SC-058-2006<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C. veintis\u00e9is (26) de mayo de dos mil seis (2006) <\/p>\n
Ref.: Exp. N\u00b0 08001 3103 006 1994 09166 01 <\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n que interpuso el Banco Central Hipotecario, respecto de la sentencia de 9 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Civil Familia, en el proceso ordinario que promovi\u00f3 contra Pedro Manuel Hern\u00e1ndez Guillot. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. En la demanda que le dio origen al proceso, el referido Banco solicit\u00f3 condenar al se\u00f1or Hern\u00e1ndez a pagarle \u201cla suma que sea demostrada en juicio como saldo insoluto de la obligaci\u00f3n derivada del contrato de mutuo celebrado entre las partes\u201d, junto con los intereses de plazo y de mora a las tasas del 10% y 15% efectivo anual, respectivamente; el valor de las primas de seguro que ha cancelado el demandante por cuenta de aqu\u00e9l, as\u00ed como declarar que dicha obligaci\u00f3n se encuentra garantizada con la hipoteca a que se refiere la escritura p\u00fablica No. 2370 de 22 de septiembre de 1981, otorgada en la Notar\u00eda 5\u00aa de Barranquilla. <\/p>\n
2. Para sustentar su pretensi\u00f3n, el Banco adujo que la referida hipoteca, reca\u00edda sobre el apartamento 5A y el garaje 5 del Edificio Scorpio ubicado en la carrera 52 No. 70-133 de Barranquilla, se constituy\u00f3 con el fin de garantizar la obligaci\u00f3n derivada de un pr\u00e9stamo que le hizo al demandado, en cuant\u00eda de $2\u2019685.000,oo, convertidos a Unidades de Poder Adquisitiva Constante, la cual ser\u00eda pagada en 180 cuotas mensuales sucesivas, lapso durante el cual se reconocer\u00edan intereses remuneratorios a una tasa del 10%, previ\u00e9ndose que, en caso de mora, esta ser\u00eda del 15% anual. <\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u201cel deudor no ha pagado el capital ni ha descargado el remanente de su obligaci\u00f3n\u201d, por lo que se encuentra en mora desde el 27 de marzo de 1985. Adem\u00e1s, el Banco ha tenido que cancelar por cuenta del demandado la suma de $2\u2019106.100,oo, por concepto de seguro de vida, y $285370,oo por seguro de incendio. <\/p>\n
3. Impuesto de la demanda el se\u00f1or Hern\u00e1ndez, la contest\u00f3 para oponerse a ella. Adem\u00e1s de negar la existencia del contrato de mutuo, aleg\u00f3 la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n hipotecaria. <\/p>\n
Tales s\u00faplicas, en lo fundamental, se sustentaron en que pese a ser cierto que las partes suscribieron un contrato de hipoteca para respaldar un pr\u00e9stamo que le conceder\u00eda el Banco al se\u00f1or Hern\u00e1ndez, no lo era menos que dicho mutuo no se celebr\u00f3 por \u201cnegligencia\u201d de aqu\u00e9l, agregando que, \u201cEnga\u00f1ado por el Banco… sobre el pr\u00e9stamo…, hizo algunos pagos que le ser\u00edan retribuidos al firmarse el mutuo\u201d (fl. 48, cdno. 1) <\/p>\n
4. En su contestaci\u00f3n a este libelo, el Banco insisti\u00f3 en los hechos que esgrimi\u00f3 al formular su demanda y neg\u00f3 que hubiere prescripci\u00f3n. <\/p>\n
5. La primera instancia culmin\u00f3 con sentencia de 27 de octubre de 1999, aclarada en auto de 15 de diciembre siguiente, que acogi\u00f3 las pretensiones del Banco y conden\u00f3 al demandado a pagarle 3.810,9886 Upacs, como capital, $36\u2019426.291,35, por intereses corrientes y $27\u2019427.009,53, como intereses de mora, m\u00e1s los que se sigan causando a partir del 24 de octubre de 1996, a la tasa del 15% anual. Las pretensiones de la demanda de mutua petici\u00f3n fueron denegadas. <\/p>\n
Por v\u00eda de apelaci\u00f3n, el Tribunal Superior de Barranquilla revoc\u00f3 la referida sentencia, para absolver al se\u00f1or Hern\u00e1ndez de las pretensiones de la demanda y ordenar la cancelaci\u00f3n del gravamen hipotecario. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
1. Delanteramente se dijo que el soporte probatorio fundamental de las pretensiones, alrededor del cual giraban los restantes medios de prueba, era la documentaci\u00f3n allegada al expediente, como consecuencia de la inspecci\u00f3n judicial adelantada al archivo y al sistema de contabilidad del Banco. <\/p>\n
Para el ad quem, aunque esos documentos acreditaban \u201cque el Banco comenz\u00f3 a contabilizar en mayo 27 de 1983\u201d, el pr\u00e9stamo a que se refiere la demanda -$2\u2019685.000,oo en Unidades de Poder Adquisitivo Constante de esa fecha-, ninguno de ellos demostraba, de manera directa, que la entidad bancaria desembols\u00f3 ese dinero a favor del demandado, \u201cni siquiera de manera \u2018simb\u00f3lica\u2019\u201d, m\u00e1s concretamente a trav\u00e9s del abono de la referida suma, a la obligaci\u00f3n a favor del mismo Banco y a cargo de la se\u00f1ora Bertha Fern\u00e1ndez de Jerm\u00e1n, quien fue la vendedora de los inmuebles hipotecados (fl. 106, cdno. 2). Incluso, no se aport\u00f3 ning\u00fan comprobante contable que recogiera ese pago o abono, como tampoco el movimiento que tuvo este \u00faltimo cr\u00e9dito, para establecer si ese d\u00eda o en otro cualquiera, se acredit\u00f3 la suma mencionada. Por esa raz\u00f3n, las s\u00faplicas tampoco se pod\u00edan apoyar en el dictamen pericial, pues los peritos limitaron su estudio a dichos documentos. <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que era cierto que en el par\u00e1grafo de la cl\u00e1usula primera de la escritura de hipoteca, el se\u00f1or Hern\u00e1ndez se comprometi\u00f3 a utilizar la suma a recibir ($2\u2019685.000,oo), para abonar a la obligaci\u00f3n hipotecaria 2442-1, de la cual era deudora la se\u00f1ora Fern\u00e1ndez, pero que el cabal entendimiento de este convenio \u201cimplicar\u00eda que el Banco ten\u00eda que entregar al mismo \u2013se refiere al demandado- esa suma de dinero y luego \u00e9ste proceder a reintegrarla al banco como abono de esa otra obligaci\u00f3n y no el paso contable directo que se alega efectu\u00f3 el banco en forma interna y unilateral\u201d (fl. 107, cdno. 2). <\/p>\n
