SC-210-2006<\/p>\n
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SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA <\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., dieciocho de diciembre de dos mil seis. <\/p>\n
Ref.: Exp. No. 11001-3103-024-1994-22712-01 <\/p>\n
Desata la Corte el recurso de casaci\u00f3n que interpusiera la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2002 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, como ep\u00edlogo del proceso ordinario que promovi\u00f3 la firma \u2018Dragados Hidr\u00e1ulicos Ltda.\u2019 contra \u2018Aseguradora Colseguros S.A.\u2019 <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. La sociedad \u2018Dragados Hidr\u00e1ulicos Ltda.\u2019 demand\u00f3 a la \u2018Aseguradora Colseguros S.A.\u2019 con el fin de que se declarara que entre ellas se celebr\u00f3 un contrato de seguro, formalizado mediante la p\u00f3liza No. NA-1788, que ampar\u00f3, entre otras cosas, el casco de la draga \u2018Ca\u00f1o Lim\u00f3n\u2019, riesgo \u00e9ste que tuvo ocurrencia por la p\u00e9rdida total de dicha m\u00e1quina el 26 de octubre de 1993; en consecuencia, pidi\u00f3 condenar a la demandada al pago de la suma de US$1\u2019500.000,00 m\u00e1s los intereses comerciales moratorios a partir del mes siguiente al d\u00eda en que se produjo el siniestro. <\/p>\n
2. Como soporte de las anteriores pretensiones, se adujeron los hechos que as\u00ed se resumen: <\/p>\n
2.1. El 3 de mayo de 1991 las partes, con intermediaci\u00f3n de la sociedad \u2018Centuri\u00f3n Corredores de Seguros Ltda.\u2019, suscribieron la p\u00f3liza de seguro No. NA-1788, cuyo t\u00e9rmino se extendi\u00f3 hasta el 7 de marzo de 1994, de acuerdo con el certificado de ampliaci\u00f3n No. 101845. <\/p>\n
2.2. En virtud de ese contrato de seguro, la demandada ampar\u00f3 las dragas \u2018Ca\u00f1o Lim\u00f3n\u2019, \u2018Ivor I\u2019 y \u2018Do\u00f1a Olwen\u2019, contra la \u201cP\u00e9rdida total absoluta y constructiva\u201d. Para esos efectos, se estableci\u00f3 como valor admitido para el primero de los artefactos fluviales, la suma de US$1\u2019500.000,00. <\/p>\n
2.3. La sociedad \u2018Mineros de Antioquia Ltda.\u2019 contrat\u00f3 con la demandante la utilizaci\u00f3n de la draga \u2018Ca\u00f1o Lim\u00f3n\u2019, por ello avis\u00f3 a la Aseguradora que dicha m\u00e1quina navegar\u00eda a partir del 7 de octubre de 1993 por el r\u00edo Cauca, entre los puertos de Calamar y El Bagre. La draga en menci\u00f3n, \u201c\u2026fue arrastrada, remolcada, o atada por la lancha o remolcador San Rafael\u2026\u201d. <\/p>\n
2.4. El 26 de octubre de 1993, a la altura del paraje denominado \u2018Boca de M\u00e9jico\u2019, \u2018Boca de la Tranca\u2019 o \u2018Chorro de M\u00e9jico\u2019, el remolcador y la draga fueron atacados por subversivos, \u201cquienes obligaron a que la tripulaci\u00f3n del remolcador huyera para que, luego, los mismos civiles subversivos procedieran a causar da\u00f1os a la Draga mediante cargas explosivas (dinamita, al parecer) que pusieron en ella habi\u00e9ndolas hecho explotar, explosi\u00f3n o explosiones que trajeron consigo un incendio en la Draga y una serie de da\u00f1os\u2026\u201d. <\/p>\n
2.5. Posteriormente, la tripulaci\u00f3n del remolcador volvi\u00f3 al lugar de los hechos y para rescatarlo soltaron la draga, la cual \u201csali\u00f3 agua abajo o sea a la deriva y encall\u00f3 en la parte de debajo de San Jacinto\u201d. <\/p>\n
2.6. El Capit\u00e1n de la draga \u2018Ca\u00f1o Lim\u00f3n\u2019, Olegario Dur\u00e1n Daza, la visit\u00f3 el 28 de octubre de 1993 y realiz\u00f3 un informe seg\u00fan el cual, \u201cla Draga se encontraba flotando, el motor 3408 quemado, las mangueras de los sistemas hidr\u00e1ulicos y los sistemas el\u00e9ctricos quemados; el motor 3516, la bomba de prelubricaci\u00f3n y sus instalaciones destruidas por una carga de explosivos; los pir\u00f3metros y el selector pirom\u00e9trico incendiado; el tablero de los man\u00f3metros y sus accesorios destruidos; las tapas y las culatas de la parte delantera de la m\u00e1quina, quemadas; la cabina de mandos destruida por el impacto de granadas; las m\u00e1quinas MACKEROY destruidas; el compresor de aire desaparecido, lo mismo que la planta auxiliar de energ\u00eda el\u00e9ctrica; parte de las herramientas, repuestos y otros enseres quemadas; las capas de cubrimiento del techo de la draga y los extractores de aire destruidos por el incendio o por el calor producido en el cuarto de m\u00e1quinas; por \u00faltimo, los aparatos medidores de producci\u00f3n, destruidos totalmente\u201d. <\/p>\n
