SC-161-2006<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
Sala de Casaci\u00f3n Civil <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Manuel Isidro Ardila Vel\u00e1squez <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006). <\/p>\n
Ref: expediente 1992-15957-01 <\/p>\n
Dec\u00eddese el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la demandante contra la sentencia de 17 de mayo de 2005, proferida por la sala civil del tribunal superior del distrito judicial de Bogot\u00e1 en el proceso ordinario de la Empresa Colombo Latinoamericana de Tecnolog\u00eda y Comercializaci\u00f3n \u201cEcoltec Ltda.\u201d contra Techint International Construction Corp. \u201cTenco\u201d, Techint Compa\u00f1\u00eda T\u00e9cnica Internacional Sociedad An\u00f3nima, Comercial e Industrial y Spie Capag. <\/p>\n
I.- Antecedentes <\/p>\n
La actora pidi\u00f3 declarar terminado el \u201csubcontrato de fecha 20 de junio de 1990\u201d, el cual fue modificado por el \u201cacuerdo 01 de fecha 1\u00b0 de febrero de 1991\u201d que es parte integral del primero, celebrado con el denominado Consorcio de Obras de Ingenier\u00eda conformado por las demandadas, a cuenta del incumplimiento de \u00e9ste y que conllev\u00f3 la suspensi\u00f3n de las obras que constitu\u00edan su objeto por parte de Ecoltec Ltda. y, al paso, a la ilegal terminaci\u00f3n unilateral que les dio la parte demandada; como consecuencia, solicit\u00f3 condenarlas a resarcir los perjuicios surgidos de todo ello, tasados con arreglo a los precios establecidos en el subcontrato y el Acuerdo 01, todos los cuales aparecen se\u00f1alados al detalle en el libelo incoativo. <\/p>\n
Como sustento f\u00e1ctico de lo pedido relat\u00f3se, en forma muy resumida, lo siguiente: <\/p>\n
Y aunque finalmente el subcontrato tiene como fecha el 20 de junio de 1990, \u00e9ste data verdaderamente del 28 de septiembre de ese a\u00f1o, cuando fue entregado por el consorcio con las firmas autenticadas, significando ello que s\u00f3lo desde ese instante vino a existir un \u201cdocumento v\u00e1lido por escrito para exigir el pago de los cambios no contemplados en los documentos de licitaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
El caso es que, tras movilizarse al sitio del proyecto el 5 de febrero de ese a\u00f1o, Ecoltec inici\u00f3 actividades, a vuelta de lo cual comenz\u00f3 entre las partes un fluido cruce de comunicaciones en que \u00e9sta reclamaba al consorcio por los sobrecostos que le acarreaba la demora en la entrega de planos, la aprobaci\u00f3n de las facturas correspondientes a las modificaciones de dise\u00f1o y otros aspectos relativos a las obras, tales como los sobrevenidos por la \u00e9poca de lluvias y los inconvenientes laborales que hab\u00edan retardado los trabajos. <\/p>\n
La culminaci\u00f3n de todos esos reclamos fue el Acuerdo 01, el cual, a pesar de que lleva como fecha el 8 de febrero de 1991, es del 26 y 27 de ese mismo mes; el documento en que se plasm\u00f3 simplemente tuvo como prop\u00f3sito recoger lo que previamente hab\u00edase convenido de antes para solucionar las diferencias surgidas con ocasi\u00f3n del desarrollo del subcontrato. <\/p>\n
En efecto, el consorcio, en respuesta a los continuos reclamos de Ecoltec, decidi\u00f3 pagarle a t\u00edtulo de indemnizaci\u00f3n la suma de $250\u2019000.000,oo; $75\u2019000.000,oo que cancel\u00f3 el 27 de noviembre, fecha de la carta en que le hizo saber de su determinaci\u00f3n, y el saldo los d\u00edas 6 y 19 del mes siguiente, circunstancia claramente indicativa de que la fecha del Acuerdo no pudo ser la del escrito mismo. Incluso hubo otras misivas en que Ecoltec hizo \u201centrega del Programa de Trabajo sobre las \u00e1reas disponibles para trabajar. Se hizo la anotaci\u00f3n que quedaba pendiente por definir algunas \u00e1reas de trabajo\u201d (carta de 3 de diciembre), otra del consorcio remitiendo un borrador del Acuerdo 01 con fecha 4 de diciembre de 1990, y dos m\u00e1s de 7 y 21 de diciembre, por cuya virtud Ecoltec entreg\u00f3 unas revisiones \u201cdel valor del Subcontrato o nuevo anexo \u2018A\u2019 de precios\u201d, presupuestos en que incluy\u00f3 los cambios hechos por el consorcio mediante los planos recibidos hasta el 17 de octubre de 1990 y el 11 de diciembre, respectivamente, presupuestos que a su turno rechaz\u00f3 el consorcio por comunicaci\u00f3n de 14 de enero de 1991. <\/p>\n
En misiva de 31 de enero, seg\u00fan solicitud que en reuni\u00f3n llevada dos d\u00edas antes le hizo el consorcio, Ecoltec entreg\u00f3 otro presupuesto realizado a 31 de agosto de 1990 -el \u00fanico que hab\u00eda revisado el consorcio- y el 7 de febrero le envi\u00f3 el borrador del Acuerdo con unas correcciones y precis\u00f3 el listado de los planos usados para la elaboraci\u00f3n del \u00faltimo presupuesto. <\/p>\n
Tanto el subcontrato como el Acuerdo 01 fueron incumplidos por el consorcio. <\/p>\n
Incumplimiento que empez\u00f3 cuando, despu\u00e9s de suscribir el mencionado Acuerdo, donde se transigi\u00f3 parte de la controversia que ven\u00eda agit\u00e1ndose entre las partes, pretendi\u00f3, sobre la base de una interpretaci\u00f3n que no cabe, aplicarlo para todo concepto desde el 8 de febrero de 1991, sin tener en cuenta que distintos aspectos relativos a la ejecuci\u00f3n de la obra, particularmente obras adicionales y el reajuste monetario, no quedaron cobijados por la indemnizaci\u00f3n que por virtud del mismo pag\u00f3 a la demandante. <\/p>\n
Presentada la facturaci\u00f3n por las obras realizadas, incluso las adicionales, el consorcio, buscando no pagarlas, las tach\u00f3 por adolecer de irregularidades, marcadamente porque no se ajustaban al anexo de precios que deb\u00eda aplicarse para su cobro, sobre la base equivocada de que tales obras hab\u00edan quedado cubiertas con el pago de la indemnizaci\u00f3n; esto gener\u00f3 una serie de comunicaciones en que Ecoltec reclamaba sobre el tema, hasta que, finalmente, en carta de 23 de abril de 1991 le comunic\u00f3 que a partir de esa fecha y habida cuenta de todas esas circunstancias, constitutivas todas de incumplimiento por parte del Consorcio, suspend\u00eda las obras. <\/p>\n
La respuesta a esa terminante comunicaci\u00f3n fue dada ese mismo d\u00eda; el consorcio declar\u00f3 la terminaci\u00f3n unilateral del contrato achac\u00e1ndole incumplimiento a Ecoltec, lo cual no es cierto, pues \u00e9ste fue quien primeramente incumpli\u00f3 con las obligaciones a su cargo; no s\u00f3lo prevalido de una interpretaci\u00f3n del Acuerdo como la rese\u00f1ada, sino porque al no pagar las tales facturas en los t\u00e9rminos establecidos en el subcontrato qued\u00f3 incurso tambi\u00e9n en incumplimiento. <\/p>\n
Aun m\u00e1s, la terminaci\u00f3n unilateral, que en \u00faltimas no es m\u00e1s que la aplicaci\u00f3n indebida de una de las cl\u00e1usulas exorbitantes del subcontrato, es en s\u00ed incumplimiento, el cual suma a otros tantos en que tambi\u00e9n incurri\u00f3, tales como el que finalmente no pag\u00f3 los sobrecostos de disponibilidad o \u201cstand-by\u201d que debi\u00f3 pagar teniendo en cuenta que los supuestos contractuales para esto estaban dados, desde que al haberse presentado el paro laboral as\u00ed lo imperaba para el consorcio, que asumi\u00f3 dicho compromiso. Pues a la hora de liquidar el contrato ech\u00f3 para atr\u00e1s el pago de $65\u2019000.000,oo que por tal concepto hab\u00eda efectuado, y se los descont\u00f3 a Ecoltec. <\/p>\n
Igual ocurri\u00f3 al \u201cviolar el concepto de obra contratada a precio unitario de la licitaci\u00f3n, para la construcci\u00f3n de obras adicionales ordenadas por la demandada, en diques, excavaciones, limpieza, descapote, demoliciones, rellenos, compactaciones, obras civiles tanques, red de iluminaci\u00f3n, al exigir medici\u00f3n y certificaci\u00f3n de las cantidades de obra ejecutadas (…) en forma diferente al alcance de los Precios Unitarios de acuerdo con la licitaci\u00f3n, la no emisi\u00f3n de \u00f3rdenes de cambio y certificaci\u00f3n de cantidades de obra realmente ejecutadas\u201d. <\/p>\n
La obra no pagada corresponde a las facturas 90104, 90111, 90113, 90115, 90119, 90121, 90123, 90125, 90127, 90129, 90131, 90144, 90151; la 90154 a obras adicionales; las 90115, 90112, 90114, 90116, 90120, 90122, 90124, 90126, 90128, 90130, 90132, 90146, 90155 a reajuste monetario; la 90156 al suministro de materiales consumibles, herramientas y equipo menor. <\/p>\n
El consorcio endilg\u00f3 incumplimiento por distintas cosas a Ecoltec; pero, cuanto a \u00e9stos, no es cierto lo de la deficiente dotaci\u00f3n, pues \u201cen ning\u00fan momento se incumpli\u00f3 con el programa de trabajo por falta de equipos\u201d; al punto que al terminar el contrato el consorcio continu\u00f3 b\u00e1sicamente con los mismos equipos de dotaci\u00f3n y personal de supervisi\u00f3n que ten\u00eda Ecoltec en la obra, trabajadores que tra\u00edan experiencia en proyectos similares. Y el d\u00e9ficit sobrevino por el incumplimiento en los pagos, en la certificaci\u00f3n de cantidades de obra adicionales y, especialmente, en la demora en la evaluaci\u00f3n y pagos de cambios. En relaci\u00f3n con la desviaci\u00f3n de fondos, Ecoltec pod\u00eda hacer uso del anticipo bajo su criterio; \u00e9ste ya estaba invertido en materiales de construcci\u00f3n disponibles en obra, equipos, consumibles, n\u00f3minas. El anticipo adicional fue pagado por el consorcio el 22 de febrero de 1991, cuando ya tales obras hab\u00edan iniciado hac\u00eda m\u00e1s de tres meses, es decir, financiada por Ecoltec, por lo que no ten\u00eda porqu\u00e9 justificar la inversi\u00f3n o el uso de los dineros y menos pasados once meses; Ecoltec accedi\u00f3 a la auditor\u00eda aunque bajo protesta por la gravedad del eventual uso indebido de la informaci\u00f3n. <\/p>\n
Los perjuicios por la suspensi\u00f3n de las obras, la que es imputable al consorcio, se contraen a los costos de disponibilidad de recursos (personal y equipo, incluso el de alquiler) pactado en el anexo \u201cE\u201d, costos de los que hacen parte tambi\u00e9n la infraestructura y equipos que a\u00fan contin\u00faan en la obra. <\/p>\n
Techint International Construction Corp. \u201cTenco\u201d y Techint Compa\u00f1\u00eda T\u00e9cnica Internacional Sociedad An\u00f3nima Comercial e Industrial se opusieron negando el incumplimiento, en particular porque al aprobarse el presupuesto de precios no se dijo que \u00e9ste fuera retroactivo a la fecha de su elaboraci\u00f3n, y puso como defensas la transacci\u00f3n, incumplimiento de la actora y\/o carencia de derecho de \u00e9sta para reclamar, mala fe contractual y pago y compensaci\u00f3n. Spie Capag, por su lado, am\u00e9n de oponerse, reconvino solicitando declarar que la terminaci\u00f3n unilateral del subcontrato por parte del consorcio, que sobrevino por causas imputables a Ecoltec Ltda., es v\u00e1lida y eficaz y, como consecuencia, condenarla a pagar la suma que tuvo que asumir para terminar las obras a cargo de la reconvenida, m\u00e1s los intereses moratorios y la actualizaci\u00f3n monetaria. <\/p>\n
Contest\u00f3 la reconvenida oponi\u00e9ndose y reiterando que el incumplimiento fue de las demandadas. <\/p>\n
La sentencia de primera instancia, que deneg\u00f3 tanto las pretensiones de la demanda principal como las de la reconvenci\u00f3n, fue confirmada por el tribunal en la suya, ahora recurrida en casaci\u00f3n s\u00f3lo por la demandante. <\/p>\n
II.- La sentencia del tribunal <\/p>\n
Luego del preludio de rigor, se entreg\u00f3 a examinar las particularidades del subcontrato y el Acuerdo controvertidos con miras a establecer de cu\u00e1l de las contratantes vino el incumplimiento que se endilgaban mutuamente. <\/p>\n
Al pasar revista al \u201csubcontrato de 20 de junio de 1990\u201d, que tuvo como de tracto sucesivo, hizo ver que las obligaciones que de \u00e9l surgieron para el consorcio \u201cderivan del contrato base o principal, cuyo objeto es el cumplimiento de prestaciones objetivamente comprendidas en \u00e9ste, en la medida en que el subcontrato como convenci\u00f3n nueva depende del que le da origen; y esa dependencia (…) se establece de lo consignado en diferentes cl\u00e1usulas del subcontrato, en donde se pone de presente el contrato base\u201d, tales, en efecto, la 2\u00aa, 6\u00aa, 12\u00aa, 23\u00aa, 30\u00aa y 36\u00aa, de las cuales destac\u00f3 los apartes en que ello se evidencia. <\/p>\n
Cuanto al Acuerdo 01 suscrito el \u201c8 de febrero de 1991\u201d, que reprodujo casi en su integridad, destac\u00f3 que mediante \u00e9l las partes llegaron a \u201cun arreglo transaccional, a trav\u00e9s del cual han zanjado sus distintas pretensiones\u201d, transacci\u00f3n que \u201ccobij\u00f3 todas las reclamaciones y pretensiones existentes hasta la fecha de suscripci\u00f3n del documento que la recoge, y por ende, no puede ser materia de consideraci\u00f3n ning\u00fan incumplimiento por parte de la demandada ocurrido con anterioridad\u201d, sin que al efecto pueda \u201cd\u00e1rsele una interpretaci\u00f3n distinta dada la claridad de sus estipulaciones, pues como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 1618 del c\u00f3digo civil \u2018conocida claramente la intenci\u00f3n de los contratantes, debe estarse a ella m\u00e1s que a lo literal de las palabras\u2019\u201d. <\/p>\n
En ese orden, estimando que toda reclamaci\u00f3n anterior a la suscripci\u00f3n del Acuerdo qued\u00f3 incluida y pagada con la indemnizaci\u00f3n, lo pertinente era entonces estudiar los incumplimientos ocurridos con posterioridad al Acuerdo, los que, en s\u00edntesis, quedar\u00edan referidos al quebrantamiento de las cl\u00e1usulas 7\u00aa y 11\u00aa del subcontrato [a consecuencia del no pago de las facturas de obras ejecutadas y certificadas por el consorcio, excepto las relativas a trabajos adicionales, que fueron materia de transacci\u00f3n], del anexo \u201cC\u201d del subcontrato, al no reconocer los costos por disponibilidad o \u201cstand by\u201d de equipos y personal indirecto, de las cl\u00e1usulas exorbitantes, que us\u00f3 indebidamente al terminar el contrato, y de la 41\u00aa del subcontrato, al modificar y sustraer obras subcontratadas en forma unilateral. <\/p>\n
As\u00ed, lo tocante con las facturas certificadas y no pagadas fue asunto que despej\u00f3 fijando la atenci\u00f3n en distintas comunicaciones que se cruzaron las partes entre diciembre de 1990 y abril de 1991, donde al margen de reconocer la presencia de errores en su elaboraci\u00f3n Ecoltec pretend\u00eda desvirtuar las objeciones que les hac\u00eda el consorcio, y en el dictamen pericial, en el cual hall\u00f3 forma de corroborar tales fallas, cuesti\u00f3n que percibi\u00f3 en las precisiones que hicieron los peritos en relaci\u00f3n con las facturas 90104, 90111, 90113, 90115, 90119, 90121 y 90123, respecto de las cuales anot\u00f3 el concepto pericial que trat\u00e1base de items y precios no aprobados por el consorcio. <\/p>\n
Dicho en otras palabras, se\u00f1al\u00f3, \u201cla sociedad demandante incurri\u00f3 de manera reiterada en errores de facturaci\u00f3n, como quiera que conceptos pactados a precios globales eran cobrados a precios unitarios; que los c\u00e1lculos efectuados no correspond\u00edan con la cantidad de obra realizada; yerros que la aqu\u00ed demandante acept\u00f3 en algunas ocasiones (…); que se factur\u00f3 con precios no aprobados, al no aparecer el \u00edtem cobrado en los anexos de precios pertinentes, lo que da pie para justificar que el no pago de las facturas se present\u00f3 por causas imputables a la demandante\u201d. <\/p>\n
Es as\u00ed, entonces, que si la sola entrega de la facturaci\u00f3n no acarreaba el pago para el consorcio, ya que \u00e9ste ten\u00eda la posibilidad de revisarla y objetarla, como en efecto sucedi\u00f3, \u201cresulta forzoso concluir que el no pago de las facturas no implic\u00f3 un incumplimiento del subcontrato, pues encontraron justificaci\u00f3n en la conducta asumida por la demandante\u201d. <\/p>\n
Ahora, frente al incumplimiento del anexo \u201cC\u201d por parte del consorcio, que no reconoci\u00f3 los costos por disponibilidad o \u201cstand by\u201d, consider\u00f3 que \u00e9sta hab\u00eda tambi\u00e9n de descartarse con estribo en el par\u00e1grafo de la cl\u00e1usula 23\u00aa del subcontrato y la 6\u00aa del Acuerdo 01, de las que estableci\u00f3 que las partes acordaron que \u00e9stos s\u00f3lo se reconocer\u00edan en la medida en que el Oleoducto Colombia S.A. hiciera lo propio frente al consorcio; \u201cpor consiguiente, como la situaci\u00f3n surgida por el paro laboral qued\u00f3 sometida por virtud de lo estipulado en el contrato base, a lo que OLEODUCTO COLOMBIA S.A. resolviera sobre el particular, y como \u00e9ste no reconoci\u00f3 a EL CONSORCIO ninguna cantidad por costos stand by, la suma convenida por tal concepto en el Acuerdo N\u00b0 01, qued\u00f3 sin eficacia\u201d. <\/p>\n
El otro aspecto en que h\u00edzose gravitar el incumplimiento, es decir, el uso indebido de cl\u00e1usulas exorbitantes, tales como la interpretaci\u00f3n, modificaci\u00f3n y terminaci\u00f3n unilateral del contrato, todo con el fin de manejar a su arbitrio el contrato y desmejorar las ventajas econ\u00f3micas de \u00e9ste, result\u00f3 ser otra afirmaci\u00f3n que hall\u00f3 sin demostraci\u00f3n en los t\u00e9rminos de la cl\u00e1usula 37\u00aa, donde previ\u00f3se c\u00f3mo habr\u00edan de superarse las discrepancias sobre la interpretaci\u00f3n del contrato, pues ni siquiera se \u201caportaron las actas que recogieron los resultados de reuniones que hubiesen sido convocadas para discutir las discrepancias surgidas\u201d con ocasi\u00f3n de ello. <\/p>\n
Lo cual no es todo, ya que, seg\u00fan lo apreci\u00f3, las cl\u00e1usulas en que se estableci\u00f3 el incumplimiento y la terminaci\u00f3n del subcontrato est\u00e1n ajustadas al ordenamiento jur\u00eddico, como que no compromete el orden p\u00fablico ni las buenas costumbres. Por lo dem\u00e1s, no cabe decir que la terminaci\u00f3n fue injustificada, pues si la suspensi\u00f3n de la obra constitu\u00eda motivo de terminaci\u00f3n conforme con la cl\u00e1usula 28\u00aa, es claro que si Ecoltec opt\u00f3 por suspender las obras, el consorcio estaba habilitado para dar por terminado el contrato, y tanto m\u00e1s cuando no se acredit\u00f3 que \u00e9ste hubiese incurrido en los incumplimientos que le ven\u00eda endilgando la actora. <\/p>\n
\u201cEs m\u00e1s, ac\u00e1 se encuentra acreditado que quien primero incumpli\u00f3 en forma reiterada el subcontrato y el acuerdo N\u00b0 01 fue la demandante\u201d, ya que en la facturaci\u00f3n hubo problemas reiterativos imputables a \u00e9sta, no se acredit\u00f3 la inversi\u00f3n del anticipo, \u201cal punto que Arturo Torres, funcionario de la firma de contadores Price Waterhouse (…) asever\u00f3 que los recursos que fueron dados por dicho concepto fueron entregados a los socios de Ecoltec, y fueron consignados en otros bancos\u201d, los equipos en la obra fueron insuficientes, lo que traduc\u00eda falta de ritmo en las obras, cual se aprecia del testimonio de Henry Guillermo Dale Nieto, funcionario del Oleoducto, quien adem\u00e1s indic\u00f3 que los equipos permanecieron m\u00e1s en los talleres que en la obra. Adicionalmente, algunas obras fueron realizadas deficientemente, cual \u201caparece de los memorandos de 27 de agosto de 2000 (sic) donde se solicitaba la reparaci\u00f3n anillo TK502 (fl. 204 C. 6-1), comunicaci\u00f3n de 21 de febrero de 1991 (…) donde se manifiesta preocupaci\u00f3n ya que \u2018el canal provisional paralelo al dique C no tiene una pendiente constante que permita la eficiente evacuaci\u00f3n del agua\u201d, el personal no ten\u00eda calificaci\u00f3n suficiente, como lo narr\u00f3 Semir Belage, y, en fin, hab\u00eda un permanente d\u00e9ficit de caja para el pago de materiales, alquileres y proveedores, tal como surge de las comunicaciones de 25 de octubre de 1990 y 15 de marzo de 1991. <\/p>\n
\u201cEn resumen, si desde un comienzo de manera expl\u00edcita Ecoltec renunci\u00f3 expresamente a formular a el consorcio reclamaciones, reajustes, indemnizaciones, dado que conoc\u00eda los trabajos a ejecutar, y que no pod\u00eda realizar trabajo alguno sin orden escrita, y las diferencias que se ven\u00edan presentando entre las partes, se solucionaron mediante el acuerdo transaccional de 8 de febrero de 1991, es indudable que todas las reclamaciones por circunstancias ocurridas antes de esa data por trabajos adicionales, mayores valores de obras, reajustes y otros, no pod\u00edan ser de recibo, pues las estipulaciones de car\u00e1cter dispositivo convenidas entre las partes las obligaban (art. 1602). En cambio, qued\u00f3 plenamente demostrado que la demandante al suspender la ejecuci\u00f3n de las obras materia del contrato, incumpli\u00f3 de manera trascendente el contrato, lo cual ya ven\u00eda ocurriendo desde la desviaci\u00f3n de los dineros recibidos de El consorcio para otros objetivos, deficiencia de los equipos, y de la mano de obra\u201d. <\/p>\n
III.- La demanda de casaci\u00f3n <\/p>\n
La demanda dice contener setenta y ocho cargos donde denunciados vienen por el recurrente igual n\u00famero de errores f\u00e1cticos; no obstante, seg\u00fan la forma en que \u00e9stos vienen presentados, la que acompasa con la aclaraci\u00f3n que sobre el particular se hace en el libelo impugnativo, es claro que en estricto sentido la demanda est\u00e1 integrada por catorce cargos, todos enfilados bajo la \u00e9gida de la causal primera de casaci\u00f3n y por la v\u00eda indirecta, como adelante habr\u00e1 de explicarse. El estudio de los mismos se har\u00e1 agrup\u00e1ndolos as\u00ed: uno en que se conjuntar\u00e1n los primeros seis grupos cargos y en el otro los restantes, conforme a las razones que en su momento se dir\u00e1n. <\/p>\n