Adem\u00e1s, llam\u00f3 su atenci\u00f3n que en los folios de matr\u00edcula inmobiliaria Nos. 040-96321 y 040-96310, correspondientes a los bienes hipotecados, a\u00fan est\u00e9 vigente la inscripci\u00f3n del gravamen hipotecario que constituy\u00f3 la se\u00f1ora Fern\u00e1ndez (E.P. No. 2079 de la Notar\u00eda 5\u00aa de Barranquilla), lo cual parece contradecir la comunicaci\u00f3n interna del B.C.H. de junio de 1984, en la que se afirma que \u201cla suma necesaria para la \u2018liberaci\u00f3n\u2019 del apartamento, fue pagada por el se\u00f1or Hern\u00e1ndez, parte con el valor acreditado a \u00e9l por el banco m\u00e1s una suma pagada en Caja\u201d. Luego no se explicar\u00eda que 12 a\u00f1os despu\u00e9s, a\u00fan no est\u00e9n liberados los inmuebles. <\/p>\n
Agreg\u00f3 que si el contrato fuera consensual, podr\u00edan sumarse todos los indicios derivados de las pruebas recaudadas, para tratar de reconstruir la negociaci\u00f3n. Pero como el mutuo es real, no basta acreditar \u201cla existencia de ese \u2018consentimiento\u2019, sino el efectivo cumplimiento del mutuante\u201d, quien debe entregar la cosa mutuada, o por lo menos ponerla a disposici\u00f3n del mutuario, seg\u00fan se desprend\u00eda de los art\u00edculos 2221 y 2222 del C.C. <\/p>\n
En adici\u00f3n, afirm\u00f3 que el Banco pretend\u00eda probar la existencia de la obligaci\u00f3n con la sola aportaci\u00f3n de documentos generados por ella y sus correspondientes asientos contables, los cuales \u201cs\u00f3lo generan m\u00e9rito en su contra\u201d, seg\u00fan el art\u00edculo 271 del C.P.C., por tratarse de un pleito entre un comerciante y una persona no obligada a llevar contabilidad. (fl. 108, cdno. 2). <\/p>\n
Finalmente, tras considerar que la sentencia de primera instancia deb\u00eda ser revocada, para desestimar las pretensiones de la demanda principal, juzg\u00f3 que era procedente ordenar la cancelaci\u00f3n de la hipoteca constituida por el se\u00f1or Hern\u00e1ndez a favor del Banco, como fue pedido en la demanda de reconvenci\u00f3n, pues aunque se trat\u00f3 de un gravamen \u201cabierto\u201d, fue probado que aqu\u00e9l \u201cs\u00f3lo ten\u00eda para con el Banco el cr\u00e9dito que en esta providencia se declara no probado\u201d. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACION <\/p>\n
El Banco recurrente formul\u00f3 tres cargos contra la sentencia: uno por la causal quinta de casaci\u00f3n y dos por la primera de ellas. La Corte se pronunciar\u00e1 sobre el primero y el tercero: aqu\u00e9l, por plantear un vicio de procedimiento, \u00e9ste, por cuanto est\u00e1 llamado a prosperar. <\/p>\n
CARGO PRIMERO <\/p>\n
En esta acusaci\u00f3n, el recurrente sostuvo que el proceso est\u00e1 incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 6\u00ba del art\u00edculo 140 del C.P.C., pues el Tribunal omiti\u00f3 la oportunidad para practicar una prueba. <\/p>\n
Para sustentar la queja, se adujo que el Magistrado Ponente, antes de dictar sentencia, juzg\u00f3 necesario que se allegaran al expediente los comprobantes contables que demostraran el abono de la suma supuestamente prestada al demandado ($2\u2019685.000,oo), al cr\u00e9dito que ten\u00eda con el Banco la se\u00f1ora Bertha Fern\u00e1ndez de Jerman. Por eso orden\u00f3, de oficio, su exhibici\u00f3n. Empero, una vez aportados los documentos, dict\u00f3 sentencia en la que consider\u00f3 que la informaci\u00f3n suministrada no acredita la entrega \u2013real o simb\u00f3lica- del dinero al mutuario, pues el Banco, en opini\u00f3n del juzgador, debi\u00f3 adjuntar el movimiento contable del cr\u00e9dito que existi\u00f3 en cabeza de la referida se\u00f1ora Fern\u00e1ndez. <\/p>\n
Por consiguiente, si para el Tribunal esta ultima documentaci\u00f3n era necesar\u00edsima, debi\u00f3 cumplir con el deber que le impone el art\u00edculo 37 del C.P.C. en materia de pruebas de oficio y, consecuentemente, hacer uso de las facultades que le reconocen los art\u00edculos 179 y 180 de la misma codificaci\u00f3n. En este sentido, si estim\u00f3 que en la diligencia de exhibici\u00f3n no se presentaron los documentos aludidos, ha debido perseverar en la prueba; y como no lo hizo, dio lugar a la causal de nulidad alegada. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Delanteramente se advierte que la censura planteada no tendr\u00e1 buen suceso, por las siguientes razones: <\/p>\n
a) Primero, porque siendo \u2013como son- taxativas las nulidades procesales, no puede hacerse de ellas una interpretaci\u00f3n extensiva para cobijar supuestos no previstos por el legislador. Por tanto, si el sexto de dichos motivos concierne, en estrictez, a la violaci\u00f3n del derecho a la prueba, en las hip\u00f3tesis de cercenamiento a las oportunidades para solicitarlas y aportarlas, as\u00ed como de pretermisi\u00f3n integral del plazo para su pr\u00e1ctica (art. 140 C.P.C.), es incontestable que dentro de tales eventos no cabe el protestado por el recurrente, relativo a la falta de insistencia del juzgador en una prueba ordenada de oficio, que no por la ley misma (cas. civ. de 28 de junio de 2005; exp.: 7901), tanto m\u00e1s si se considera que los documentos requeridos por el Tribunal deb\u00edan ser allegados por el Banco recurrente, quien, pese a ello, no lo hizo. <\/p>\n