2.7. La demandante dijo haber dado aviso del siniestro a la Aseguradora el 27 de octubre de 1993, y de conformidad con el art\u00edculo 1737 del C\u00f3digo de Comercio, notific\u00f3 el abandono de la m\u00e1quina el d\u00eda 29 de octubre mediante carta dirigida a \u2018Centuri\u00f3n Corredores de Seguros Ltda.\u2019, en la cual manifest\u00f3 \u201c1. Impotencia para actuar en este asunto, despu\u00e9s de haber hecho todo lo que estuvo a su alcance para inicialmente solucionar el problema trasladando lo que queda de la draga a un lugar lo m\u00e1s seguro posible. Prueba lo anterior la actividad desarrollada por el Capit\u00e1n con posterioridad al ataque de los bandoleros. Como es de su conocimiento tal actividad se interrumpi\u00f3 por amenazas contra el Capit\u00e1n. 2. Por lo tanto, Dragados Hidr\u00e1ulicos Ltda. hace entrega del asunto a la Compa\u00f1\u00eda Aseguradora con la que en todo momento colaborar\u00e1 en lo que tal compa\u00f1\u00eda crea que requiera la asistencia de Dragados Hidr\u00e1ulicos\u201d. <\/p>\n
2.8. El 29 de octubre de 1993 \u2013 dijo la demandante \u2013, la Aseguradora acept\u00f3 el abandono mediante carta tambi\u00e9n dirigida a \u2018Centuri\u00f3n Corredores de Seguros Ltda.\u2019, en la que dijo entender \u201clos esfuerzos de nuestro asegurado por salvaguardar la Draga averiada. Sin embargo, si despu\u00e9s de todos los esfuerzos razonables que efect\u00fae nuestro asegurado y en vista del alto riego de inseguridad bajo zona de influencia guerrillera la Compa\u00f1\u00eda no puede m\u00e1s que solicitar que se agoten los recursos que se tengan a la mano para defender el m\u00e1ximo del inter\u00e9s asegurable y solicitar a las autoridades competentes su colaboraci\u00f3n en procura de proteger la Draga ya afectada. Si eso no es posible se considerar\u00eda esta circunstancia como fuera de la voluntad de nuestro asegurado consideraci\u00f3n previa del seguro\u201d. A pesar de haber aceptado el abandono en esos t\u00e9rminos, la Aseguradora se mostr\u00f3 negligente, pues no se hizo presente en el lugar de los hechos, no contrat\u00f3 expertos para que le rindieran informe sobre la situaci\u00f3n, dej\u00f3 de agotar los recursos para defender el inter\u00e9s asegurable, y tampoco pidi\u00f3 colaboraci\u00f3n a las autoridades competentes. <\/p>\n
2.9. S\u00f3lo hasta principios de noviembre de 1993, la ajustadora de seguros, \u2018Hudson y Cia.\u2019, obrando por cuenta de los reaseguradores y con aprobaci\u00f3n de la Aseguradora, design\u00f3 al Capit\u00e1n Humberto Baratto para inspeccionar la draga. Dicho sujeto no visit\u00f3 la maquinaria ni realiz\u00f3 inspecci\u00f3n alguna, pues al parecer contrat\u00f3 una empresa de buzos que explor\u00f3 la draga el 23 de diciembre de 1993 y rindi\u00f3 un informe el 27 de ese mismo mes y a\u00f1o, \u201cesto es, despu\u00e9s de casi dos meses de ocurrido el siniestro\u201d. Para ese entonces, seg\u00fan el informe, la draga ya estaba hundida a una profundidad de 4 a 6 metros, \u201ccon acumulaci\u00f3n de arena dentro de ella en el costado de estribor, estando las bodegas casi llenas de arena, la proa tapada de arena casi en un noventa por ciento, lo mismo que el cuarto de m\u00e1quinas. Los mismos se\u00f1ores recomendaron el r\u00e1pido reflotamiento de la draga, previa la coordinaci\u00f3n de la seguridad del orden p\u00fablico, ya que la guerrilla tiene el control permanente de esa \u00e1rea y seg\u00fan informes tambi\u00e9n tiene el control directo de la draga\u201d. <\/p>\n
2.10. El 2 de diciembre de 1993, la demandante, luego de hacer uso de la facultad de abandono sin haber recibido pago alguno por esa p\u00e9rdida total constructiva, procedi\u00f3 a presentar la reclamaci\u00f3n formal a la Aseguradora para el pago del siniestro. <\/p>\n
