta a la ley imperativa, pues el acto jur\u00eddico que traemos a colaci\u00f3n implica dejar en el Fiduciario la competencia que es propia de los jueces ordinarios, para llevar a cabo la venta de los bienes afectados por la garant\u00eda, mediante un proceso que haga efectivo el principio del debido proceso para el deudor lo que implica, ente otras cosas que \u00e9ste tenga noticia de que en su contra se va a realizar la garant\u00eda, que tenga una razonable oportunidad de exponer y probar sus eventuales defensas, las cuales pueden llegar inclusive a justificar el incumplimiento; que el juez ante el cual se vayan a discutir sus derechos, de suficientes garant\u00edas de imparcialidad y honestidad, pero por sobre todo que sea un juez competente. Esa es la facultad que no puede abrogarse la fiduciaria, ni siquiera con el visto bueno del Fideicomitente, simple y llanamente porque esta vedado por la ley\u201d (fl. 18). <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Antes de acometer el an\u00e1lisis del asunto planteado en la censura, es preciso advertir que a juicio de la Sala, esta no ofrece deficiencia t\u00e9cnica alguna, particularmente en lo que ata\u00f1e al se\u00f1alamiento de las normas sustanciales violadas, como lo exige el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 375 del C. de P.C., pues en la hora actual \u2013muy otra a la de anta\u00f1o, en donde campeaba un rigorismo m\u00e1s acentuado-, resulta claro que al recurrente le basta \u201cse\u00f1alar cualquiera de las normas de esa naturaleza\u201d que constituya la base esencial del fallo impugnado o haya debido serlo, \u201csin que sea necesario integrar una proposici\u00f3n jur\u00eddica completa\u201d (num. 1\u00ba, art. 51 Dec. 2651\/91; art. 162 Ley 446\/98). <\/p>\n
Al amparo de este di\u00e1fano mandato legal, es evidente la suficiencia de las normas citadas en el cargo formulado, en concreto de los art\u00edculos 1203 y 1244 del C. de Co., el primero relativo a la prohibici\u00f3n de pacto comisorio y el segundo tocante con la ineficacia de toda estipulaci\u00f3n que habilite la fiduciario para adquirir definitivamente el dominio de los bienes fideicomitidos, no s\u00f3lo porque el eje central de la sentencia del Tribunal consiste en que el referido pacto \u201cno coincide (con) el fideicomiso doctrinariamente llamado en garant\u00eda, porque la finalidad se cumple sin la intervenci\u00f3n de los acreedores\u201d (fl. 30 vto., cdno. 5), sino tambi\u00e9n porque, justamente, la pretensi\u00f3n denegada ten\u00eda como prop\u00f3sito la declaraci\u00f3n de \u201cnulidad absoluta\u201d de un contrato de fiducia, varias de cuyas cl\u00e1usulas, seg\u00fan el impugnante, constituyen una \u201cviolaci\u00f3n indirecta a la norma imperativa que rechaza el pacto comisorio…\u201d (fls. 23 y 24, cdno. 1). <\/p>\n
Con otras palabras, si el Tribunal consider\u00f3 expresa y frontalmente que la fiducia en garant\u00eda no transgred\u00eda la prohibici\u00f3n de pacto comisorio contenida en el art\u00edculo 1203 del C. de Co., es comprensible que el cargo censure la falta de aplicaci\u00f3n de esta norma, una de cuyas manifestaciones en el negocio fiduciario, a juicio del censor, es el art\u00edculo 1244 de la misma codificaci\u00f3n, en cuanto, se repite, le prohibe al fiduciario apropiarse de los bienes fideicomitidos. Por eso, entonces, desde la referida perspectiva, la acusaci\u00f3n es bastante, en la medida en que fue se\u00f1alada la norma sustancial que, a juicio del recurrente, debi\u00f3 ser la base esencial del fallo impugnado, que es lo que exige el art\u00edculo 51 del Decreto 2651 de 1991, ya referido. <\/p>\n
A este respecto, cumple memorar elocuente jurisprudencia de esta Sala, en la que se precis\u00f3 que \u201cya no es de rigor exigirle al recurrente que, al momento de se\u00f1alar el derecho sustancial infringido, integre una proposici\u00f3n jur\u00eddica totalizadora y denuncie por tanto todas y cada una de ellas, so pena de que, por omisivo, d\u00e9 al traste con la impugnaci\u00f3n. Fue lo suficientemente claro y expl\u00edcito el nuevo mandato legislativo en el sentido que, en la hora de ahora, cosa tal ya no se requiere\u201d, desde luego que \u201clo verdaderamente relevante a dicho prop\u00f3sito no es tanto la controversia que en general circul\u00f3 en el proceso, cuanto el preciso punto de inconformismo del recurrente. Su posici\u00f3n jur\u00eddica en este sentido ser\u00e1 la que sirva a orientar cu\u00e1l es la norma que constituye la esencia de su protesta.\u201d (se subraya; cas. civ. de 9 de diciembre de 1999; exp.: No. 5352) <\/p>\n
Con m\u00e1s veras, si la controversia dilucidada gir\u00f3 en torno a la aplicaci\u00f3n o inaplicaci\u00f3n al contrato de fiducia, de las normas que contienen la prohibici\u00f3n de pacto comisorio, deviene incontestable la aptitud formal de la acusaci\u00f3n, en la que se invocan como normas sustanciales infringidas, los art\u00edculos 1203 y 1244 del C. de Co., relativas a una y otra tem\u00e1ticas. <\/p>\n
2. Expresado lo anterior y en un todo de acuerdo con el alcance de la impugnaci\u00f3n casacional, prestamente observa la Sala que el problema jur\u00eddico que debe resolver, en puridad, consiste en establecer si la denominada fiducia mercantil de garant\u00eda, en cuanto habilita al fiduciario para vender los bienes fideicomitidos en caso de incumplimiento del fideicomitente en el pago de las obligaciones garantizadas a los beneficiarios o, si fuere necesario, para transfer\u00edrselos en daci\u00f3n en pago, constituye una protot\u00edpica manifestaci\u00f3n del llamado pacto de comiso \u2013o comisorio-, a juicio del censor prohibido claramente por las leyes civil y comercial. <\/p>\n
Se trata, pues, de averiguar si esa tipolog\u00eda de negocio fiduciario, cierta e inequ\u00edvocamente, envuelve en el derecho patrio un mecanismo de insoslayable apropiaci\u00f3n o de disposici\u00f3n del bien objeto de la garant\u00eda por parte del acreedor, a trav\u00e9s de medios distintos de los previstos en la ley, que no s\u00f3lo violar\u00eda \u2013seg\u00fan el casacionista- la prohibici\u00f3n contemplada en los art\u00edculos 2422 del C\u00f3digo Civil y 1203 del C\u00f3digo de Comercio, sino que \u2013en su entender- le otorgar\u00eda al fiduciario un poder de ejecuci\u00f3n que es exclusivo de los jueces, en el que no se materializa la garant\u00eda constitucional a un debido proceso. <\/p>\n
Para dilucidar este cuestionamiento, no abordado en el pasado por la Sala, resulta necesario detenerse brevemente en el an\u00e1lisis de la fiducia mercantil y, m\u00e1s concretamente, en forma ulterior, en aquella que cumple una funci\u00f3n de garant\u00eda \u2013entendida como una de sus manifestaciones-, as\u00ed como en el examen del denominado pacto comisorio, pues s\u00f3lo una adecuado entendimiento y elucidaci\u00f3n de estas instituciones, permitir\u00e1 establecer si esa modalidad de negocio fiduciario, en efecto, entra\u00f1a la aludida estipulaci\u00f3n y, por ende, su nulidad o ineficacia, conforme lo pregona el censor. <\/p>\n