Obs\u00e9rvese que el juez de la primera instancia, en auto de 22 de septiembre de 1999, dispuso \u2013oficiosamente- que se adjuntara \u201cel acto de subrogaci\u00f3n de la hipoteca a cargo\u201d del se\u00f1or Hern\u00e1ndez\u201d, mandamiento que implicaba adosar la documentaci\u00f3n pertinente sobre el cr\u00e9dito que el Banco le habr\u00eda concedido a \u00e9l, as\u00ed como la relativa al cr\u00e9dito de constructor que ten\u00eda la se\u00f1ora Bertha Hern\u00e1ndez de Jerman, con el fin de establecer la incidencia econ\u00f3mica de aquel respecto de \u00e9ste. Y aunque transcurri\u00f3 casi un a\u00f1o entre esa fecha y la de respuesta, no se arrim\u00f3 al expediente la documentaci\u00f3n sobre el \u00faltimo de los cr\u00e9ditos mencionados. M\u00e1s a\u00fan, el Tribunal insisti\u00f3 en esos papeles, como se aprecia en el auto de pruebas oficiosas de 9 de abril de 2003, y lo hizo en forma expresa y concreta, pues reclam\u00f3 \u201cel o los comprobante (s) contable (s) que hubiere (n) acreditado como abono al cr\u00e9dito a cargo de la se\u00f1ora Bertha Hern\u00e1ndez Guillot, en mayo 27 de 1983 o en otra fecha cualquiera, la suma de $2\u2019685.000,oo, o su equivalente en Unidades de Poder Adquisitivo Constante\u201d (fl. 39, cdno. 2). Pero el Banco, en esta nueva oportunidad, tampoco los arrim\u00f3. <\/p>\n
Luego no puede afirmarse que se viol\u00f3 la oportunidad para pedir o practicar pruebas, pues trat\u00e1ndose de documentos en poder del Banco recurrente, pudo haberlos acompa\u00f1ado a su libelo; o cuando descorri\u00f3 el traslado de las excepciones de fondo; o al contestar la demanda de reconvenci\u00f3n; o si la informaci\u00f3n constaba en sus libros, pudo ofrecer su exhibici\u00f3n, e incluso, ello es medular, pudo arrimarlos al expediente cuando los jueces lo requirieron, una y otra vez. <\/p>\n
b) Y segundo porque, miradas bien las cosas, pronto se advierte que si la prueba en cuesti\u00f3n no se recaud\u00f3, fue por causa imputable a la parte recurrente, la cual, como ya se anot\u00f3, pudo aportar los documentos extra\u00f1ados en distintas oportunidades procesales, a\u00fan antes de proferirse sentencia, pues los jueces de instancia promovieron de oficio esa aportaci\u00f3n. <\/p>\n
Si ello es as\u00ed, c\u00f3mo atribuirle entonces un inequ\u00edvoco error de procedimiento al Tribunal, cuando fue el propio Banco quien, en puridad, no observ\u00f3 el decreto oficioso de la prueba? No hay forma de hacerlo, pues nadie puede pretextar la falta de pesquisas para evidenciar la realidad, si teniendo pruebas sobre el particular, se cuida o abstiene de revelarlas. <\/p>\n
Por consiguiente, como la queja puntual es que el Tribunal no insisti\u00f3 en la prueba, a ello debe responderse que, en rigor, la falta de recaudo no obedeci\u00f3 tanto a esa supuesta omisi\u00f3n, como a la del Banco mismo, lo que en definitiva da al traste con la acusaci\u00f3n, pues develada la verdadera causa de la pretendida irregularidad, no puede menos que recordarse que nadie puede alegar una nulidad, si de una u otra forma, esto es, directa o indirectamente, ha dado lugar al hecho que la origina (art. 143 C.P.C.). <\/p>\n
El cargo, pues, no prospera. <\/p>\n
CARGO TERCERO <\/p>\n
El recurrente acus\u00f3 la sentencia de violar los art\u00edculos 822, 1163 y 1164 del C\u00f3digo de Comercio; 69 de la ley 45 de 1990; 740,741,742,743,745,751,754,2221, 2222, 2225 y 2230 del C\u00f3digo Civil, quebranto que se produjo de forma directa, por no admitirse que la tradici\u00f3n de cosas muebles puede hacerse por medio distinto a la entrega real y material de ellas por el tradente al adquirente; y de manera indirecta, como consecuencia de errores de hecho y de derecho en la valoraci\u00f3n de las pruebas. <\/p>\n
Precis\u00f3 luego que, en su opini\u00f3n, la sentencia se encuentra apoyada en tres razones: a) que el Banco no prob\u00f3 la entrega real y material al demandado de la suma mutuada, aspecto que no combat\u00eda; b) que tampoco se acredit\u00f3 el abono de ese pr\u00e9stamo al cr\u00e9dito que ten\u00eda con la misma entidad la se\u00f1ora Fern\u00e1ndez, vendedora de los inmuebles hipotecados por aqu\u00e9l, argumento que impugnaba por la v\u00eda indirecta; c) que, de todas maneras, la \u00fanica forma de cumplir con el compromiso adquirido por el se\u00f1or Hern\u00e1ndez en el par\u00e1grafo de la cl\u00e1usula primera de la escritura p\u00fablica que contiene la hipoteca en cuesti\u00f3n, era entreg\u00e1ndole el Banco al mutuario los dineros prestados, para que este se los reintegrara como abono a esa otra obligaci\u00f3n\u201d, conclusi\u00f3n que controvertir\u00eda por la v\u00eda directa, en cuanto ata\u00f1e a la forma como se puede hacer la tradici\u00f3n de la suma mutuada. <\/p>\n
A continuaci\u00f3n se ocup\u00f3 de esta \u00faltima queja, para lo cual record\u00f3 las nociones de mutuo y tradici\u00f3n, con especial \u00e9nfasis en las formas en que \u00e9sta puede ocurrir, trat\u00e1ndose de bienes muebles, todo ello para destacar que el perfeccionamiento de dicho contrato no s\u00f3lo se verifica a trav\u00e9s de la entrega material, sino tambi\u00e9n a trav\u00e9s de otras, como la simb\u00f3lica, \u201cque comporta la ejecuci\u00f3n de distintos actos…, significantes de que el dominio circul\u00f3 del tradente al adquirente\u201d, seg\u00fan lo clarific\u00f3 la Corte en sentencia de 20 de marzo de 2000, cuyas consideraciones largamente transcribi\u00f3. <\/p>\n
A partir de esa reflexi\u00f3n, sostuvo que el mutuo comercial admite para su perfeccionamiento, si as\u00ed se pact\u00f3, que el mutuante mantenga en su poder la suma mutuada, como pago de una obligaci\u00f3n anterior a cargo del mutuario o de un tercero, pues en este evento existe disposici\u00f3n del medio monetario por parte del prestatario y ejercicio del derecho de propiedad, al punto que utiliza tales recursos para solucionar otro deber de prestaci\u00f3n. He aqu\u00ed la violaci\u00f3n directa del art\u00edculo 740 del C.C. <\/p>\n
Afirmado lo anterior, se ocup\u00f3 del quebranto indirecto de la ley sustancial, para lo cual destac\u00f3, en primer t\u00e9rmino, que el Tribunal le neg\u00f3 todo m\u00e9rito probatorio a los documentos aportados por el Banco, porque, a su juicio, s\u00f3lo hac\u00edan fe contra el comerciante, conclusi\u00f3n que respald\u00f3 en el art\u00edculo 271 del C.P.C. Empero, aleg\u00f3 que all\u00ed se cometi\u00f3 error de derecho, porque el supuesto normativo de esa disposici\u00f3n es otro: que los libros de los comerciantes en contienda no est\u00e9n llevados en legal forma, pues si lo est\u00e1n, hacen fe en el proceso. <\/p>\n
