SC-125-2006<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
Jaime Alberto Arrubla Paucar <\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006) <\/p>\n
Referencia: Expediente No. <\/p>\n
88001-31-03-002-2002-00271-01 <\/p>\n
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Dec\u00eddese el recurso extraordinario de casaci\u00f3n que interpuso Granbanco S.A. – Bancaf\u00e9 respecto de la sentencia que pronunci\u00f3 el Tribunal Superior del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, el 24 de agosto de 2005, dentro del proceso ordinario entablado por el Consorcio Pedro G\u00f3mez Ing. & Co. Ltda. \u2013 Dicon Ltda. contra el recurrente. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Demand\u00f3 el nombrado consorcio al Banco Cafetero Sucursal San Andr\u00e9s, para que se le declarara contractualmente responsable por el retiro de $116.766.532.43 de la cuenta de ahorros que abri\u00f3 en dicho establecimiento, conden\u00e1ndolo, subsiguientemente, a reintegr\u00e1rselos, con indexaci\u00f3n e intereses y a la indemnizaci\u00f3n de los perjuicios materiales y morales ocasionados. <\/p>\n
2. Para sustentar f\u00e1cticamente su reclamo, expuso que el consorcio abri\u00f3 la cuenta Super Ahorros No. 334-50021-2 en la instituci\u00f3n bancaria demandada, a ra\u00edz de la celebraci\u00f3n de un contrato de obras publicas con la Gobernaci\u00f3n del Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, en la modalidad de administraci\u00f3n delegada. <\/p>\n
Que los dineros depositados en dicha cuenta son de propiedad del Departamento de San Andr\u00e9s, pues dicha entidad los entreg\u00f3 al consorcio para asegurar el cumplimiento del pacto, de acuerdo con lo estipulado en la cl\u00e1usula tercera del contrato adicional No. 01. Que pese a ello el establecimiento bancario retir\u00f3 la suma $116.766.532.43, so pretexto de dar cumplimiento a la orden de embargo decretada por el Juzgado Segundo Civil de Riohacha contra Pedro G\u00f3mez Ing. & Co. Ltda., cuando tal medida no estaba dirigida contra el consorcio, ni recay\u00f3 sobre la cuota parte que en \u00e9l tuviere la nombrada sociedad. <\/p>\n
Que si el banco comunic\u00f3 al juzgado que Pedro G\u00f3mez Ing. & Co. Ltda. no ten\u00eda ninguna vinculaci\u00f3n con esa instituci\u00f3n, incurri\u00f3 en culpa grave al retirar los dineros administrados por el consorcio, sin mediar ning\u00fan tipo de requerimiento, y con su conducta infringi\u00f3 los compromisos contractuales, paraliz\u00f3 la obra a la que estaban destinados tales valores, indujo en error al juez, quien orden\u00f3 su entrega creyendo que pertenec\u00edan a dicha sociedad, a m\u00e1s de irrogarle al consorcio perjuicios materiales a cuya reparaci\u00f3n est\u00e1 obligado. <\/p>\n
3. Admitida la demanda, el demandado se opuso a las pretensiones, por carecer de sustento f\u00e1ctico y jur\u00eddico. Adujo las excepciones que nomin\u00f3 \u201cinexistencia de cuenta de ahorros a nombre de la demandante\u201d, porque la cuenta fue abierta por Pedro G\u00f3mez Ing. & Co. Ltda., persona jur\u00eddica distinta de quien demanda; \u201cinexistencia de personalidad jur\u00eddica en la demandante\u201d, habida consideraci\u00f3n que los consorcios no son personas jur\u00eddicas y por tanto no son sujetos de derechos ni pueden contraer obligaciones, circunscribi\u00e9ndose la capacidad que les otorga el art. 6\u00ba de la ley 80 de 1993 a la celebraci\u00f3n de contratos administrativos, de ah\u00ed que el art. 7.1 del mismo ordenamiento consagre la responsabilidad solidaria de los consorciados; \u201cfalta de legitimaci\u00f3n por activa\u201d, dado que seg\u00fan la tesis defendida por el actor, los dineros depositados pertenec\u00edan al Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, por tratarse de dep\u00f3sitos derivados de un contrato de administraci\u00f3n delegada; \u201cfalta de causa para accionar\u201d, por las razones expuestas. <\/p>\n
4. Concluy\u00f3 la primera instancia con sentencia estimatoria de las pretensiones, salvo la relativa al pago de perjuicios morales, decisi\u00f3n que prohij\u00f3 el ad-quem al desatar la apelaci\u00f3n interpuesta por el demandado, en el fallo objeto del recurso materia de este pronunciamiento. <\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
De entrada advirti\u00f3 la corporaci\u00f3n sentenciadora que \u201clos consorcios no son personas, sino entes que las agrupan, bien sea naturales o jur\u00eddicas, para la adjudicaci\u00f3n, celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de un contrato estatal, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 7\u00ba de la ley 80\/93\u201d, disposici\u00f3n en virtud de la cual \u201clos integrantes del consorcio responden solidariamente de todas las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato\u201d. <\/p>\n