Primer cargo <\/p>\n
Denuncia la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 822, 824, 851 y 861 del c\u00f3digo de comercio, 1510, 1511, 1601, 1602, 1609, 1610, 1618 y 1620 del c\u00f3digo civil y 174 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, al dar por sentado en su consideraci\u00f3n 8\u00aa que el subcontrato se celebr\u00f3 el20 de junio de 1990. <\/p>\n
El tribunal se equivoc\u00f3 al asegurar que el subcontrato fue suscrito en esa fecha, pues ello no ocurri\u00f3 ese d\u00eda, como brota de la prueba pericial que trae a colaci\u00f3n el impugnante; el subcontrato, sostiene, debi\u00f3 suscribirse ese d\u00eda, pero la realidad es que fue devuelto con la firma del consorcio apenas el 26 de septiembre siguiente, espacio de tiempo durante el cual las partes no pudieron ejercer los derechos que dimanaban del subcontrato, desde luego que habi\u00e9ndose establecido en su texto que su existencia depend\u00eda del cumplimiento de la formalidad consistente en su firma, mal pudo el tribunal considerar cosa distinta, y muy particularmente que \u00e9ste fuera un contrato de tracto sucesivo, ya que para determinar en qu\u00e9 medida cumplieron los contratantes era prioritario saber cu\u00e1ndo hab\u00eda de iniciarse la ejecuci\u00f3n del subcontrato, punto de arranque que no coincide con la fecha en cuesti\u00f3n, con el agregado de que difiere del instante en que dio inicio la ejecuci\u00f3n de las obras. <\/p>\n
Lo cual trascendi\u00f3, obviamente, en la forma que apreci\u00f3 el Acuerdo 01 y espec\u00edficamente los aspectos en que par\u00f3 mientes para tener a la demandante como incumplida. <\/p>\n
Segundo cargo <\/p>\n
Alega la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 822 845, 851 y 872 del c\u00f3digo de comercio, 1496, 1498, 1602 y 1618 del c\u00f3digo civil y 174 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, al dar por sentado en su consideraci\u00f3n 9\u00aa, que el objeto del subcontrato corresponde a las obligaciones que el consorcio pact\u00f3 en el contrato base con el Oleoducto de Colombia S.A. <\/p>\n
As\u00ed concluy\u00f3 el tribunal, porque el subcontrato se deriva del contrato base o principal; pero no hizo cuenta de que la cl\u00e1usula segunda \u201cAplicaci\u00f3n del Contrato Principal\u201d estableci\u00f3 que esto ser\u00eda posible en la medida en que se tratara de aspectos contractuales que \u201cpor su naturaleza le fuesen compatibles y aplicables.\u201d <\/p>\n
Los dos contratos son de naturaleza distinta, excepci\u00f3n hecha de una parte de las especificaciones t\u00e9cnicas de las obras; de suerte que para aplicar alguna condici\u00f3n del contrato principal al subcontrato, era necesario demostrar la compatibilidad de tal maniobra o pretensi\u00f3n entre los contratos, algo que en ning\u00fan momento hizo el tribunal. <\/p>\n
Se mud\u00f3 el objeto del subcontrato, que era \u201crealizar los trabajos de construcci\u00f3n de obras civiles y movimiento de tierras relativos al terminal de tierra ubicado en Cove\u00f1as y descritos en detalle en la invitaci\u00f3n a ofrecer COIB-SB-001\/90 del EL CONSORCIO, todo dentro del marco general de EL PROYECTO\u201d, invitaci\u00f3n que Ecoltec respondi\u00f3 con una oferta, \u201cdetallando el precio y el alcance de dichos trabajos\u201d, documentos que son la base del convenio, con independencia del Acuerdo del consorcio con el Oleoducto. <\/p>\n
Tercer cargo <\/p>\n
Esta acusaci\u00f3n, que comprende los cargos 3\u00ba a 8\u00ba de la demanda, denuncia la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 822, 824, 831, 851, 861 y 864 del c\u00f3digo de comercio, 1510, 1511, 1518, 1601, 1602, 1609, 1610, 1619, 2469, 2480 y 2485 del c\u00f3digo civil y 174 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, al suponer, en la consideraci\u00f3n 11 del fallo, que las distintas pretensiones a que aludi\u00f3 la transacci\u00f3n contenida en el Acuerdo 01 fueron las que sin fundamento dio en se\u00f1alar al definir sus alcances. <\/p>\n
La queja radica en que el tribunal, al traer a cap\u00edtulo el clausulado del Acuerdo 01, elimin\u00f3 palabras cruciales del mismo, cambiando todo su significado y el contenido de las obligaciones de las partes. <\/p>\n
– Pues que si bien se\u00f1ala que fue suscrito el 8 de febrero de 1991, esto no ocurri\u00f3 as\u00ed, cual se afirm\u00f3 desde la demanda misma y emerge de la prueba pericial, toda vez que su autenticaci\u00f3n se realiz\u00f3 por los contratantes los d\u00edas 26 y 27 de febrero de 1991, situaci\u00f3n que impidi\u00f3 su ejecuci\u00f3n hasta el d\u00eda 28 siguiente, incluido todo lo relativo a la facturaci\u00f3n y pago de las obligaciones por parte del consorcio. <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, es imposible aplicar el nuevo anexo \u201cA\u201d a partir del 8 de febrero, porque la condici\u00f3n de continuidad obliga a utilizar dicho anexo para cubrir hechos anteriores al 8 de febrero de 1991, y a\u00fan antes de noviembre de 1990, ya que cubre obras adicionales anteriores a dichas fechas; se aplica en forma de continuidad sobre el anexo \u201cA\u201d original porque indica las obras adicionales que hac\u00edan falta en el original hasta el 31 de agosto de 1990. <\/p>\n
– La frase \u201csus distintas pretensiones\u201d, que refiri\u00f3 el tribunal para decir que mediante la transacci\u00f3n las partes transigieron sus diferencias, se tom\u00f3 fuera de contexto, pues est\u00e1 en la introducci\u00f3n del Acuerdo 01 donde se establece \u00fanicamente y a manera de concepto general la motivaci\u00f3n para concertarlo y no la \u201ctransacci\u00f3n\u201d propiamente dicha. El objeto de la transacci\u00f3n est\u00e1 en la cl\u00e1usula segunda. Y una cosa son esas \u201cdistintas pretensiones\u201d y otra las obligaciones pactadas expl\u00edcitamente en los nuevos anexos \u201cA\u201d y \u201cB\u201d. En contraste con dicho concepto de \u201cdistintas pretensiones\u201d, existe una relaci\u00f3n directa entre el contenido de la carta ECC-COI-JL-0084 y el valor de la indemnizaci\u00f3n, tal como aparece en la cl\u00e1usula 2\u00aa del Acuerdo 01. <\/p>\n
– El Acuerdo 01, al referir su objeto, se\u00f1ala que los t\u00e9rminos del arreglo, \u201cson los que a continuaci\u00f3n se determinan\u201d, de manera que al aseverar, como lo hizo el tribunal, que el Acuerdo \u201cda cuenta\u201d, se elimina una condici\u00f3n esencial del mismo que le muta su verdadero sentido. <\/p>\n
– Las palabras \u201cCON\u201d y \u201cDE\u201d en partes claves de la cl\u00e1usula 2\u00aa del Acuerdo 01 fueron cercenadas por el tribunal al transcribirla, algo que troca su sentido; en efecto, al reproducir la cl\u00e1usula se\u00f1al\u00f3 el tribunal: \u201cSEGUNDO. Que (con) el reconocimiento y pago de la suma de dinero establecida en la cl\u00e1usula anterior, EL SUBCONTRATISTA declara a paz y salvo a EL CONSORCIO por concepto de reclamaciones, \u00f3rdenes de cambio, reajuste y todas las pretensiones que el SUBCONTRATISTA ha recabado (de) EL CONSORCIO en desarrollo del dictado subcontrato, en especial las contenidas en su comunicaci\u00f3n ECC-COI-JL-0084 de octubre 25 de 1990, con sus respectivos anexos\u201d. Pero elimin\u00f3 la palabra \u201ccon\u201d, y es \u201cCON\u201d el pago que se declara el \u201cpaz y salvo\u201d, y es (Con) contra el pago que ocurre el 27 de noviembre de 1990 que el Subcontratista entrega el \u201cpaz y salvo\u201d. <\/p>\n
La contradicci\u00f3n es evidente porque el pago no ocurre el 8 de febrero de 1991, lo que indica que la palabra \u201cCON\u201d es indispensable para ubicar el efecto del pago de 27 de noviembre de 1990, con el agregado de que es \u201c\u2018DE\u2019 el consorcio que fue recabado la pretensi\u00f3n\u201d, en un momento distinto al 8 de febrero de 1991, y a tal \u201crecabado\u201d se le impone la condici\u00f3n de ser contra el consorcio en el desarrollo del subcontrato. El \u201cDE\u201d establece que el objeto del verbo recabado, definiendo as\u00ed, que tal acci\u00f3n es de Ecoltec contra el Consorcio y es conforme cierto criterio que establece el Subcontrato para la requerida respuesta de el Consorcio. <\/p>\n
– Al aludir la cl\u00e1usula 4\u00aa el tribunal elimin\u00f3 la frase \u201caqu\u00ed contenida\u201d, que significa en los \u201ct\u00e9rminos del Acuerdo 01\u201d, y en particular en los t\u00e9rminos \u201cPRIMERO y SEGUNDO, porque ya el numeral CUARTO, es el producto o la consecuencia de tal transacci\u00f3n. Las cl\u00e1usulas 3\u00aa, 4\u00aa, 5\u00aa y 6\u00aa no son la transacci\u00f3n, sino consecuencias de ella\u201d; las partes \u201ctransaron los hechos de las cl\u00e1usulas PRIMERO y SEGUNDO del Acuerdo 01\u201d. <\/p>\n
– El tribunal elimin\u00f3 el objeto de la cl\u00e1usula 5\u00aa, donde se estableci\u00f3 que todo continuaba inalterable excepto por el nuevo anexo \u201cA\u201d que contiene el listado de precios y el programa de trabajo. <\/p>\n
Cuarto cargo <\/p>\n
Por \u00e9ste, que comprende los cargos noveno y d\u00e9cimo, se\u00f1ala la violaci\u00f3n de las mismas normas aludidas en el cargo anterior, al examinar el tribunal los t\u00e9rminos del Acuerdo 01, cosa que advino en la consideraci\u00f3n 12, donde concluy\u00f3 que por virtud del Acuerdo se zanjaron las \u201cdistintas pretensiones existentes hasta esa fecha\u201d pues el \u2018paz y salvo\u2019 involucr\u00f3 reclamaciones, \u00f3rdenes de cambio, reajustes y todas las pretensiones recabadas en desarrollo del subcontrato, \u201cal extremo que renunci\u00f3 \u2018a futuras reclamaciones\u2019, no pudiendo EL SUBCONTRATISTA \u2018promover, con base en las citadas circunstancias u otra similares, nuevas pretensiones durante la ejecuci\u00f3n de los trabajos a su cargo en el t\u00e9rmino que a\u00fan falta para su terminaci\u00f3n\u2019\u201d. <\/p>\n
– Mas la cl\u00e1usula 3\u00aa trata un asunto distinto al que aluden las dos primeras; determina qu\u00e9 pasar\u00eda si se volvieran a presentar circunstancias similares a las transigidas. El Acuerdo 01 tiene dos secciones: la introducci\u00f3n, donde se establece la identidad de las partes y las motivaciones -que no \u201cla transacci\u00f3n\u201d-, pues apenas describe el marco legal y circunstancial que condujo a su celebraci\u00f3n, y los t\u00e9rminos del Acuerdo, que es donde realmente se efectu\u00f3 la transacci\u00f3n. <\/p>\n
Las renuncias que all\u00ed vienen son restringidas con base en el art\u00edculo 2485 del c\u00f3digo civil; las \u201cdistintas pretensiones\u201d o \u201cdiferencias\u201d son algo indefinido que no precisa el objeto de la transacci\u00f3n, desde luego que en esas condiciones no pod\u00eda el tribunal saber qu\u00e9 constitu\u00eda la \u201cdiferencia litigiosa\u201d, m\u00e1s cuando uno de los objetivos del Acuerdo fue la continuaci\u00f3n y expansi\u00f3n, expresa y expl\u00edcita, del subcontrato con todas sus obligaciones. <\/p>\n
El nuevo anexo \u201cA\u201d obliga expresamente a cambiar los precios de los \u00edtems de trabajo y a pagar por obras adicionales a precio unitarios, condici\u00f3n contractual que impone contabilizar planos y cantidades de obras, as\u00ed como acciones anteriores a la transacci\u00f3n, como en efecto lo es el pago de la indemnizaci\u00f3n, sin lo cual no puede existir continuidad. <\/p>\n
– Al decir que el arreglo involucr\u00f3 las pretensiones \u201cexistentes hasta esa fecha\u201d, no tuvo en cuenta el tribunal que si bien el Acuerdo data del 8 de febrero de 1991, qued\u00f3 demostrado que esto no fue cierto y que tal fecha no tiene aplicaci\u00f3n frente a la transacci\u00f3n, es decir, es indiferente respecto de los anexos \u201cA\u201d y \u201cB\u201d. El Acuerdo 01 reza que el consorcio reconoce y paga al subcontratista $250\u2019000.000,oo, con lo cual le indemniza de todo perjuicio que se le hubiere causado durante la ejecuci\u00f3n del subcontrato; son dos condiciones de tiempo que requieren fechas para interpretar correctamente dicha cl\u00e1usula. Primero, como el consorcio \u201creconoce y paga una suma de dinero\u201d, es necesario saber cu\u00e1ndo ocurre tal hecho, dado que es un hecho cumplido, que \u201cocurri\u00f3 en un momento determinado. El Actor de esta cl\u00e1usula es la demandada, quien entrega el dinero a Ecoltec en determinado momento \u00fanico y en tiempo \u2018presente\u2019 porque la demandada \u2018reconoce y paga\u2019. El tiempo del verbo determina el momento de la acci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
De acuerdo con el tribunal, se podr\u00eda entender que tal pago se hizo el 8 de febrero de 1991, para concluir que la transacci\u00f3n se hizo el d\u00eda que se suscribi\u00f3 el documento, algo que es errado, seg\u00fan se anot\u00f3. La cl\u00e1usula, en ese orden, a tono con el tiempo del verbo, tendr\u00eda que decir \u201cpag\u00f3 y reconoci\u00f3\u201d. As\u00ed que, a\u00fan si el consorcio no hubiese firmado el Acuerdo 01, la transacci\u00f3n y los efectos de la indemnizaci\u00f3n estaban pactados desde el d\u00eda del pago por intercambio de las pretensiones. <\/p>\n
Las dem\u00e1s cl\u00e1usulas del Acuerdo son b\u00e1sicas para entender las primeras; hablan de circunstancias de ocurrencia en \u201cla ejecuci\u00f3n del subcontrato\u201d, esto es, de cu\u00e1ndo se dieron y cu\u00e1ndo se ejecut\u00f3 el subcontrato. Y qued\u00f3 demostrado que no se suscribi\u00f3 el d\u00eda 20 de junio de 1990, de donde la cl\u00e1usula 1\u00aa remite a dos momentos: el 26 de septiembre de 1990, el inicio de la ejecuci\u00f3n del subcontrato, y el 27 de noviembre de siguiente, el d\u00eda del pago de la indemnizaci\u00f3n. Como la fecha 8 de febrero de 1991 no est\u00e1 entre ellas, el tribunal no pod\u00eda concluir que la indemnizaci\u00f3n incluy\u00f3 conceptos \u201cexistentes hasta esa fecha\u201d. La cl\u00e1usula 2\u00aa deja ver que Ecoltec, quien est\u00e1 entregando su parte de la transacci\u00f3n, \u201cconcesiones rec\u00edprocamente\u201d da un \u201cpaz y salvo\u201d a cambio del dinero que recibi\u00f3 del consorcio el 27 de noviembre de 1990. Mas el tribunal transcribi\u00f3 la mencionada cl\u00e1usula eliminando la palabra clave \u201cCon\u201d, lo que conlleva la distorsi\u00f3n del tiempo de los hechos, porque es contra (CON) la entrega del dinero que las partes se comprometen a la transacci\u00f3n. En el fondo, tambi\u00e9n se trata de desconocimiento general de la gram\u00e1tica o estructura del lenguaje y de la l\u00f3gica de tal estructura, pues \u201cse puede interpretar de otra manera, pero s\u00f3lo violando las condiciones de tiempo y el correspondiente intercambio, rec\u00edproco de pretensiones, expl\u00edcitamente pactadas frente a la transacci\u00f3n real\u201d. <\/p>\n
Quinto cargo <\/p>\n
Corresponde al und\u00e9cimo cargo de la demanda y denuncia la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 822 y 831 del c\u00f3digo de comercio, 1494, 1495, 1496, 1497, 1498, 1530, 1540, 1541, 1602, 1609, 1610, 1613, 1619, 16202469, 2480 y 2485 del c\u00f3digo civil y 174 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, al cambiar el orden de las condiciones pactadas para que no existieran reclamaciones por parte de Ecoltec y reacomodaci\u00f3n de las palabras por la cual concluy\u00f3 el tribunal que hab\u00eda renunciado al derecho a reclamar, hecho que no es cierto y que est\u00e1 en contradicci\u00f3n con lo pactado en el Acuerdo 01. <\/p>\n
En la consideraci\u00f3n 12 del fallo, se\u00f1al\u00f3 el ad-quem que Ecoltec hab\u00eda renunciado a reclamar, pues \u201cdeclar\u00f3 \u2018paz y salvo a EL CONSORCIO por concepto de reclamaciones, ordenes de cambio, reajustes y todas las pretensiones que el SUBCONTRATISTA ha recabado de EL CONSORCIO en el desarrollo del citado SUBCONTRATO\u2026\u2019, al extremo que renunci\u00f3 \u2018a futuras reclamaciones\u2019, no pudiendo EL SUBCONTRATISTA \u2018\u2026 promover, con base en las citadas circunstancias u otra similares, nuevas pretensiones durante la ejecuci\u00f3n de los trabajos a su cargo en el termino que a\u00fan falta para su terminaci\u00f3n\u2019\u201d. <\/p>\n
Los numerales 1\u00b0 y 2\u00b0 del Acuerdo 01 describen el intercambio de pretensiones; las cl\u00e1usulas subsiguientes dicen que como \u201cconsecuencia\u201d de la transacci\u00f3n, haciendo referencia a lo estipulado en las primeras cl\u00e1usulas, es decir, fijando una \u201ccondici\u00f3n de consecuencia de tal hecho cumplido\u201d. Pero no hablan de intercambio rec\u00edproco de pretensiones. Su prop\u00f3sito est\u00e1 fincado en continuar con el subcontrato. As\u00ed, el numeral 3\u00b0 inicia con el reconocimiento de la transacci\u00f3n, del intercambio de pretensiones, y no de la firma del Acuerdo 01 que es otra cosa distinta. Lo que significa que el marco de tiempo de la acci\u00f3n de lo pactado en dicha cl\u00e1usula corresponde al mismo d\u00eda del pago del dinero, y no al 8 de febrero de 1991 -tal como lo ve el tribunal- o al 26 de febrero de 1991, cuando el consorcio finalmente firm\u00f3. <\/p>\n
Pero sin fundamento el tribunal refundi\u00f3 el \u201cpaz y salvo\u201d del numeral 2\u00b0 con lo pactado en el numeral 3\u00b0, olvidando que una cosa sigue a la otra, es consecuencia de lo anterior. Reacomod\u00f3 las palabras de la cl\u00e1usula en forma equivocada, porque cambi\u00f3 su estructura condicional, donde Ecoltec se comprometi\u00f3 a no reclamar con el fin de prevenir otros incumplimientos del consorcio, el cual sigui\u00f3 siendo responsable por hechos imputables a \u00e9l; y si lo propio es que en los contratos bilaterales las partes cumplan con sus obligaciones, mal puede pensarse que \u00e9stas hayan establecido que si el consorcio reincid\u00eda en incumplimiento Ecoltec carec\u00eda de derecho a reclamar. <\/p>\n
Sexto cargo <\/p>\n
La acusaci\u00f3n, que envuelve los cargos duod\u00e9cimo a decimocuarto de la demanda, denuncia la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 822 y 864 del c\u00f3digo de comercio, 1541, 1602, 1609, 1610, 1619, 2469, 2480 y 2485 del c\u00f3digo civil y 174 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, al haber concluido el tribunal en la 13\u00aa consideraci\u00f3n, apoyado en lo expresado en las consideraciones 8 a 12 del fallo, que la transacci\u00f3n cobij\u00f3 todas las reclamaciones y pretensiones existentes hasta la fecha de la suscripci\u00f3n del documento. <\/p>\n
– El paz y salvo que dio Ecoltec, se\u00f1ala, es la concesi\u00f3n que entreg\u00f3 a cambio de la indemnizaci\u00f3n, la cual s\u00f3lo cubre las pretensiones recabadas del consorcio y no \u201ctodas las reclamaciones y pretensiones\u201d. Tan solo existe un acto que cumple con tal requerimiento, el cual es la solicitud de orden de cambio No. 1, documento que corresponde a la carta ECC-COI-JL-0084 de 25 de octubre de 1990. <\/p>\n
La transacci\u00f3n se fundamenta en lo que las partes realmente ceden y no en lo que una de ellas piensa que debe ceder. El Acuerdo 01 dice que las pretensiones son en especial las contenidas en \u201cla comunicaci\u00f3n ECC-COI-JL-0084 de octubre 25 de 1990, con sus respectivos anexos\u201d, y expresamente establece una relaci\u00f3n \u201cespecial\u201d y concreta entre la indemnizaci\u00f3n y los hechos indicados en dicha carta; la que corresponde a la condici\u00f3n \u201c3\u00b0\u201d. <\/p>\n
As\u00ed, el tribunal lo que hace es trocar el objeto de la transacci\u00f3n en perjuicio de Ecoltec. M\u00e1s de 600 millones de pesos de facturaci\u00f3n no pagada, las obras adicionales que eran parte del nuevo Anexo \u201cA\u201d del Acuerdo 01, y las obras adicionales que no hab\u00edan sido recabadas al consorcio, y adem\u00e1s los reclamos que el Oleoducto pag\u00f3, que supuestamente eran para Ecoltec. <\/p>\n
– Los errores a que aluden los cargos anteriores, ponen de relieve que no es cierto que ning\u00fan incumplimiento del consorcio ocurrido con anterioridad al 8 de febrero de 1991 pueda ser considerado. El Acuerdo 01 no imputa a las partes responsabilidad por los hechos de la transacci\u00f3n; pero, por l\u00f3gica, si el consorcio indemniz\u00f3 es porque hab\u00eda incumplido, no obstante lo cual las partes acordaron no repetir constitutivos de incumplimiento, desde luego que si convinieron continuar ejecutando el contrato sin alteraci\u00f3n, no es posible sostener que \u00e9ste qued\u00f3 exonerado de cualquier incumplimiento por virtud del Acuerdo. <\/p>\n
Los anexos \u201cA\u201d y \u201cB\u201d se aplican retroactivamente porque cubren obras ejecutadas durante el tiempo que el consorcio se tom\u00f3 para aprobarlos, y tal obligaci\u00f3n no tiene relaci\u00f3n con la fecha de suscripci\u00f3n del Acuerdo 01. El nuevo anexo \u201cA\u201d no fue concebido para aplicarse a partir del 8 de febrero de 1991 porque de ser as\u00ed, dejar\u00eda por fuera la facturaci\u00f3n de gran parte de las obras adicionales que se pactaron en dicho Anexo \u201cA\u201d. Las obras adicionales que corresponden a los planos emitidos para construcci\u00f3n hasta el 31 de agosto de 1990, obras que al 26 de febrero de 1991, fecha en que el consorcio firm\u00f3 el anexo, ya se hab\u00edan ejecutado en m\u00e1s de un 40%. <\/p>\n