En este sentido, el Tribunal dej\u00f3 de aplicar el art\u00edculo 69 del C\u00f3digo de Comercio, norma seg\u00fan la cual, si la disputa se presenta entre un comerciante y una persona que no lo es, los libros constituir\u00e1n un principio de prueba por escrito, que necesita ser completado con otras pruebas. M\u00e1s a\u00fan, bien puede sostenerse que el sentenciador tambi\u00e9n cometi\u00f3 error de hecho al preterir el certificado de la C\u00e1mara de Comercio de Barranquilla, expedido el 21 de marzo de 1980, del que se infiere que el demandado era comerciante, caso en el cual ha debido darse aplicaci\u00f3n al inciso 1\u00ba del art\u00edculo 68 del estatuto mercantil, en concordancia con el numeral 5\u00ba del art\u00edculo 70 del mismo cuerpo de normas, para concluir que los libros y papeles de comercio constituyen plena prueba, y que si una de las partes los lleva ajustados a la ley y la otra no, o no los presenta, se debe decidir conforme a los de la primera, sin permitirle a la otra prueba en contrario. <\/p>\n
El recurrente denunci\u00f3 luego la comisi\u00f3n de un error de hecho en la apreciaci\u00f3n del dictamen pericial, desestimado porque se soport\u00f3 en documentos a los que les neg\u00f3 m\u00e9rito demostrativo. Pero como esos papeles tienen valor de plena prueba, no pod\u00eda el Tribunal desestimar la experticia, respecto de la cual dej\u00f3 de ver que precisaron el hecho del desembolso del cr\u00e9dito, la fecha en que ello ocurri\u00f3, su cuant\u00eda, los pagos realizados, el momento desde el cual el deudor se sustrajo al cumplimiento, el monto de los intereses causados, todos indicativos del perfeccionamiento del contrato de mutuo. <\/p>\n
Agreg\u00f3 que tambi\u00e9n se cometi\u00f3 error de hecho al apreciar los certificados de tradici\u00f3n de los inmuebles hipotecados, con soporte en los cuales el Tribunal sostuvo que no hab\u00eda justificaci\u00f3n para que doce a\u00f1os despu\u00e9s permaneciera vigente la hipoteca constituida por la se\u00f1or Bertha Fern\u00e1ndez, pues se ignor\u00f3 el par\u00e1grafo de la cl\u00e1usula cuarta de la escritura p\u00fablica 2370 de 22 de septiembre de 1981, otorgada en la Notar\u00eda Quinta de Barranquilla, en virtud de la cual el se\u00f1or Hern\u00e1ndez se oblig\u00f3 a obtener la cancelaci\u00f3n de dicha hipoteca. <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 el impugnante que el Tribunal tambi\u00e9n cometi\u00f3 error de hecho al ignorar por completo los siguientes medios de prueba: a) la confesi\u00f3n contenida en la respuesta que el demandado le dio al hecho quinto de la demanda, as\u00ed como la afirmaci\u00f3n que hizo en el hecho cuarto de la reconvenci\u00f3n que present\u00f3, en donde admiti\u00f3 haber realizado algunos pagos al Banco; b) El testimonio rendido por Ra\u00fal Conde M\u00e1rquez, quien relat\u00f3 que, diez a\u00f1os atr\u00e1s, Pedro Manuel Hern\u00e1ndez le ofreci\u00f3 en venta los inmuebles que adquiri\u00f3 de Bertha Fern\u00e1ndez, y que al hacerlo le expres\u00f3 \u201cque no le deb\u00eda nada al Banco Central Hipotecario, que hab\u00eda saneado la deuda\u201d, e igualmente, que tuvo conocimiento de que para la compra de esos bienes, aquel \u201ctom\u00f3 un cr\u00e9dito con el Banco Central Hipotecario…, pero no se el valor de la hipoteca…\u201d (fls. 66 y 67, cdno. 3); c) La confesi\u00f3n contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el demandado, respecto a su profesi\u00f3n de comerciante y a los pagos que acept\u00f3 haber realizado al Banco, y d) La declaraci\u00f3n rendida por el se\u00f1or Miguel Angel Fl\u00f3rez Cohen, quien refiri\u00f3 con detalle el procedimiento que segu\u00eda la entidad bancaria para el otorgamiento de un cr\u00e9dito para vivienda a largo plazo y, con base en la documentaci\u00f3n arrimada, precis\u00f3 los alcances de la misma en cuanto al mutuo celebrado con el demandado. <\/p>\n
Por \u00faltimo, reiter\u00f3 que tales errores dejaban sin piso la negativa de las pretensiones de la demanda principal, y provocaban el desquiciamiento de la orden de cancelar la inscripci\u00f3n de la hipoteca constituida por el se\u00f1or Hern\u00e1ndez, como respaldo de las obligaciones a su cargo, por todo lo cual solicit\u00f3 casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirmar el fallo de primer grado. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Es notorio que la err\u00f3nea aplicaci\u00f3n de la ley sustancial por parte del Tribunal, no obedeci\u00f3 al desconocimiento de las formas en que puede tener lugar la tradici\u00f3n de un bien mueble, como requisito indispensable para el perfeccionamiento de un contrato de mutuo, sino a una equivocada apreciaci\u00f3n de las pruebas allegadas al proceso, por gracia de lo cual concluy\u00f3 que el Banco demandante no hab\u00eda probado el pr\u00e9stamo a que se refiere la pretensi\u00f3n. <\/p>\n
En efecto, obs\u00e9rvese que en la sentencia se reconoce que el contrato de mutuo ciertamente puede perfeccionarse mediante la entrega simb\u00f3lica de la suma mutuada, sin que sea necesaria la entrega f\u00edsica de la moneda respectiva. Otra cosa es que el ad quem, al ocuparse del material probatorio, haya se\u00f1alado que \u201cno hay en ninguno de esos documentos una prueba directa y espec\u00edfica de que la entidad bancaria demandante hubiere efectuado el desembolso de ese dinero a favor del demandado, y ni siquiera de manera simb\u00f3lica como parte del pago del precio de compra de ese inmueble, a favor de su vendedora\u201d (se subraya; fl. 106, cdno. 2). <\/p>\n