1.1. La fiducia mercantil: <\/p>\n
De una manera descriptiva, bien se sabe, el legislador defini\u00f3 el contrato de fiducia mercantil como un \u201cnegocio jur\u00eddico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o m\u00e1s bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.\u201d (art. 1226 C. de Co.) <\/p>\n
1.1.1. Es este un negocio jur\u00eddico que, en los t\u00e9rminos actualmente vigentes en el derecho nacional, tiene preponderante arraigo y claro origen en el derecho anglosaj\u00f3n \u2013a diferencia de lo que acontece con la mayor\u00eda de los contratos regulados en el ordenamiento jur\u00eddico patrio, inscritos en los derechos romano-franc\u00e9s y romano-germ\u00e1nico-, por lo que se torna pertinente adelantar una somera lectura de las normas que lo regulan, desde una perspectiva que armonice las caracter\u00edsticas que le son propias y esenciales, con los principios e instituciones que definen y distinguen el sistema de derecho privado vern\u00e1culo, seg\u00fan tuvo oportunidad de reconocerlo expl\u00edcitamente la Comisi\u00f3n Redactora del Proyecto de C\u00f3digo de Comercio de 1958, que en el tema constituye el antecedente inmediato y neur\u00e1lgico del cual fueron tomados casi todos los preceptos contenidos en el C\u00f3digo de Comercio1 <\/p>\n
. <\/p>\n
Ahora bien, aunque en general la fiducia que regula el C\u00f3digo de Comercio, hunde sus ra\u00edces en el \u201ctrust\u201d anglosaj\u00f3n, como se acot\u00f3, es \u00fatil se\u00f1alar que el concepto de fiducia \u2013lato sensu- no es, en todo caso, completamente extra\u00f1o al derecho romano \u2013espec\u00edficamente en lo que ata\u00f1e a la modalidad de fiducia en garant\u00eda-, que am\u00e9n de la propiedad fiduciaria, conoci\u00f3 las denominadas fiducia cum amico contractus y cum creditore contractus. En virtud de la primera, se transmit\u00eda la propiedad sobre una cosa determinada a una persona de confianza, con la finalidad exclusiva de que fuera usada o custodiada y despu\u00e9s devuelta al accipiens. Por raz\u00f3n de la segunda \u2013de particular importancia en el sub lite, por referir a la precitada modalidad-, se garantizaba el pago de una obligaci\u00f3n mediante la transferencia al acreedor de la potestad dominical sobre una cosa, que \u00fanicamente se retornar\u00eda al deudor si solucionaba la deuda en la oportunidad prevista para ello; en caso contrario, el creditor fiduciarius satisfac\u00eda su derecho de cr\u00e9dito a trav\u00e9s de la res fiduciae data, seg\u00fan lo convenido. <\/p>\n
Obs\u00e9rvese que en el caso de la fiducia cum creditori contractus, resulta innegable su similitud final\u00edstica con la prenda \u2013pignus-, particularmente si se considera que, en sus or\u00edgenes, esta requer\u00eda de la tenencia del bien pignorado por parte del acreedor, a la que usualmente se aparejaba el pacto comisorio, estipulaci\u00f3n que entra\u00f1aba la facultad para aquel de apropiarse de la cosa prendada, en caso de incumplimiento de la obligaci\u00f3n garantizada. A tal punto llega esa proximidad, que la fiducia romana, se dice, desaparece en el derecho justinianeo, cuyos cuerpos normativos interpolaron en varios pasajes la expresi\u00f3n fiducia por pignus. <\/p>\n
1.1.2. Esta puntual referencia a los antecedentes de la fiducia mercantil, permite subrayar algunas de sus especiales caracter\u00edsticas, de marcada incidencia en el asunto escrutado por la Corte, las cuales afloran de la definici\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 1226 del C\u00f3digo de Comercio: <\/p>\n
1.1.2.1. En primer lugar, implica la transferencia de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciante al fiduciario, quien, por tanto, adquiere la titularidad del derecho de propiedad, aunque nunca de manera plena, ni definitiva, stricto sensu (art. 1244 C. de Co.), sino en la medida necesaria para atender los fines establecidos primigeniamente por el fideicomitente (propiedad instrumental). En rigor, el fiduciario entonces no recibe \u2013ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud, a fuer de concluyente y con vocaci\u00f3n de perpetuidad, no s\u00f3lo porque en ning\u00fan caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, est\u00e1 condicionada por el fiduciante, quien no s\u00f3lo determina el radio de acci\u00f3n del fiduciario, sino que es la persona \u2013o sus herederos- a la que pasara nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere se\u00f1alado otra cosa (art. 1242 ib.). <\/p>\n
Esa particular\u00edsima transferencia del dominio, esa singular forma de recibir el fiduciario la propiedad, explica que el legislador hubiere previsto que, por regla, los bienes fideicomitidos constituir\u00edan un patrimonio aut\u00f3nomo \u2013o especial para otros- afecto a la finalidad prevista en la fiducia (art. 1233 C. de Co.), cuyo titular formal es el fiduciario, aunque no puede desconocerse que, mutatis mutandis, \u201cbajo ciertas condiciones y limitaciones\u201d subsiste una titularidad en el constituyente, \u201cen cuyo patrimonio pueden considerarse, en ocasiones, los bienes fideicomitidos, los cuales, inclusive, pueden regresar a dicho constituyente\u201d, como lo precisan las actas de la referida Comisi\u00f3n Redactora del Proyecto de C\u00f3digo de Comercio de 19582, muy \u00fatiles para reconstruir la intentio del legislador mercantil. <\/p>\n
Por eso la Corte, en lozana jurisprudencia, puntualiz\u00f3 que el fiduciario \u201ces quien se expresa en todo lo que concierne con el patrimonio aut\u00f3nomo, al cual, desde esa perspectiva, no le falta entonces un sujeto titular del mismo as\u00ed lo sea de un modo muy peculiar\u201d (se subraya; cas. civ. de 3 de agosto de 2005; exp.: 1909), pues bien \u201cespecial\u201d es la titularidad del derecho, como en el mismo fallo se reconoci\u00f3, acogiendo lo que sobre el punto afirma un sector de la doctrina vern\u00e1cula. <\/p>\n
1.1.2.2. En segundo lugar, dest\u00e1case la ley precis\u00f3 el contenido de la obligaci\u00f3n del fiduciario: administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (art. 1234 ib.), pero no impuso limitaci\u00f3n alguna en lo tocante con el prop\u00f3sito de la fiducia, de suerte que este puede ser delineado con libertad por el fideicomitente, desde luego que no en t\u00e9rminos absolutos, como quiera que siempre deber\u00e1n respetarse los l\u00edmites impuestos por la Constituci\u00f3n, la ley, el orden p\u00fablico y las buenas costumbres (arts. 16 y 1524 inc. 2 C.C.). <\/p>\n