El consorcio se tom\u00f3 seis meses para la aprobaci\u00f3n del presupuesto o nuevo anexo \u201cA\u201d con violaci\u00f3n del subcontrato, porque conforme a la cl\u00e1usula 6\u00aa ten\u00eda 15 d\u00edas para tal revisi\u00f3n y aprobaci\u00f3n. <\/p>\n
– El tribunal consider\u00f3 que los \u201cincumplimientos del consorcio\u201d quedaron zanjados; pero nada en el Acuerdo 01 o en la negociaci\u00f3n del mismo autoriza concluirlo de ese modo. Si todo lo ocurrido hasta el 8 de febrero de 1991 hubiera quedado zanjado, no se habr\u00edan incluido dichas obligaciones (obras adicionales) dentro del nuevo anexo \u201cA\u201d, ni la cl\u00e1usula 4\u00aa del Acuerdo 01 habr\u00eda se\u00f1alado que las obligaciones quedaron conforme al subcontrato, ni que el Consorcio continuar\u00eda siendo responsable por el incumplimiento que le fuera imputable (cl\u00e1usula tercera). <\/p>\n
La transacci\u00f3n fue compleja sobremanera; am\u00e9n del arreglo por el cual terminaron el conflicto, las partes decidieron seguir ejecutando el contrato; la aparente contradicci\u00f3n que se manifiesta en el Acuerdo 01 est\u00e1 en los l\u00edmites que impusieron a la transacci\u00f3n, l\u00edmites que no pod\u00eda descartar el juzgador. En ese sentido, entonces, estableciendo el subcontrato que el consorcio era responsable del pago de las facturas, las cuales a su turno se explican en los anexos \u201cA\u201d (tanto el nuevo como el original), mal pod\u00eda el tribunal deducir que \u00e9stas se incluyeron en la transacci\u00f3n. <\/p>\n
As\u00ed, porque nacen de la continuaci\u00f3n del subcontrato y no en la transacci\u00f3n propiamente dicha, no fueron incluidas en el \u201cpaz y salvo\u201d; no son pretensiones recabadas al consorcio antes del 27 de noviembre de 1990, como para pensar que entraron en dicho pago; son obligaciones del consorcio, no pretensiones de Ecoltec, la cual, adem\u00e1s, pag\u00f3 las p\u00f3lizas para que formaran parte del nuevo anexo \u201cA\u201d y el nuevo programa de trabajo. <\/p>\n
Consideraciones <\/p>\n
El despacho conjunto de estos cargos se explica en la medida en que todos, aunque bajo diversas perspectivas, fustigan al tribunal por haber concluido que el Acuerdo 01 de 8 de febrero de 1991, por el cual pretendieron las partes zanjar las diferencias que ven\u00edan distanci\u00e1ndolas, entr\u00f3 a regir desde esa fecha y no de algo m\u00e1s de dos meses atr\u00e1s, como lo se\u00f1alaba puntualmente la demanda incoativa del proceso, raz\u00f3n suficiente, entonces, para que su estudio se aborde de esa manera. <\/p>\n
La m\u00e9dula del litigio, mem\u00f3rase, la constituy\u00f3 siempre esa discrepancia tocante con el entendimiento del Acuerdo en ese preciso aspecto; ciertamente, la determinaci\u00f3n de los alcances del mismo fue el punto que desde el principio gener\u00f3 discordias, tales que a la postre, es bueno acentuarlo ya, desembocaron en la suspensi\u00f3n de las obras por parte de Ecoltec, de un lado, y la terminaci\u00f3n que en respuesta a ella declar\u00f3 de inmediato el consorcio al enterarse de decisi\u00f3n semejante; a decir verdad, antes que mantener el apaciguamiento que la transacci\u00f3n aport\u00f3 a la ejecuci\u00f3n del subcontrato, el Acuerdo desgaj\u00f3 unos resultados totalmente contrarios a los que eran de esperarse, al punto que abri\u00f3 espacio para un nutrido cruce epistolar entre las partes del que jam\u00e1s pudo aflorar nuevamente el avenimiento que aparentemente hab\u00edase logrado a trav\u00e9s del Acuerdo. <\/p>\n
Lo cierto es que para el consorcio el \u00fanico instante a considerar en esa disputa lo era la fecha del Acuerdo, postura que defendi\u00f3 con ah\u00ednco apuntalado en la literalidad del Acuerdo 01, en cuyo texto \u2013alega- no se encuentran se\u00f1ales de ninguna especie que lleven a pensar algo diferente, mientras que para Ecoltec las cosas no pod\u00edan desatarse sin ir m\u00e1s all\u00e1 de las palabras; seg\u00fan su modo de ver, en la definici\u00f3n del punto hab\u00eda de escrutarse mayormente el contenido de las prestaciones que dimanaron del Acuerdo y cumplidamente sus antecedentes mediatos e inmediatos, toda vez que la transacci\u00f3n surgi\u00f3 cuando entre las partes exist\u00eda un c\u00famulo de diferencias tales que nunca podr\u00eda llegar a considerarse ni que la cifra recibida como indemnizaci\u00f3n cubri\u00f3 todas las reclamaciones que ten\u00eda frente al consorcio, ni mucho menos que esa salida negociada del desacuerdo involucr\u00f3 tambi\u00e9n obras adicionales, facturaci\u00f3n no aprobada y otros conceptos causados entre la fecha en que recibi\u00f3 la indemnizaci\u00f3n y el instante en que el Acuerdo qued\u00f3 reducido a escrito, sobre todo cuando el nuevo anexo de precios conocido como \u201canexo A\u201d entr\u00f3 a regir desde el 31 de agosto de 1990, es decir, de modo retroactivo. <\/p>\n
Pues bien, resumido qued\u00f3 que al afrontar esta problem\u00e1tica el tribunal estim\u00f3 que deb\u00eda soltarse no m\u00e1s que auscultando el tenor literal del Acuerdo, del cual dedujo, aunque sin dar las explicaciones del caso, que si \u00e9ste arrop\u00f3 todo lo acaecido con anterioridad a la transacci\u00f3n, seg\u00fan lo ley\u00f3 en su clausulado, que a prop\u00f3sito transcribi\u00f3 en su mayor\u00eda, a buen seguro en la creencia de que con esto bastaba para respaldar el aserto, nada hab\u00eda que analizar sobre cuestiones alusivas a esa \u00e9poca pret\u00e9rita; ning\u00fan comentario le vali\u00f3 as\u00ed la ri\u00f1a que en relaci\u00f3n con dicho aspecto litigioso ven\u00eda caracterizada en el pleito. <\/p>\n
Esto es en fin de cuentas, precisamente, lo que disputan con vehemencia estos primeros cargos examinados, que le achacan yerros f\u00e1cticos en la contemplaci\u00f3n de pruebas al ad-quem, por no medir con la exactitud que el caso reclamaba la injerencia de cada uno de los t\u00e9rminos en que se virti\u00f3 el Acuerdo al determinar su radio de acci\u00f3n, ni parar mientes en otros aspectos cuya ponderaci\u00f3n en la hermen\u00e9utica de sus estipulaciones era ineluctable, tales como que la suscripci\u00f3n del subcontrato y el Acuerdo 01 no datan del 20 de junio de 1990 y el 8 de febrero de 1991, respectivamente, sino de otras fechas, que el objeto del subcontrato era sustancialmente diferente al del contrato base o principal, y, b\u00e1sicamente, que al inclinarse por esa soluci\u00f3n el tribunal desconoci\u00f3 que econ\u00f3micamente esa alternativa jam\u00e1s pudo ser de recibo, pues al margen de repugnar el cariz conmutativo predicable de toda transacci\u00f3n conforme a los dictados legales y jurisprudenciales, no era opci\u00f3n por la que hubiera podido irse Ecoltec al negociar las reclamaciones que ten\u00eda frente al consorcio, pretensiones cuyo monto, por s\u00ed mismo, tornan improbable que haya transigido todo por tan poco. <\/p>\n
As\u00ed, pues, es de rigor acudir sin m\u00e1s p\u00e9rdida de momento al texto del tantas veces referido Acuerdo 01 para ver de establecer si en verdad el sentenciador se equivoc\u00f3 con el estruendo que el error de hecho supone en casaci\u00f3n. <\/p>\n
Puesta la Corte en pos de tal labor, observa que no reci\u00e9n se empieza la lectura del Acuerdo, y al punto brota que no pudo haber equivocaci\u00f3n may\u00fascula del sentenciador en su apreciaci\u00f3n, pues la interpretaci\u00f3n que exhibi\u00f3 aparece ajustada a la literalidad del mismo. <\/p>\n
La parte del Acuerdo que demarca sus alcances, reza, en efecto: <\/p>\n
\u201cA) Que entre EL CONSORCIO y EL SUCONTRATISTA se celebr\u00f3 un subcontrato en Bogot\u00e1 C.E., con fecha veinte (20) de junio de mil novecientos noventa (1990), con el objeto de que EL SUBCONTRATISTA desarrollara los trabajos de construcci\u00f3n de obras civiles y movimiento de tierras relativos al terminal en tierra ubicado en Cove\u00f1as (Sucre) contenidos y descritos en detalle en la invitaci\u00f3n a ofrecer COIB-SB\/001\/90 de EL CONSORCIO. <\/p>\n
\u201cB) Que durante la ejecuci\u00f3n de las obras mencionadas, ha habido circunstancias que de una u otra forma han conducido a que entre EL CONSORCIO y EL SUBCONTRATISTA se hayan presentado diferencias. <\/p>\n
\u201cC) Que mediante el presente acuerdo, las partes han llegado a un arreglo transaccional, a trav\u00e9s del cual han zanjado sus distintas pretensiones, acuerdo que forma parte integrante del subcontrato ya descrito. <\/p>\n
\u201cEn consecuencia, los t\u00e9rminos del presente acuerdo transaccional, son los que a continuaci\u00f3n se determinan: <\/p>\n
\u201cPRIMERO.- EL CONSORCIO reconoce y paga a EL SUBCONTRATISTA una suma \u00fanica de DOCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($250\u2019000.000,oo) M\/cte. Cte, con la cual se le indemniza de todo perjuicio durante la ejecuci\u00f3n del subcontrato ya referido. <\/p>\n
\u201cSEGUNDO.- Que con el reconocimiento y pago de la suma de dinero establecida en la cl\u00e1usula anterior EL SUBCONTRATISTA declara a paz y salvo a EL CONSORCIO por concepto de reclamaciones, \u00f3rdenes de cambio, reajustes y todas las pretensiones que EL SUBCONTRATISTA ha recabado de EL CONSORCIO en desarrollo del citado subcontrato, en especial las contenidas en su comunicaci\u00f3n ECC-COI-JL-0084 de octubre 25 de 1990, con sus respectivos anexos. <\/p>\n
\u201cTERCERO en virtud de la presente transacci\u00f3n EL SUBCONTRATISTA, igualmente, renuncia a presentar futuras reclamaciones, \u00f3rdenes de cambio, reajustes o cualesquiera pretensiones que tengan como fundamento, no s\u00f3lo los mismos hechos, sino hechos o circunstancias similares, ya que, conocidas por las partes las circunstancias que han alterado el desarrollo del subcontrato, la intenci\u00f3n de las mismas es la de precaver su reiteraci\u00f3n o reincidencia, y en caso de que se presentaren, excluirlas como sustento de futuras reclamaciones, salvo que sean imputables a EL CONSORCIO. Por lo tanto, EL SUBCONTRATISTA no podr\u00e1 promover, con base en las citadas circunstancias u otras similares, nuevas pretensiones durante la ejecuci\u00f3n de los trabajos a su cargo en el t\u00e9rmino que a\u00fan para su terminaci\u00f3n. <\/p>\n
\u201cCUARTO.- Que como consecuencias de la transacci\u00f3n aqu\u00ed contenida y con el objeto de darle continuidad al referido subcontrato, se firmar\u00e1 un nuevo anexo de precios y un nuevo programa de trabajo, dentro de los quince d\u00edas siguientes a la firma del presente documento, los cuales ser\u00e1n los anexos A y B del subcontrato, respectivamente. PAR\u00c1GRAFO.- Dichos anexos ser\u00e1n elaborados por EL SUBCONTRATISTA y deber\u00e1 presentarlos a EL CONSORCIO, para su aprobaci\u00f3n y posterior firma, dentro de los cinco (5) d\u00edas siguientes a la suscripci\u00f3n de este documento\u201d [Subl\u00edneas de la Sala]. <\/p>\n
Ahora, pruebas de diversa laya muestran que, ciertamente, como lo aduce el impugnante, la indemnizaci\u00f3n no fue pagada en la misma fecha que registra el sobredicho Acuerdo, sino por abonos efectuados en noviembre y diciembre de 1990; al punto que son las propias demandadas quienes al dar respuesta a la demanda lo aceptaron, no sin poner de presente que si bien esto fue as\u00ed, los t\u00e9rminos del avenimiento no quedaron completamente definidos desde ah\u00ed, pues en proceso de negociaci\u00f3n estaba todav\u00eda lo tocante con los nuevos precios que ir\u00edan a regir en adelante; desde ese \u00e1ngulo, es decir, admitiendo que el apaciguamiento de la controversia tuvo venero en hechos anteriores al escrito en que se redujeron los t\u00e9rminos del Acuerdo, raz\u00f3n habr\u00eda en el impugnante al fustigar al sentenciador por no ver esa circunstancia al momento de escrutar el contenido del Acuerdo y, m\u00e1s que todo, a la hora de establecer desde cu\u00e1ndo entr\u00f3 a regir. <\/p>\n
Esto, empero, que resulta patente, no constituye una circunstancia que por s\u00ed misma, insularmente considerada, diga de modo incontestable que el tribunal anduvo descarriado al averiguar por los alcances del Acuerdo; porque con prescindencia de que la indemnizaci\u00f3n venga de ese momento, lo cierto es que nada de lo que alega en casaci\u00f3n el impugnante indica, con la contundencia que el recurso extraordinario reclama, que todos los t\u00e9rminos del Acuerdo hayan quedado definidos desde ese instante o bien que a la fecha en que se redujo a escrito se contempl\u00f3 siquiera la posibilidad de que \u00e9ste obrara retroactivamente, como se pretende hacer ver. <\/p>\n
Ahora, si el escrito contentivo del Acuerdo, que data de febrero de 1991, sea del 8 o de los d\u00edas 26 y 27 en que fue autenticado ante notario, trae manifestaciones de ese talante, sobre cuya eficacia no hay objeciones -antes bien, si en la demanda se pidi\u00f3 declarar su incumplimiento, es porque necesariamente se est\u00e1 partiendo de la validez contractual, por supuesto que s\u00f3lo los contratos v\u00e1lidos son susceptibles de incumplimiento-, y fuera de ello obran en el litigio otras cosas que muestran de modo irrecusable que el tema de los precios era a\u00fan materia de las negociaciones, tales, a manera de ejemplo, los presupuestos mismos que Ecoltec remiti\u00f3 al consorcio para que, a vuelta de su revisi\u00f3n, se convirtieran en el nuevo anexo de precios del subcontrato, incluso uno de 31 de enero de 1991, \u00bfc\u00f3mo sostener, sin una prueba indisputable, que lo de los precios fue cosa definida desde all\u00e1? <\/p>\n
El juzgador, aunque con laconismo en su apreciaci\u00f3n, fue de la idea de que la transacci\u00f3n no s\u00f3lo cobij\u00f3 toda diferencia anterior existente entre las partes, sino de que ninguna retroactividad pod\u00eda predicarse de ese convenio, y para ello le bast\u00f3 confrontar los t\u00e9rminos un\u00edvocos que en ese sentido trae el Acuerdo; y, es ostensible, conclusi\u00f3n de ese tenor no puede tacharse de arbitraria ni veleidosa, sobre todo cuando mirada en ese contexto y de cara a las circunstancias muy peculiares en que el Acuerdo surgi\u00f3 a la vida jur\u00eddica, luce del todo razonable, razonabilidad que, bueno es decirlo, descarta de por s\u00ed un error monstruoso en esa consideraci\u00f3n, como la a\u00f1osa jurisprudencia de la Corte lo tiene definido, cumplidamente porque \u201ccuando una cl\u00e1usula se presta a dos interpretaciones razonables o siquiera posibles, la adopci\u00f3n de una cualquiera de ellas por el sentenciador no genera error evidente, puesto que donde hay duda no puede haber error manifiesto en la interpretaci\u00f3n\u201d (cas. civ. sent. de 3 de julio de 1969, CXXXI, 14, citada en sent. de 30 de septiembre de 2005, exp. 1998-01037). <\/p>\n
Lo que, a decir verdad, no es todo, pues as\u00ed como no hay yerro en esa apreciaci\u00f3n, tampoco existe desvar\u00edo alguno respecto de la conclusi\u00f3n a que arrib\u00f3 el tribunal al averiguar qu\u00e9 cosas quedaron comprendidas en la transacci\u00f3n, que constituy\u00f3, cual se anot\u00f3, otro de los aspectos a que se refiri\u00f3 el Acuerdo 01; porque aun cuando es cierto que la indemnizaci\u00f3n fue pagada en noviembre, como en efecto se vio, elementos de juicio figuran en el texto del Acuerdo que de cualquier manera hacen l\u00f3gica la deducci\u00f3n extra\u00edda por el tribunal, en cuanto estim\u00f3 que el convenio involucr\u00f3 todo tipo de diferencias existentes entre las partes antes de la fecha en que reducido qued\u00f3 a escrito. <\/p>\n
Es indudable que tras el pago de la indemnizaci\u00f3n y la suscripci\u00f3n del Acuerdo 01, el subcontrato continu\u00f3 ejecut\u00e1ndose y, por ende, habida cuenta de esto, m\u00e1s obras alcanz\u00f3 a realizar Ecoltec en cumplimiento de las obligaciones a su cargo; pero aunque esto aflora inocultable, cabe preguntarse \u00bfporqu\u00e9 al suscribirse el documento contentivo del Acuerdo no hizo la demandante las reservas o las objeciones necesarias para que \u00e9stas fueran excluidas del Acuerdo? La explicaci\u00f3n que trae el impugnante finca en que el tema no fue nunca objeto de discusi\u00f3n previa a la r\u00fabrica del Acuerdo, lo que de suyo hace suponer que hab\u00edan de excluirse, planteo que explana tambi\u00e9n para sustentar aquello de que el precio hab\u00eda de obrar retroactivamente. <\/p>\n
Empero, si estos rubros no fueron cubiertos por la indemnizaci\u00f3n, como insistentemente lo ha dicho Ecoltec, no s\u00f3lo en casaci\u00f3n, sino desde el mismo momento del desencuentro surgido con ocasi\u00f3n del Acuerdo, \u00bfc\u00f3mo entender que en \u00e9ste hayan dicho de modo perentorio las partes que la transacci\u00f3n zanj\u00f3 \u201csus distintas pretensiones\u201d y que la suma pagada \u201cindemniza de todo perjuicio que se le hubiere causado durante la ejecuci\u00f3n del subcontrato\u201d, en se\u00f1al de lo cual declar\u00f3 \u201ca paz y salvo a EL CONSORCIO por concepto de reclamaciones, \u00f3rdenes de cambio, reajustes y todas las pretensiones que EL SUBCONTRATISTA ha recabado de EL CONSORCIO en desarrollo del citado subcontrato, en especial las contenidas en su comunicaci\u00f3n ECC-COI-JL-0084 de octubre 25 de 1990, con sus respectivos anexos\u201d? <\/p>\n
En fin, la disputa reducida queda a establecer si la interpretaci\u00f3n que del Acuerdo 01 debe prevalecer es la apoyada en una serie de elementos ajenos al documento propiamente dicho, como lo plantea el impugnante, o la que apegada al tenor del Acuerdo esgrimi\u00f3 el tribunal; eso mismo es lo que en cualquier caso impide tachar a un tribunal y emplazarlo a un escenario como el de casaci\u00f3n, pues nada de lo que consignaron las partes en el Acuerdo, conjugado con el proceder que de uno y otro lado sobrevino antes y despu\u00e9s de su suscripci\u00f3n, descarta el entendimiento del tribunal, desde luego que s\u00f3lo en esa medida se propiciar\u00eda el quiebre de lo finalmente decidido; en \u00faltimas lo que hay ac\u00e1 es un juzgador aut\u00f3nomo, corto en sus explicaciones, algo que deja mucho que desear de la forma en que se hacen las sentencias, pero al fin de cuentas aut\u00f3nomo y discreto en su quehacer probatorio, en contraposici\u00f3n a uno abusivo y caprichoso. <\/p>\n
Ante un panorama como el descrito, se impone concluir que ni por lumbre hubo un tribunal salido de raz\u00f3n; am\u00e9n de que la comprensi\u00f3n del clausulado del Acuerdo no luce descabellada, por supuesto que esa ristra de reparos que se le hacen por reacomodaci\u00f3n de unas palabras y preterici\u00f3n de otras no mengua su razonabilidad, menos ante un cuadro de cosas como el advertido, el numeroso elenco de errores que denunciados vienen en estos cargos lo \u00fanico que hacen es corroborar la complejidad del asunto, complejidad que despej\u00f3 el ad-quem sin contradecir groseramente lo que refulge de las pruebas. Su decisi\u00f3n, pues, mal puede calificarse de insostenible. Y cuando eso sucede, bien se sabe, no hay lugar a la casaci\u00f3n del fallo, porque el error que en la contemplaci\u00f3n de pruebas le abre paso es \u00fanicamente el \u201cque desaf\u00eda en forma estridente el contenido de la evidencia que aquellas irradian, ya que solamente as\u00ed el parecer del sentenciador, que, en el entretanto viene amparado por la presunci\u00f3n de acierto y de legalidad, puede tornarse permeable\u201d (Cas. Civ. sent. de 13 de diciembre de 2001, exp. 6775). <\/p>\n
Total, ya se dijo que en el juzgamiento de este caso hay interpretaciones contrapuestas; simplemente ocurri\u00f3 que al final el sentenciador, dentro del ejercicio leg\u00edtimo que le ata\u00f1e, explan\u00f3 la suya, que obviamente no recibe de muy buen grado la demandante, lo que no basta para sindic\u00e1rselo de contraevidente. <\/p>\n
Los cargos, merced a lo dicho, no florecen. <\/p>\n
S\u00e9ptimo cargo <\/p>\n
La queja de este cargo est\u00e1 conformada por los cargos 15\u00b0 a 17\u00ba de la demanda, y en ella alega la infracci\u00f3n de los art\u00edculos 822, 831 y 864 del c\u00f3digo de comercio, 1541, 1602, 1609, 1610, 1618, 1619, 2469, 2480 y 2485 del c\u00f3digo civil, y 174 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, por error al equiparar el procedimiento de facturaci\u00f3n con una obligaci\u00f3n contractual y por concluir que el consorcio no incumpli\u00f3 al no pagar los costos \u201cstand-by\u201d y declarar unilateralmente la terminaci\u00f3n del subcontrato. <\/p>\n
– El procedimiento fijado por el consorcio para el pago de las obras, del cual habla la carta COIB-SB-059-90, es apenas un conjunto de instrucciones para tal efecto, mas no una obligaci\u00f3n contractual como para decir que su incumplimiento anula la obligaci\u00f3n del consorcio de pagar las obras; \u00e9ste deb\u00eda implementar un procedimiento para ello y no crear un tr\u00e1mite para dificultar el pago. <\/p>\n
Es as\u00ed que si Ecoltec present\u00f3 unas facturas para su pago, y \u00e9stas cumpl\u00edan tales requerimientos, debieron ser pagadas, como lo establecieron los peritos al determinar que las objeciones que tard\u00edamente adujo el consorcio para no pagarlas carec\u00edan de fundamento (folios 5 a 10 y 21 a 33 del cuaderno 6). <\/p>\n
La no emisi\u00f3n de las actas de avance de obra y de las \u00f3rdenes de cambio por parte del consorcio, que es lo que descubre la prueba pericial, s\u00ed es incumplimiento, como tambi\u00e9n lo es la demora en revisar las facturas y el no pago de las obligaciones dentro de los 30 d\u00edas siguientes. <\/p>\n