Aunque es cierto que m\u00e1s adelante, el sentenciador de segundo grado advirti\u00f3 que \u201cel Banco ten\u00eda que entregar al mismo \u2013se refiere al se\u00f1or Hern\u00e1ndez- esa suma de dinero y luego \u00e9ste proceder a reintegrarla al banco como abono a esa otra obligaci\u00f3n y no el paso contable directo que se alega efectu\u00f3 el banco en forma interna y unilateral\u201d (fl. 107, cdno. 2), con lo cual pareciera decir que s\u00f3lo la entrega real y material del dinero afinar\u00eda el pr\u00e9stamo de que se trata, la realidad es que esa conclusi\u00f3n obedeci\u00f3 a la inteligencia que el Tribunal le dio a la cl\u00e1usula primera del contrato de hipoteca contenido en la escritura p\u00fablica No. 2370 de 22 de septiembre de 1981, otorgada en la Notar\u00eda Quinta de Barranquilla, a cuyo tenor, la parte hipotecante declar\u00f3 \u201cque el producto del pr\u00e9stamo… lo destinar\u00e1 para abonar a la H.A. No. 2442-1 constituida por Bertha Hern\u00e1ndez de Jerman y Fernando Jerman…\u201d (fls. 3 vto., cdno. 1 y 107, cdno. 2). <\/p>\n
Por tanto, no es que se haya omitido que \u201cla tradici\u00f3n – y con ella la entrega – que reclama el contrato de mutuo, puede verificarse de manera real o material, como tambi\u00e9n en forma ficta o aleg\u00f3rica, atendidas las modalidades que enuncia el art\u00edculo 754 del C\u00f3digo Civil, en armon\u00eda con lo dispuesto por el art\u00edculo 2222 del mismo ordenamiento\u201d, seg\u00fan lo precis\u00f3 esta Sala en sentencia de 22 de marzo de 2000 (exp.: 5335). Para el Tribunal, ello era claro. Si entendi\u00f3 que, en este caso en particular, la entrega ten\u00eda que verificarse de manera f\u00edsica, fue porque, de una parte, los recursos del pr\u00e9stamo deb\u00edan ser aplicados como abono a la deuda que ten\u00eda un tercero con el Banco, esto es, a la obligaci\u00f3n que hab\u00eda contra\u00eddo la vendedora del inmueble hipotecado con el B.C.H., sin que \u2013dijo el ad quem- en el proceso obre prueba \u201cque acredite fehacientemente el \u2018abono o descuento\u2019 de esa suma \u2013la mutuada- en el cr\u00e9dito de la se\u00f1ora Fern\u00e1ndez de Jerman\u201d y, de la otra, porque \u201cel paso contable que se alega\u201d, habr\u00eda tenido lugar \u201cen forma directa y unilateral\u201d, es decir, sin autorizaci\u00f3n del mutuario para proceder de esa forma (fl. 107, cdno. 1). <\/p>\n
Con otras palabras, el Tribunal descart\u00f3 la entrega simb\u00f3lica, no porque la considerara improcedente, sino porque no hall\u00f3 la prueba de que la suma prestada al se\u00f1or Hern\u00e1ndez, hubiere sido aplicada a la deuda que ten\u00eda la se\u00f1ora Fern\u00e1ndez con el Banco, como tampoco la autorizaci\u00f3n para hacerlo, pues en el contrato de hipoteca, tan s\u00f3lo se dijo que los recursos del cr\u00e9dito, ten\u00edan esa destinaci\u00f3n. <\/p>\n
Luego no se configura el error jur\u00eddico que la censura le atribuye a la sentencia, que si debe ser casada, como en efecto lo ser\u00e1, es por razones que despuntan en la valoraci\u00f3n que se hizo de las pruebas, como pasa a precisarse. <\/p>\n
2. A este respecto, es importante destacar que fueron varios los yerros que cometi\u00f3 el Tribunal en la tarea de apreciar las pruebas, a saber: <\/p>\n
a) En primer lugar, cometi\u00f3 error de hecho al no advertir que el se\u00f1or Hern\u00e1ndez, al formular demanda de reconvenci\u00f3n, confes\u00f3 \u2013a trav\u00e9s de su apoderado- que le \u201chizo algunos pagos\u201d al Banco, \u201cque le ser\u00eda (sic) retribuidos al firmarse el mutuo\u201d, reiterando as\u00ed lo que ya hab\u00eda manifestado al contestar el libelo inicial, ocasi\u00f3n en que afirm\u00f3 que, \u201ccomo ya hab\u00eda firmado la hipoteca… le exigieron que fuera cancelando sin recibir el pr\u00e9stamo o mutuo\u201d (se resalta, fls. 43 y 48, cdno 1.). <\/p>\n
Por consiguiente, no pod\u00eda el Tribunal dejar de apreciar que si el demandado le hizo pagos parciales al Banco, ellos, en l\u00ednea de principio, eran indicativos de la celebraci\u00f3n del contrato de mutuo y, por supuesto, de la entrega real o aleg\u00f3rica de la suma mutuada, pues es claro que, por regla, nadie paga una suma que no debe, ni restituye in solutione dinero que no se le ha prestado, ni amortiza deuda que no ha contra\u00eddo (arts. 2221 y 2224 del C.C.), menos en trat\u00e1ndose de un per\u00edodo de suyo prolongado, en este caso de dos a\u00f1os, aproximadamente. <\/p>\n
Es cierto que al reconocimiento de los pagos efectuados, se agreg\u00f3 que \u00e9stos se hicieron sin que se hubiere celebrado el contrato de pr\u00e9stamo y por enga\u00f1o del Banco, en la seguridad que \u201cle ser\u00edan retribuidos al firmarse el mutuo\u201d (se subraya). Sin embargo, tal suerte de explicaci\u00f3n no luce veros\u00edmil, ni razonable, porque si una persona tiene necesidad de acudir a endeudamiento para cubrir un d\u00e9ficit de liquidez, es contrario a la l\u00f3gica que comience a pagar antes de recibir los recursos monetarios objeto del pr\u00e9stamo. Por eso el agregado en cuesti\u00f3n no es persuasivo, toda vez que invierte sin justificaci\u00f3n la manera como se materializan ese tipo de negocios jur\u00eddicos, en la medida en que el mutuario paga una suma que efectivamente se le prest\u00f3, pero no le entrega dineros al prestamista para que tiempo despu\u00e9s le desembolse el cr\u00e9dito. Ese tipo de aclaraciones, entonces hieren el sentido com\u00fan, por lo que no puede predicarse la indivisibilidad de la confesi\u00f3n, siendo claro que esta caracter\u00edstica reclama que exista una estrecha o \u00edntima conexi\u00f3n entre el hecho agregado y el hecho confesado (art. 200 C.P.C.), lo que supone, entre otras exigencias, una relaci\u00f3n de orden l\u00f3gico entre el uno y el otro. <\/p>\n