Por su importancia en el sub lite, conviene se\u00f1alar que esa finalidad determinada por el constituyente, es la que hace de la fiducia mercantil un negocio jur\u00eddico din\u00e1mico, am\u00e9n que \u201cel\u00e1stico\u201d, en la medida en que puede servir para m\u00faltiples prop\u00f3sitos, como se evidencia en algunas de sus modalidades: fiducias de inversi\u00f3n, inmobiliaria, de administraci\u00f3n, en garant\u00eda, etc., todas ellas manifestaciones de un negocio jur\u00eddico due\u00f1o de una propia y singular fisonom\u00eda, a la vez que arquitectura, que no puede ser confundido con otras instituciones, como el mandato, la estipulaci\u00f3n para otro, o incluso el encargo fiduciario, como recientemente lo se\u00f1al\u00f3 esta Sala (Sent. de noviembre de 2005; exp.: 03132-01). <\/p>\n
En el caso de la fiducia mercantil de garant\u00eda, que es a la que se refiere puntualmente la acusaci\u00f3n o censura, el fideicomitente transfiere al fiduciario uno o m\u00e1s bienes, muebles o inmuebles, para que, seg\u00fan se anticip\u00f3 en l\u00edneas anteriores, respalden una o varias obligaciones, de forma tal que, en caso de incumplimiento, el fiduciario proceda a la enajenaci\u00f3n de los mismos y a pagar correlativamente a los respectivos acreedores, en tanto beneficiarios de la fiducia. <\/p>\n
Como llanamente se desprende de este concepto, en esa clase de fiducia mercantil los bienes conforman un patrimonio aut\u00f3nomo que se constituye con el \u00fanico prop\u00f3sito de garantizar el cumplimiento de un deber de prestaci\u00f3n (art. 1233 C. de Co.), por lo que salen del haber del fiduciante \u2013las m\u00e1s de las veces el deudor-, para pasar al dominio \u2013s\u00f3lo formal o especial- del fiduciario, quien a la manera de un tercero frente a la obligaci\u00f3n garantizada y en el evento de incumplimiento de la misma, deber\u00e1 enajenar los bienes fideicomitidos con estricta sujeci\u00f3n a las instrucciones liminarmente otorgadas por el constituyente, en orden a pagar a los acreedores beneficiarios el monto de sus acreencias, bien sea con el producto de la venta, o mediante la daci\u00f3n en pago, si ella fue prevista en el acto constitutivo y es aceptada por aquellos. <\/p>\n
1.2. El pacto comisorio: <\/p>\n
Se entiende por pacto comisorio \u2013no el que define el art\u00edculo 1935 del C.C., para el contrato de compraventa, sino el que regulan los art\u00edculos 2422 del C.C. y 1203 del C. de Co., para los contratos de prenda e hipoteca-, el acuerdo en virtud del cual el deudor faculta a su acreedor para disponer de la prenda, o apropiarse de ella por medios diversos de los establecidos en la ley. Se trata de una estipulaci\u00f3n inicialmente prohibida por el legislador, sancionada con nulidad en el C\u00f3digo Civil y con ineficacia en el C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
En torno a dicho pacto, se\u00f1al\u00f3 la Corte en reciente pronunciamiento, que es \u00fatil memorar en lo pertinente: <\/p>\n
\u201c… a trav\u00e9s de la prohibici\u00f3n que se comenta, seg\u00fan se advirti\u00f3, el legislador aspira a equilibrar los intereses de las partes, de modo que las mayores o menores presiones que pudiera tener el prestatario que sufre \u201cla dura ley de la necesidad\u201d, y que se gestan en ciertos casos en atenci\u00f3n a \u201cla explotaci\u00f3n de la miseria por la codicia\u201d \u2013a voces de la doctrina-, no puedan ser aprovechadas por el prestamista para obtener una ventaja que, en grado superior del que es pertinente, restrinja el libre ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes objeto de prenda. Con otras palabras, el apremio del deudor, sus carencias o limitaciones econ\u00f3micas, o, en el mejor de los casos, su falta de liquidez, son factores que no pueden incidir al momento de determinar el alcance de los derechos del acreedor sobre los bienes objeto de prenda o hipoteca. Por eso la ley cerr\u00f3 el paso a toda posibilidad de acuerdo que, al tiempo de materializarse la pignoraci\u00f3n, pudiera privilegiar la posici\u00f3n jur\u00eddica y econ\u00f3mica del acreedor, en desmedro de un deudor compelido por sus propias restricciones. <\/p>\n
Pero luego de celebrado el respectivo contrato de prenda o de hipoteca, en desarrollo del arraigado principio de la autonom\u00eda privada, es dable afirmar que, ex intervallo, bien pueden acreedor y deudor celebrar acuerdos que, por fuera del marco negocial primigenio, faciliten la realizaci\u00f3n de la garant\u00eda, en el entendido que este \u00faltimo \u2013por regla- ya no tiene el apremio de obtener un cr\u00e9dito y, por lo mismo, puede m\u00e1s libre y soberanamente exteriorizar su voluntad para la satisfacci\u00f3n de sus individuales intereses. Obs\u00e9rvese que, en este caso, los m\u00f3viles de ambas partes pueden ser distintos, pues ya no se trata de otorgar garant\u00eda suficiente como para habilitar el pr\u00e9stamo, o de obtener respaldo bastante como para hacer el desembolso, sino, por v\u00eda de ilustraci\u00f3n, trat\u00e1ndose del deudor, el de pagar una obligaci\u00f3n cuyo cumplimiento se dificulta, o el de solventarla prontamente para evitar su desbordamiento por causa de unos intereses de mora que la acrecientan, o acaso el de persuadir al acreedor de las ventajas de recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe, en este caso la prenda, o el de mejorar las condiciones de venta del bien, intereses todos que pueden ser concertados con los del acreedor, afanado, por v\u00eda de ejemplo, por un pronto recaudo y por la necesidad de reducir los riesgos inherentes al no pago de la deuda, a la par que interesado en un pago efectivo y no por equivalencia. <\/p>\n
Es evidente que, en \u00e9stas hip\u00f3tesis, el deudor \u2013en l\u00ednea de principio- no se encuentra siempre en condiciones de necesidad especiales que puedan ser aprovechadas desmedida e indefectiblemente por su acreedor, de modo que \u00e9l mismo puede salir en defensa de sus propios intereses, siendo claro que la sola dificultad de atender el deber de prestaci\u00f3n, no autoriza sostener lo contrario, pues estando ya constituida la prenda, aquel, en todo caso, est\u00e1 llamado a soportar el ejercicio de los derechos que le reconoce la ley al acreedor prendario, entre ellos el de vender en p\u00fablica subasta la cosa prendada, e incluso hac\u00e9rsela adjudicar, de suerte que no se evidencia una raz\u00f3n irrefutable, inamovible e ineludible para que, por v\u00eda de acuerdos libre y razonadamente configurados, fruto de una negociaci\u00f3n reflexiva y en modo hija de la imposici\u00f3n o del abuso, acreedor y deudor puedan mejorar las condiciones de uno y otro en punto tocante con la efectividad de ese derecho. <\/p>\n