Tras explicar que la apertura de la cuenta bancaria por el consorcio, con el objeto de satisfacer los requerimientos de la administraci\u00f3n, \u201cconstituye un acto de tipo contractual que involucra a la entidad bancaria y a las personas que conforman el consorcio de manera conjunta y las obligaciones que surgen a partir del contrato de cuentahabiente, comprometen la responsabilidad del banco y los integrantes del consorcio\u201d, concluy\u00f3 que \u201clos dineros depositados en una cuenta bancaria abierta por un consorcio, no le pertenecen de manera exclusiva a uno de sus miembros, sino a ambos conjuntamente\u201d, y por ende no pueden afectarse con una medida cautelar dirigida contra uno de ellos, puesto que \u201cno le pertenecen a \u00e9l en forma absoluta, sino a todos sus miembros conjuntamente\u201d. <\/p>\n
Agreg\u00f3 que en los t\u00e9rminos del art. 684 num. 4\u00ba del C. de P.C., cuando se constituye un consorcio para la adjudicaci\u00f3n, celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de un contrato estatal, los dineros depositados en nombre de sus integrantes, como anticipo para la ejecuci\u00f3n del pacto, est\u00e1n exentos de cualquier medida cautelar. <\/p>\n
Sentado el anterior marco te\u00f3rico, concluy\u00f3 que la orden de embargo emanada del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Riohacha no pod\u00eda se acatada por la instituci\u00f3n demandada, dado que la cuenta fue abierta por el consorcio y no por Pedro G\u00f3mez Ing. & Co. Ltda., como se desprende de los formularios de cuentahabiente adjuntados al proceso, entidad que si bien forma parte del consorcio, no es propietaria exclusiva de los dineros depositados en ella. <\/p>\n
Agreg\u00f3 que en el formulario se indic\u00f3 claramente que la cuenta se abr\u00eda para la ejecuci\u00f3n de un contrato estatal, y que los fondos depositados constitu\u00edan el anticipo del negocio, circunstancia que imped\u00eda el embargo y debi\u00f3 ser comunicada al juzgado, pero no fue mencionada en el oficio que obra en los autos. Se\u00f1al\u00f3 tambi\u00e9n que al interrogar a Lina Mar\u00eda Restrepo R\u00edos, asesora del banco, por el procedimiento a seguir en el caso de embargo de dineros originados en un contrato estatal, manifest\u00f3 que no contaba con un conocimiento claro al respecto, hecho que es imputable a la entidad bancaria, por no disponer de personal capacitado en esos temas. <\/p>\n
Rechaz\u00f3 la tesis del apelante sobre la apertura de la cuenta por Pedro G\u00f3mez Ing. & Co. Ltda., subrayando que en formulario que obra en el expediente se anot\u00f3 que \u201cse trataba de un consorcio, pero dado que estos no son personas jur\u00eddicas, ciertamente las personas que lo conforman son las que deben aportar la documentaci\u00f3n para tal efecto, cuesti\u00f3n que explica el por qu\u00e9 el n\u00famero de NIT con el que se abri\u00f3 la cuenta coincid\u00eda con el de la mencionada sociedad\u201d, confusi\u00f3n que a su juicio no exime al banco de responsabilidad, puesto que debi\u00f3 tomar las medidas necesarias para esclarecer que la titular de la cuenta no era una sociedad en particular, sino varias empresas consorciadas, que entre otras cosas, ejecutar\u00edan un contrato estatal. <\/p>\n
Descart\u00f3 la aplicaci\u00f3n del art. 1397 del C. de Co., a los contratos estatales, advirtiendo que la ley 80 de 1993 somete a los consorcios a un tratamiento especial, a m\u00e1s de que el citado texto legal se refiere a dep\u00f3sitos efectuados en nombre de dos o m\u00e1s personas, hip\u00f3tesis que no se estructura en el caso, dado que los dineros cuestionados se consignaron por el departamento a nombre del consorcio, en calidad de contratista, como se establece en la cl\u00e1usula tercera del acuerdo. <\/p>\n
Juzg\u00f3 finalmente, acorde con el petitum, la condena impuesta por el a-quo, al reintegro de los dineros retirados de la cuenta de ahorros ya mencionada. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
Dos cargos se adujeron contra el fallo impugnado, dentro del \u00e1mbito de la causal primera. Uno por la v\u00eda directa y el otro por la indirecta. Como el primero se controvierte con \u00e9xito la capacidad del consorcio demandante para constituirse en parte de la relaci\u00f3n procesal y la subsiguiente imposibilidad de juzgamiento sobre el fondo del conflicto, el examen del segundo, que ataca la responsabilidad que de dedujo de la entidad demandada, resulta innecesario. Por dicha raz\u00f3n, el examen de la Corte se contraer\u00e1 al primero. <\/p>\n