Para estos casos en que existe contradicci\u00f3n entre el hecho admitido y la explicaci\u00f3n, como lo es decir que se pagaron unas cuotas de amortizaci\u00f3n de un pr\u00e9stamo, pero que las partes no celebraron mutuo alguno, la ciencia jur\u00eddica, de antiguo, ha precisado que \u201cComo es f\u00e1cil para uno mentir a su favor, pero es dificil\u00edsimo mentir contra s\u00ed, entre dos deposiciones contradictorias de la parte hay que dar cr\u00e9dito con preferencia a la que menos le favorece\u201d (Cum facile sit mentiri pro se, dificillium autem mentiri contra se, potius credendum e duabus contrariis depositionibus partis depossitioni minus faventi). Es m\u00e1s, bien podr\u00eda decirse que, en tal caso, el se\u00f1or Hern\u00e1ndez no hizo cosa distinta que plantear un hecho constitutivo de excepci\u00f3n, espec\u00edficamente el pago de lo no debido, lo que torna compuesta la confesi\u00f3n y, por tanto, divisible, por lo que ella \u201cs\u00f3lo prueba el hecho perjudicial al declarante, pero no los dem\u00e1s que puedan favorecerlo, respecto de los cuales \u00e9ste tendr\u00e1 sobre s\u00ed, la carga probatoria de demostrarlos, siendo insuficiente, para tal prop\u00f3sito, su mera declaraci\u00f3n\u201d. (cas. civ. de 1\u00ba de octubre de 2004; exp.: 7560) <\/p>\n
b) En segundo lugar, el Tribunal incurri\u00f3 en un nuevo error de hecho al dejar de apreciar el certificado que expidi\u00f3 el Secretario de la C\u00e1mara de Comercio de Barranquilla (fl. 141, cdno. 1), al igual que el interrogatorio de parte absuelto por el se\u00f1or Hern\u00e1ndez (fl. 10, ib.), pruebas en las que se consigna que \u00e9ste era un comerciante, calidad que no s\u00f3lo ten\u00eda incidencia en la valoraci\u00f3n de los papeles de comercio aportados por el Banco, como enseguida se ver\u00e1, sino en el escrutinio de la confesi\u00f3n a que se hizo referencia, pues si es dif\u00edcil aceptar que una persona le haga reiterados abonos \u201320 en total- a un cr\u00e9dito que no le ha sido desembolsado, bajo la promesa de que esos pagos le ser\u00e1n \u201cretribuidos al firmarse el mutuo\u201d, mucho m\u00e1s dif\u00edcil es aceptarlo si se considera que la persona que paga es un comerciante, de suyo profesional en la actividad mercantil que desarrolla (art. 10 C. de Co.), con todo lo que ello entra\u00f1a, en manera alguna de poca monta. <\/p>\n
c) En tercer lugar, el juzgador de segundo grado cometi\u00f3 error de derecho al valorar los documentos aportados por el Banco tanto en la primera, como en la segunda instancia, cuya eficacia probatoria descart\u00f3 argumentando que, seg\u00fan el art\u00edculo 271 del C.P.C., ellos \u00fanicamente hacen fe contra el comerciante que los lleva. <\/p>\n
No advirti\u00f3 el Tribunal que la parte inicial del primer inciso del art\u00edculo 271 del C.P.C., tiene como presupuesto necesario que se trate de una disputa entre comerciantes, por asuntos mercantiles, raz\u00f3n por la cual, cuando en la parte final de la norma se establece que, \u201cEn los dem\u00e1s casos, [los libros] solamente har\u00e1n fe contra el comerciante que los lleva\u201d, es claro que all\u00ed se hace alusi\u00f3n a la hip\u00f3tesis en que la controversia gira sobre un tema civil, sea que ambas partes tengan la calidad de comerciantes, o que una sola de ellas la ostente. Es por ello por lo que el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 68 del C\u00f3digo de Comercio, como regulador de la materia, precisa que \u201cEn materia civil, a\u00fan entre comerciantes, dichos libros y papeles s\u00f3lo tendr\u00e1n valor contra su propietario…\u201d, que es lo que, en \u00faltimas, dispone la transcrita parte del art\u00edculo 271 del C. de P.C. <\/p>\n
Y es que no se puede soslayar, que en los asuntos mercantiles el comerciante se puede servir de sus libros y papeles como prueba de los hechos que alega, en la medida en que tiene el deber de registrar en ellos todas sus operaciones, \u201cde manera que suministren una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante\u00bb (art. 50 C. de Co.). Por eso tienen el valor de plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes disputen entre s\u00ed (art. 68, ib.) y, en el caso de los libros, constituyen un principio de prueba por escrito \u201ca favor del comerciante\u201d, cuando contienda con persona que no lo sea (art. 69, ib.). Otra cosa es que se polemice sobre un asunto de naturaleza civil, evento en cual los libros del comerciante no tienen por qu\u00e9 dar cuenta de \u00e9l; por lo mismo, si en ellos aparece asentado un negocio civil, ese asiento, aunque conste en un libro de comercio, no pasa de ser una anotaci\u00f3n privada, un escrito dom\u00e9stico que, por tanto, s\u00f3lo \u201chace fe contra el que los ha escrito o firmado\u201d (art. 281 C.P.C.). Por lo dem\u00e1s, la parte final del inciso 1\u00ba del art\u00edculo 271 del C. de P.C., no podr\u00eda referirse a los libros que no est\u00e1n llevados en legal forma, pues si esta fuera la hip\u00f3tesis, esos documentos no tendr\u00edan eficacia probatoria alguna, como se establece con meridiana claridad en los art\u00edculos 70 y 73 del C- de Co. y de la referida disposici\u00f3n del c\u00f3digo de procedimiento civil, sin importar si el conflicto es de naturaleza civil o mercantil. <\/p>\n
Fue esto lo que no vio el Tribunal, quien pas\u00f3 por alto, de un lado, que ambos contendientes ten\u00edan la calidad de comerciantes y, del otro, que la cuesti\u00f3n debatida no era civil, sino comercial, en cuanto referida a un contrato de mutuo mercantil. Por consiguiente, no pod\u00eda descartase la eficacia probatoria de los papeles aportados por el Banco, so capa de que ellos \u00fanicamente \u201cgeneran m\u00e9rito en su contra\u201d (fl. 108, cdno. 2), porque, se repite, este efecto s\u00f3lo aplica para los casos en que la controversia es civil. <\/p>\n
Era el art\u00edculo 68 del C\u00f3digo de Comercio, en concordancia con la parte inicial del inciso primero del art\u00edculo 271 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, la norma probatoria que gobernaba la materia, pues disput\u00e1ndose una cuesti\u00f3n mercantil entre comerciantes, se reitera, los papeles presentados por el Banco hac\u00edan \u201cfe\u201d en el proceso, por lo que constitu\u00edan \u201cplena prueba\u201d. <\/p>\n