Luego es claro que la prohibici\u00f3n al acreedor prendario o hipotecario de apropiarse o disponer de otra manera de la prenda \u2013que no se desconoce, la Sala enfatiza en ello-, aun cuando es di\u00e1fana, no es absoluta, sino relativa, como lo entiende la communis opinio, pues lo que sancionan las normas es que las partes, en el mismo contrato o negocio pignoraticio, prevean mecanismos distintos de los contemplados en ellas, para que esa apropiaci\u00f3n o enajenaci\u00f3n tenga lugar; pero nada obsta para que, a posteriori, acreedor y deudor celebren acuerdos en virtud de los cuales aquel pueda hacerse al dominio de la cosa prendada o hipotecada, sin necesidad de venta p\u00fablica, ni de proceso judicial, o que el bien pignorado se enajene en forma privada por el deudor, para que el precio se aplique directamente al pago de la obligaci\u00f3n.\u201d (cas. civ. de 29 de julio de 2005; exp.: 20302-02). <\/p>\n
Obs\u00e9rvese que en la sentencia transcrita, la Corte puntualiz\u00f3 que el pacto comisorio s\u00f3lo estaba prohibido cuando se acordaba al tiempo de la celebraci\u00f3n de la prenda o de la hipoteca, no as\u00ed en los casos en que se ajustaba con ulterioridad \u2013ex intervallo-, a\u00fan antes del incumplimiento del deudor, de suerte que entendi\u00f3, \u201c\u2013lex interpretatio adiuvanda- que son l\u00edcitos y, por consiguiente, v\u00e1lidos y eficaces, los pactos que celebren el acreedor y el deudor prendario o hipotecario, con posterioridad al contrato de prenda o hipoteca, en virtud de los cuales se prevean mecanismos privados de disposici\u00f3n de la cosa pignorada o de apropiaci\u00f3n de la misma por parte del acreedor, diferentes a la venta en almoneda, o a su adjudicaci\u00f3n por subasta fracasada, o, en general, a su instrumentalizaci\u00f3n por v\u00eda judicial, siempre y cuando, claro est\u00e1, se preserve cabal y efectivamente la voluntad del deudor…\u201d. <\/p>\n
Esta interpretaci\u00f3n de la Corte sobre el alcance de la prohibici\u00f3n de pacto comisorio en la prenda y la hipoteca, adquiere particular importancia enfrente de la fiducia en garant\u00eda, como quiera que, per se, no se puede tejer un manto de duda sobre un contrato l\u00edcito, cabalmente regulado por la ley y, por ende, t\u00edpico, como es la fiducia mercantil, con el \u00fanico argumento de que posibilita la realizaci\u00f3n de la garant\u00eda por medios distintos de los procedimientos judiciales, o que, eventualmente, autoriza al acreedor a apropiarse del bien respectivo. Y ello es as\u00ed, se anticipa, porque si bien es claro que el pacto comisorio acordado al tiempo de ajustarse la garant\u00eda prendaria o hipotecaria, envuelve un notorio desequilibrio entre las partes, como se explic\u00f3 en el fallo citado, a ello no le sigue que se deba propender, sin excepci\u00f3n e inexorablemente, por la judicializaci\u00f3n de las dificultades o controversias que se le presenten al deudor, relacionadas con el pago de la deuda. <\/p>\n
En este sentido, tambi\u00e9n precis\u00f3 la Corte en el fallo antes aludido: <\/p>\n
\u201c… no se puede soslayar que el derecho moderno, tanto el constitucional como el procesal, es m\u00e1s proclive a la adopci\u00f3n de posturas normativas que favorezcan la autocomposici\u00f3n de litigios, en el entendido de que la instancia judicial es \u2013y debe ser- el \u00faltimo recurso para dirimir controversias. No en vano, la Carta Pol\u00edtica establece como uno de los fines esenciales del Estado, \u201cfacilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los afectan\u201d (art. 2\u00ba), reconociendo en la conciliaci\u00f3n un mecanismo particular de soluci\u00f3n de conflictos (inc. 4\u00ba, art. 116), lo que pone de presente, por regla, el aval a interpretaciones de los textos legales que faciliten a las partes resolver interna y directamente sus disputas. As\u00ed, por lo dem\u00e1s, lo ense\u00f1a el centenario brocardo: \u201cel legislador debe procurar que haya los menos pleitos posibles\u201d (litium paucitatem procuret legislator) <\/p>\n
\u201cEn este sentido, no resulta a tono con esa teleolog\u00eda, impulsar un entendimiento de la ley que, am\u00e9n de restrictivo, aboga por la judicializaci\u00f3n de los conflictos que surjan entre el acreedor hipotecario o prendario y su deudor, al momento de hacer efectivo el derecho de aquel a realizar el bien pignorado, criterio \u00e9ste que se encuentra en contrav\u00eda de los se\u00f1alados prop\u00f3sitos constitucionales y tambi\u00e9n legales, am\u00e9n que pasa por alto que, en estrictez, la subasta p\u00fablica judicial no es un arquet\u00edpico acto jurisdiccional, en cuanto el Juez, en ese momento del proceso, no cumple la nobil\u00edsima tarea de decir el derecho, sino que funge, desde una perspectiva funcional, como ordenador del remate, para preservar la trasparencia de la venta forzada o, en su caso, de la eventual adjudicaci\u00f3n.\u201d <\/p>\n
Ahora bien, el problema particular que ofrece la fiducia en garant\u00eda, es que en ella, ab origine, fiduciante y fiduciario acuerdan que, en caso de no pago de la obligaci\u00f3n garantizada con los bienes fideicomitidos, el \u00faltimo proceder\u00e1 a venderlos extrajudicialmente, para con su producto pagar a los acreedores-beneficiarios, a quienes, adem\u00e1s, los entregar\u00e1 en daci\u00f3n en pago, en el evento de fracasar la enajenaci\u00f3n a terceros. <\/p>\n
Sin embargo, esa sola circunstancia, per se, no autoriza concluir que la fiducia mercantil de garant\u00eda envuelve un inequ\u00edvoco pacto comisorio, como pasa a se\u00f1alarse, o que dicha negociaci\u00f3n se instituya \u00fanica y exclusivamente para conculcar o eclipsar los caros intereses del fideicomitente, cuando es deudor. <\/p>\n
2. En efecto, delineadas una y otra instituciones, despuntan las razones por las cuales en el Derecho patrio no resulta procedente calificar la fiducia en garant\u00eda como una irrefutable expresi\u00f3n de pacto comisorio, con todo lo que ello envuelve en la esfera negocial. <\/p>\n
2.1. En primer lugar, es necesario resaltar que el pacto de comiso es una figura propia de ciertos y espec\u00edficos contratos, como los de prenda, hipoteca y anticresis. A ellos, por tanto, se encuentra circunscrita la prohibici\u00f3n contemplada en los art\u00edculos 2422 y 2464 del C\u00f3digo Civil y 1203 del C\u00f3digo de Comercio, por manera que no es posible extender esa veda, inconsultamente, a otro tipo de negocios jur\u00eddicos desarrollados por el mismo legislador, en particular al de fiducia mercantil, no s\u00f3lo porque el int\u00e9rprete no puede hacer un empleo extensivo de normas prohibitivas, de suyo de aplicaci\u00f3n estricta, a fuer de restrictiva, sino tambi\u00e9n porque, en el caso de la fiducia en garant\u00eda, ella tiene caracter\u00edsticas bien singulares que la diferencian de otra clase de cauciones como la fianza, el aval, o las mismas garant\u00edas reales, todo sin perjuicio del origen y arquitectura que, en general, le es propia a la fiducia en Colombia, como se acot\u00f3. Dicho de otro modo, la hermen\u00e9utica de esta relaci\u00f3n negocial, in casu, debe hacerse a partir de las caracter\u00edsticas y singularidades que la estereotipan, pues como mutatis mutandis lo puso de presente esta Sala, de cara a un contrato especial, como lo es el de agencia mercantil, el int\u00e9rprete no \u201cpuede desatender la tipolog\u00eda contractual, debido a que la interpretaci\u00f3n de una o varias cl\u00e1usulas puede variar, radicalmente, en funci\u00f3n del contrato celebrado\u201d (cas. civ. de 28 de febrero de 2005; exp.: 7504). <\/p>\n