PRIMER CARGO <\/p>\n
Con respaldo en la causal primera, se impugna el fallo por violar, en forma directa y por aplicaci\u00f3n indebida, los art\u00edculos 1604 y 1613 del C\u00f3digo Civil, 822, 1397 y 1398 del C\u00f3digo de Comercio, y 44 inciso 1\u00ba del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, lo mismo que los art\u00edculos 6\u00ba y 7\u00ba de la ley 80 de 1993, por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea. <\/p>\n
En la demostraci\u00f3n del cargo recuerda el censor que el art\u00edculo 44 inciso 1\u00ba del C\u00f3digo de Procedimiento Civil consagra el presupuesto procesal de la capacidad para ser parte, atribuci\u00f3n sobre la cual destaca que corresponde, por ley, a las personas naturales y jur\u00eddicas y que se asimila a la capacidad de goce del derecho sustancial. Precisa adem\u00e1s que dicha regla positiva es expresi\u00f3n del derecho constitucional de acci\u00f3n \u2013art. 229 de la C.P.- derecho fundamental subjetivo de las personas, naturales o jur\u00eddicas, que son las que libremente pueden acceder a la administraci\u00f3n de justicia. <\/p>\n
Advierte que el apuntado principio se excepciona en los casos del nasciturus, de la sociedad disuelta y liquidada, y de los patrimonios aut\u00f3nomos, de manera que, descartados los dos primeros, el apuntado presupuesto exige, en el caso, que los extremos de la relaci\u00f3n jur\u00eddica procesal est\u00e9n integrados por personas naturales o jur\u00eddicas, o por patrimonial aut\u00f3nomos, de manera excepcional. <\/p>\n
Sentadas esas bases, memora que el consorcio Pedro G\u00f3mez Ing. & Co. Ltda. \u2013 Dicon Ltda. funge como demandante en el juicio, y fue quien result\u00f3 beneficiado con la condena impuesta a la entidad demandada. <\/p>\n
Tras inquirir por la naturaleza jur\u00eddica de los consorcios, anota que ese interrogante fue absuelto por el propio Tribunal al se\u00f1alar que \u201cno son personas, sino entes que las agrupan, bien sea naturales o jur\u00eddicas, para la adjudicaci\u00f3n, celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de un contrato estatal, de acuerdo con lo estipulado en el art\u00edculo 7\u00ba de la ley 80\/93\u201d, disposici\u00f3n con arreglo a la cual \u201clos integrantes del consorcio responden solidariamente de todas las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato\u201d. <\/p>\n
Advierte que en el derecho positivo patrio su regulaci\u00f3n es m\u00ednima, y que a pesar de constituir una figura propia del derecho privado, de gran importancia en los contratos de colaboraci\u00f3n, est\u00e1 m\u00e1s presente en el derecho p\u00fablico, campo dentro del cual el Estatuto General de Contrataci\u00f3n en la Administraci\u00f3n P\u00fablica -ley 80 de 1993-, reconoce la figura del consorcio, otorg\u00e1ndole capacidad para celebrar contratos con las entidades estatales -art. 6\u00ba-, determinado lo que se entiende como tal, para los efectos de dicha ley \u2013art. 7\u00ba-. <\/p>\n
Citado el criterio de la Corte Constitucional y el de la Superintendencia de Sociedades, lo mismo que doctrina nacional y for\u00e1nea, en torno a su naturaleza jur\u00eddica, enfatiza que, como concluy\u00f3 el Tribunal, los consorcios \u201cno son personas\u201d, sino agrupaciones de ellas para los fines espec\u00edficos de la contrataci\u00f3n estatal, como lo expresa el art. 7\u00ba de la ley 80 de 1993 cuando se\u00f1ala para qu\u00e9 efectos se entienden constituidos. Que a pesar de no tener personalidad, puesto que s\u00f3lo constituyen una f\u00f3rmula contractual de colaboraci\u00f3n de dos o m\u00e1s personas, ostentan una capacidad jur\u00eddica excepcional y limitada para celebrar contratos con las entidades estatales, y para los efectos de dicha ley, como se establece en sus arts. 6\u00ba y 7\u00ba. <\/p>\n
Tan claro le parece el l\u00edmite de la capacidad que all\u00ed se establece, que se mantiene vigente la responsabilidad individual de todas y cada una de las personas agrupadas en el consorcio, al declarar el art. 7\u00ba que \u201cen consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectar\u00e1n a todos los miembros que lo conforman\u201d, es decir, no compromete al consorcio como tal, dada su ausencia de personalidad, sino a los consorciados, quienes entre otras cosas responden solidariamente de las obligaciones dimanantes de la propuesta y el contrato. <\/p>\n