El tribunal, sobre la base de que las facturas relativas a trabajos adicionales fueron materia de transacci\u00f3n, descart\u00f3 que el consorcio hubiera infringido el anexo \u201cC\u201d del subcontrato al rehusar el pago de los costos por disponibilidad o \u201cstand \u2013by\u201d de equipos y personal indirecto, por haber hecho uso indebido de las cl\u00e1usulas exorbitantes al terminar el contrato, o bien, contravenido la cl\u00e1usula 41\u00aa del subcontrato al modificar y sustraer obras subcontratadas en forma unilateral. <\/p>\n
Pero las facturas relativas a trabajos adicionales no fueron objeto de transacci\u00f3n; decirlo contradice el nuevo anexo \u201cA\u201d que incluye obra adicional porque reemplazaba el anexo \u201cA\u201d anterior; de lo contrario no se hubiera incrementado el valor del subcontrato para cubrir tal obra, ni convenido tampoco su continuaci\u00f3n, am\u00e9n de que se hubiera incluido expresamente en el Acuerdo 01, lo cual qued\u00f3 comprobado con la prueba pericial. Adem\u00e1s, el consorcio no habr\u00eda emitido las actas de avance para el mes de enero de 1991, actas sin las cuales Ecoltec habr\u00eda suspendido la obra inmediatamente. Por otro lado, la facturaci\u00f3n se elabor\u00f3 porque el 31 de enero de 1991 el consorcio aprob\u00f3 la utilizaci\u00f3n del presupuesto de nuevo anexo \u201cA\u201d de 3 de octubre anterior. Sin tal aprobaci\u00f3n, las obras se hubieran suspendido por el incumplimiento en la aprobaci\u00f3n del presupuesto. Algo que, adem\u00e1s, acab\u00f3 aceptando el consorcio mismo al pagar parcialmente la facturaci\u00f3n de enero de 1991, reconociendo algunas de las obligaciones del mes de enero de 1991. <\/p>\n
El consorcio se neg\u00f3 a reconocer parte de la facturaci\u00f3n de enero de 1991 alegando errores en ella; pero pericialmente se demostr\u00f3 que dichos errores -de los que habla la contestaci\u00f3n de la demanda- no existieron, raz\u00f3n por la que las facturas debieron pagarse, algo que el tribunal no tuvo en cuenta aduciendo cosas no alegadas por el consorcio. <\/p>\n
Octavo cargo <\/p>\n
Comprende los cargos 18\u00b0 a 52\u00b0 de la demanda, en que aduce el quebranto de los art\u00edculos 822, 831 y 872 del c\u00f3digo de comercio, 1541, 1602, 1608, 1609, 1610, 1613, 1618, 1619, 2469, 2480 y 2485 del c\u00f3digo civil, y 174, 175, 177 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, a consecuencia de error al apreciar la facturaci\u00f3n correspondiente a trabajos realizados despu\u00e9s de 8 de febrero de 1991 contenida en la consideraci\u00f3n 15 de la sentencia, donde concluy\u00f3 que el consorcio no incumpli\u00f3 las cl\u00e1usulas 7\u00aa y 11\u00aa del subcontrato. <\/p>\n
Vali\u00e9ndose de un gr\u00e1fico, recuerda, estim\u00f3 el tribunal que las objeciones del consorcio a \u201clas facturas 90104 a 90124\u201d estaban soportadas en las comunicaciones COIB-PL-688-91 de 19 de marzo de 1991 y COIB-PL-747-91 de 25 de abril de 1991 dirigidas a Ecoltec, y las presentadas respecto de \u201clas facturas 90125 a 90131\u201d, en la comunicaci\u00f3n COIB-PL-741-91 de 23 de abril de 1991. Pero si bien tales documentos obran en el expediente, la verdad es que \u201cno fueron las pruebas que el consorcio exhort\u00f3 dentro de los alegatos para tal fin\u201d, al punto que ni siquiera apuntalaron la contestaci\u00f3n de la demanda, de donde, en tal sentido, constituyen una nueva defensa para el consorcio asumida por el sentenciador, que adem\u00e1s no tom\u00f3 en cuenta los numerosos cuadros de informaci\u00f3n que evaluaron los peritos, lo cual deja \u201cen duda la fuente de la prueba\u201d en que apoy\u00f3 sus conclusiones, las cuales ten\u00eda derecho de controvertir la actora. <\/p>\n
El otro cuadro de que se vali\u00f3 el tribunal da cuenta de una informaci\u00f3n acerca de las razones del consorcio para no pagar las facturas, las que no corresponden a las esgrimidas en la contestaci\u00f3n de la demanda, ni coinciden con las analizadas por los peritos, ni menos a\u00fan figuran en los alegatos ante el a-quo o el tribunal, el que acab\u00f3 asumiendo la defensa del consorcio, acaso confiado de las pruebas, sin adentrarse a verificar los alegatos, la contestaci\u00f3n de la demanda y las pericias. <\/p>\n
Los errores en la contemplaci\u00f3n de las facturas los desenvuelve as\u00ed: <\/p>\n
– La carta COIB-PL-688-91 que sirvi\u00f3 al tribunal para justificar el no pago de las facturas de enero de 1991, facturaci\u00f3n que no obstante hab\u00eda dicho ya que no examinar\u00eda por ser anterior al 8 de febrero, fecha que entonces nada tiene que ver con el problema de los nuevos precios, simplemente trae unos n\u00fameros que el consorcio considera aceptables, pero tal liquidaci\u00f3n unilateral se hizo 47 d\u00edas despu\u00e9s de su entrega, desconociendo la cl\u00e1usula 6\u00aa literal b), algo que, por lo dem\u00e1s, da p\u00e1bulo para establecer que Ecoltec pod\u00eda ya en esas condiciones suspender las obras. <\/p>\n
Lo cierto es que el tribunal revis\u00f3 tales facturas al ver que el consorcio las pag\u00f3 parcialmente con un anticipo de 70 millones de pesos (sobre facturas de 200 millones de pesos) e hizo una liquidaci\u00f3n unilateral de las mismas. La elaboraci\u00f3n de estas facturas de enero de 1991 fue posible porque el consorcio acept\u00f3 el presupuesto de 3 de octubre, nuevo anexo \u201cA\u201d, en reuni\u00f3n de 31 de enero de 1991, aprobaci\u00f3n de la que depend\u00eda que las obras no fueran suspendidas, b\u00e1sicamente porque daban las pautas para la facturaci\u00f3n de obras adicionales del nuevo anexo \u201cA\u201d. <\/p>\n
En \u00faltimas, todo apunta a probar que eso de que no exist\u00edan precios aprobados para las facturas de enero de 1991 no es tanto as\u00ed, pues \u00e9stos eran los indicados en el nuevo anexo \u201cA\u201d, los cuales adem\u00e1s fueron aprobados formalmente con la firma del Acuerdo 01, antes de la devoluci\u00f3n de las facturas, las cuales deber\u00edan haber sido aprobadas desde octubre de 1990, por el vencimiento del plazo para la revisi\u00f3n del presupuesto, sin contar con que el cuadro que hizo el tribunal est\u00e1 elaborado con los precios aprobados en el nuevo anexo \u201cA\u201d del subcontrato. <\/p>\n
– Al igual que la carta en cita, la COIB-PL-747-91 de 25 de abril de 1991, tampoco da cuenta de razones para fundar los c\u00e1lculos de la liquidaci\u00f3n que presenta, tales que conduzcan al tribunal a estimarlos como lo hizo. Todos esos c\u00e1lculos fueron sometidos a peritaje, que concluy\u00f3 que el consorcio debi\u00f3 tramitar el pago de dichas facturas, pues las objeciones carec\u00edan de fundamento. <\/p>\n
Esto sin tener en cuenta que la carta est\u00e1 fechada dos d\u00edas despu\u00e9s de la terminaci\u00f3n unilateral del subcontrato, y la liquidaci\u00f3n fue realizada 80 d\u00edas luego de la entrega de las facturas, tres meses despu\u00e9s del corte de obra, cuando el per\u00edodo para tal efecto era de 15 d\u00edas en el subcontrato (cl\u00e1usula sexta) y 10 d\u00edas en el contrato principal, lo que demuestra que la terminaci\u00f3n tuvo por fin no pagar las obligaciones, cual se aleg\u00f3 desde la demanda. <\/p>\n
– La carta COIB-PL-741-91 de 23 de abril de 1991 no expresa razones para fundamentar los c\u00e1lculos de la liquidaci\u00f3n esgrimida por el consorcio para no pagar las facturas de febrero de 1991; c\u00e1lculos que, cual si fuera poco, revisaron los peritos conceptuando que debi\u00f3 pagarlas pues las objeciones fueron infundadas. Y su fecha, que es la misma de la que tiene la terminaci\u00f3n unilateral del subcontrato, esto es, 48 d\u00edas despu\u00e9s de la entrega de las facturas y dos meses despu\u00e9s de corte de obra, deja ver que la terminaci\u00f3n tuvo el prop\u00f3sito de eludir el cumplimiento de sus obligaciones. <\/p>\n
– De otra parte, la tabla de que se vali\u00f3 el tribunal para analizar el cumplimiento del consorcio confirma lo contrario, es decir, que \u00e9ste incumpli\u00f3 la cl\u00e1usula 6\u00aa del subcontrato, en cuanto adelant\u00f3 tard\u00edamente la revisi\u00f3n de las facturas, cosa que no evalu\u00f3 a pesar de que as\u00ed ven\u00eda planteado en la demanda. <\/p>\n
– Lo anterior revela otro error, pues si las cartas no dan noticia de razones para justificar la no aceptaci\u00f3n de las facturas, no ha debido entonces buscar en las pruebas fundamento a unas defensas no expresadas, con el agregado de que las liquidaciones unilaterales de que dan cuenta son erradas seg\u00fan los peritos (cuaderno 6, folios 5 a 10), por lo que las \u201cobjeciones\u201d a su pago no ten\u00edan fundamento, pues los problemas que aquejaban la facturaci\u00f3n, que adem\u00e1s no es factor para medir el incumplimiento del contrato, eran imputables al consorcio que no cumpli\u00f3 con los requerimientos necesarios para su desarrollo normal. <\/p>\n
– La comunicaci\u00f3n ECC-COI-JL-096 de 7 de diciembre de 1990, dirigida por Ecoltec al consorcio ofreci\u00e9ndole \u201cdisculpas por el error del \u00edtem de v\u00edas ya que nuestro estimado de cantidades de obra adicional conten\u00eda discrepancias significantes\u201d, no invocada por el consorcio, no tiene nada que ver con las facturas ni con las supuestas razones esgrimidas por el consorcio para no aceptarlas. Porque si es de diciembre de 1990 y las facturas son de febrero de 1991, no tienen relaci\u00f3n, m\u00e1s cuando las facturas posteriores al 8 de febrero de 1991 no exist\u00edan cuando se elabor\u00f3. Su objetivo era aceptar la correcci\u00f3n de unos \u00edtems de la actualizaci\u00f3n al presupuesto de 17 de octubre de 1990. <\/p>\n
Es m\u00e1s, en reuni\u00f3n de 31 de enero de 1991 el consorcio orden\u00f3 el nuevo anexo \u201cA\u201d con base en el presupuesto de 3 de octubre de 1990, el que \u00fanicamente inclu\u00eda cambios emitidos en los planos hasta el 31 de agosto de 1990, de modo que no es acertado sostener, como lo hizo el tribunal, que dicha carta demuestra errores de facturaci\u00f3n. <\/p>\n
La carta, de otro lado, tambi\u00e9n indica que el error en la facturaci\u00f3n no la afectaba al ser insignificante por ser un rubro de obra adicional presentado en forma de precio unitario lo que permitir\u00eda su correcta evaluaci\u00f3n sin el error, por supuesto que conforme al subcontrato, los precios unitarios se pagar\u00edan por las cantidades de obra certificadas. Y aunque un error en las cantidades mencionadas podr\u00eda afectar el programa de trabajo, lo cierto es que para el tribunal la incidencia est\u00e1 en las facturas. <\/p>\n
– Yerro semejante al anterior denota la apreciaci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n ECC-COI-JL- 097 de 21 de diciembre de 1990 (fl. 142 C.6-1); es de diciembre de 1990 -mientras que las facturas son de febrero de 1991- y pretend\u00edan que el consorcio aprobara el presupuesto actualizado hasta el 18 de diciembre de 1990, corrigiendo un rubro estimado incorrectamente en el presupuesto anterior de 18 octubre. Es m\u00e1s, el consorcio orden\u00f3 que el nuevo anexo \u201cA\u201d se hiciera con base en el presupuesto de 3 de octubre de 1990, el cual s\u00f3lo inclu\u00eda los cambios emitidos en los planos hasta el 31 de agosto de 1990, lo que denota cu\u00e1n irrelevante fue la carta para el consorcio, tanto m\u00e1s cuando nunca aprob\u00f3 dicho presupuesto. <\/p>\n
Adicionalmente, en la comunicaci\u00f3n ECC-COI-JL-096 Ecoltec manifestaba que el estimado de la cantidad de obra no era hecho grave por cuanto se trataba de precios unitarios, algo que nada tiene que ver con la supuesta falla contractual atisbada por el tribunal en el procedimiento de facturaci\u00f3n. <\/p>\n
– La carta COIB-PL-705-91 dirigida por el consorcio a Ecoltec de 2 abril de 1991(fl. 220 C. 6-1) en la que reitera su \u201cinconformidad con las respectivas irregularidades (…) en el proceso de facturaci\u00f3n las cuales (…) no son el resultado de simples errores aritm\u00e9ticos por lo cual las demoras en los respectivos son imputables a ustedes\u201d, tampoco fue invocada en su defensa por el consorcio. <\/p>\n
Lo principal de la misiva no era tanto la facturaci\u00f3n en s\u00ed, sino el tema relativo a los planos de base para el nuevo anexo \u201cA\u201d, algo esencial para entender c\u00f3mo aplicar dicho anexo \u201cA\u201d; la inconformidad mostrada por el consorcio en la comunicaci\u00f3n no es prueba del incumplimiento endilgado a Ecoltec. Es, como lo dice, una opini\u00f3n, la cual, por lo dem\u00e1s, carece de fundamento. El consorcio compar\u00f3 diferentes presupuestos con distintos planos, considerando que deb\u00eda existir una relaci\u00f3n directa y exacta entre el nuevo anexo \u201cA\u201d y los planos que son su base, porque dicho anexo es el presupuesto que corresponde a esos planos. Pero el nuevo anexo \u201cA\u201d no pod\u00eda fundarse en los planos emitidos al 8 de febrero de 1991, raz\u00f3n por la que no hab\u00eda correspondencia entre las cantidades de obras de los planos de 8 de febrero de 1991 y las cantidades de obras que se indican en el nuevo anexo \u201cA\u201d, pues a medida que se modificaban los dise\u00f1os variaban las cantidades de obra. En \u00faltimas, los planos del 8 de febrero de 1991 no son los mismos del 31 de agosto de 1990. <\/p>\n
Si bien Ecoltec intent\u00f3 actualizar los presupuestos con los planos posteriores al 31 de agosto de 1990, el consorcio estaba tan atrasado en su revisi\u00f3n que no fue posible la aprobaci\u00f3n de un programa de trabajos m\u00e1s actualizado, con el agravante de que rechaz\u00f3 las actualizaciones propuestas en las cartas ECC-COI-JL-096 y ECC-COI-JL-097. Y ser\u00eda imposible continuar con el subcontrato sin el cumplimiento de la condici\u00f3n de correspondencia entre el anexo \u201cA\u201d y los planos, pues en esas condiciones no hab\u00eda forma de aplicar a las cl\u00e1usulas 7\u00aa, 10\u00aa y 11\u00aa del subcontrato. Adem\u00e1s, se tratar\u00eda de un enriquecimiento sin causa para el Consorcio a expensas de Ecoltec, porque simplemente no existir\u00eda manera de medir las obras ni los cambios sin la incorporaci\u00f3n secuencial de los planos a los presupuestos. <\/p>\n
Por otro lado, el consorcio fue notificado de que el nuevo anexo \u201cA\u201d, que recibi\u00f3 el 3 de octubre de 1990, ten\u00eda como soporte los planos existentes a partir del 1\u00b0 de septiembre de 1990, en los cuales constaban los cambios y, por ende, las obras adicionales, ya que los anteriores planos ten\u00edan car\u00e1cter preliminar, estaban basados en los aludidos en la licitaci\u00f3n, todo lo cual se constata en la comunicaci\u00f3n COIB-PL-705-91 \u201ces una falsedad o un interpretaci\u00f3n errada\u201d, a prop\u00f3sito comprobada por los peritos ingenieros civiles, cosa que pas\u00f3 inadvertida para el tribunal. Las razones de fondo que se debaten en la comunicaci\u00f3n COIB-PL-705-91 y ECC-COI-JL-125, son t\u00e9cnicas y contractuales. <\/p>\n
– Lo mismo que acontece con las comunicaciones aludidas con anterioridad sucede con la carta ECC-COI-JL- 138 de 9 de abril de 1991 dirigida por Ecoltec al consorcio, donde afirm\u00f3 que muchas \u201cde las diferencias se deben a cambios que no se han aprobado por el C.O.I., a\u00fan cuando ECOLTEC ha entregado la documentaci\u00f3n de cada caso\u201d, carta que, adicionalmente, nada tiene que ver con las facturas posteriores al 8 de febrero de 1991 ni con las razones esgrimidas por el consorcio para no aceptarlas; claramente manifiesta, \u201cASUNTO: FACTURAS DE ENERO DE 1991\u201d, prueba de que trata de cosas relacionadas con la facturaci\u00f3n del mes anterior, algo desconocido por el juzgador, quien las analiz\u00f3 como si involucrara hechos posteriores al Acuerdo 01 con el prop\u00f3sito de demostrar que hubo errores de facturaci\u00f3n. <\/p>\n
La comunicaci\u00f3n, con todo, es importante, desde que proporciona elementos para establecer que, en verdad, la tardanza en la aprobaci\u00f3n de la facturaci\u00f3n afectaba sensiblemente la ejecuci\u00f3n de las obras, pues sin el flujo de fondos necesario para su financiaci\u00f3n era imposible para Ecoltec continuar aportando m\u00e1s recursos, como bien se aprecia del dictamen de los peritos Ball\u00e9n y L\u00f3pez (folios 5 a 10 del cuaderno 6). <\/p>\n
– El tribunal concluy\u00f3 que pericialmente se corroboraron las distintas fallas de facturaci\u00f3n en que incurri\u00f3 Ecoltec, espec\u00edficamente frente a las facturas 90104, 90111, 90113, 90115, 90119, 90121 y 90123, pero es evidente que los peritos no \u201ccorroboran\u201d nada de esto; antes bien, imputan la responsabilidad de los problemas de la facturaci\u00f3n al consorcio. Al margen de las falencias aludidas, el tribunal basa sus conclusiones \u00fanicamente en la opini\u00f3n del consorcio, distorsionando la verdad del hecho, pues la conclusi\u00f3n un\u00e1nime de los peritos es que la reclamaci\u00f3n de Ecoltec est\u00e1 fundada. <\/p>\n
Los errores de la facturaci\u00f3n, seg\u00fan lo expres\u00f3 el consorcio al contestar la demanda, estuvieron en que presentaba doble facturaci\u00f3n en items de excavaci\u00f3n y relleno, base de liquidaci\u00f3n errada, precios no aprobados y sin asentimiento de obra, valoraci\u00f3n err\u00f3nea, precios distintos al anexo A \u201cen Base liquidaci\u00f3n. Porcentaje aplicado no corresponde\u201d; de donde, si esos eran los defectos, no es cierto entonces que no fueron elaboradas de acuerdo con el procedimiento establecido para tal efecto. Pero tampoco los que le achacaba el consorcio, como lo establecieron todos los peritos que evaluaron el punto a pedido del consorcio. <\/p>\n
– El colof\u00f3n de lo anterior lo explan\u00f3 el tribunal se\u00f1alando que \u201cde la prueba documental y pericial referida se advierte que la sociedad demandante incurri\u00f3 de manera reiterada en errores de facturaci\u00f3n, como quiera que conceptos pactados a precios globales eran cobrados a precios unitarios, que los c\u00e1lculos efectuados no correspond\u00edan con las cantidades de obra realizada, y que el aqu\u00ed demandante acept\u00f3 en algunas ocasiones, como se desprende de las comunicaciones ECC-COI-JL-096 y ECC-COI-JL-097, que se factur\u00f3 con precios no aprobados, al no aparecer el \u00edtem cobrado en los anexos de precios pertinentes, lo que da pie para justificar que el no pago de las facturas se present\u00f3 por causas imputables a la demandante\u201d. <\/p>\n
Los peritos Ball\u00e9n y L\u00f3pez observaron que \u201cseg\u00fan lo indicado por la demandada en los numerales 97 y 98 a partir de estas facturas se aplicaba el nuevo anexo \u2018A\u2019 del Acuerdo 01\u201d, no obstante lo cual hallaron que \u201clas actas de avance de obra emitidas por la demandada y correspondiente a las facturas mencionadas en los numerales 97 y 98 (\u2026) una contradicci\u00f3n (…) pr\u00e1cticamente todos los precios globales del anexo \u2018A\u2019 original del subcontrato fueron convertidos en precios unitarios en el nuevo anexo \u2018A\u2019, hecho que obligaba a la demandada a formular las actas de avance de obra en cantidades de obras a precio unitario para poder aplicar los precios que se pactaron\u201d, expresando m\u00e1s adelante que \u201cla aplicaci\u00f3n del concepto de precios unitarios que se pact\u00f3 en el nuevo anexo \u2018A\u2019, hubiera solucionado muchos de los problemas de facturaci\u00f3n (…) consideramos que este cambio en medici\u00f3n se hizo para permitir a las partes aplicar dicho nuevo anexo \u2018A\u2019 a partir del momento que se inici\u00f3 la construcci\u00f3n de las obras adicionales que orden\u00f3 la demandada y no a partir del 8 de febrero de 1991, tal como lo manifiesta la demandada\u201d. <\/p>\n
El dictamen de los peritos C\u00e9sar Correal y Rafael P\u00e1ez dice en forma coincidente que \u201cdespu\u00e9s de la firma del subcontrato se modific\u00f3 el anexo \u2018A\u2019 original del subcontrato y fue substituido por un nuevo anexo \u2018A\u2019 y dentro de dicho nuevo anexo \u2018A\u2019 se modific\u00f3 la forma de medici\u00f3n y pago para pr\u00e1cticamente todos los \u00edtems de trabajo, dejando el subcontrato esencialmente a precios unitarios\u201d. <\/p>\n
Los \u201cc\u00e1lculos efectuados\u201d, de otro lado, tambi\u00e9n analizados por los peritos contadores, tampoco presentaban errores objetables, quienes manifiestan que los resultados de la facturaci\u00f3n cuadran muy bien dentro de desarrollo del flujo de fondo que era necesario para efectuar las obras. <\/p>\n
En lo atinente a facturaci\u00f3n con precios no aprobados, adm\u00edtese que esto es cierto parcialmente, pero hasta el 27 de febrero de 1991, pues los precios de casi toda la facturaci\u00f3n del mes anterior fueron aprobados mientras las facturas estaban en manos de la demandada. Sin embargo, dictaminaron los peritos ingenieros que la demandada fue extremadamente negligente en la aprobaci\u00f3n de los presupuestos de obra, los precios o \u201clos anexos de precios pertinentes\u201d, pues se tomaba hasta cuatro meses para ello, a sabiendas de que contaba s\u00f3lo con 15 d\u00edas para responder. <\/p>\n