Tampoco se podr\u00eda sostener que la fiducia en cuesti\u00f3n, recta via, transgrede la supraindicada prohibici\u00f3n de pacto comisorio, sobre la base de que \u00e9sta restricci\u00f3n aplica \u2013por regla- a todos los contratos que dan lugar a un indiscutido derecho real de garant\u00eda, habida cuenta que, en estrictez, la fiducia en garant\u00eda no es, ni da lugar, a un arquet\u00edpico derecho real en cabeza del fideocomisario-acreedor, no s\u00f3lo porque en materia de derechos de ese linaje rige \u2013en Colombia- el criterio de numerus clausus \u2013por oposici\u00f3n al de numerus apertus-, sino tambi\u00e9n porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garant\u00eda no goza del atributo de persecuci\u00f3n que le es propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de preferencia \u2013propiamente dicha- sobre los bienes fideicomitidos (art. 2493 C.C.), ni le concede privilegio al cr\u00e9dito garantizado (art. 2494 ib.). Por supuesto que el hecho de haber sido catalogada dicha fiducia como garant\u00eda o seguridad admisible, para efectos de establecer la cuant\u00eda m\u00e1xima de las operaciones activas que pueden desarrollar los establecimientos de cr\u00e9dito con una misma persona (cupos individuales), no autoriza su calificaci\u00f3n como adamantino derecho real (Dec. 2360\/93). <\/p>\n
Desde esta perspectiva, debe descartarse la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica o extensiva de la prohibici\u00f3n de pacto comisorio a negocios jur\u00eddicos diferentes de las garant\u00edas t\u00edpicamente reales (prenda e hipoteca) y de contratos en los que, como el de anticresis, expresamente se previ\u00f3 que \u201cEl acreedor no se hace due\u00f1o del inmueble a falta de pago… Toda estipulaci\u00f3n en contrario es nula\u201d (art. 2464 C.C.), menos a\u00fan si se tiene en cuenta que el propio legislador fue cuidadoso al establecer, en lo que era pertinente, que \u201cSer\u00e1 ineficaz toda estipulaci\u00f3n que disponga que el fiduciario adquirir\u00e1 definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos\u201d (art. 1244 C. de Co.). Luego es claro que est\u00e1 prohibida la apropiaci\u00f3n por parte del fiduciario, no as\u00ed por el beneficiario, as\u00ed se trate de un acreedor garantizado a trav\u00e9s de la fiducia, pues precisamente esa es la teleolog\u00eda que, ex lege, refrendada por la communis opinio, anima a este tipo de contrato, por lo dem\u00e1s de sistem\u00e1tica y arraigada usanza en el tr\u00e1fico jur\u00eddico contempor\u00e1neo. <\/p>\n
2.2. En segundo lugar, dest\u00e1case que en la fiducia mercantil de garant\u00eda, existe un tercero encargado de la realizaci\u00f3n de los bienes fideicomitidos, para el evento de incumplimiento de las obligaciones garantizadas. Es el fiduciario, que no el acreedor-beneficiario, la persona jur\u00eddica que tiene la obligaci\u00f3n de enajenar tales bienes, para que con su producto se verifique el pago. <\/p>\n
Por consiguiente, no cabe afirmar que en virtud de la fiducia celebrada para garantizar obligaciones del fideicomitente, el acreedor-beneficiario tiene la facultad de disponer de los bienes objeto de la garant\u00eda, o de apropiarse de ellos por medio diverso del previsto en la ley. El acreedor tiene el derecho de exigirle al fiduciario que venda los bienes fideicomitidos y, dado el caso, que le haga daci\u00f3n en pago de los mismos; pero no es \u00e9l quien procede a venderlos, ni mucho menos se apropia de ellos por el s\u00f3lo hecho del incumplimiento del deudor o, en general, por acto propio, ello es determinante. <\/p>\n
De all\u00ed la importancia del fiduciario, como instituci\u00f3n financiera especializada y profesional en la materia, a la par que sometido al control y vigilancia del Estado (polic\u00eda administrativa), quien tiene el inexorable deber de hacer efectiva la garant\u00eda, con absoluta neutralidad e independencia de los intereses particulares que tengan el fideicomitente deudor, el beneficiario acreedor, o \u00e9l mismo. Ello explica el peculiar celo del legislador en la regulaci\u00f3n de la conducta que debe observar el fiduciario, quien puede ser obligado a efectuar inventario de los bienes recibidos en fiducia y a prestar cauci\u00f3n (art. 1231 C. de Co.); que no puede renunciar a su gesti\u00f3n sino por los motivos expresamente previstos en el contrato y, en todo caso, con autorizaci\u00f3n previa del Superintendente Bancario (art. 1232 ib.); que debe rendir cuentas comprobadas de su gesti\u00f3n de forma peri\u00f3dica, tanto al fiduciante como al beneficiario (num. 8\u00ba, art. 1234 y num. 4\u00ba, art. 1235 ib.) y, finalmente, que puede ser removido \u201csi tiene intereses incompatibles con los del beneficiario\u201d, lo que traduce, ello es capital para el caso bajo examen, que el fiduciario no puede en ning\u00fan caso, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta, comprometer o alterar el cumplimiento de sus funciones contractuales y legales, por raz\u00f3n de los intereses individuales que tenga el acreedor beneficiario. <\/p>\n
Luego es claro que la fiducia en garant\u00eda, rectamente entendida, no se erige o se roza con un pacto comisorio, pues la disposici\u00f3n de los bienes fideicomitidos y, en su caso, la entrega al acreedor en daci\u00f3n en pago, son actos que, in concreto, ejecuta un tercero aut\u00f3nomo e independiente. Otras reflexiones, seg\u00fan el caso, podr\u00eda llegar a ameritar la hip\u00f3tesis en que la fiduciaria es una sociedad controlada por el acreedor beneficiario, evento del que no puede ocuparse la Corte, toda vez que no fue planteado o insinuado en el marco del recurso de casaci\u00f3n que ahora se resuelve, sin que pueda hacerlo ex officio, dada la naturaleza eminentemente dispositiva que, de antiguo, informa dicho medio de impugnaci\u00f3n. <\/p>\n
Por tanto, no puede afirmarse que la fiducia en garant\u00eda est\u00e1 proscrita por entra\u00f1ar un pacto de comiso, el cual supone, como qued\u00f3 visto, que es el acreedor, autorizado por el deudor, quien hace efectiva la prenda, por s\u00ed y ante s\u00ed. En el contrato de fiducia en garant\u00eda, por el contrario, el deudor, ex ante, autoriza a un tercero, no al acreedor, para que enajene los bienes fideicomitidos a otro tercero, o al acreedor mismo, si no satisface su deber de prestaci\u00f3n. <\/p>\n