Este yerro del Tribunal le impidi\u00f3 apreciar el documento de \u201cliquidaci\u00f3n\u201d del cr\u00e9dito visible a folios 214 del cuaderno principal y 54 del cuaderno No. 2, de fecha 27 de mayo de 1983, en el que se precisa que el \u201cvalor del pr\u00e9stamo en Upac\u201d otorgado al se\u00f1or Pedro Manuel Hern\u00e1ndez, ya identificado como \u201cdeudor\u201d, era de 4.057,3009, equivalentes \u2013en esa fecha- a $2\u2019685.000,oo pesos; que se traba de una \u201csubrogaci\u00f3n\u201d a la obligaci\u00f3n No. 03002442-1, a cargo de Bertha Vda. de Jerman; que los intereses corrientes eran del 9.50% y los del mora del 14.25%; que el \u201cpr\u00f3ximo pago\u201d ocurrir\u00eda el 27 de julio de 1983, y que el pr\u00e9stamo estaba garantizado con hipoteca constituida sobre el apartamento 5A del edificio ubicado en la Cra. 52 No. 70-113 de Barranquilla, seg\u00fan escritura p\u00fablica No. 2370 de 22 de septiembre de 1981, otorgada en la Notar\u00eda 5\u00aa de dicha ciudad, como en efecto corresponde (fls. 2 y ss., cdno. 1). <\/p>\n
As\u00ed mismo, el yerro revelado condujo al sentenciador a no otorgarle valor probatorio al conjunto de documentos que obran a folios 140 y siguientes del cuaderno principal, entre ellos la carta suscrita por el propio demandado el 27 de febrero de 1981, en la que anunci\u00f3 la presentaci\u00f3n de la \u201csolicitud de pr\u00e9stamo con subrogaci\u00f3n\u201d, aparejada de los anexos requeridos para el estudio de la misma (declaraciones de renta, fls. 142 a 146; estados financieros, 147 a 153; referencias crediticias, fls. 154 a 156; extractos bancarios, fls. 157 a 189); los formatos relativos al aseguramiento (fls. 215 a 219); la solicitud de pr\u00e9stamo en la que aparece la aprobaci\u00f3n del cr\u00e9dito por la suma de \u201c$2\u2019685.000,oo en efectivo\u201d, con la \u201ccondici\u00f3n\u201d de haberse concedido \u201cpara abonar a la HA # 03002442 \u20131 de Bertha Vda. de Jerman y otro\u201d (fl. 221), as\u00ed como la relaci\u00f3n de \u201cCartera Valor Constante \u2013 Soporte de avisos de vencimiento\u201d, correspondiente a la Sucursal Barranquilla, en la que consta la \u201cobligaci\u00f3n 03007241-1\u201d, a cargo del aqu\u00ed demandado y con un plazo de \u201c180 meses S.A.V.\u201d, \u201cen mora desde 85.03.27\u201d (fl. 233) <\/p>\n
Estas pruebas, sin duda, explicaban por qu\u00e9 el se\u00f1or Hern\u00e1ndez hab\u00eda efectuado pagos a la obligaci\u00f3n, seg\u00fan lo admiti\u00f3. Mejor a\u00fan, develaban que si hubo abonos por parte del demandado, era porque ten\u00eda, ex ante, una deuda para con el Banco, entidad que, necesariamente, a la saz\u00f3n le hab\u00eda entregado la suma mutuada, en un todo conforme con la destinaci\u00f3n que ten\u00edan los recursos del cr\u00e9dito aprobado, seg\u00fan lo pactado en la cl\u00e1usula primera del contrato de hipoteca, arriba transcrita, es decir, para aplicar a la obligaci\u00f3n que ten\u00eda la vendedora constructora del inmueble para con el B.C.H. <\/p>\n
d) Por eso el Tribunal tambi\u00e9n incurri\u00f3 en error de hecho al dejar de apreciar la declaraci\u00f3n que rindi\u00f3 el se\u00f1or Miguel Fl\u00f3rez, quien explic\u00f3 el tr\u00e1mite que tienen los cr\u00e9ditos solicitados por el Banco demandante, m\u00e1s concretamente en cuanto se\u00f1al\u00f3 que, \u201cEn el caso que nos ocupa se trata de una subrogaci\u00f3n de cr\u00e9dito a constructores, el constructor fue quien hizo la venta y el producto de esa venta hecha al se\u00f1or Pedro Hern\u00e1ndez Guillot, para luego el producto… del pr\u00e9stamo que hizo al Banco el se\u00f1or Pedro se le abonara a la Hipoteca abierta a cargo de Bertha Fern\u00e1ndez de Jerman, operaci\u00f3n que se hace a trav\u00e9s de comprobantes contables, esto indica que no hay necesidad de hacerlo por medio de cheques o efectivo\u201d (se subraya; fls. 135 y 136, cdno. 1). <\/p>\n
e) Tambi\u00e9n err\u00f3 de hecho el Tribunal al dejar de apreciar el dictamen pericial rendido por los peritos P\u00e9rez-Vizcaino, en el que se precisa el valor del cr\u00e9dito otorgado por el Banco al demandado (4.057,3009 Upacs); la \u201cfecha en que se hizo la transacci\u00f3n\u201d (27 de mayo de 1983); el d\u00eda desde el cual se encuentra en mora el deudor (27 de marzo de 1985); el plazo convenido (180 meses) y, lo que es fundamental, los abonos realizados a la obligaci\u00f3n por el se\u00f1or Hern\u00e1ndez. <\/p>\n
Por su importancia en el sub lite, obs\u00e9rvese que, seg\u00fan el dictamen, el demandado efectu\u00f3 veinte (20) pagos parciales, el primero de ellos el 4 de julio de 1983 y el \u00faltimo el 2 de diciembre de 1985, en sumas que van desde $41.935,oo (13,0782 Upacs), hasta $225.000,oo (140.506,51 Upacs), abonos que provocaron la reducci\u00f3n de la deuda a 3.810,9886 Upacs. <\/p>\n
Es por eso por lo que tales pagos resultan elocuentes frente al t\u00f3pico atinente al perfeccionamiento del mutuo, toda vez que, seg\u00fan se acot\u00f3, no es com\u00fan y, si se prefiere, veros\u00edmil, en l\u00ednea de principio rector, que se solvente una obligaci\u00f3n que no ha sido contra\u00edda. Y si a ello se agrega que no se trat\u00f3 de un pago casual, incidental o espor\u00e1dico, sino de una cadena sucesiva de abonos, por lo mismo repetidos y peri\u00f3dicos, que se presentaron durante un buen lapso de tiempo \u2013por casi dos a\u00f1os-, y siempre por valores que se fueron incrementando, se impon\u00eda colegir que entre las partes, anticipadamente, s\u00ed se celebr\u00f3 un contrato de mutuo, pues el dinero prestado fue efectivamente desembolsado, mediante su abono a la deuda que ten\u00eda un tercero, seg\u00fan autorizaci\u00f3n que en el sentido le dio el se\u00f1or Hern\u00e1ndez al Banco demandante. <\/p>\n