El hecho de continuar las obras hasta abril de 1991 es testimonio de los esfuerzos de Ecoltec para que la facturaci\u00f3n fuese lo m\u00e1s normal posible, ante los obst\u00e1culos creados por el incumplimiento del consorcio. Y todav\u00eda frente al incumplimiento, los peritos encontraron que las facturas reflejaban el valor real de las obras y que deber\u00edan haber sido pagadas. En la mayor\u00eda de los casos exist\u00edan actas de avance de obra, pero no el listado de precios espec\u00edficos para tales actas o \u00e9stas no correspond\u00edan a la medici\u00f3n exigida por el nuevo anexo \u201cA\u201d, algo que no fue \u00f3bice para que los peritos concluyeran que el consorcio deb\u00eda pagar dichas facturas a precio unitario por las cantidades de obra realmente ejecutada y certificada. <\/p>\n
Los supuestos errores de facturaci\u00f3n dieron pie para que el tribunal asegurara que justificado estaba que el consorcio no pagara las facturas en cuesti\u00f3n. Pero a\u00fan si existieron -que no es el caso-, no pueden ser fundamento para negar el reconocimiento de la obligaci\u00f3n a cargo del consorcio por las obras recibidas a entera satisfacci\u00f3n, seg\u00fan lo acredita la certificaci\u00f3n firmada en actas por los representantes de la demandada. El procedimiento de facturaci\u00f3n no anula la obligaci\u00f3n, y los peritos fueron llamados a evaluar y valorar las obligaciones precisamente para tener certeza del valor de las obras objeto de la demanda. <\/p>\n
– Para el tribunal \u201cla sola entrega de la facturaci\u00f3n\u201d no acarreaba para el consorcio el pago, pues el subcontrato lo facultaba para revisarla y objetarla en caso de que no estuviera conforme con las \u201cactas de obra\u201d o bien \u201cdeterminar el monto que aceptaba pagar\u201d, como en efecto sucedi\u00f3. A cuenta de ello descart\u00f3 un incumplimiento por esa raz\u00f3n, pues justificado qued\u00f3 con la conducta asumida por la demandante. Pero esto no es totalmente cierto. Si bien el consorcio pod\u00eda revisar las facturas, tambi\u00e9n lo es que tal revisi\u00f3n ten\u00eda que hacerla en un plazo de 15 d\u00edas, cosa que corroboraron los peritos Ball\u00e9n y L\u00f3pez, apreciaci\u00f3n posteriormente compartida por los peritos Correal y P\u00e1ez. <\/p>\n
La cl\u00e1usula 11\u00aa del subcontrato estableci\u00f3 que las facturas hab\u00edan de pagarse dentro de los 30 d\u00edas siguientes a su aprobaci\u00f3n, de suerte que si el consorcio nunca las aprob\u00f3, como lo alega, Ecoltec \u201cten\u00eda que tomar dichas facturas como aprobadas o suspender las obras. Es m\u00e1s el c\u00f3digo de comercio le da la raz\u00f3n a la demandante\u201d. Y si el consorcio no suspendi\u00f3 las obras, \u201cse tiene que asumir que las facturas estaban aprobadas, bajo la presunci\u00f3n de que solo el Consorcio podr\u00eda suspender. Es decir, frente al vencimiento del plazo para la aprobaci\u00f3n de la factura, el Consorcio continu\u00f3 recibiendo los servicios y por tal hecho se da por aceptada la factura y los servicios a satisfacci\u00f3n, de conformidad con los art\u00edculos 851, 853, 854, 947 y relacionados del c\u00f3digo de comercio\u201d. Esto a su turno fue corroborado por los peritos Ball\u00e9n y L\u00f3pez con base en las cl\u00e1usulas 6\u00aa, 7\u00aa, 11\u00aa y 12\u00aa, por virtud de las cuales hab\u00eda de pagar el avance de las obras y las facturas presentadas por Ecoltec. Como fue a solicitud de la demandante que el consorcio fij\u00f3 el procedimiento para elaborar el requerimiento de pago, es claro que cualquier falla del consorcio en esto traer\u00eda problemas de facturaci\u00f3n y por ende en el avance de las obras o la suspensi\u00f3n de las mismas. <\/p>\n
El punto, con todo, es que las pruebas demuestran que el problema no era con las facturas sino con las actas de avance de obra y con el anexo de precios, documentos que, conforme la cl\u00e1usula 6\u00aa del subcontrato, eran responsabilidad del consorcio, como bien lo establece el dictamen de Ball\u00e9n y L\u00f3pez. As\u00ed, si la certificaci\u00f3n de obra y las actas de avance estaban erradas y tal error era imputable al consorcio, las objeciones a las facturas eran tambi\u00e9n imputables a \u00e9l, al igual que las consecuencias de tales errores, por supuesto la suspensi\u00f3n de la obra por el incumplimiento en el pago de dichas facturas. <\/p>\n
– El ad-quem consider\u00f3 que el consorcio pod\u00eda pagar lo que determinara que era correcto; pero esto no consulta lo expresado por los peritos Ball\u00e9n y L\u00f3pez, que se\u00f1alaron que ni el subcontrato ni la ley otorgan un derecho de naturaleza semejante al consorcio de \u201cpagar lo que le diera su gana\u201d. El consorcio se oblig\u00f3 a certificar las cantidades para el pago mediante actas de avance de obra y a la actualizaci\u00f3n del contrato para los cambios. Cualquier falla por parte del consorcio conllevar\u00eda a problemas en la facturaci\u00f3n y por ende en el avance de las obras o la suspensi\u00f3n de las mismas. <\/p>\n
– Adem\u00e1s, no es posible hablar de \u201cjustificaci\u00f3n\u201d por la conducta asumida por Ecoltec, pues se trata de obras que recibieron la interventor\u00eda y el consorcio, sin defectos y a satisfacci\u00f3n, y de hecho transferidas al due\u00f1o de las mismas; el \u201cno pago\u201d de la facturas es incumplimiento del subcontrato por parte del consorcio, tal como lo establece el dictamen de los peritos contadores. <\/p>\n
Noveno cargo <\/p>\n
La protesta de esta impugnaci\u00f3n, conformada por los cargos 53\u00b0 y 54\u00b0 de la demanda, indica la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 822, 831 y 864 del c\u00f3digo de comercio, 1494, 1495, 1541, 1602, 1608, 1609, 1610, 1613, 1618, 1619, 2469, 2480 y 2485 del c\u00f3digo civil y 174 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, por error en la apreciaci\u00f3n de la cl\u00e1usula 7\u00aa, literal \u201cC\u201d del subcontrato, al estimar, en la consideraci\u00f3n 16 del fallo, que fue modificada por la aprobaci\u00f3n del nuevo anexo \u201cA\u201d. <\/p>\n
La cl\u00e1usula, que establece el reajuste monetario mensual de precios del 2% acumulado sobre el valor de las obras ejecutadas y facturadas a partir del 1\u00b0 de marzo de 1990, seg\u00fan el tribunal, fue modificada por el Acuerdo 01 porque implicaba \u201cun nuevo anexo de precios y un nuevo programa de trabajo, (cl\u00e1usula cuarta), para darle continuidad al subcontrato, tal reajuste retroactivo perdi\u00f3 su vigencia, precisamente porque entraba a regir a partir del citado acuerdo el nuevo anexo de precios que se acordar\u00eda, obviamente actualizado\u201d. <\/p>\n
Pero eso es equivocado, subjetivo e il\u00f3gico, pues al margen de que encarna un argumento del que no ech\u00f3 mano el consorcio para defenderse, tiene como fundamento la fecha de suscripci\u00f3n del Acuerdo 01, sin reparar en que el nuevo anexo \u201cA\u201d fue sometido a aprobaci\u00f3n del consorcio el 3 de octubre de 1990 con fecha de corte del 31 de agosto de 1990. Y si realmente se tratara de precios nuevos con ajustados incluidos, entonces la fecha de partida para iniciar la acumulaci\u00f3n de reajuste ser\u00eda el 31 de agosto de 1990, porque el presupuesto corresponde a tal d\u00eda. En los anteriores cargos \u2013apunta- ya se demostr\u00f3 este error, pero adem\u00e1s tal hecho es imposible, porque para cuando el consorcio aprob\u00f3 dicho presupuesto tal documento ya ten\u00eda m\u00e1s seis meses. <\/p>\n
Lo otro es que el subcontrato dice que el reajuste se aplicar\u00eda a partir del \u201c1\u00ba de febrero de 1990\u201d (sic), fecha que no puede cambiarse arbitrariamente s\u00f3lo porque el tribunal considera -conforme a su l\u00f3gica equivocada y subjetiva, sin fundamento f\u00e1ctico-, que los ajustes se incluyeron en el nuevo Anexo \u201cA\u201d de precios. Es m\u00e1s, lo pactado no necesariamente tiene que ser l\u00f3gico, pero s\u00ed coherente. <\/p>\n
Existen razones t\u00e9cnicas \u2013no debatidas- que justifican ese pacto en el Acuerdo 01, tales como que las obras adicionales se agregaron a las anteriores por el documento que se denomin\u00f3 nuevo anexo \u201cA\u201d, de cuyas caracter\u00edsticas ya se han ocupado otros cargos. Lo cierto, empero, es que, por encima de todo, las partes pactaron expl\u00edcitamente y por escrito, sin objeci\u00f3n ninguna, \u201cno cambiar la Cl\u00e1usula S\u00e9ptima o cualquier otra cl\u00e1usula del Subcontrato y punto\u201d, cual dimana de la cl\u00e1usula 5\u00aa del Acuerdo 01, que dice \u201cque el Subcontrato citado continuar\u00e1 inalterable en sus cl\u00e1usulas y condiciones\u201d, condici\u00f3n que hab\u00eda de cumplirse, si alg\u00fan significado deb\u00eda otorg\u00e1rsele. <\/p>\n
Como si lo anterior no fuera suficiente, adem\u00e1s de que \u201cno existe prueba o aun indicio leve\u201d que fundamente la supuesta anulaci\u00f3n de la cl\u00e1usula, es claro que la tesis del tribunal contradice todos los dict\u00e1menes periciales, as\u00ed el de los peritos ingenieros Ball\u00e9n y L\u00f3pez, cuyas conclusiones destaca en apoyo del planteamiento, que coinciden con las de los peritos ingenieros Rafael P\u00e1ez y C\u00e9sar Correal, como el de los peritos contadores Gerardino Vivas y Patricia Pava y Teresa Rocha y Juan Bautista, seg\u00fan asoma de los apartes que cita. <\/p>\n
Por otro lado, sostiene, el tribunal considera erradamente que el reajuste es retroactivo. Esto, sin embargo, no es as\u00ed. El reajuste se pact\u00f3 a partir del 1\u00ba de febrero de 1990 (sic), y la obligaci\u00f3n nunca se desactiv\u00f3 para hacerla retroactiva, algo que surge de las cl\u00e1usulas 4\u00aa y 5\u00aa, donde se estableci\u00f3 el nuevo anexo \u201cA\u201d para la continuidad del subcontrato y se dijo que las condiciones y cl\u00e1usulas del subcontrato continuar\u00edan inalterables, sin aludir nada relativo a que hab\u00eda un nuevo punto de partida para la cl\u00e1usula 7\u00aa; antes bien, persevera en la continuidad total y completa, lo cual se dio porque el nuevo anexo \u201cA\u201d reemplaz\u00f3 totalmente el anexo \u201cA\u201d anterior, de tal forma que dej\u00f3 de existir seg\u00fan lo explica a rengl\u00f3n seguido. <\/p>\n
La carta COIB-JC-DA-0010-91 de 18 de abril de 1991 denota que el consorcio intent\u00f3 separar las obras del anexo \u201cA\u201d original de las del nuevo anexo \u201cA\u201d para liquidar cada una con diferentes factores; pero conceptuaron los peritos que no fue eso lo que se pact\u00f3 en el Acuerdo 01, asunto sobre el cual repr\u00f3chase el tribunal por haber apreciado equivocadamente el cariz t\u00e9cnico del cambio. De hecho, el nuevo anexo \u201cA\u201d incluy\u00f3 tambi\u00e9n los cambios necesarios para \u201cdicho alcance original, m\u00e1s toda la obra adicional emitida en planos hasta el d\u00eda 31 de agosto de 1990\u201d. <\/p>\n
El anexo \u201cA\u201d no es s\u00f3lo un listado de precios y de unidades de medici\u00f3n; \u201ces un listado de cantidades de obra que corresponden al dise\u00f1o en un listado de planos espec\u00edficos y tal relaci\u00f3n de hechos est\u00e1n \u00edntimamente relacionados con el programa de trabajo\u201d, y la continuidad encarna un problema de ingenier\u00eda m\u00e1s que contable, por supuesto que siendo as\u00ed lo propio era analizar las experticias para elucidar el tema, algo que no hizo el tribunal. <\/p>\n
El tribunal dijo, sin l\u00f3gica ni fundamento probatorio, que \u201cobviamente\u201d el nuevo anexo \u201cA\u201d estaba actualizado a partir de la fecha que entraba a regir, argumento donde acab\u00f3 imponiendo una condici\u00f3n imposible. Los reajustes monetarios no fueron modificados en el nuevo Anexo \u201cA\u201d porque as\u00ed se pact\u00f3. Las partes revisaron el punto en su momento y acordaron un nuevo anexo \u201cA\u201d, al extremo que el consorcio se tom\u00f3 m\u00e1s de cuatro meses para revisar un documento que deb\u00eda aprobar en 15 d\u00edas. Y era imposible que el presupuesto elaborado con corte a 31 de agosto de 1990 y entregado al consorcio el 3 de octubre de 1990, tuviera precios actualizados hasta el 8 o el 26 de febrero de 1991. <\/p>\n
Se podr\u00eda haber argumentado que un nuevo reajuste se aplicara desde el 31 de agosto de 1991 para algunos de los \u00edtems o los \u00edtems de obra adicional, pero las partes no se inclinaron por ello pues era imposible separar el conjunto de obras. Esto hubiese requerido la elaboraci\u00f3n de otro anexo distinto al anexo de precios, con un procedimiento sumamente complejo considerando el n\u00famero de factores involucrados en tal evaluaci\u00f3n. <\/p>\n
El nuevo anexo \u201cA\u201d comporta una combinaci\u00f3n de condiciones econ\u00f3micas que incluye el contenido completo del anexo \u201cA\u201d anterior entre otros \u00edtems, de donde resulta que las partes no hubieran mezclado los \u00edtems del anexo anterior con el nuevo anexo \u201cA\u201d, si la base de reajuste era para modificarse al 8 de febrero de 1991. Todo, claro, con el agregado de que los peritos indicaron repetidamente que el consorcio hab\u00eda incurrido en error al aplicar el reajuste monetario a la liquidaci\u00f3n de las facturas. <\/p>\n
En tales condiciones, no hab\u00eda forma de que el tribunal utilizara la palabra \u201cobviamente\u201d para arribar a la conclusi\u00f3n fustigada; todo lo contrario, los resultados del flujo de fondos no muestran el super\u00e1vit \u201cobviamente\u201d producido, si de verdad Ecoltec cobr\u00f3 dos veces el reajuste. El reajuste monetario a febrero de 1991 era de 24% y si tal incremento ya se hubiera incluido en el nuevo anexo \u201cA\u201d, como dice el tribunal, \u201cobviamente\u201d, al momento de cobrar el 24% en la facturaci\u00f3n correspondiente, dichas facturas reflejar\u00edan un sobrecosto del 24% o un reajuste monetario acumulado del 48%. Los peritos contadores Vivas y Pava indicaron que los costos de obra y la facturaci\u00f3n mostraban una tendencia en paralelo terminando aproximadamente en el mismo punto, es decir, no se refleja un incremento o super\u00e1vit del 24 % en los ingresos sobre los costos, todo como resultado de que la facturaci\u00f3n no incluye los sobrecostos de los reajustes que el tribunal encontr\u00f3 \u201cobviamente\u201d incluidos en el nuevo anexo \u201cA\u201d. <\/p>\n
Es que, si lo del tribunal fuera cierto, la facturaci\u00f3n deber\u00eda haber terminado muy por encima de los costos, porque supuestamente se estaba cobrando doblemente el reajuste, algo que no es as\u00ed, sin que, de otra parte, pueda decirse, como alcanza a sugerirlo el tribunal, que en punto del reajuste pudo existir ambig\u00fcedad. Pero de ser as\u00ed, la ambig\u00fcedad ser\u00eda imputable al consorcio, que fue el que impuso que los anexos no se modificaran por reajuste monetario, que se continuara con las mismas cl\u00e1usulas del subcontrato, y que se aceptar\u00eda el nuevo anexo \u201cA\u201d con fecha del 31 de agosto de 1990 aunque firm\u00f3 el Acuerdo 01 cuando hab\u00edan transcurrido m\u00e1s de cinco meses desde la fecha de su emisi\u00f3n. <\/p>\n
En fin, la negativa del consorcio a reconocer el reajuste y aplicar los dos anexos \u201cA\u201d simult\u00e1neamente para la liquidaci\u00f3n de la facturas, haciendo lo propio en cuanto a los factores de reajuste, condujo a la demandante a suspender las obras, por cuanto no era posible la continuaci\u00f3n de ellas con una reducci\u00f3n del 24 % en la facturaci\u00f3n. <\/p>\n
D\u00e9cimo cargo <\/p>\n
La censura est\u00e1 integrada por los cargos 55\u00b0 a 57\u00b0 de la demanda, protestando el quebranto de los art\u00edculos 822, 824, 831, 851, 861 y 864 del c\u00f3digo de comercio, 1494, 1495, 1541, 1602, 1608, 1609, 1610 y 1613 del c\u00f3digo civil y 174 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, por error al sostener que conforme al Contrato Principal, exist\u00eda una condici\u00f3n de fuerza mayor o caso fortuito frente a la pretensi\u00f3n del anexo \u201cC\u201d y que las circunstancias derivadas del paro laboral quedaron sometidas, por virtud de lo estipulado en el contrato base, a lo que Oleoducto Colombia S.A. resolviera sobre el particular, apreciaci\u00f3n contenida en la consideraci\u00f3n 17 de la sentencia. <\/p>\n
El tribunal rechaz\u00f3 la idea de que el consorcio hubiera incumplido el anexo \u201cC\u201d por haberse negado a reconocer los costos por disponibilidad o \u201cstand by\u201d de equipos y personal indirecto, tras fijar la vista en las cl\u00e1usulas 11\u00aa, 12\u00aa y 23\u00aa del subcontrato, que regularon todo lo concerniente a la fuerza mayor o caso fortuito frente a la ejecuci\u00f3n de las obras. <\/p>\n
Pero es que no existi\u00f3 fuerza mayor o caso fortuito, como para aplicar la dicha cl\u00e1usula 23\u00aa; no hay prueba de ello, de suerte que no pod\u00eda el sentenciador invocarla en ese prop\u00f3sito, tanto m\u00e1s si la pr\u00f3rroga del plazo, en este caso, s\u00f3lo pod\u00eda venir del Oleoducto. No cab\u00eda entonces descartar el incumplimiento del consorcio, pues lo relativo al anexo \u201cC\u201d no origin\u00f3 la pr\u00f3rroga o suspensi\u00f3n del plazo, sin que al efecto obre prueba toda vez que el Oleoducto no se pronunci\u00f3 sobre la supuesta pr\u00f3rroga, como tampoco lo hizo el consorcio frente al subcontrato, el cual bien pudo haber presentado el reclamo sobre el particular, mas sin que las condiciones contractuales para tal efecto se hayan dado. <\/p>\n
Lo que no es todo, pues la fuerza mayor o caso fortuito hab\u00eda de estar \u201cde acuerdo con el CONTRATO PRINCIPAL\u201d, lo cual significa que para aplicarla era menester la prueba de que la fuerza mayor o el caso fortuito realmente ten\u00edan ese cariz de acuerdo con el Contrato Principal, sin que al respecto bastara la alegaci\u00f3n del consorcio para dar esto por demostrado, como lo entendi\u00f3 el tribunal. <\/p>\n
Esto, con el agregado de que el literal d, numeral 1\u00b0, de la aludida cl\u00e1usula 23\u00aa del Contrato Principal, estableci\u00f3 que no se considerar\u00edan caso fortuito ni fuerza mayor las \u201chuelgas, paros,\u2026 por parte de los trabajadores\u201d, ni \u201clos hechos [que] no sean imputables o culpa de la parte.\u201d Y ac\u00e1, la ocurrencia de esas circunstancias son imputables al consorcio, que acept\u00f3 conscientemente el riesgo econ\u00f3mico de la oferta de Ecoltec de que habla el anexo \u201cC\u201d. De esto surge que la decisi\u00f3n del tribunal constituye un buen servicio al consorcio, porque el supuesto reclamo -sin fundamento- al Oleoducto ser\u00eda v\u00e1lido y eficaz para recibir la compensaci\u00f3n respectiva, por lo que de paso Ecoltec tambi\u00e9n tendr\u00eda ese derecho. <\/p>\n
Y aunque el infundado reclamo pudo ser atendido por el Oleoducto, porque as\u00ed hubo de decidirlo, en claro est\u00e1 que \u201cno existen las condiciones\u201d para ello. Esto porque finalmente los peritos contadores Rocha y Bautista, muy a pesar del proceder del consorcio, que con el fin de enga\u00f1ar al tribunal les neg\u00f3 el acceso a los libros para determinarlo, como tambi\u00e9n lo hizo frente a los peritos ingenieros, concluyeron que el Oleoducto s\u00ed pag\u00f3 los reclamos, incluyendo el concepto de \u201cstand by\u201d. Al efecto anexaron la transacci\u00f3n a que arribaron el Oleoducto y el consorcio sobre un item denominado \u201cInterferencia Perdi\u00f3 Cove\u00f1as\u201d, cosa que el consorcio no dijo y que \u201cpodr\u00eda haber sido la causa\u201d del yerro del tribunal. Adem\u00e1s, \u201cla prueba de que el Oleoducto no pag\u00f3, le corresponde a la demandada y no al Tribunal, quien decret\u00f3 tal derecho como fundamento para la tal falta de pago\u201d. <\/p>\n
Ahora, el tribunal, con base en la cl\u00e1usula 6\u00aa del Acuerdo 01, por la cual se estableci\u00f3 que Ecoltec deber\u00eda reintegrar autom\u00e1ticamente los dineros recibidos a cuenta de este tipo de costos cuando el Oleoducto no los reconociera al consorcio, estableci\u00f3 que como \u00e9ste no realiz\u00f3 compensaci\u00f3n por \u00e9stos, \u201cla suma convenida por tal concepto en el Acuerdo No. 01, en el monto de $65\u2019000.000, qued\u00f3 sin eficacia\u201d. <\/p>\n
Y si bien ello es verdad, la realidad es que tal condici\u00f3n no \u201canula\u201d la obligaci\u00f3n del Consorcio de cumplir con lo pactado en el anexo \u201cC\u201d del subcontrato. La entrega del anticipo para ese fin no cambi\u00f3 las obligaciones del consorcio frente al anexo \u201cC\u201d, pues esto no es lo que dice la cl\u00e1usula 6\u00aa del Acuerdo 01; lo que realmente indica es que la entrega del anticipo pend\u00eda de lo que en el punto decidiera el Oleoducto, que si negaba el pago del reclamo, el consorcio entonces retomar\u00eda el anticipo. As\u00ed que, \u201cal deshacer el anticipo, se regresa a la condici\u00f3n original, que era que Ecoltec present\u00f3 un cobro al Consorcio de conformidad con lo pactado en el Anexo \u2018C\u2019\u201d, cual lo entendieron los peritos contadores Vivas y Pava, a cuyas apreciaciones se remite en esta parte de la acusaci\u00f3n. <\/p>\n
A la interpretaci\u00f3n de la cl\u00e1usula debe tenerse en cuenta que en \u00faltimas son \u201cdos contratos distintos y separados, y adem\u00e1s totalmente incompatibles frente a las obligaciones que se cubren con el Anexo \u2018C\u2019\u201d, raz\u00f3n por la que era indiferente que el Oleoducto, que indudablemente no declar\u00f3 la existencia de problemas relacionados con el anexo \u201cC\u201d, hiciera tal reconocimiento. Y si el tribunal penetr\u00f3 en el Contrato Principal, debi\u00f3 leer la cl\u00e1usula en su totalidad, que adem\u00e1s no es muy larga. <\/p>\n