2.4. En cuarto lugar, es claro que los actos encaminados al pago de una obligaci\u00f3n, pueden ser voluntarios o forzados. Los primeros son aquellos que, motu proprio, realiza el deudor con el confesado prop\u00f3sito de cancelar la deuda, sea directamente o a trav\u00e9s de un tercero; los segundos son impulsados por el acreedor con la misma finalidad, y se adelantan a\u00fan contra la voluntad del deudor. <\/p>\n
Trat\u00e1ndose de la fiducia en garant\u00eda, los actos de enajenaci\u00f3n que realiza el fiduciario en orden a pagar las obligaciones garantizadas a los beneficiarios, son actos de pago voluntario, en la medida en que fue el propio deudor, ad libitum, quien previ\u00f3 esos mecanismos en el acto constitutivo, como se acot\u00f3. Luego no puede afirmarse que esa tipolog\u00eda de fiducia reemplaza los medios compulsivos de pago previstos en el C\u00f3digo de Procedimiento Civil, pues tal suerte de argumento pasa por alto que el pago que se verifica como corolario de la enajenaci\u00f3n de los bienes fideicomitidos, es un pago voluntario que hace el propio deudor, quien con ese cometido se sirve del fiduciario. <\/p>\n
En este punto conviene resaltar que el fiduciario, en la fase de cumplimiento de la garant\u00eda, se limita a observar con estrictez la \u201cley contractual\u201d (art. 1602 C.C.). Sus actos necesariamente est\u00e1n guiados por esa voluntad negocial, rectamente expresada en el contrato de fiducia. As\u00ed pues, inicialmente el respeto a la autonom\u00eda privada impide abrirle paso a interpretaciones que conduzcan a desconocer la lex contractu, tanto m\u00e1s si se considera que, en \u00faltimas, en la fiducia mercantil de garant\u00eda se ense\u00f1orea el prop\u00f3sito inequ\u00edvoco de pago por parte del deudor, quien a la par con el fiduciario, ha acordado y previsto previamente mecanismos para la realizaci\u00f3n de los bienes fideicomitidos, con miras a cancelar las deudas insatisfechas, en clara muestra de diligencia, lealtad, correcci\u00f3n y previsi\u00f3n negociales (buena fe, en su vertiente objetiva). <\/p>\n
Y es que nada obsta para que un deudor venda sus bienes, con el fin de obtener la liquidez necesaria para poder cumplir y, por ende, honrar sus obligaciones dinerarias, lo que puede hacer directamente, o a trav\u00e9s de un intermediario, sin que all\u00ed pueda indefectiblemente edificarse sospecha, o partirse de una m\u00e1cula o de una actitud oprobiosa o abusiva, lo que adem\u00e1s se opone a la arraigada presunci\u00f3n de buena fe, en el derecho nacional de rango constitucional. Otra cosa es que a esa venta se proceda contra su voluntad y por solicitud del acreedor, sea en ejercicio de la acci\u00f3n real hipotecaria o prendaria (arts. 2422 y 2448 C.C.), o de la acci\u00f3n personal (art. 2488 ib.), evento en el que, en l\u00ednea de principio, s\u00ed es necesaria la intervenci\u00f3n judicial. Pero mientras exista voluntad reflexiva de pago en el deudor, son leg\u00edtimos y, por tanto eficaces, los actos celebrados por \u00e9l, o por un tercero en su nombre \u2013no por el acreedor-, que tengan el paladino prop\u00f3sito de cumplir con el deber de prestaci\u00f3n a su cargo, as\u00ed involucren la venta de bienes de su propiedad bajo ciertas condiciones previa y libremente establecidas por \u00e9l mismo, a las que no se puede sustraer con posterioridad, m\u00e1s concretamente en el momento en que deba realizarse la garant\u00eda, pues al igual que el fiduciario, el deudor fideicomitente se encuentra sometido a la ley del contrato (art. 1602 C.C.), todo sin perjuicio de la legitimidad que individualmente le asiste al acreedor, en procura de salvaguardar su derecho de cr\u00e9dito. <\/p>\n
2.5. En quinto lugar, entendida la fiducia mercantil de garant\u00eda como un negocio jur\u00eddico que facilita el pago extrajudicial de una obligaci\u00f3n, no existe forma en que delanteramente pudiera resultar afectado el debido proceso. <\/p>\n
En efecto, esta pot\u00edsima garant\u00eda, como es sabido, aplica \u2013por regla- para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas (art. 29 C. Pol.), ninguna de las cuales adelanta el fiduciario cuando enajena los bienes fideicomitidos, en orden a satisfacer el derecho de cr\u00e9dito de los beneficiarios. Esta es una actuaci\u00f3n privada, que cumple el fiduciario por instrucciones del propio fideicomitente, ello es neur\u00e1lgico. Luego no hay raz\u00f3n para afirmar que la venta de tales bienes cercena, in radice, el derecho de defensa del fiduciante, a cuya voluntad plasmada en el contrato se sujeta el fiduciario. <\/p>\n
Cosa distinta es que \u00e9ste se aparte de tales instrucciones, que incumpla sus deberes legales y contractuales, o que incurra en actos culposos en el cumplimiento de sus funciones, eventos en los cuales el fiduciante puede revocar la fiducia, si se reserv\u00f3 esa facultad; pedir la remoci\u00f3n del fiduciario, e incluso, demandarlo en juicio de responsabilidad, para que se le resarzan los perjuicios ocasionados (arts. 1236, num. 2; 1239, num. 3\u00ba y 1243 C. de Co.). Pero es incontestable que si el fiduciario atiende a cabalidad sus compromisos contractuales, sobre la base de que ninguna de las partes discute el derecho de cr\u00e9dito, no habr\u00e1 hecho cosa distinta que darle cumplimiento a la voluntad de pago del deudor, quien, por tanto, a posteriori, no puede invocar la violaci\u00f3n del debido proceso, como argumento ulterior para sustraerse de la ejecuci\u00f3n de las cl\u00e1usulas que gobiernan el negocio jur\u00eddico fiduciario, celebrado merced a su previa participaci\u00f3n, con la inequ\u00edvoca finalidad de disciplinar aspectos cardinales atinentes a su d\u00e9bito. <\/p>\n
Desde luego que la venta de los bienes fideicomitidos y la eventual daci\u00f3n en pago a los acreedores, supone necesariamente que no exista controversia en torno a la existencia de la obligaci\u00f3n, su validez y su incumplimiento, sea total o parcial, porque si ella se presenta, no puede el fiduciario fungir como \u00e1rbitro4, ni atenerse \u00fanicamente al requerimiento que le haga el acreedor. Lo primero, porque el fiduciario no es juez, ni ejerce, pro tempore, ninguna actividad judicial; lo segundo, porque el fiduciario no puede privilegiar a uno de los intervinientes, sea el beneficiario acreedor, sea el fideicomitente deudor. Pero es claro que si ninguna controversia existe, el fiduciario debe proceder \u201cdiligentemente\u201d a realizar \u201ctodos los actos necesarios para la consecuci\u00f3n de la finalidad de la fiducia\u201d (num. 1\u00ba, art. 1234 C.C.), sin que ello entra\u00f1e violaci\u00f3n a derecho fundamental alguno. No en vano, ello es toral, el deudor acudi\u00f3 voluntariamente a la celebraci\u00f3n de un contrato que, ministerio legis, autoriza a las partes a disciplinar lo relativo al pago, para el evento del incumplimiento del deber de prestaci\u00f3n. <\/p>\n