Concluye as\u00ed que a la luz de la ley 80 de 1983, para cuyos efectos se constituy\u00f3 el demandante, los consorcios tienen una capacidad jur\u00eddica excepcional para celebrar contratos con las entidades p\u00fablicas, facultad que por tanto debe mirarse restringidamente, \u201co sea dentro del \u00e1mbito de eficacia de la ley que la admite (80 de 1993), lo cual por contera la excluye de las otras actividades de las personas agrupadas o consorciadas, puesto que estas conservan su propia personalidad y capacidad jur\u00eddicas\u201d, de suerte que si el consorcio Pedro G\u00f3mez Ing. & Co. Ltda. no goza de personer\u00eda para lo relacionado con \u00e9ste proceso, no pudo actuar como demandante, por ausencia de capacidad para ser parte, aptitud que gravitar\u00eda sobre las personas jur\u00eddicas que agrupa, quienes ser\u00edan entonces las llamadas a deducir responsabilidad al establecimiento bancario demandado, por el incumplimiento del pretenso contrato de cuenta de ahorros al que en la demanda se alude. <\/p>\n
Para rematar el cargo sostiene que a pesar de entender que los consorcios no son personas, y que la celebraci\u00f3n de un contrato como el que es objeto de estudio en este proceso, \u201cinvolucra … a las personas que conforman el consorcio de manera conjunta y las obligaciones que surgen a partir del contrato de cuentahabiente comprometen la responsabilidad del Banco y de los integrantes del consorcio\u201d, el Tribunal extendi\u00f3 la capacidad que les otorgan los arts. 6\u00ba y 7\u00ba de la ley 80 de 1993 m\u00e1s all\u00e1 de lo que all\u00ed se prev\u00e9, al no poner en duda su aptitud para ser parte en el juicio, \u201cdonde, como es obvio, y as\u00ed lo estima el propio Tribunal, se debate la responsabilidad de un contrato distinto al estatal que origin\u00f3 la integraci\u00f3n del consorcio, pues es para \u00e9ste \u00faltimo y para todos sus efectos, incluyendo la aptitud procesal, que la ley 80 de 1993, reconoce la capacidad jur\u00eddica de los consorcios constituidos de conformidad con ella\u201d. <\/p>\n
Explicado el obst\u00e1culo que para un fallo de fondo representa la falta del presupuesto procesal mencionado, solicita a la Corte la casaci\u00f3n de la sentencia impugnada, para que, al actuar como Tribunal de instancia, revoque la decisi\u00f3n de primer grado y en su lugar profiera un fallo inhibitorio. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Discurre el cargo en funci\u00f3n de la aptitud que tendr\u00edan los consorcios conformados con el prop\u00f3sito de ofertar y contratar con las entidades de derecho p\u00fablico, para constituirse en elementos subjetivos de una relaci\u00f3n procesal, y colmar el presupuesto de capacidad para ser parte, problem\u00e1tica que obliga a indagar por su naturaleza jur\u00eddica. <\/p>\n
2. El creciente desarrollo de la econom\u00eda y su constante transformaci\u00f3n, impulsada en los \u00faltimos tiempos por la tendencia generalizada a la internacionalizaci\u00f3n, la apertura de fronteras y la expansi\u00f3n de mercados, que en muchas veces las empresas no est\u00e1n preparadas para afrontar por s\u00ed, lo mismo que distintas razones de \u00edndole particular, como la necesidad de optimizar la gesti\u00f3n econ\u00f3mica, generar condiciones m\u00e1s favorables para su desempe\u00f1o, elevar los niveles de competitividad tanto a nivel local, como transnacional, entre otras, las han llevado a entrar en procesos de vinculaci\u00f3n o interacci\u00f3n con otras empresas, instrumentados a trav\u00e9s de diferentes mecanismos jur\u00eddicos que van desde los que les procuran variadas posibilidades de cooperaci\u00f3n, sin modificar su estructura jur\u00eddica y econ\u00f3mica, hasta los que la mutan, como ocurre v. gr. cuando dan lugar a la fusi\u00f3n o a la creaci\u00f3n de una nueva sociedad. <\/p>\n
Pese a su usanza en el tr\u00e1fico econ\u00f3mico, no ofrece el derecho positivo patrio una categor\u00eda jur\u00eddica precisa para las relaciones de colaboraci\u00f3n entre empresas que conservan su estructura org\u00e1nica e independencia jur\u00eddica. Diversas legislaciones for\u00e1neas, por el contrario, se han encargado de reglamentar variados instrumentos o modalidades negociales mediante los cuales puede canalizarse esa ayuda, como ocurre con las agrupaciones de colaboraci\u00f3n, consagradas por la normatividad argentina, en la legislaci\u00f3n sobre sociedades comerciales -ley 19.500, arts. 367 a 383, reformada por la ley 22.903-; la uni\u00f3n transitoria de empresas, incorporada por la misma legislaci\u00f3n, en la reforma general al r\u00e9gimen de sociedades; los grupos de inter\u00e9s econ\u00f3mico de los que trata, en Francia, la ordenanza N. 67-821 del 23 de septiembre de 1967, y el consorcio, regulado en Italia por el art. 2602 del C\u00f3digo Civil, y en Brasil por la ley 6404 de 1976, sobre sociedades por acciones. La jurisprudencia norteamericana de finales del siglo XIX, por su parte, perfil\u00f3 los llamados joint ventures. <\/p>\n