Y es que, de ser cierto el argumento cuestionado, habr\u00eda de por medio una conducta il\u00edcita, porque el enga\u00f1o consiste en que el consorcio ofreci\u00f3 a Ecoltec el cumplimiento de la obligaci\u00f3n, imputando responsabilidad al Oleoducto Colombia S.A., pero ya anteriormente el consorcio hab\u00eda pactado con \u00e9ste que ello no pod\u00eda reclamarse en la forma que propuso la demandada ante Ecoltec. <\/p>\n
Und\u00e9cimo cargo <\/p>\n
Esta acusaci\u00f3n, que comprende los cargos 58\u00b0 a 61\u00b0 de la demanda, denuncia la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 822 del c\u00f3digo de comercio, 1494, 1495, 1496, 1497, 1498, 1541, 1602, 1609 y 1610 del c\u00f3digo civil y 174 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, por error al concluir en las consideraciones 19 y 20 que el consorcio ten\u00eda el derecho de terminar unilateralmente el subcontrato, como lo inform\u00f3 en comunicaci\u00f3n de 23 de abril de 1991 a Ecoltec, por haber \u00e9sta suspendido las obras por su cuenta y que los hechos de justa causa que Ecoltec reclama no ten\u00edan fundamento. <\/p>\n
El yerro que anida en tal apreciaci\u00f3n est\u00e1 en que desconoce el contenido de las comunicaciones cruzadas entre las partes sobre el tema; la suspensi\u00f3n de las obras, ciertamente, la inform\u00f3 Ecoltec al consorcio, pero advirti\u00e9ndole de la justa causa que la motivaba, a saber, el incumplimiento en los pagos de la facturaci\u00f3n, cosa que no vio el tribunal, que tan s\u00f3lo repar\u00f3 en que \u00e9sta prueba la suspensi\u00f3n. La terminaci\u00f3n que comunic\u00f3 el consorcio en misiva de ese mismo d\u00eda, tuvo como fundamento el abandono y la suspensi\u00f3n de las obras de parte de Ecoltec; mas al sopesarla no cay\u00f3 en la cuenta el juzgador de que en el proceso no se demostr\u00f3 que tales razones fueran fundadas, como a lo largo de la demanda de casaci\u00f3n se demuestra. Y la carta de 2 de mayo siguiente, donde Ecoltec le indica al consorcio que no ha abandonado las obras sino suspendido, repitiendo el compromiso de continuar con ellas en la medida en que se halle al d\u00eda con sus obligaciones, tampoco fue apreciada en su genuino alcance, desde luego que allan\u00e1ndose a cumplir, como surge de esa manifestaci\u00f3n, la terminaci\u00f3n declarada por el consorcio \u201cno tiene efecto legal por la falta de muto (sic) acuerdo para la resoluci\u00f3n\u201d, seg\u00fan desgaja de los art\u00edculos 1546 y 1602 del c\u00f3digo civil. <\/p>\n
Duod\u00e9cimo cargo <\/p>\n
Por \u00e9ste, que comprende los cargos 63 a 70 de la demanda, denuncia la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 822 del c\u00f3digo de comercio, 1494, 1495, 1602, 1608, 1609, 1610 y 1613 del c\u00f3digo civil y 174, 177 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, por error al concluir que fue Ecoltec quien incurri\u00f3 primero en el incumplimiento del subcontrato, conclusi\u00f3n apuntalada en ocho supuestos que, am\u00e9n de no haber sido debatidos en el litigio o extra\u00eddos de los alegatos del consorcio sin ning\u00fan respaldo probatorio, resultan insignificantes a la hora de medir el incumplimiento. <\/p>\n
En esencia, por ello perdieron el car\u00e1cter de anticipo, pues a su entrega ya hab\u00eda invertido sumas mayores en las obras. El primero fue recibido cuando ya estaba consumido; cubri\u00f3 el valor de las obras adelantadas, cuya certificaci\u00f3n hab\u00eda dado el consorcio y estaban facturadas, seg\u00fan aparece del reporte de avance de obra visto a folios 63 a 85 del cuaderno 6. El de incremento de obra del Acuerdo 01 se entreg\u00f3 en febrero de 1991, cuando el avance de dichas obras, iniciadas despu\u00e9s del 31 de agosto de 1990, era mayor al 50%, obras cuyo costo ascend\u00eda, sin contar las pendientes de certificaci\u00f3n a febrero de 1991, a m\u00e1s de 400 millones de pesos; y dicho valor corresponde a la facturaci\u00f3n de enero y febrero de 1991, m\u00e1s el valor de las obras adicionales pendientes de certificaci\u00f3n o pago a febrero de 1991. Y el relativo a la cl\u00e1usula 6\u00aa del Acuerdo 01, diez meses despu\u00e9s del gasto, sin que, de otra parte, correspondiera a un anticipo de obra. Era un pago anticipado para mitigar el da\u00f1o de un reclamo del anexo \u201cC\u201d del subcontrato, gasto en que hab\u00eda incurrido Ecoltec y que el consorcio se negaba a reconocer. <\/p>\n
Con todo, el consorcio no solicit\u00f3 oportunamente las cuentas sobre su utilizaci\u00f3n, recursos que, por lo dem\u00e1s, Ecoltec no tuvo una cuenta separada, de donde la \u00fanica manera de determinar su destino era mediante un estudio de contabilidad para retomar las inversiones relacionados con tales ingresos, estudio que no ser\u00eda dif\u00edcil hacer. Ahora, no ten\u00eda mucho sentido implementar una auditor\u00eda para determinar el uso del anticipo, cuando adem\u00e1s de que las obras estaban pr\u00e1cticamente terminadas, cual lo verificaron los peritos en el proceso, la facturaci\u00f3n pendiente de pago, superior a 600 millones de pesos, era diez veces mayor al anticipo pendiente de amortizar. La auditor\u00eda era una excusa necia e impertinente, parte del montaje que hizo el consorcio para sustraerse del pago de las obras, con el agravante de que el examen de los libros de Ecoltec implicar\u00eda la violaci\u00f3n del Acuerdo de privacidad, raz\u00f3n por la que \u00e9sta restringi\u00f3 su acceso. Los peritos Rocha y Bautista anexaron a su dictamen copia de las cuentas de Ecoltec en los libros de contabilidad del consorcio, donde se indica un saldo a favor de Ecoltec de 75 millones de pesos a 31 de diciembre de 1991, mucho despu\u00e9s de haber descontado los pagos laborales, de proveedores y los mencionados anticipos, lo que lleva a concluir que el consorcio se pag\u00f3 a s\u00ed mismo los anticipos, luego pag\u00f3 las indemnizaciones laborales de todo el personal y despu\u00e9s a los proveedores, mas no las obligaciones representadas en las facturas que ten\u00eda para con Ecoltec y, aun as\u00ed, qued\u00f3 un saldo importante a favor de \u00e9sta, no obstante lo cual el tribunal dice que hizo mal uso del anticipo, sin hacer cuenta de que si no hubiese invertido en las obras, el consorcio no habr\u00eda podido pagarse de lo suyo ni cumplir con las obligaciones laborales y de proveedores, y quedar un remanente a favor de Ecoltec. <\/p>\n
El dictamen de los peritos contadores Vivas y Pava indica en cu\u00e1les cuentas de Ecoltec fueron depositados los dineros recibidos del consorcio, y no existe el supuesto desfalco con los dineros pagados por avance de obra, tal como lo refiere el tribunal. Los flujos de fondos detallados y tales informes -los cuales fueron confirmados por cuatro distintos peritos contadores-, demuestran que Ecoltec invirti\u00f3 sumas mucho mayores para poder mantener el ritmo de la obras, a pesar de que el consorcio negaba el pago de las facturas. <\/p>\n
b.- Dijo el tribunal, apoy\u00e1ndose en el testimonio de Henry Guillermo Dale Nieto, funcionario de Oleoductos Colombia S.A., que los equipos en la obra eran insuficientes lo que traduc\u00eda falta de ritmo en ellas. Pero al margen de que es una prueba no referida en los alegatos del consorcio y que hall\u00f3 el tribunal perdida entre miles de folios del expediente, no advirti\u00f3 el juzgador que el mismo testigo manifiesta que el reclamo se hac\u00eda era contra el consorcio, ni que para la \u00e9poca de que habla el declarante \u201cno exist\u00eda Subcontrato para incumplir\u201d, desde luego que al referir circunstancias ocurridas cinco o seis meses antes de que existiera el subcontrato, no pod\u00eda incumplirse. <\/p>\n
Y si todo lo acontecido con anterioridad al Acuerdo 01 fue transigido, no luce l\u00f3gico que refiri\u00e9ndose el testigo a hechos de antes, ocurridos \u201centre la firma del Subcontrato el 26 de septiembre de 1990 y el d\u00eda 27 de noviembre de 1990\u201d, los acepte para dar en el incumplimiento. Henry Dale, en efecto, habl\u00f3 de cosas anteriores al paro laboral, es decir, \u201cpor lo menos un a\u00f1o antes de los hechos que llevaron a la suspensi\u00f3n y terminaci\u00f3n del subcontrato\u201d, como en efecto se infiere de que haya afirmado que \u201cluego vino el paro laboral que en \u00e9ste momento\u2026\u201d, el cual inici\u00f3 en Cove\u00f1as en abril o mayo de 1990. Y no s\u00f3lo eso, pues tambi\u00e9n dijo que \u201cno sab\u00eda nada\u201d relativo al contrato. La verdad, empero, es que la prueba pericial denota c\u00f3mo la tal exigencia de que habl\u00f3 Dale \u201cno ten\u00eda ning\u00fan sentido, porque en abril de 1990 no exist\u00edan suficiente planos para adelantar las obras eficientemente, en especial no exist\u00eda planos de drenajes, sin los cuales era pr\u00e1cticamente imposible hacer un trabajo adecuado del movimiento de tierra, es decir pedir m\u00e1s equipo en abril o mayo de 1990, no era la soluci\u00f3n para el problema que manifiesta el Se\u00f1or Dale\u201d, como se demostr\u00f3 en otro cargo. Los peritos Ball\u00e9n y L\u00f3pez, al igual que Correal y P\u00e1ez y los peritos contadores, concluyeron en forma similar, que el rendimiento de obra de parte de Ecoltec era adecuado en relaci\u00f3n con la obra, situaci\u00f3n que no consider\u00f3 el tribunal. <\/p>\n
La verdad de todo es que \u201cel Consorcio no pudo presentar un rendimiento adecuado ante el Oleoducto o el Se\u00f1or Dale, porque no pudo emitir los dise\u00f1os y las \u00f3rdenes de cambio oportunamente para conseguir el avance de obra que cumpliera sus obligaciones frente al Oleoducto. Ecoltec podr\u00eda haber adelantado a\u00fan mayores cantidades de obra, pero sin los planos y sin el subcontrato, tal expectativa era una ilusi\u00f3n\u201d, lo cual, indudablemente, indica que la demandante no pudo haber incumplido. Y aunque puede que Dale est\u00e9 en lo cierto, el problema no era de Ecoltec sino del consorcio y el Oleoducto por el atraso en la aprobaci\u00f3n de los dise\u00f1os, cosa que confirmaron los peritos, atraso que incid\u00eda en las gestiones que deb\u00edan realizarse para poder dar inicio a las obras, (en ingenier\u00eda de la construcci\u00f3n, aprobaci\u00f3n de los presupuestos y emisi\u00f3n de la ordenes de cambio, aprobaci\u00f3n del m\u00e9todo constructivo y programaci\u00f3n de obra, compra, entrega y transporte de materiales, contrataci\u00f3n y movilizaci\u00f3n de personal y equipos) en donde tampoco par\u00f3 mientes el tribunal. <\/p>\n
Lo principal, sin embargo, est\u00e1 en que si el subcontrato fue firmado el 26 de septiembre de 1990, no pudo Ecoltec haber incurrido en incumplimiento seis meses antes de que el contrato tuviera existencia. Obs\u00e9rvese adem\u00e1s que el lunes siguiente a la firma y entrega del subcontrato por parte del consorcio, esto es, el 3 de octubre, Ecoltec entreg\u00f3 el presupuesto tantas veces referido; es decir, cinco meses antes de la terminaci\u00f3n Ecoltec hab\u00eda ejecutado obras por un valor pr\u00e1cticamente igual al del subcontrato, lo que demuestra que no s\u00f3lo cumpli\u00f3 con el avance de obra pactado, sino que adelant\u00f3 la obra cinco meses, a\u00fan frente a la negligencia en la firma del contrato, desvirtuando as\u00ed el dicho de Dale. <\/p>\n
Durante todo ese tiempo no exist\u00eda obligaci\u00f3n contractual de incrementar inversi\u00f3n de equipos; y la realidad es que tampoco hab\u00eda necesidad, tal como lo manifiestan los resultados de los dict\u00e1menes de los peritos ingenieros. <\/p>\n
c.- Dale Nieto tambi\u00e9n manifest\u00f3 que los equipos permanec\u00edan m\u00e1s en los talleres que laborando, en particular un par de mototradillas de marca Caterpillar que s\u00f3lo estuvieron un mes del tiempo que dur\u00f3 el contrato, y unos buld\u00f3zeres y retroexcavadoras, y que notaron \u201cdesde el principio (…) defectos de la construcci\u00f3n\u201d; y de ello se vali\u00f3 el tribunal para extraer otro incumplimiento, sin hacer cuenta de que tampoco esto fue materia de los alegatos del consorcio, raz\u00f3n por la que no pod\u00eda asumirlo en su tarea juzgadora. <\/p>\n
Pero lo relatado por el declarante es irrelevante, ya que no precisa en qu\u00e9 forma Ecoltec incumpli\u00f3 y menos a\u00fan que esto comporte el incumplimiento de las obligaciones. \u201cTanto el consorcio como el Oleoducto ciertamente quer\u00edan mayor avance de las obras, pero sin los dise\u00f1os aprobados y emitidos al subcontratista, no exist\u00eda posibilidad alguna de hacer un esfuerzo constructivo de mayor envergadura, fuera de lo que Ecoltec estaba haciendo. Ver el numeral 4.3 numeral 6, de esta demanda para la prueba pericial al respecto\u201d. <\/p>\n
Adicionalmente, de haberse dado ese incumplimiento, el consorcio debi\u00f3 notificarlo en su momento, algo de lo cual no obra prueba, claro, sobre la base de un contrato existente, es decir, firmado, que es lo que autorizaba el reclamo. <\/p>\n
Lo de la mala calidad de la obra y los problemas relativos al cumplimiento de los programas de trabajo, es algo tambi\u00e9n infundado, pues la prueba, que milagrosamente, sin siquiera una pista en los alegatos del consorcio, ubic\u00f3 el tribunal, no consulta la prueba pericial; los peritos ingenieros Ball\u00e9n y L\u00f3pez as\u00ed dieron en concluirlo, e igual lo advirtieron los peritos Correal y P\u00e1ez en su dictamen (fol. 326 del cuaderno 6) cuando se\u00f1alaron que \u201ct\u00e9cnicamente el desarrollo fue normal\u201d, pues \u201ctanto el programa de trabajo como el valor de la obra se fundamentan en los planos de construcci\u00f3n emitidos posteriormente a la licitaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
d.- Para encarecer este argumento trajo tambi\u00e9n a consideraci\u00f3n el tribunal los memorandos de 27 de agosto de 1990, donde se solicitaba la reparaci\u00f3n del anillo TK502 y la comunicaci\u00f3n de 21 de febrero de 1991 (fl. 210) que explicitaba preocupaci\u00f3n ya que \u201cel canal provisional paralelo al dique C no tiene una pendiente constante que permita la eficiente evacuaci\u00f3n del agua\u201d; pero al margen de que tampoco era tema alegado por el consorcio en su defensa, lo cierto es que la experticia de Correal y P\u00e1ez, seg\u00fan lo relieva el cargo anterior, descart\u00f3 incumplimiento por esa causa; el tribunal asumi\u00f3 un problema de control de calidad de obra como si fuera incumplimiento, sin percatar que la cl\u00e1usula 19\u00aa del subcontrato contempla un procedimiento para manejar ese tipo de problemas al que se allan\u00f3 Ecoltec, con el resultado final de que el tanque fue aceptado por la interventor\u00eda. <\/p>\n
Pero por encima de la mara\u00f1a de problemas t\u00e9cnicos asociados con ese tanque, en gran medida a causa de los cambios de dise\u00f1o de \u00faltimo minuto y la falta de investigaci\u00f3n del subsuelo por parte del consorcio, el tribunal debi\u00f3 ver que al 27 de agosto 1990 no exist\u00eda subcontrato para incumplir. <\/p>\n
En lo relativo al canal, era imposible que el tribunal pudiese determinar si la pendiente era inadecuada o, todav\u00eda m\u00e1s, que sin planos de drenajes fuera responsabilidad de Ecoltec, cosa que tampoco adujo el consorcio en su defensa, sin contar con que desde el punto de vista contractual y de ingenier\u00eda carece de relievancia. Tan irrelevante, que solo el consorcio ser\u00eda capaz de ubicar la prueba en el expediente, si de verdad existe. Es posible que al repasar los miles de folios del expediente hubiera encontrado por accidente alg\u00fan documento que sustentara esto, mas para eso lo menos que se requiere es la capacidad t\u00e9cnica experta para realizar esa evaluaci\u00f3n, desde luego que si los peritos ingenieros no conceptuaron al respecto as\u00ed debi\u00f3 ser. <\/p>\n
El tanque TK 502 tuvo una larga historia de cambios de dise\u00f1o, lo que desencaden\u00f3 gran parte de los problemas t\u00e9cnicos o las supuestas deficiencias imputadas a Ecoltec, algo que desde luego no fue as\u00ed. Ahora, si el subcontrato se hubiera firmado antes de agosto de 1990, estos cambios de dise\u00f1os hubieran sido objeto de orden de cambio, pero como el consorcio no firm\u00f3 oportunamente, no era posible aplicar tal procedimiento, por lo que los problemas con el tanque correr\u00edan por cuenta del consorcio. <\/p>\n
e.- La insuficiente calificaci\u00f3n del personal de Ecoltec, que esgrimi\u00f3 el tribunal para corroborar su incumplimiento, la hall\u00f3 en el dicho de Semir Belage, gerente del proyecto, quien narr\u00f3 que \u201cle notificamos que los recursos en mano de obra no eran los adecuados\u201d; esta declaraci\u00f3n no fue base de la defensa del consorcio, por lo que no pod\u00eda apuntalarse el sentenciador para juzgar el punto. <\/p>\n
Lo cierto es que \u201cen alguna carta\u201d el consorcio se\u00f1al\u00f3 que hab\u00eda \u201cinsuficiente calificaci\u00f3n de su personal de supervisi\u00f3n\u201d, en lo que no repar\u00f3 el ad-quem, tanto m\u00e1s si el \u201cpersonal de supervisi\u00f3n\u201d, por lo delicado de esa funci\u00f3n, no deber ser manoseado por la demandada y menos a\u00fan por el tribunal, porque tiene la obligaci\u00f3n de representar los intereses de la demandante en la obras. <\/p>\n
Y si lo expresado por Belage denota un verdadero incumplimiento, hay que decir que la cl\u00e1usula 19\u00aa del subcontrato estableci\u00f3 la forma y tiempo para formular reclamaciones de esa \u00edndole, de donde su versi\u00f3n carece de significado como base para deducir incumplimiento, sobre todo \u201c10 a\u00f1os despu\u00e9s del hecho\u201d (sic), con el agregado de que Ecoltec, conforme al subcontrato, ten\u00eda un plazo para corregirlo -si realmente hubiese sido el caso-, como un asunto de control de calidad de la obra. Ecoltec no fue notificado en su momento del supuesto incumplimiento, por lo que nada corrigi\u00f3. <\/p>\n
La calidad de obra se determina por unas especificaciones t\u00e9cnicas, sometidas a verificaci\u00f3n de la interventor\u00eda, la que, conforme a la pr\u00e1ctica, puede servir como testigo t\u00e9cnico independiente del due\u00f1o y del consorcio. El control de calidad estaba bajo responsabilidad de los ingenieros de la interventor\u00eda, sin cuya aprobaci\u00f3n no se emit\u00eda el certificado de avance de obra, para lo que se requer\u00eda previa aprobaci\u00f3n del trabajo por la interventor\u00eda, encargada de \u201cmedir o certificar\u201d la calidad de las obras contra las especificaciones t\u00e9cnicas. <\/p>\n
Lo cual acompasa con lo dicho por Belage, pues cuando afirm\u00f3 que \u201csi bien las obras se iban realizando\u201d no dijo m\u00e1s sino que las obras eran t\u00e9cnicamente adecuadas; de lo contrario no se contabilizaban, es decir, no se realizaban. <\/p>\n
Pero, adem\u00e1s, cabe preguntarse \u00bfcu\u00e1les fueron las supuestas fallas de Ecoltec frente a la mano de obra que el tribunal adujo para enrostrarle incumplimiento? Ecoltec no pudo controvertir esa imputaci\u00f3n, pues jam\u00e1s fue alegada por el consorcio. Semir Belage lo declar\u00f3 y sin m\u00e1s lo escuch\u00f3 el ad-quem para deducir el incumplimiento, olvidando que no habl\u00f3 de fechas o hechos espec\u00edficos y con menosprecio de la prueba pericial que apunta a lo contrario, a saber, que las obras se ejecutaron de conformidad con el contrato, que fueron aceptadas por la interventor\u00eda y adem\u00e1s fueron certificadas por el mismo consorcio mediante actas de avance de obra. <\/p>\n
Y sin contar con que ese mismo personal fue contratado por el consorcio para que continuara con las obras por su cuenta, lo que deja ver inexactitud o falta de verdad en la afirmaci\u00f3n del declarante. <\/p>\n
f.- La sentencia dice que Ecoltec manten\u00eda un permanente d\u00e9ficit de caja para hacer frente al pago de materiales, alquileres y proveedores, colof\u00f3n al que arrib\u00f3 con mira en las comunicaciones ECC-COI-JL-0084 de 25 de octubre de 1990, ECC-COI-JL-188 de 15 de marzo de 1991 (fls. 139) y COIB-PL-777-91 (fl. 253 C. 6-1), pruebas que de antemano tacha el impugnante por no haber sido materia de los alegatos del consorcio. <\/p>\n
El consorcio, recuerda, no mencion\u00f3 las cartas ECC-COI-JL-0084, ECC-COI-JL-188 de 15 de marzo de 1991 y COIB-PL-777-91 como prueba del supuesto incumplimiento por d\u00e9ficit de caja; adem\u00e1s, el objeto principal de la primera de las cartas no fue ese, sino las obligaciones del consorcio de pagar por los cambios al programa de trabajo original, demostrando el incremento de cantidades de obra y movimiento de tierra entre verano e invierno y, de paso, el aumento de los costos. <\/p>\n
A lo que se agrega que fue el consorcio el que, con su demora en la firma del subcontrato y del Acuerdo 01, condujo a la falta de fondos para el proyecto, ya que por eso los cambios en la programaci\u00f3n no se pudieron incorporar al subcontrato oportunamente. <\/p>\n
El consorcio pag\u00f3 la indemnizaci\u00f3n porque la deb\u00eda a cuenta de lo expuesto fundadamente en la carta ECC-COI-JL-0084 de 25 de octubre de 1990; de los 354 millones de pesos que representan las obras que alude, s\u00f3lo pago 250 millones. Es decir, \u201cla ventaja econ\u00f3mica para el consorcio es de tal magnitud que la transacci\u00f3n no podr\u00eda incluir un solo hecho adicional al contenido de dicha carta ECC-COI-JL-0084\u201d, circunstancia que repele un incumplimiento de Ecoltec apoyado en que el consorcio tuvo que indemnizar, por supuesto que si el consorcio retuvo durante seis meses 354 millones de pesos de Ecoltec, \u201ces m\u00e1s que obvio que tal hecho podr\u00eda representar una reducci\u00f3n del flujo de caja de Ecoltec, pero tal hecho es netamente imputable al Consorcio\u201d. <\/p>\n