3. As\u00ed las cosas, de lo dicho precedentemente se colige que en el Derecho Colombiano, las estipulaciones contenidas en contratos de fiducia mercantil en garant\u00eda, en cuanto permiten al fiduciario, seg\u00fan el caso, vender o transferir en daci\u00f3n en pago al acreedor los bienes fideicomitidos, no constituyen una expresi\u00f3n del pacto comisorio, por lo que bien pueden las partes acordarlas, en un todo de acuerdo a lo consignado en esta providencia, desde luego que respetando los l\u00edmites de la autonom\u00eda privada. <\/p>\n
En tal virtud, la sentencia del Tribunal no quebrant\u00f3 las disposiciones legales denunciadas por el censor, raz\u00f3n por la cual, en tales circunstancias, el cargo no est\u00e1 llamado a prosperar. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
Costas a cargo de la recurrente. Liqu\u00eddense. <\/p>\n
C\u00f3piese y ret\u00f3rnese al Tribunal de origen. <\/p>\n
Notif\u00edquese. <\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA <\/p>\n
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ <\/p>\n
(Con salvedad de voto) <\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
(En comisi\u00f3n especial) <\/p>\n
CESAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
(Con salvedad de voto) <\/p>\n
Salvedad de Voto <\/p>\n
Expediente No. 1999-1000-01 <\/p>\n
Para m\u00ed tengo que la demanda de casaci\u00f3n jam\u00e1s amerit\u00f3 una respuesta de fondo, y much\u00edsimo menos una tan prolija como la que finalmente se dio. Pues si todos admiten -como incluso dan en repetirlo a cada paso- que la labor del casacionista dista, y bastante, de la que cumple un recurrente en las instancias, como que en un recurso extraordinario, m\u00e1s all\u00e1 de expresarse el inconformismo de cualquier modo, es indispensable sustentarlo con la debida precisi\u00f3n y puntualidad, no cabe duda que la demanda de aqu\u00ed no cumpl\u00eda con esa exigencia. <\/p>\n
Tan lac\u00f3nico es en ese sentido el libelo de casaci\u00f3n que siendo el litigio todo alusivo a la fiducia, apenas s\u00ed denuncia la violaci\u00f3n de una sola norma que diga relaci\u00f3n con ella, a saber, el art\u00edculo 1244 del c\u00f3digo de comercio; y no es que con esta salvedad de voto se a\u00f1ore una proposici\u00f3n jur\u00eddica completa \u2013como se quiere dar a entender en la sentencia- porque muchas son las decisiones de sala que dan fe de lo contrario. A ellas sencillamente me remito. De lo que aqu\u00ed se trata es de algo diferente. Resulta que ese \u00fanico art\u00edculo, el 1244, no pas\u00f3 de ser enunciado s\u00f3lo, porque ning\u00fan desarrollo explicativo de c\u00f3mo pudo haberse violado su hermen\u00e9utica aparece en el cargo. <\/p>\n
M\u00e1s todav\u00eda: lo que tal texto consagra no guarda ninguna correspondencia con el discurso que finalmente result\u00f3 ensayando el casacionista, o al menos dej\u00f3 de explicarse la relaci\u00f3n que a ojos del recurrente pudiera caber entre ambas cosas. <\/p>\n
En efecto, la norma aludida proh\u00edbe todo pacto que enderezado est\u00e9 a que la propiedad se torne definitiva en cabeza del fiduciario. Y, a su turno, la discusi\u00f3n que entra\u00f1a el cargo es que a criterio del impugnador no debiera permitirse que el fiduciario enajene las cosas fideicomitidas, porque ser\u00eda abreviar ilegalmente un proceso ejecutivo. La falta de semejanza entre una cosa y otra es palpitante. A la verdad, el casacionista no est\u00e1 encuadrando su discurso en aquella norma, ni hacerlo pudiera por supuesto que no alega que el fiduciario pretenda en este caso quedarse con la cosa (que es lo que es lo referido por aquel precepto legal), sino de su potestad de enajenar. Cosas dis\u00edmiles, \u00bfverdad? Me pregunto entonces: \u00bfcu\u00e1l es la sustentaci\u00f3n que la Sala vio en semejante discurrir? \u00bfSer\u00e1, por ventura, que hoy se puede alegar de cualquier modo en casaci\u00f3n? Si as\u00ed fuera, decirlo entonces sin rodeos ni eufemismos. <\/p>\n
Pero, en fin, sea como fuere, lo que definitivamente resulta lesivo al cargo es la carencia de argumentaci\u00f3n enfrente de la verdadera tesis que \u00e9l propone. Juzga el recurrente, evidentemente, que en la fiducia debe pasar lo que en la prenda, vale decir, que no sea permitido que el acreedor haga efectiva la garant\u00eda derechamente, sino mediante la venta judicial y por el procedimiento correspondiente; y que, por consiguiente, aqu\u00ed el fiduciario no puede enajenar sino de ese modo. Este planteamiento, as\u00ed de magro, ni menciona siquiera qu\u00e9 hacer con los textos legales que precisamente consagran para la fiducia la posibilidad de que el fiduciario enajene los bienes fideicomitidos para alcanzar el objetivo propuesto, como desde la propia definici\u00f3n de la figura se lee en el art\u00edculo 1226 del c\u00f3digo de comercio, la cual posibilidad, seg\u00fan sea el caso, se torna en un deber para el fiduciario, y adem\u00e1s indelegable a voces del art\u00edculo 1234 in fine. Ninguna de estas normas sin embargo aparecen al menos mencionadas en el cargo. \u00bfPretende el recurrente que se pase de largo ante ellas? Nadie podr\u00eda asegurarlo porque el silencio del cargo es absoluto. \u00bfLo que propone es la derogatoria de esos preceptos? Nadie lo sabr\u00eda, por lo mismo. \u00bfPorqu\u00e9 las normas de la prenda asfixiar\u00edan las especiales de la fiducia? Ni ar\u00faspice que se fuera. \u00bfNo es de veras todo un acertijo? <\/p>\n
Ha pasado, sencillamente, que el novedoso planteo del cargo se lanz\u00f3 as\u00ed no m\u00e1s. Y a eso siempre se le ha llamado falta de argumentaci\u00f3n del casacionista. Ayer y hoy ha sido as\u00ed. El ma\u00f1ana no lo s\u00e9, por supuesto que la t\u00e9cnica de casaci\u00f3n ha quedado por ese sendero al garete, ignor\u00e1ndose cu\u00e1ndo opera y cu\u00e1ndo no. <\/p>\n
Innumerados son los casos en que la Sala ha puntualizado c\u00f3mo al tribunal de casaci\u00f3n no le corresponde salir al encuentro de todos y cada uno de los aspectos del litigio, sino que ha de encaminarse por una senda m\u00e1s estrecha, aquella de averiguar, y s\u00f3lo en la medida que se lo se\u00f1ale el impugnador, cuya labor en ese sentido resulta mucho m\u00e1s elaborada de cuanto acontece en las instancias, si el sentenciador incurri\u00f3 verdaderamente en los yerros que se le endilgan. <\/p>\n
Est\u00e1 visto que desde que un cargo no colme el requisito de la argumentaci\u00f3n, la Corte no puede entregarse febrilmente a tareas solamente acad\u00e9micas, porque el recurso no est\u00e1 instituido con fines meramente te\u00f3ricos. No es simplemente el deseo, o el prurito si se quiere, de repartir ense\u00f1anzas por doquier lo que impera en la materia. Ocasiones y lugares hay para las tareas puramente pedag\u00f3gicas, que no frente a un cargo que muy poco propone y todo lo deja a la oficiosidad de la Corte, quien acaba haciendo lo que en rigor no ha debido, seg\u00fan lo atestiguan muchos otros casos. <\/p>\n