El consorcio, que es una expresi\u00f3n de esas formas de colaboraci\u00f3n, presupone entonces la acci\u00f3n concordada de un n\u00famero plural de sujetos. En la legislaci\u00f3n brasile\u00f1a se le concibe como una f\u00f3rmula contractual, mediante la cual acuerdan sus integrantes aunar esfuerzos con miras a realizar determinada actividad, principalmente la construcci\u00f3n de una obra o la prestaci\u00f3n de un servicio, sin que la estructura empresarial as\u00ed constituida goce de personalidad jur\u00eddica. Son entonces sus miembros quienes se obligan en las condiciones preestablecidas en el contrato, sin que se presuma solidaridad entre ellos, aunque puede ser objeto de estipulaci\u00f3n expresa -arts. 207 y 208 ley de sociedades an\u00f3nimas de 1976-. <\/p>\n
Aunque en la pr\u00e1ctica es el instrumento de cooperaci\u00f3n del cual se sirven personas con actividades afines, que temporalmente y sin el \u00e1nimo de asociarse resuelven conjuntar esfuerzos para ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organizaci\u00f3n jur\u00eddica o econ\u00f3mica, en el derecho privado patrio no han sido objeto de regulaci\u00f3n, constituyendo por ende una modalidad at\u00edpica de los denominados por la doctrina, contratos de colaboraci\u00f3n, por el cual dos o m\u00e1s personas convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo, consistente por lo general en la construcci\u00f3n de una obra o en la prestaci\u00f3n de un servicio, sin que se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad, am\u00e9n de conservar cada cual su personalidad y capacidad para ejecutar las actividades distintas del negocio com\u00fan. En otras palabras, se trata de \u201cuna uni\u00f3n formada para la gesti\u00f3n o la defensa de intereses comunes, sin llegar a constituir una sociedad\u201d (Caballero Sierra, Gaspar. Los Consorcios P\u00fablicos y Privados. Bogot\u00e1. Temis. 1985. P\u00e1g. 88), particularidades que por ende le confieren una naturaleza jur\u00eddica propia, una estructura singular que impide confundirlos con figuras como las cuentas en participaci\u00f3n o la sociedad de hecho, pese a las aproximaciones que a primera vista pudieran avizorarse entre ellas. <\/p>\n
As\u00ed, aunque el contrato de cuentas en participaci\u00f3n es, como el consorcio, un pacto de colaboraci\u00f3n econ\u00f3mica, que no origina una persona jur\u00eddica distinta de los contratantes, no existen en el consorcio, como s\u00ed los hay en aqu\u00e9l, participantes ocultos, ni se agota su objeto con la gesti\u00f3n del part\u00edcipe gestor, puesto que los consorciados buscan conjugar esfuerzos con una finalidad com\u00fan a la que todos deben prestar su concurso, responsabiliz\u00e1ndose solidariamente por los compromisos que de all\u00ed surjan, mientras que en el primero el part\u00edcipe activo es el \u00fanico que se obliga y contrae derechos frente a terceros, puesto que es \u00e9l y s\u00f3lo \u00e9l quien interact\u00faa con ellos, en su propio nombre y bajo su cr\u00e9dito personal. <\/p>\n
La sociedad de hecho, a su turno, lo mismo que el consorcio, no da origen a un sujeto de derechos diferente a sus miembros. Sin embargo, a diferencia de \u00e9ste, y como toda sociedad, debe tener un capital constituido por los aportes de los socios, que no es imprescindible en el consorcio, y se encamina a la obtenci\u00f3n de una utilidad repartible entre aqu\u00e9llos, objetivo que en el consorcio se enfoca m\u00e1s al favorecimiento de sus part\u00edcipes que a una ganancia patrimonial divisible. Por lo dem\u00e1s, es propio de los socios de hecho pedir en cualquier tiempo la liquidaci\u00f3n de la sociedad, mientras que en el consorcio, como contrato de duraci\u00f3n que es, sus integrantes deben someterse al plazo fijado para su duraci\u00f3n. <\/p>\n