Lo que no es todo, porque si la indemnizaci\u00f3n -que seg\u00fan el acuerdo 01 tuvo por fin resarcir especialmente los guarismos de que hace cita la comunicaci\u00f3n de 25 de octubre de 1990-, fue cancelada el 27 de noviembre de 1990, es claro que fue Ecoltec quien tuvo que financiar el d\u00e9ficit hasta por seis meses (como aparece del flujo de fondos presentado por los peritos Vivas y Pava), por supuesto que as\u00ed surge si se tiene en cuenta que la carta habla de incidencias ocurridas entre mayo y julio de 1990, algo contrario a lo expresado por el tribunal. <\/p>\n
Ahora, la carta ECC-COI-JL-188 de 15 de marzo de 1991 que refiere la iliquidez de Ecoltec, constituy\u00f3 un requerimiento de pago al consorcio que llevaba 70 d\u00edas revisando la facturaci\u00f3n realizada con corte al 5 de enero de 1991, con lo cual, seg\u00fan lo apreciaron los peritos, ven\u00eda infringiendo la cl\u00e1usula 6\u00aa, literal b), del subcontrato, aparejando, por obvias razones, el d\u00e9ficit de caja. <\/p>\n
Lo del flujo de caja, ciertamente, fue detectado por los peritos con el gr\u00e1fico 1 de su dictamen, del que brota que no es cierto eso del permanente d\u00e9ficit atisbado por el tribunal; hasta diciembre de 1990 Ecoltec aport\u00f3 m\u00e1s dinero para la obra que los costos de la misma, es decir, exist\u00eda un super\u00e1vit en el flujo de caja de las obras. A partir de la entrada del verano (noviembre de 1990) que la situaci\u00f3n de las obras cambio dr\u00e1sticamente pues Ecoltec increment\u00f3 la inversi\u00f3n, reflej\u00e1ndose esto en el aumento de los costos y la facturaci\u00f3n; mas, en contrapartida, los pagos no vinieron de parte del consorcio, lo que condujo a la iliquidez en abril de 1991, hecho que finalmente oblig\u00f3 la suspensi\u00f3n de las obras. <\/p>\n
g.- La sentencia colige el incumplimiento de Ecoltec porque, sobre la base de un d\u00e9ficit de caja que no es as\u00ed, el consorcio fue el que tuvo que pagar la obligaciones de \u00e9sta seg\u00fan lo descubre en comunicaci\u00f3n COIB-PL-777-91 fl. 253 C. 6-1, carta que tampoco fue esgrimida en su defensa a ese prop\u00f3sito y en cuyo apoyo tampoco encuentra respaldo en la prueba pericial. <\/p>\n
El consorcio, ciertamente, pag\u00f3 dichas obligaciones pero con cargo a las obligaciones vencidas que ten\u00eda con Ecoltec, vale decir, con sus recursos, eso s\u00ed, previa suscripci\u00f3n de un acuerdo denominado \u201cActa del 7 de mayo de 1991\u201d, en virtud del cual las partes se reservaron todos sus derechos, precisi\u00f3n que no advirti\u00f3 el tribunal, particularmente porque el pago realizado por el consorcio, en ese orden, no anula los derechos de Ecoltec, con tanta m\u00e1s raz\u00f3n si en cuenta se tiene que la tardanza en el pago de dichos dineros convirti\u00f3 una n\u00f3mina de 35 millones de pesos en una indemnizaci\u00f3n de 118 millones. <\/p>\n
La prueba pericial es diciente, pues que all\u00ed puede comprobarse que despu\u00e9s que pag\u00f3 todas las indemnizaciones laborales, los proveedores y los anticipos pendientes, todo de conformidad con sus libros de contabilidad, el consorcio qued\u00f3 con un super\u00e1vit en la cuenta de Ecoltec de 75 millones, cual en efecto surge del dictamen de los peritos Rocha y Bautista que orden\u00f3 el tribunal. <\/p>\n
Los peritos Vivas y Pava, con base en la liquidaci\u00f3n unilateral del consorcio, concluyeron, despu\u00e9s de descontar los anticipos, indemnizaciones laborales y pagos a proveedores, que existe un saldo a favor de Ecoltec de 107 millones de pesos (respuesta 15 del dictamen), monto similar al que hallaron los peritos Rocha y Bautista a vuelta de revisar los libros de contabilidad del consorcio \u2013los oficiales- durante la inspecci\u00f3n judicial ordenada por el tribunal; la diferencia se explica en cuanto que Rocha y Bautista examinaron los libros de 1991, cuya copia arrimaron a su experticia, balance que no incluye el saldo a favor de Ecoltec en 1990 y los siete millones restantes son pagos que la demandada hizo a proveedores pero que no forman parte de los libros de Ecoltec porque no existe el cruce de cuentas. <\/p>\n
En fin de cuentas, hab\u00eda d\u00e9ficit de caja, pero no en la forma como lo apreci\u00f3 el tribunal; a la terminaci\u00f3n unilateral el consorcio reten\u00eda aproximadamente 350 millones de pesos en facturaci\u00f3n vencida, seg\u00fan los c\u00e1lculos del Consorcio y los resultados que arrojan los varios dict\u00e1menes contables. <\/p>\n
Pero la verdad es a\u00fan m\u00e1s grave, porque los hechos de la demanda demuestran un incumplimiento mucho mayor, porque los peritos contadores verificaron un d\u00e9ficit de compensaci\u00f3n o incumplimiento por parte del consorcio en el orden de 600 millones de pesos. Ahora, todos los hechos de la demanda en relaci\u00f3n con los reclamos por pagos de facturaci\u00f3n fueron confirmados por todos los peritos. <\/p>\n
El dictamen de los peritos ingenieros Ball\u00e9n y L\u00f3pez, apoyado en el Acuerdo 01 y en el proceder del consorcio, prueba que \u00e9ste debi\u00f3 pagar las facturas, particularmente las correspondientes a obras adicionales. <\/p>\n
La acusaci\u00f3n, integrada por los cargos 71 a 75 de la demanda, denuncia la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 822, 8234, 831, 864 y 872 del c\u00f3digo de comercio, 1541, 1602, 1608, 1609, 1610, 1613, 1618, 1619, 2469, 2480 y 2485 del c\u00f3digo civil y 174 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, por errores ocurridos en la consideraci\u00f3n 21 de la sentencia, donde advirti\u00f3 que Ecoltec hab\u00eda renunciado a reclamar al consorcio el cumplimiento de sus obligaciones, que ejecut\u00f3 trabajos sin orden escrita, que no exist\u00edan obligaciones del consorcio antes del 8 de febrero de 1991 y que Ecoltec suspendi\u00f3 las obras estando en incumplimiento del subcontrato. <\/p>\n
– El tribunal consider\u00f3 que \u201cdesde un comienzo de manera expl\u00edcita ECOLTEC renunci\u00f3 expresamente a formular a EL CONSORCIO reclamaciones, reajustes, indemnizaciones, dado que conoc\u00eda los trabajos a ejecutar\u201d; pero la tal renuncia que avist\u00f3 all\u00ed desconoce lo que realmente regula la cl\u00e1usula 10\u00aa del subcontrato, la que uni\u00f3 con otras cl\u00e1usulas del mismo el tribunal, desfigurando sus alcances. <\/p>\n
Pues lo relativo al sitio de las obras era en principio cuesti\u00f3n de la incumbencia del consorcio, quien deb\u00eda hacer el dise\u00f1o de las obras para que Ecoltec las ejecutara; as\u00ed fue como, por ejemplo, en relaci\u00f3n con unos dep\u00f3sitos de aceite que exist\u00edan en el sitio, Ecoltec acept\u00f3 realizar la obra en las condiciones que finalmente surgieran; pero correspond\u00eda al consorcio decidir qu\u00e9 hacer con ellos, de manera que si opt\u00f3 por realizar trabajos para manejarlos, corr\u00eda con la carga de presentar los dise\u00f1os y pagar los trabajos; Ecoltec, por su lado, no ten\u00eda porqu\u00e9 saber mucho acerca del sitio de trabajo, pues el consorcio deb\u00eda entregar los dise\u00f1os y las \u00f3rdenes de cambio cuando el trabajo no era a precio unitario. <\/p>\n
El Acuerdo 01 da cuenta igualmente de una renuncia sobre el objeto de la transacci\u00f3n, pero tambi\u00e9n contiene una excepci\u00f3n, con arreglo a la cual el consorcio continuar\u00eda siendo responsable por los hechos imputables a s\u00ed mismo frente al subcontrato; as\u00ed que para invocar tal renuncia, la demandada tendr\u00eda que indicar y demostrar cu\u00e1l reclamaci\u00f3n fue objeto de la transacci\u00f3n (numeral 3\u00b0 del Acuerdo 01); pero la demanda no reclama nada que haya sido objeto de la transacci\u00f3n, y todo porque si el consorcio se comprometi\u00f3 a pagar por las obras, lo cambios en dise\u00f1os, el incremento de cantidades de obra y el reajuste monetario, a cubrir los costos del anexo \u201cC\u201d, y adem\u00e1s a entregar oportunamente la documentaci\u00f3n para que tales pagos se pudieran hacer de conformidad con la necesidades de las obras y sus propios requerimientos para la facturaci\u00f3n, no puede hablarse de renuncia. Y si la hubo realmente, como lo afirma el tribunal, entonces es que el contrato no fue bilateral y conmutativo, pues el consorcio no tendr\u00eda obligaciones exigibles sino de cumplimiento voluntario, un enga\u00f1o a Ecoltec, quien carecer\u00eda de derecho a reclamar porque conoc\u00eda de los trabajos a ejecutar en el sitio de las obras, algo ayuno de sentido, particularmente frente a las pruebas, tanto m\u00e1s si \u201cel conocimiento del trabajo o del sitio de las obras por parte de Ecoltec nada tiene que ver con el cumplimiento de los pagos por parte del Consorcio\u201d. <\/p>\n
El tema, por lo dem\u00e1s, tampoco fue disputado en la contestaci\u00f3n de la demanda; el consorcio no justific\u00f3 el no pago de las obras por la supuesta falta de \u201cconocimiento de los trabajos\u201d, circunstancia a la final irrelevante teniendo en cuenta que las pruebas deben ce\u00f1irse al asunto materia del proceso, de modo que el juez debe rechazar in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versan sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Adem\u00e1s, la carga de la prueba est\u00e1 en la parte demandada y no en el tribunal, el cual, en ese orden, tampoco pudo sostener que as\u00ed lo establecieron las partes \u201cdesde un comienzo de manera expl\u00edcita\u201d, como en forma generalizada lo sostiene, sin ver que la demanda no se funda en \u201cel conocimiento de los trabajos a ejecutar\u201d sino en el incumplimiento del consorcio. <\/p>\n
Y si el tribunal hab\u00eda dicho ya que Ecoltec renunci\u00f3 a \u201cdistintas pretensiones\u201d existentes hasta esa fecha como consecuencia de la transacci\u00f3n, mal pudo decir que \u00e9sta vino \u201cdesde un comienzo\u201d, pues as\u00ed extendi\u00f3 su objeto en el tiempo en contradicci\u00f3n con el Acuerdo 01; la fecha a tener en cuenta es el 26 de septiembre de 1990, seg\u00fan se demostr\u00f3 en el primer cargo, pasando por alto que la renuncia contenida en el Acuerdo 01 estuvo condicionada a que el consorcio no reincidir\u00eda en los hechos materia de transacci\u00f3n. Eso de que Ecoltec \u201cconoc\u00eda los trabajos a ejecutar\u201d repugna el subcontrato y la ley, pues nunca se pact\u00f3 esto para que el consorcio incumpliera. <\/p>\n
– La sentencia yerra al sostener que Ecoltec \u201cno pod\u00eda realizar trabajo alguno sin orden escrita\u201d; el punto, sobre el cual no gravit\u00f3 la defensa del consorcio, es que no es veraz, toda vez que el consorcio orden\u00f3, aprob\u00f3 o recibi\u00f3 todas las obras por escrito. Lo que no hizo fue emitir las \u00f3rdenes de cambio, algo distinto, obligaci\u00f3n que incumpli\u00f3; no es cierto que se hubiera pactado tal renuncia en relaci\u00f3n con las \u00f3rdenes de trabajo; y no lo es porque todas las obras fueron ordenadas por escrito por el consorcio; porque si no fuera as\u00ed, ser\u00eda un enga\u00f1o procesal. <\/p>\n
\u201cLa realidad es que todos los trabajos fueron ordenados por el Consorcio por escrito, en especial con la emisi\u00f3n de cambios a los planos de construcci\u00f3n y con la correspondencia del Consorcio que manifiesta la entrega de los nuevos planos para reemplazar a los planos vigentes al momento y la exigencia en todas la formas posible de que tales cambios se ejecuten\u201d. Ecoltec en ning\u00fan momento ejecut\u00f3 trabajos no ordenados por escrito por el consorcio \u2013directa o indirectamente-, bien en la licitaci\u00f3n, por escrito o por indicaciones dadas en los planos entregados por el consorcio, o a cuenta de los requerimientos para completar sus especificaciones; fueron dirigidos, programados, exigidos, inspeccionados, aprobados y recibidos mediante actas por los representantes del consorcio en las reuniones de obra en Cove\u00f1as o en Bogot\u00e1, asunto en que debe mirarse la complejidad que caracteriza este tipo de obras, cuyas \u00f3rdenes de trabajo se imparten normalmente mediante planos de construcci\u00f3n y especificaciones t\u00e9cnicas, cual ocurri\u00f3 en este caso, donde tambi\u00e9n particip\u00f3 el due\u00f1o de las obras, el Oleoducto Colombia. <\/p>\n
Por otro lado, si bien la cl\u00e1usula 19\u00aa del subcontrato determin\u00f3 que las obras mal ejecutadas hab\u00edan de ser corregidas oportunamente, no existe sin embargo ning\u00fan caso donde el consorcio hubiera dicho que alg\u00fan trabajo no fue ordenado, es decir mal hecho; todos fueron confirmados en las actas de reuni\u00f3n de obra en el sitio de trabajo y aceptados por actas de avance de obra o por la interventor\u00eda en las obras, cual en \u00faltimas lo concluyeron los peritos. Adicionalmente, existen otras cl\u00e1usulas en el subcontrato que est\u00e1n por encima de la cl\u00e1usula 12\u00aa, las mismas en que se apoy\u00f3 el consorcio para conseguir la ejecuci\u00f3n de las obras conforme a los planos entregados a Ecoltec, tales como la 3\u00aa, literal b), donde previ\u00f3se que los requerimientos deb\u00edan responderse en forma inmediata, la 6\u00aa, literal a), 18\u00aa y 9\u00aa, 28\u00aa (numeral 6), donde la penalidad de no acatar las instrucciones del consorcio era la terminaci\u00f3n del contrato, las cl\u00e1usulas 30\u00aa (numeral 12) y 31\u00aa, por las cuales el consorcio pod\u00eda ordenar lo m\u00e1s conveniente para \u00e9l, y la 37\u00aa. <\/p>\n
Lo que no existe para algunos trabajos son las actas de avance de obra o la aprobaci\u00f3n del listado de precios, lo cual era responsabilidad del consorcio, en cuanto deb\u00eda disponer sobre el particular, cosa que no ocurri\u00f3, pues, como en \u00faltimas lo apreci\u00f3 el tribunal, no entreg\u00f3 correctamente la actas de avance de obra ni los presupuestos ni tampoco pag\u00f3 las obras, lo que en buenas cuentas justifica plenamente la suspensi\u00f3n de las obras. Porque si no estaba permitido iniciar los trabajos sin un documento escrito u \u201corden de cambio\u201d y supuestamente tal documento no existe, entonces, obligatoriamente las obras debieron suspenderse, con o sin autorizaci\u00f3n del consorcio. <\/p>\n
Ahora, si como lo dice el tribunal, Ecoltec incumpli\u00f3 por hacer trabajos sin \u00f3rdenes por escrito, no pudo asegurar al mismo tiempo que el incumplimiento advino por no hacer las mismas obras sin \u00f3rdenes por escrito, como lo explic\u00f3 despu\u00e9s sin ning\u00fan fundamento; el consorcio orden\u00f3 iniciar las obras con planos preliminares, tal como emerge de las pericias, \u00f3rdenes que Ecoltec cumpli\u00f3 porque as\u00ed lo estableci\u00f3 el subcontrato y porque de no hacerlo tendr\u00eda que suspender las obras o terminar el contrato; as\u00ed, a medida que se modificaban los dise\u00f1os con la emisi\u00f3n de nuevos planos preliminares, los que siempre fueron entregados con las instrucciones pertinentes, deb\u00eda el consorcio emitir tambi\u00e9n las \u00f3rdenes de cambio respectivas, lo que significa que si el consorcio no par\u00f3 las obras oportunamente y no entreg\u00f3 a tiempo la orden de cambio o las actas correspondientes, es porque asumi\u00f3 la obligaci\u00f3n de pagar por tales beneficios, conforme a la oferta de la demandante o conforme a \u201clo normal en el mercado\u201d, pues de lo contrario estar\u00edase frente a un enriquecimiento sin causa. <\/p>\n
No existir\u00eda raz\u00f3n para que hubiese recibido las obras y emitido las actas de avance, como ocurri\u00f3 en la mayor\u00eda de las veces; y a\u00fan si no hubiese ordenado por escrito los trabajos, al momento de recibir las obras se hizo responsable de pagarlas, por cuanto era plenamente claro que el contrato civil era de naturaleza comercial, bilateral, onerosa y conmutativa. De no ser as\u00ed, conforme al subcontrato, debi\u00f3 ordenar su desmonte. <\/p>\n
Por otro lado, el nuevo anexo \u201cA\u201d autoriz\u00f3 obras adicionales, eliminando en un 99% la necesidad de \u201corden de cambio\u201d para la compensaci\u00f3n del incremento de obra, por cuanto se cambi\u00f3 el sistema de medici\u00f3n de las obras de precio global a precios unitarios. La falta de las correspondientes \u201cordenes de cambio\u201d era un problema para la facturaci\u00f3n por la existencia de precios globales dentro del anexo \u201cA\u201d original del subcontrato o dentro de presupuesto de la oferta de Ecoltec. Pero despu\u00e9s de la aprobaci\u00f3n del nuevo anexo \u201cA\u201d, el consorcio se comprometi\u00f3 a pagar pr\u00e1cticamente todas la obras a precios unitarios, por lo que ya no era tan importante la \u201corden de cambio\u201d, la cual perdi\u00f3 relevancia, tal como lo manifiestan los peritos ingenieros, pues seg\u00fan las cl\u00e1usulas 7\u00aa y 11\u00aa el consorcio estaba obligado a pagar las cantidades de obra para tales \u00edtems. <\/p>\n
Las pericias, a las que hab\u00eda de acudir el sentenciador para despejar el punto, tambi\u00e9n dijeron que la aplicaci\u00f3n de precios unitarios pactado en el nuevo anexo \u201cA\u201d hubiera solucionado los problemas de facturaci\u00f3n. De manera que conforme los peritos, el consorcio no s\u00f3lo orden\u00f3 los trabajos sino que tambi\u00e9n acord\u00f3 la forma de pago en el nuevo anexo \u201cA\u201d a precios unitarios. No es necesario repetir las referencias del expediente para tales pruebas porque ya fueron ampliamente demostradas en los anteriores cargos. <\/p>\n
– El tribunal advirti\u00f3, en otra de sus apreciaciones, que si \u201clas diferencias que se ven\u00edan presentando entre las partes, se solucionaron mediante el acuerdo transaccional de 8 de febrero de 1991, (…) todas las reclamaciones por circunstancias ocurridas antes de esta data por trabajos adicionales, mayores valores de obras, reajustes y otros, no pod\u00edan ser de recibo, pues las estipulaciones de car\u00e1cter dispositivo convenidas entre las partes las obligaban (art. 1602)\u201d. <\/p>\n
Mas, hay tambi\u00e9n all\u00ed error, y no solamente el denunciado en otros cargos, pues que desconoce tambi\u00e9n en forma abierta el nuevo anexo \u201cA\u201d, el cual se aprob\u00f3 precisamente para incrementar el valor de las obras en m\u00e1s de 800 millones de pesos conforme los planos emitidos hasta el 31 de agosto de 1990, y principalmente para incluir la obra adicional que \u201cno estaba incluida en el Anexo \u201cA\u201d anterior\u201d. Las partes no hubieran incluido tal incremento de obras adicionales si no eran para facturaci\u00f3n y pago de las mismas, independientemente de su fecha de ejecuci\u00f3n. <\/p>\n
Exist\u00edan actas de avance de obra firmadas por los representantes del consorcio desde septiembre y octubre de 1990, que reflejaban las unidades de medici\u00f3n de obras a precios unitarios pactados en el nuevo anexo \u201cA\u201d, las cuales no hab\u00edan sido pagadas al estar pendientes de la aprobaci\u00f3n de dicho nuevo anexo \u201cA\u201d desde octubre de 1990, algo que sab\u00edan las partes y que verificaron los peritos ingenieros. <\/p>\n
De lo contrario, de no haberse contemplado el pago de ese incremento de obra en esos t\u00e9rminos, las partes habr\u00edan se\u00f1alado que dicho rubro estaba cobijado tambi\u00e9n con la indemnizaci\u00f3n; el valor de la obra adicional en el nuevo anexo \u201cA\u201d era de aproximadamente 880 millones de pesos, y el valor de la indemnizaci\u00f3n fue de 250 millones de pesos, de donde est\u00e1 por fuera de toda realidad econ\u00f3mica pretender que unos \u00edtems de ese valor hayan quedado incluidos en una indemnizaci\u00f3n de 250 millones de pesos y, adem\u00e1s, pretender que la transacci\u00f3n tambi\u00e9n incluy\u00f3 como parte de las pretensiones compensadas, el concepto de \u201cdistintas pretensiones\u201d y el contenido de la carta ECC-COI-JL-0084, carta que contiene reclamos cuyo valor era superior a 350 millones de pesos. <\/p>\n
Es que no puede haber rectitud y equidad en los t\u00e9rminos de la ley comercial, si se acepta que de cara a unos beneficios como los que recibi\u00f3 el consorcio, que ascendieron a 1.230 millones de pesos, la indemnizaci\u00f3n apenas fuera de 250 millones de pesos; si se incluyen los dem\u00e1s rubros en disputa, la indemnizaci\u00f3n superar\u00eda f\u00e1cilmente los 2.000 millones de pesos. Y si fuera cierto, el valor de las mismas no se hubiera indicado como un incremento de 880 millones de pesos en el valor del subcontrato en el nuevo anexo \u201cA\u201d, ni se hubieran indicado expl\u00edcitamente como parte de la transacci\u00f3n. <\/p>\n
– El tribunal consider\u00f3, adicionalmente, que al suspender las obras Ecoltec \u201cincumpli\u00f3 de manera trascendente el contrato, lo cual ya ven\u00eda ocurriendo desde la desviaci\u00f3n de los dineros recibidos de EL CONSORCIO para otros objetivos, deficiencia de los equipos, y de la mano de obra\u201d. Pero al margen de que la suspensi\u00f3n estaba justificada, cual lo relieva el impugnante remit\u00e9ndose a otros cargos donde abord\u00f3 esa demostraci\u00f3n, alega que lo del desv\u00edo de dineros recibidos del consorcio no puede ser \u201cfundamento para exonerarlo de pagar sus obligaciones\u201d, pues la manera en que Ecoltec gast\u00f3 el provecho de su trabajo no es problema del consorcio, tanto m\u00e1s si siempre fue una compa\u00f1\u00eda muy seria y dedicada a su negocio. <\/p>\n