Pienso que razones de peso autorizan mi disentimiento en este caso. <\/p>\n
Fecha ut supra <\/p>\n
Manuel Isidro Ardila Vel\u00e1squez <\/p>\n
<\/p>\n
I. SALVAMENTO DE VOTO <\/p>\n
EXPEDIENTE N\u00daMERO 1999-1000-01 <\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por la mayor\u00eda de la Sala, enseguida paso a exponer las razones por las que estimo debo salvar mi voto. <\/p>\n
Por averiguado se tiene que la demanda de casaci\u00f3n debe reunir los requisitos que exige el art\u00edculo 374 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, entre los cuales se destaca el que los cargos se formulen en forma \u201cclara y precisa\u201d, con la exposici\u00f3n de los motivos en que se apoyan, pues, al ser un recurso extraordinario, s\u00f3lo mediante el cumplimiento de tales exigencias la Corte puede abordar de fondo el estudio de la cuesti\u00f3n planteada, como que al tratarse de un recurso esencialmente dispositivo, su labor queda circunscrita al marco que el recurrente determine; es decir, no puede establecer a su juicio el querer del inconforme, como que es a \u00e9l a quien le compete delimitar el contexto que permita comprender c\u00f3mo el tribunal incurri\u00f3 en la equivocaci\u00f3n que le atribuye. <\/p>\n
Desde luego que por efecto del principio dispositivo que campea en esta senda extraordinaria, la Corte no puede actuar oficiosamente en aras de suplir las deficiencias que en el terreno que se comenta presente la demanda de casaci\u00f3n, so pena de incurrir en extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones. <\/p>\n
Por otra parte, no ha de perderse de vista que la tarea fundamental del impugnador, en trat\u00e1ndose de la causal primera del art\u00edculo 368 ib\u00eddem, debe dirigirse a acreditar cabalmente la infracci\u00f3n de una norma de derecho sustancial que haya constituido, o debido constituir, base esencial del fallo, en orden a lo cual tendr\u00e1 que explicar la forma como se vulner\u00f3, as\u00ed como establecer la incidencia decisoria del yerro, premisa esta que se erige, por obvias razones, como directriz cardinal del citado motivo. As\u00ed resulta evidente que el acusador no puede aducir la norma sustancial que estime infringida y quedarse all\u00ed, \u201csin la exposici\u00f3n de los argumentos que demuestren que dicho yerro fue el conducto para la infracci\u00f3n del derecho material, pues ello ser\u00eda tanto como lanzar un ataque al vac\u00edo, sin una direcci\u00f3n predeterminada, o con un destino incierto\u201d, como lo dijo la Sala en fallo de 19 de diciembre de 2005(exp.#8484). <\/p>\n
Al examinar la acusaci\u00f3n aflora evidente que el recurrente, en su presentaci\u00f3n incurre en el desconocimiento de las reglas que se acaban de exponer, pues no solamente omite demostrar, fehacientemente, en qu\u00e9 consisti\u00f3 el error que le atribuye al tribunal, sino que, por dem\u00e1s, deja de explicar c\u00f3mo fue que se produjo la violaci\u00f3n del precepto legal aducido y la incidencia de ello en la decisi\u00f3n adoptada; esto es, se sustrajo de sustentar, en forma clara y precisa, la manera como los yerros invocados hab\u00edan repercutido en la infracci\u00f3n del precepto de derecho sustancial. Obs\u00e9rvese que apenas s\u00ed se limita a citar en este asunto, de por s\u00ed complejo, el art\u00edculo 1244 del C\u00f3digo de Comercio, sin que respecto de esta norma dijera a espacio en qu\u00e9 consisti\u00f3 la violaci\u00f3n. Siendo que se trataba de un precepto legal tocante con la fiducia, frente a ello ha debido, por lo menos, explicarse c\u00f3mo fue que se produjo su quebranto, como lo ha dicho la Corte en repetidas ocasiones. <\/p>\n
Por las razones anteriores considero que han debido destacarse las deficiencias t\u00e9cnicas que dejo expuestas, antes que despacharse de fondo el cargo. <\/p>\n
<\/p>\n
Fecha ut supra <\/p>\n
C\u00c9SAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
1 Efectivamente, en la correspondiente Exposici\u00f3n de Motivos se expresa que \u201cen el proyecto se trata del fideicomiso angloamericano o \u201ctrust\u201d, de c\u00f3mo podr\u00eda llegar a implantarse entre nosotros, con la pretensi\u00f3n de darle un estatuto global, al estilo de los que sobre el particular rigen en El Salvador, M\u00e9xico o Puerto Rico. En verdad que varias disposiciones que se adoptan chocan con las disposiciones vigentes en nuestro C\u00f3digo Civil en su t\u00edtulo sobre propiedad fiduciaria, pero es preciso tener en cuenta que se trata de dos fideicomisos diferentes, si bien no hay que creer que el \u201ctrust\u201d angloamericano sea ajeno a las leyes civiles\u201d. (T. II, Bogot\u00e1. Ministerio de Justicia. 1958. P\u00e1g. 292) <\/p>\n
2 Proyecto de C\u00f3digo de Comercio. Ob cit. T. II. P\u00e1g. 291. <\/p>\n
3 Sergio Rodr\u00edguez Azuero. Negocios fiduciarios. Su significaci\u00f3n en Am\u00e9rica Latina. Legis. Bogot\u00e1. 2005. P\u00e1g. 471. <\/p>\n
4 Como lo se\u00f1al\u00f3 la Superintendencia Bancaria en el Oficio OJ-136, ya referido, \u201cQueda tambi\u00e9n clara la posici\u00f3n de imparcialidad que asume el fiduciario frente a las relaciones existentes entre el acreedor (beneficiario) y el deudor (constituyente), am\u00e9n de que el fiduciario no resuelve controversia alguna, pues se limita a comprobar una simple situaci\u00f3n de hecho consistente en el incumplimiento de una deuda; supuesto previamente convenido por las partes para la debida ejecuci\u00f3n del fideicomiso, es decir, proceder a la venta de los bienes objeto del contrato y con su producto hacer el pago al acreedor fideicomisario; en caso de quedar un sobrante, el fiduciario deber\u00e1 entregarlo al deudor fideicomitente\u201d. <\/p>\n
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SC-013-2006 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Bogot\u00e1, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006) Referencia: Exp. No. 05001-3103-012-1999-1000-01 ANTECEDENTES 1. La demanda que origin\u00f3 este proceso ordinario, persigui\u00f3 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-83225","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-87"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83225","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83225"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83225\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83225"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83225"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83225"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}