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En el derecho p\u00fablico se hace referencia a los consorcios, definiendo sus elementos constitutivos para los fines de la contrataci\u00f3n estatal, sin establecer su r\u00e9gimen jur\u00eddico. As\u00ed, el Estatuto General de la Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica \u2013ley 80 de 1993-, como lo hac\u00edan el derogado estatuto contractual de la administraci\u00f3n p\u00fablica y el decreto 222 de 1983, dispone que \u201cpueden celebrar contratos con las entidades estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. Tambi\u00e9n podr\u00e1n celebrar contratos con las entidades estatales los consorcios y uniones temporales\u201d \u2013art. 6\u00ba-, y relativamente a los primeros prev\u00e9 que para los efectos de dicha normatividad, se entiende por consorcio \u201ccuando dos o m\u00e1s personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicaci\u00f3n, celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato\u201d, y que \u201cen consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectar\u00e1n a todos los miembros que lo conforman\u201d \u2013art. 7\u00ba-. <\/p>\n
Refiri\u00e9ndose a su naturaleza jur\u00eddica, el Consejo de Estado, en concepto del 9 de octubre de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, expres\u00f3 que en el caso de la conformaci\u00f3n de un consorcio o una uni\u00f3n temporal, \u201cno hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de construir un capital com\u00fan que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jur\u00eddico distinto de ellos, como sucede en la constituci\u00f3n de una sociedad, sino que cada uno conserva su individualidad jur\u00eddica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios, planos, dise\u00f1os, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnolog\u00eda, Know how, maquinaria, equipos, dinero, etc. seg\u00fan las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les adjudica el contrato, para ejecutarlo\u201d. El consorcio, a\u00f1adi\u00f3, lo mismo que la uni\u00f3n temporal, \u201cno es una persona jur\u00eddica sino un n\u00famero plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad\u201d. <\/p>\n
En dicho campo, el consorcio es de igual modo un negocio de colaboraci\u00f3n at\u00edpico, por el cual se agrupan, sin fines asociativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente conjuntan energ\u00edas, por un determinado tiempo, con el objeto de desarrollar una operaci\u00f3n o actividad espec\u00edfica, que consiste en ofertar y contratar con el Estado. As\u00ed resulta del texto del art. 7\u00ba del Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, que al definir lo que para los efectos de dicho r\u00e9gimen legal, se entiende por consorcio, determina que se presenta \u201ccuando dos o m\u00e1s personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicaci\u00f3n, celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de un contrato\u201d, agrupaci\u00f3n de sujetos que no origina un sujeto distinto, con existencia propia, y deja indeleble, en cada uno de los integrantes, su independencia y capacidad jur\u00eddica. <\/p>\n
Ahora, aunque al reglamentar la \u201ccapacidad para contratar\u201d, el art. 6\u00ba dispone que \u201cpueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes\u201d, y a\u00f1ade que \u201ctambi\u00e9n podr\u00e1n celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales\u201d, disposici\u00f3n que invita a pensar que a pesar de no gozar de personalidad, excepcionalmente se les inviste de capacidad para contratar y obligarse con el Estado, a la postre no va m\u00e1s all\u00e1 de autorizar la vinculaci\u00f3n contractual de las entidades p\u00fablicas, con las personas naturales o jur\u00eddicas que acudan a tales f\u00f3rmulas convencionales \u2013consorcio o uni\u00f3n temporal- con el fin de contratar con la administraci\u00f3n, mediante la presentaci\u00f3n de una sola propuesta en la que conjuguen potencial, experiencia, recursos, etc.. <\/p>\n
Por supuesto que si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera de \u00e9l, lo cierto es que tambi\u00e9n en materia de contrataci\u00f3n estatal esa potestad termina atribuy\u00e9ndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en ellas en quienes se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jur\u00eddicas. As\u00ed, son los consorciados y no el consorcio quienes se hacen responsables, solidariamente, \u201cde todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato\u201d. Son ellos quienes resultan comprometidos por \u201clas actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato\u201d, como paladinamente lo dispone el art. 7\u00ba, es decir, son ellos y no el consorcio los que asumen los compromisos que de la propuesta y el contrato resultan y los que