Los peritos contadores concluyeron, adem\u00e1s, que no hubo el tal desv\u00edo de fondos; la inversi\u00f3n y los gastos realizados por Ecoltec en las obras fue mucho mayor a lo que pag\u00f3 el consorcio; prueba a la que hab\u00eda de estarse el tribunal y no al dicho de uno de los empleados del consorcio. <\/p>\n
Decimocuarto cargo <\/p>\n
Esta acusaci\u00f3n, que comprende los cargos 76 a 78\u00b0 de la demanda, denuncia la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 822 del c\u00f3digo de comercio, 1602 del c\u00f3digo civil y 174 y 187 del c\u00f3digo de procedimiento civil, por error al expresar, en la consideraci\u00f3n 18 del fallo, que el consorcio ten\u00eda el derecho de resolver el subcontrato por su propia mano, sin compromiso del orden p\u00fablico. <\/p>\n
El tribunal estim\u00f3 infundada la imputaci\u00f3n que ven\u00eda haci\u00e9ndosele al consorcio, de que incumpli\u00f3 el subcontrato al hacer uso indebido de cl\u00e1usulas exorbitantes, tales como interpretaci\u00f3n, modificaci\u00f3n y terminaci\u00f3n unilateral, para manejarlo de manera arbitraria y conseguir desmejorar las ventajas econ\u00f3micas para Ecoltec. <\/p>\n
– Lo cierto es que la cl\u00e1usula 37\u00aa del contrato previ\u00f3 que cuando surgieran discrepancias sobre su interpretaci\u00f3n capaces de paralizar o perturbar la ejecuci\u00f3n de las obras, el consorcio convocar\u00eda a Ecoltec para exponerle su criterio sobre la mejor manera de adelantar el cumplimiento del subcontrato, para lo cual las partes sentar\u00edan un acta con los resultados de la reuni\u00f3n y, si no existiere acuerdo, el consorcio har\u00eda un pronunciamiento por escrito que habr\u00eda de ser acatado en su integridad por el subcontratista. <\/p>\n
Pero ac\u00e1 no se aportaron actas relativas a esas reuniones, de suerte que, incumplido como fue el consorcio, eso de la aplicaci\u00f3n de dicha cl\u00e1usula seria tanto como decir que el consorcio convocaba las reuniones para declararse cumplidor de sus obligaciones, algo que ri\u00f1e con la igualdad que debe predicarse entre las partes de cara a este tipo de contratos bilaterales. Las condiciones unilaterales son reservadas para contratos de administraci\u00f3n p\u00fablica, del Estado, y tienen como fin proteger el inter\u00e9s com\u00fan por encima del derecho privado, algo que no ocurre con los contratos civiles. <\/p>\n
Y as\u00ed advino la terminaci\u00f3n unilateral del contrato por parte del consorcio; ausentes las condiciones para que adoptara tal determinaci\u00f3n, claro, porque el incumplimiento era de su lado, al punto que utiliz\u00f3 dichas cl\u00e1usulas unilaterales para eludir el pago de las obras que recibi\u00f3 a entera satisfacci\u00f3n mediante actas suscritas por sus representantes. <\/p>\n
– Ahora, decir que las cl\u00e1usulas 28\u00aa y 29\u00aa de \u201cincumplimiento\u201d y \u201cterminaci\u00f3n\u201d del subcontrato, se encuentran ajustadas al ordenamiento jur\u00eddico, es tambi\u00e9n un error de hecho, pues no consulta la cl\u00e1usula 39\u00aa, con arreglo a la cual se calific\u00f3 el contrato como de derecho privado, de naturaleza comercial, lo que traduce que, diciendo el art\u00edculo 1602 del c\u00f3digo civil que \u201ctodo contrato es ley para los contratantes, y no pude ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causa legal\u201d, al no mediar consentimiento mutuo para disolverlo y habi\u00e9ndose allanado a cumplir Ecoltec, no pod\u00eda el consorcio declarar unilateralmente la terminaci\u00f3n. <\/p>\n
Y tanto menos si no existi\u00f3 causa legal para ello, pues s\u00f3lo el aparato judicial est\u00e1 habilitado para pronunciarse sobre el particular, que no el consorcio, el cual, so pretexto de interpretar el contrato, dio en su terminaci\u00f3n unilateral, modific\u00f3 la cl\u00e1usula 7\u00aa en lo pactado respecto del reajuste monetario, se neg\u00f3 a cumplir la cl\u00e1usula 5\u00aa del Acuerdo 01 y orden\u00f3 aplicar los anexos \u201cA\u201d -original y nuevo- simult\u00e1neamente para no pagar el reajuste monetario ni las obras adicionales y para no reconocer los precios unitarios pactados en el nuevo anexo \u201cA\u201d. <\/p>\n
A pesar de que el consorcio no tom\u00f3 la determinaci\u00f3n ni mucho menos la hizo saber a Ecoltec, el tribunal consider\u00f3 que tal conducta armoniza con el orden p\u00fablico, la buena fue y las buenas costumbres, sin averiguar en d\u00f3nde quedaron los derechos de la demandante frente a las obligaciones nacidas del contrato. <\/p>\n
Consideraciones <\/p>\n
Cumple el estudio conjunto de estos cargos, en tanto que tienen como prop\u00f3sito com\u00fan disputar las razones probatorias en que se apoy\u00f3 el tribunal para concluir que quien incumpli\u00f3 el subcontrato fue Ecoltec y no el consorcio, circunstancia que, en ese orden de cosas, as\u00ed lo justifica. <\/p>\n
Est\u00e1 visto que el tribunal, ciertamente, tras excluir del litigio todo lo acontecido con anterioridad al 8 de febrero de 1991, fecha que lleva el Acuerdo 01, estim\u00f3 que lo pertinente era establecer qu\u00e9 tanta raz\u00f3n hab\u00eda en los reproches que ven\u00edan en la demanda contra el consorcio por cosas acaecidas con posterioridad a \u00e9ste, reparos en que pretend\u00eda Ecoltec edificar el incumplimiento; y las conclusiones que sac\u00f3 de dicha labor fueron contundentes. <\/p>\n
Dijo, en efecto, que nada de eso ten\u00eda respaldo, pues al paso que justificado fue el no pago de la facturaci\u00f3n referida en la demanda, donde incluidos estaban rubros como los de obras adicionales realizadas despu\u00e9s del Acuerdo 01, costos \u201cstand-by\u201d y el reajuste monetario, ninguna raz\u00f3n exist\u00eda para predicar incumplimiento de su lado por haber terminado unilateralmente el contrato, todo lo cual acompasado estaba con el hecho de que fue la demandante quien primero se sustrajo de cumplir con las prestaciones a su cargo, traducidas \u00e9stas en las fallas reiterativas en que incurri\u00f3 en la facturaci\u00f3n, no haber acreditado la inversi\u00f3n del anticipo, insuficiencias en equipos, personal y calidad de las obras y un permanente d\u00e9ficit de caja. <\/p>\n
Pero si bien al discurrir sobre el tema examin\u00f3 adelante lo referido al incumplimiento imputado al consorcio, algo explicable desde que la controversia gravit\u00f3 en mayor grado en ese aspecto, no hay duda de que al despejar esta zona litigiosa, que de hecho ya hab\u00eda comprimido exclusivamente a lo ocurrido despu\u00e9s del sobredicho Acuerdo 01, lo que m\u00e1s pes\u00f3 en su \u00e1nimo para definirla radic\u00f3 en que fuera Ecoltec quien primero deshonr\u00f3 las estipulaciones del subcontrato, cual se rese\u00f1\u00f3 en el p\u00e1rrafo que antecede; esto, para los fines del recurso traduce, por obvias razones, que el quiebre de la sentencia, por lo menos en lo que a esta porci\u00f3n del pleito concierne, apocado a consecuencia de la suerte que corri\u00f3 el primer grupo de cargos analizado por la Corte, no podr\u00eda darse si tan solo uno de los pilares exhibidos por el tribunal al concluir en el incumplimiento de la actora queda en pie, pues siempre servir\u00eda de apoyo suficiente para mantener enhiesta la decisi\u00f3n. <\/p>\n
Al margen de lo anterior, se sabe que ese enjuiciamiento del tribunal viene rebatido puntualmente a lo largo del grupo de cargos en estudio; lo atinente al incumplimiento de las sociedades demandadas con el argumento cardinal de que, al abrigo de cualquier duda acerca de los problemas que en alg\u00fan momento aquejaron la facturaci\u00f3n, era deber del consorcio proceder a su pago, pues lo cobrado en ellas corresponde a conceptos causados realmente, y lo relativo al incumplimiento endilgado por el tribunal a Ecoltec, sobre la base de que ninguna de estas imputaciones pod\u00eda esgrimirse con ese prop\u00f3sito, pues en el fondo no s\u00f3lo las pruebas en que se afinc\u00f3 para deducirlo no apuntan en esa direcci\u00f3n, sino que, de aceptarse algo semejante, tendr\u00eda que decirse que refieren hechos y circunstancias anteriores al Acuerdo 01, por lo que ninguna relevancia tendr\u00edan al indagar sobre el incumplimiento. <\/p>\n
El punto es que, bien mirado ese alegato, donde la protesta del casacionista fustiga al sentenciador por haber descartado el incumplimiento que ven\u00eda achac\u00e1ndole al consorcio, al rompe se observa que parte de una premisa inaceptable; en efecto, lo edifica todo en que los precios y la unidad de medici\u00f3n de las obras corresponden a los establecidos en el nuevo anexo \u201cA\u201d, el cual, seg\u00fan lo expone con perseverancia inusitada a cada paso, entr\u00f3 a regir retroactivamente; no desde el 31 de enero de 1991, cuando fue supuestamente aprobado, algo que no es de ninguna manera claro, sino desde los comienzos de octubre de 1990. <\/p>\n
Esa discusi\u00f3n, empero, no tiene cabida nuevamente a casaci\u00f3n, pues sellada qued\u00f3 en su momento, cuando se despach\u00f3 el primer grupo de cargos, donde el criterio ensayado por el tribunal al concluir que los nuevos precios y las variaciones en las unidades de medici\u00f3n entraron a regir desde el momento en que el Acuerdo 01 se suscribi\u00f3 y no tiempo atr\u00e1s sali\u00f3 avante del ataque del impugnador; de modo que toda esa ristra de reparos desgranados otra vez contra la sentencia relativos a ese aspecto del litigio, enlazados a la comentada premisa, ninguna posibilidad tiene de abrir paso a la casaci\u00f3n, desde luego que est\u00e9ril es volver sobre lo mismo en el prop\u00f3sito de verificar el incumplimiento atribuido a las demandadas. <\/p>\n
A decir verdad, \u00bfqu\u00e9 sentido tiene averiguar si el consorcio incumpli\u00f3 al no pagar la facturaci\u00f3n presentada en enero y febrero de 1991, si de antemano se sabe que corresponde a obras realizadas con anterioridad a la fecha del Acuerdo 01, cuyos efectos, definido qued\u00f3, no fueron retroactivos?; y de igual manera, \u00bfa qu\u00e9 intensas pesquisas sobre facturaci\u00f3n posterior, si la raz\u00f3n que condujo a que el consorcio no las cancelara est\u00e1 en que no estaban conformes con el anexo de precios del Acuerdo 01, que entr\u00f3 a regir s\u00f3lo despu\u00e9s de su suscripci\u00f3n, porque ven\u00edan facturados a precios nuevos? <\/p>\n
El asunto, as\u00ed, excluido todo lo que persiga volver sobre los efectos del Acuerdo 01, tiene entonces unos confines mucho m\u00e1s reducidos; involucra, de una parte, aquella facturaci\u00f3n de conceptos cuyos valores no est\u00e9n calculados sobre la base de un Acuerdo con efecto retroactivo, y, de otro, el incumplimiento propiamente dicho que el sentenciador termin\u00f3 endilg\u00e1ndole a Ecoltec y por cuya raz\u00f3n encontr\u00f3 justificada la terminaci\u00f3n unilateral que al subcontrato dio el consorcio. <\/p>\n
Y, a prop\u00f3sito de la precisi\u00f3n que antecede, hay que decir desde ya que la protesta impugnativa que encara estos aspectos decisorios es inane, independientemente de los espaciosos esfuerzos del censor por demostrar los yerros denunciados; y as\u00ed es porque en el fondo hay una apreciaci\u00f3n del tribunal que sale intacta de todos los embates enfilados contra ella, raz\u00f3n que en \u00faltimas, por la contundencia que tiene de cara a la forma en que el ad-quem sald\u00f3 el tema del incumplimiento, impide el quiebre de la sentencia, pues siempre sobre ella habr\u00e1 de concluirse que fue Ecoltec quien incumpli\u00f3 el subcontrato. <\/p>\n
Esta es espec\u00edficamente la obligaci\u00f3n de invertir en debida forma el anticipo y hacer buen uso de \u00e9l, consideraci\u00f3n que perfil\u00f3 el tribunal sobre la base de que los recursos dados por concepto de anticipos, de acuerdo con lo testificado por Arturo Torres, funcionario de la firma Price Waterhouse, fueron entregados a socios de Ecoltec y consignados en otros bancos, situaci\u00f3n que, a su juicio, descubri\u00f3 su mal uso y de paso incumplimiento, incumplimiento de tal calado que -dio la pauta para entenderlo-, no era factible dar cabida a las pretensiones de la demanda. <\/p>\n
La impugnaci\u00f3n, como en su lugar se dijo, rebate esa consideraci\u00f3n con varias cr\u00edticas probativas, tales como que Ecoltec pod\u00eda disponer libremente de esos dineros, desde que eran producto de su trabajo, que la auditor\u00eda solicitada sobre esos recursos fue una estrategia, por dem\u00e1s inoportuna, para entorpecer el cobro de la facturaci\u00f3n, que fueron entregados cuando ya el avance de las obras era considerable [al extremo de que ya estaban invertidos en la obra] y que adicionalmente a la sospecha que pesa sobre el testigo [habida cuenta de su vinculaci\u00f3n con el consorcio], lo cierto es que \u00e9ste no habl\u00f3 en los t\u00e9rminos que lo trajo a cuento el tribunal. <\/p>\n
Mas, ninguno de esos hostigamentos alcanza a desbaratar la mentada conclusi\u00f3n, en unos casos por carencias de demostraci\u00f3n y en otros aspectos por lucir infundados; y en lo tocante con la aplicaci\u00f3n de los dineros, para empezar, porque en buenas cuentas la cr\u00edtica que viene en los cargos cabalga sobre la idea de que esos anticipos hab\u00edan de aplicarse a obras adicionales realizadas con anterioridad al 8 de febrero de 1991, obras que, como repetidamente lo se\u00f1ala en la demanda de casaci\u00f3n, no fueron materia del Acuerdo transaccional y que, por ende, hab\u00eda de pagar el consorcio. Mas, qued\u00f3 visto al estudiar la cuesti\u00f3n alusiva a los alcances del mentado Acuerdo 01, ese es aspecto decisorio contenido en la sentencia que sali\u00f3 bien librado del ataque en casaci\u00f3n; luego la arremetida del recurrente en lo tocante con los anticipos tornando nuevamente a disputar el tema resulta inconducente, por supuesto que siempre tropezar\u00e1 con aquello de que el Acuerdo 01 cobij\u00f3 todas esas obras adicionales de que interminablemente se ocup\u00f3 el recurrente al sustentar la acusaci\u00f3n. <\/p>\n
Con todo, de escrutar el punto con mira en los aspectos que pretende capitalizar el impugnante, hay que decir que no hay en los cargos una genuina labor de demostraci\u00f3n -como se requiere en trat\u00e1ndose del recurso extraordinario, donde al recurrente no le basta con el simple disentimiento de criterios- para entender que, dej\u00e1ndose de lado el del tribunal, que consider\u00f3 que los dineros correspondientes a los anticipos fueron desviados, ha de acogerse el de la acusaci\u00f3n, que proclama que esto no fue as\u00ed; porque encar\u00e1ndolo de manera tan categ\u00f3rica, alegando que los anticipos en \u00faltimas ya no ten\u00edan esa connotaci\u00f3n pues las obras ya estaban ejecutadas cuando finalmente los recibi\u00f3, el censor apenas si remite al \u201creporte de obra del mes de febrero de 1990\u201d visto a folios 63 a 85 del cuaderno 6 a fin de comprobar el yerro, omitiendo se\u00f1alar puntualmente d\u00f3nde, en ese reporte por supuesto, es que obra prueba de que hubo mora en la entrega de los anticipos por parte del consorcio, que, en efecto, para el instante en que finalmente los anticipos fueron recibidos por Ecoltec las obras alcanzaban esos porcentajes de avance de que habla la acusaci\u00f3n, y la que muestre c\u00f3mo aquellos fueron realmente invertidos en las obras, nada de lo cual procur\u00f3 comprobar el impugnante en aras de la demostraci\u00f3n, circunstancia que, casi no hay que decirlo, torna vacuo el ataque, tanto m\u00e1s si desde la contestaci\u00f3n de la demanda las demandadas negaron que ya se hubiera invertido el anticipo original, cual surge de lo expresado en comunicaci\u00f3n ECC-COI-JL-045 de 17 de julio de 1990. <\/p>\n
Lo que sucede por igual relativamente al anticipo que recibi\u00f3 Ecoltec del consorcio por cuenta del incremento de precios convenido al suscribirse el Acuerdo 01; porque si, como lo asegura el impugnador, a la entrega de esos dineros las obras ya estaban adelantadas a un nivel tal que \u00e9stos apenas si cubr\u00edan lo ya ejecutado, la tarea que hab\u00eda de emprender al arrostrar el criterio del fallo con esta argumentaci\u00f3n era trayendo las razones probatorias que indiquen c\u00f3mo el tribunal jam\u00e1s pudo dar en conclusiones semejantes, algo de lo que definitivamente se sustrajo el recurrente al elevar su protesta. <\/p>\n
Cuanto a la cr\u00edtica testifical, que apuntala exclusivamente en dos apartes de la declaraci\u00f3n donde, seg\u00fan lo destaca, expres\u00f3 Torres que no le constaba c\u00f3mo utiliz\u00f3 Ecoltec los dineros provenientes del anticipo, ni tampoco cu\u00e1l fue el destino final de los mismos, obs\u00e9rvase que si bien el deponente habl\u00f3 de esa forma, recalcando que no tuvo conocimiento de cu\u00e1l fue ese destino, s\u00ed dijo -y fue ah\u00ed justamente donde el tribunal hall\u00f3 elementos para forjar su convicci\u00f3n- que el mal manejo radic\u00f3 en que \u201cciertos cheques fueron girados a socios de ECOLTEC, a compa\u00f1\u00edas de propiedad parcial o total no lo s\u00e9 del socio de ECOLTEC a consignaci\u00f3n en efectivo en otros bancos\u201d, cosa que pudo detectarse en la auditor\u00eda realizada por Price Waterhouse a Ecoltec, manifestaci\u00f3n que en \u00faltimas, cotejada con los hallazgos del juzgador, descarta la presencia de un yerro monstruoso de su parte, pues lo que percibi\u00f3 en \u00e9l es lo que la materialidad de la probanza revela, esto es, h\u00e1cese hincapi\u00e9 al respecto, que los dineros del anticipo terminaron en otras cuentas, sin que al efecto pueda precisarse cu\u00e1l fue su destino final. <\/p>\n
A lo que cabe a\u00f1adir que la sospecha, en la que finca su cometido el recurrente para descalificar el dicho del declarante, no es por s\u00ed sola, seg\u00fan lo tiene definido la jurisprudencia, bastante en ese prop\u00f3sito, como parece creerlo \u201cen inadmisible remembranza de la \u00e9poca ya superada del sistema tarifario de pruebas. Hoy, bien se sabe, la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensi\u00f3n a la hora de auscultar qu\u00e9 tanto cr\u00e9dito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un an\u00e1lisis cr\u00edtico de la prueba, y, despu\u00e9s -acaso lo m\u00e1s prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio\u201d (Cas. Civ. sent. de 19 de septiembre de 2001, exp. 6624). <\/p>\n
Arremete tambi\u00e9n el casacionista contra la auditor\u00eda que por disposici\u00f3n del consorcio realiz\u00f3 la citada sociedad, a la que se hallaba vinculado el testigo, sobre los libros de Ecoltec, diciendo que su objeto no fue otro que crear obst\u00e1culos para el pago de las obras facturadas; pero al margen de que esto no pasa de ser una afirmaci\u00f3n al desgaire del impugnante, quien ac\u00e1 tambi\u00e9n se guarda de hacer la labor de parang\u00f3n muy propia de la casaci\u00f3n, no se ve en qu\u00e9 medida esto hace mella en la conclusi\u00f3n del tribunal, pues de cualquier manera, conforme al subcontrato (cl\u00e1usula 11\u00aa, numeral 1\u00b0) el consorcio pod\u00eda \u201cadoptar las medidas de control previo, concomitante o posterior al uso del anticipo que le permitan establecer su adecuada inversi\u00f3n y buen uso\u201d, consideraci\u00f3n que debi\u00f3 ser el fundamento contractual que tuvo en mente el tribunal para dar en el incumplimiento. <\/p>\n
En suma, si el fallo impugnado ha salido avante en cuanto concluy\u00f3 que fue Ecoltec la contratante que incumpli\u00f3, como resalta de lo hasta aqu\u00ed explicado, el naufragio de todos los cargos analizados es cosa ineluctable, por supuesto que erguido dicho puntal de la sentencia, est\u00e9ril resulta indagar sobre la configuraci\u00f3n de los dem\u00e1s yerros enrostrados al tribunal, pues siempre llegar\u00edase a id\u00e9ntica conclusi\u00f3n, a saber, la de que incumplida la demandante las s\u00faplicas de la demanda no tienen buen suceso. <\/p>\n
De suerte que los cargos no pueden medrar. <\/p>\n
IV.- Decisi\u00f3n <\/p>\n
En armon\u00eda con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha y procedencia preanotados. <\/p>\n
Las costas en casaci\u00f3n a cargo de la recurrente. T\u00e1sense. <\/p>\n
Notif\u00edquese y devu\u00e9lvase en oportunidad al tribunal de procedencia. <\/p>\n
<\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR <\/p>\n
MANUEL ISIDRO ARDILA VEL\u00c1SQUEZ <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
(con excusa justificada) <\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA <\/p>\n
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SC-161-2006 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casaci\u00f3n Civil Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Vel\u00e1squez Bogot\u00e1, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006). Ref: expediente 1992-15957-01 Dec\u00eddese el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la demandante contra la sentencia de 17 de mayo de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-83340","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-87"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83340","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83340"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83340\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83340"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83340"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83340"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}