No pod\u00eda el Tribunal desestimar el dictamen pericial con el pretexto de haberse basado exclusivamente en los documentos aportados por el Banco, no s\u00f3lo porque ellos tienen eficacia probatoria, seg\u00fan qued\u00f3 visto, sino tambi\u00e9n porque los auxiliares necesariamente deb\u00edan conceptuar de cara a los mismos. Al fin y al cabo, se trataba de una operaci\u00f3n mercantil adelantada por el Banco, sobre la cual, de existir, ten\u00eda que haber dejado huella o rastro en sus libros y papeles de comercio. <\/p>\n
f) Finalmente, la circunstancia de no haberse cancelado la hipoteca que constituy\u00f3 la se\u00f1ora Bertha Fern\u00e1ndez de Jerm\u00e1n a favor del B.C.H., sobre el apartamento y el garaje que ella luego le vendi\u00f3 al se\u00f1or Hern\u00e1ndez, pese a que el pr\u00e9stamo otorgado a \u00e9ste ten\u00eda por objeto desafectar dichos bienes del gravamen en cuesti\u00f3n, no descarta la celebraci\u00f3n del contrato de mutuo, habida cuenta que seg\u00fan el par\u00e1grafo de la cl\u00e1usula 4\u00aa de la escritura p\u00fablica No. 2370 de 22 de septiembre de 1981, otorgada en la Notar\u00eda 5\u00aa de Barranquilla, a trav\u00e9s de la cual el aqu\u00ed demandado hipotec\u00f3 esos inmuebles a favor del Banco, aqu\u00e9l \u201cse oblig\u00f3… a obtener la cancelaci\u00f3n\u201d de la referida hipoteca \u201cdentro del t\u00e9rmino de veinte (20) d\u00edas contados a partir de la fecha de registro de este instrumento\u201d (fl. 4 vto., cdno. 1). <\/p>\n
Por tanto, si el se\u00f1or Hern\u00e1ndez no adelant\u00f3 esa gesti\u00f3n, que, se repite, era de su cargo, esa omisi\u00f3n no puede ser invocada para afirmar que el contrato de mutuo no se perfeccion\u00f3. Por eso el Tribunal, al argumentar en este sentido, sin parar mientes en la referida estipulaci\u00f3n, incurri\u00f3 en error de hecho, como lo denunci\u00f3 el censor. <\/p>\n
3. Puestas de este modo las cosas, se colige que el sentenciador de segundo grado, como consecuencia de los errores de hecho y de derecho antes se\u00f1alados, dej\u00f3 de aplicar los art\u00edculos 2221, 2222 y 2224 del C\u00f3digo Civil, en concordancia con el art\u00edculo 1163 del C\u00f3digo de Comercio, pues neg\u00f3 la existencia del contrato de mutuo a que se refiere la demanda, no obstante haberse acreditado su perfeccionamiento, al punto que el demandado deudor satisfizo varias de las cuotas de amortizaci\u00f3n pactadas entre el mutuante y el mutuario. <\/p>\n
Y como la obligaci\u00f3n aludida permanece insoluta, no pod\u00eda ordenarse la cancelaci\u00f3n del gravamen hipotecario que respalda su pago, como err\u00f3neamente lo dispuso el Tribunal. <\/p>\n
Por eso, entonces, el cargo prospera. <\/p>\n
4. Aunque la sentencia del Tribunal ser\u00e1 casada, la Corte, antes de dictar la sentencia sustitutiva, decretar\u00e1 una prueba de oficio, con el fin de darle aplicaci\u00f3n a la ley 546 de 1999, en cuanto modificativa de la relaci\u00f3n sustancial que se discute. <\/p>\n
En este sentido, se ordenar\u00e1 oficiar al Banco Central Hipotecario \u2013en liquidaci\u00f3n- y a la Superintendencia Financiera, para establecer la incidencia en la cuant\u00eda de la obligaci\u00f3n, de la reliquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito ordenada por la referida ley, as\u00ed como de la condonaci\u00f3n de los intereses de mora all\u00ed prevista. En general, el Banco deber\u00e1 informar sobre la aplicaci\u00f3n de los alivios concedidos a los deudores por la referida normatividad. <\/p>\n
DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 9 de julio de 2003, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla en el proceso de la referencia y, antes de dictar el fallo de reemplazo, ordena la siguiente prueba de oficio: <\/p>\n
Of\u00edciese al Banco Central Hipotecario \u2013en liquidaci\u00f3n- para que en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas de cuenta detallada de la reliquidaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n No. 03007241-1, a cargo del se\u00f1or Pedro Manuel Hern\u00e1ndez Guillot, en un todo de conformidad con lo establecido en la ley 546 de 1999. El Banco, entre otros datos, deber\u00e1 precisar lo concerniente a la redenominaci\u00f3n de aquella en Unidades de Valor Real; el procedimiento aplicado para ese efecto; la cuant\u00eda del abono; el monto de los intereses moratorios condonados; el saldo de la obligaci\u00f3n una vez aplicados dichos alivios y la fecha desde la cual se encuentra el deudor en mora. <\/p>\n
Con el mismo prop\u00f3sito, se oficiar\u00e1 a la Superintendencia Financiera, para que remita la informaci\u00f3n que el Banco le hubiere suministrado y, adem\u00e1s, se\u00f1ale las observaciones que se hubieren hecho por parte de ese organismo de vigilancia y control. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y, en oportunidad, devu\u00e9lvase al Tribunal de origen. <\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR <\/p>\n
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
CESAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA <\/p>\n
<\/p>\n
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SC-058-2006 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrado Ponente CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Bogot\u00e1, D.C. veintis\u00e9is (26) de mayo de dos mil seis (2006) Ref.: Exp. N\u00b0 08001 3103 006 1994 09166 01 Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n que interpuso el Banco Central Hipotecario, respecto de la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-83262","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-87"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83262","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83262"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83262\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83262"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83262"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83262"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}