deben encarar las consecuencias que de all\u00ed se desprendan, de ah\u00ed que se les exija indicar \u201csi su participaci\u00f3n es a t\u00edtulo de consorcio o uni\u00f3n temporal\u201d, y en el \u00faltimo caso, \u201clos t\u00e9rminos y extensi\u00f3n de la participaci\u00f3n en la propuesta y en su ejecuci\u00f3n, los cuales no podr\u00e1n ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante\u201d, am\u00e9n de se\u00f1alar \u201clas reglas b\u00e1sicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad\u201d \u2013par\u00e1grafo 1- pues ser\u00e1 dentro del marco del acuerdo consorcial y de la reglamentaci\u00f3n del citado estatuto como deban hacerse efectivos, frente a ellos, los derechos y obligaciones originados en la oferta y el negocio concertado con la entidad del Estado. <\/p>\n
Por ese motivo y porque el consorcio no constituye una persona jur\u00eddica independiente de quienes lo conforman, todos ellos deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, si resultan favorecidos en la licitaci\u00f3n o concurso, para obligarse directamente y marcar as\u00ed su solidaridad en el compromiso que asume con los otros, con independencia, por supuesto, de que deban designar, por exigencia del mismo texto legal, \u201cla persona que, para todos los efectos, representar\u00e1 al consorcio o uni\u00f3n temporal\u201d, pues lo que en realidad asume el designado es la direcci\u00f3n o coordinaci\u00f3n del proyecto, lo mismo que la canalizaci\u00f3n de la actividad de los consorciados frente a la entidad p\u00fablica contratante, en todo lo que tiene que ver con el negocio celebrado, m\u00e1s no la representaci\u00f3n legal del consorcio , que como tal, carece de personer\u00eda, condici\u00f3n sin la cual no es susceptible de ser representado. Obrar\u00e1 entonces, como representante convencional de sus integrantes, en los t\u00e9rminos del art. 832 del C. de Co., aplicable por la remisi\u00f3n a las normas mercantiles y civiles del caso que se hace en el art. 13 de la ley 80, cuyo radio de acci\u00f3n estar\u00e1 delimitado por los t\u00e9rminos del acto de apoderamiento, que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato con la entidad p\u00fablica de que se trate. <\/p>\n
Viene de lo dicho que el Tribunal incurri\u00f3 en el error jur\u00eddico por el cual se le emplaza, pues no obstante reconocer que los consorcios \u201cno son personas, sino entes que las agrupan, bien sea naturales o jur\u00eddicas, para la adjudicaci\u00f3n, celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de un contrato estatal, de acuerdo con lo estipulado en el art\u00edculo 7\u00ba de la ley 80 \/93\u201d, termin\u00f3 por aceptar que el consorcio Pedro G\u00f3mez Ing. & Co. Ltda. \u2013 Dicon Ltda. oficiare como parte en la contienda, pese a que esa aptitud corresponde, en los t\u00e9rminos del art. 44 \u2013 1 del C. de P.C. a \u201ctoda persona natural o jur\u00eddica\u201d, personalidad que no ostenta quien accion\u00f3, y sin la cual no est\u00e1 autorizada su gesti\u00f3n procesal, am\u00e9n de que, tampoco es dable predicar que goce de capacidad excepcional para ese fin, como antes se explic\u00f3. Como lo anot\u00f3 la Corte en pronunciamiento reciente, sabido es \u201cque los consorcios no son personas jur\u00eddicas, motivo por el cual no pueden demandar directamente ni ser demandados, a menos que se haga por intermedio de las personas que de manera independiente lo integran\u201d (auto del 7 de junio de 2006). <\/p>\n
En id\u00e9ntico sentido, el Consejo de Estado en su sala de lo contencioso administrativo, secci\u00f3n tercera, se\u00f1al\u00f3 que \u201csi un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual al proceso ya que carece de personer\u00eda jur\u00eddica, a menos que dentro de las previsiones que se hubieren acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones pertinentes\u201d (auto del 27 de septiembre de 2001, exp. 18081), acciones que desde luego podr\u00e1 promover en nombre de sus representados, que no son otros que los consorciados. <\/p>\n
Por supuesto que la ausencia de personalidad del consorcio no se superar\u00eda, como pretende el replicante, con la designaci\u00f3n de un representante para tal labor\u00edo, pues ese acto de apoderamiento no tendr\u00eda virtualidad para dotarlo de personer\u00eda y habilitar su libre intervenci\u00f3n en el tr\u00e1fico econ\u00f3mico y jur\u00eddico, habida cuenta que no va m\u00e1s all\u00e1 de autorizarlo, como se anot\u00f3, para obrar en nombre de cada uno de los sujetos que lo integran, como resulta adem\u00e1s del texto de las cl\u00e1usulas contractuales en las que el impugnador respalda su tesis, de acuerdo con las cuales se autoriza a la persona designada para \u201cinterponer recursos o adelantar actuaciones judiciales o extrajudiciales, sin la aprobaci\u00f3n previa y escrita de los representantes de las firmas integrantes del consorcio. Podr\u00e1 recibir, confesar, transigir, conciliar o comprometer a los miembros del consorcio\u201d, estipulaciones que como se dijo explicitan sin duda la atribuci\u00f3n para obrar en nombre de los integrantes del consorcio y no de \u00e9ste. <\/p>\n
Como el error del sentenciador fue determinante de la decisi\u00f3n impugnada, pues debido a \u00e9l sentenci\u00f3 de fondo imponi\u00e9ndole al banco demandado la obligaci\u00f3n indemnizatoria suplicada por el consorcio demandante, en lugar de abstenerse de pronunciar sentencia de m\u00e9rito, por faltar el presupuesto procesal de capacidad para ser parte en quien funge como demandante, quebrantando de ese modo las normas sustanciales que relacionada el cargo, el ataque resulta pr\u00f3spero y conduce a la casaci\u00f3n del fallo, correspondiendo a la Corte proferir, en sede de instancia, el que debe reemplazarlo. <\/p>\n
SENTENCIA SUSTITUTIVA <\/p>\n
De acuerdo con las motivaciones expuestas, como el consorcio demandante no es sujeto de derechos y por ende, carece de aptitud para constituirse en parte de la relaci\u00f3n procesal, defecto que apareja la ausencia del presupuesto procesal de capacidad para ser parte, sin el cual no es viable un juzgamiento de m\u00e9rito, dado que si \u201cla sentencia, por su propia esencia, h\u00e1llase orientada a definir y regular cierta relaci\u00f3n jur\u00eddica de \u00edndole sustancial entre quienes aparecen como partes (sujetos) del proceso en el que ella se emite, desde el punto de vista jur\u00eddico absolutamente incomprensible ser\u00eda que al juez, no obstante la constataci\u00f3n de la ausencia de la capacidad para ser parte del proceso, le fuera dable calificar de m\u00e9rito la cuesti\u00f3n debatida, pues si se tiene advertido que falta este presupuesto, no ser\u00eda posible decir que el sujeto cuya existencia procesal no ha sido fijada, s\u00ed lo puede ser, en cambio, de la relaci\u00f3n sustancial materia del pronunciamiento jurisdiccional\u201d (sent. de 20 de mayo de 1992). <\/p>\n
Se revocar\u00e1 en consecuencia el fallo apelado, para adoptar en su lugar la decisi\u00f3n legalmente procedente. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Departamento Archipi\u00e9lago de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, el 24 de agosto de 2005, dentro del proceso ordinario entablado por el Consorcio Pedro G\u00f3mez Ing. & Co. Ltda. \u2013 Dicon Ltda. contra el Banco Cafetero Sucursal San Andr\u00e9s, y actuando en sede de instancia, RESUELVE: <\/p>\n
Revocar en todas sus partes la sentencia dictada en este asunto por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Andr\u00e9s, Providencia y Santa Catalina, y en su lugar SE INHIBE de fallar de fondo sobre la controversia propuesta, por las razones que se dejaron expuestas. <\/p>\n
Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandante. T\u00e1sense oportunamente. <\/p>\n
Sin costas en casaci\u00f3n, por la prosperidad del recurso. <\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE <\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR <\/p>\n
MANUEL ISIDRO ARDILA VEL\u00c1SQUEZ <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA <\/p>\n
En permiso <\/p>\n
C\u00c9SAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA <\/p>\n
<\/p>\n
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SC-125-2006 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL Magistrado Ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar Bogot\u00e1 D.C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006) Referencia: Expediente No. 88001-31-03-002-2002-00271-01 Dec\u00eddese el recurso extraordinario de casaci\u00f3n que interpuso Granbanco S.A. – Bancaf\u00e9 respecto […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-83308","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-87"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83308","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83308"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83308\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83308"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83308"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83308"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}