2.11. El 10 de diciembre de 1993 la Aseguradora envi\u00f3 a la demandante, por intermedio de \u2018Centuri\u00f3n Corredores de Seguros Ltda.\u2019, el listado de los documentos necesarios para justificar la reclamaci\u00f3n, los cuales fueron entregados el 20 de diciembre siguiente. <\/p>\n
2.12. El 28 de diciembre de 1993, la Aseguradora objet\u00f3 la reclamaci\u00f3n, alegando que \u201cla P\u00e9rdida Total de la Draga no est\u00e1 demostrada, ya que esta determinaci\u00f3n solamente puede ser aceptada una vez se efect\u00fae su reflotaci\u00f3n o rescate del lecho del r\u00edo, se traslade a puerto seguro y dique seco y finalmente se eval\u00fae t\u00e9cnicamente la extensi\u00f3n de los da\u00f1os directos ocasionados por el ataque terrorista y por la acci\u00f3n del agua dulce por efecto del hundimiento posterior del equipo. De las labores recientes de buceo efectuadas el 23.12.93. se informa que los da\u00f1os son menores y que la reflotaci\u00f3n y rescate de la Draga es factible y sobre este aspecto se est\u00e1 realizando su cotizaci\u00f3n. Por lo anteriormente expuesto nos vemos precisados a objetar la reclamaci\u00f3n hasta tanto se nos acredite la magnitud o extensi\u00f3n de la p\u00e9rdida que permita calificarla como total o parcial\u201d, y respecto del abandono anot\u00f3: \u201caprovechamos la oportunidad para manifestar que la Compa\u00f1\u00eda no aprueba, ni acepta el abandono de la Draga en el sitio donde se encuentra actualmente\u2026 y solicita su presencia, colaboraci\u00f3n y asistencia t\u00e9cnica en todas las labores a desarrollar para el rescate y evaluaciones pertinentes\u201d. <\/p>\n
2.14. A la fecha de presentaci\u00f3n de la demanda -2 de noviembre de 1994-, la draga continuaba hundida, sin que se hubiera realizado esfuerzo alguno para sacarla a flote y sin que la demandante conociera a los ajustadores. Adem\u00e1s, la demandada no ha pagado la indemnizaci\u00f3n a su cargo, ni los intereses devengados. <\/p>\n
2.15. En la investigaci\u00f3n administrativa que llev\u00f3 a cabo el Inspector Fluvial de Magangu\u00e9 por los hechos ocurridos el 26 de octubre de 1993, se estableci\u00f3 que la draga estaba en buen estado, que ten\u00eda permiso de navegaci\u00f3n, que cumpl\u00eda los requisitos exigidos por el Estatuto Nacional de Navegaci\u00f3n, que los hechos fueron cometidos por subversivos y que no se incurri\u00f3 en ninguna falta imputable a la demandante; en consecuencia, mediante Resoluci\u00f3n 4062 de 26 de septiembre de 1994 no se aplic\u00f3 sanci\u00f3n alguna. <\/p>\n
3. La Aseguradora resisti\u00f3 a las pretensiones y formul\u00f3 como defensa la excepci\u00f3n de contrato no cumplido, aleg\u00f3 inexistencia de la p\u00e9rdida total efectiva y constructiva, incumplimiento del asegurado de su obligaci\u00f3n de mantener el estado del riesgo, falta de prueba sobre el monto de la p\u00e9rdida e inexistencia de mora en el pago del valor del siniestro. <\/p>\n
4. El a quo neg\u00f3 las s\u00faplicas de la demanda, decisi\u00f3n que fue confirmada por el Tribunal al desatar la alzada que formul\u00f3 la parte demandante. <\/p>\n
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LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL <\/p>\n
1. Luego de precisar los contornos te\u00f3ricos del caso, dijo el Tribunal que la p\u00e9rdida total constructiva requiere que el asegurado ejerza el derecho de abandono, que como tal, no es simplemente desentenderse del objeto, sino que de conformidad con los art\u00edculos 1733 a 1737 del C. de Co., implica dar el aviso, y que este debe contener: la manifestaci\u00f3n al asegurador de que se abandona razonablemente el objeto por su p\u00e9rdida inevitable o por la imposibilidad de preservarlo; la indicaci\u00f3n de que se ha recibido informaci\u00f3n fidedigna de cualquiera de esas dos circunstancias; y la expresi\u00f3n de modo inequ\u00edvoco de la intenci\u00f3n de realizar el abandono incondicional del objeto a favor del asegurador. <\/p>\n
Agreg\u00f3 el Tribunal que en el aviso de abandono deben consignarse las razones y las pruebas por las cuales el objeto fue razonablemente abandonado, esto es, que no se trata de una apreciaci\u00f3n subjetiva del asegurado, sino que han de aparecer configuradas las hip\u00f3tesis que conllevan a la p\u00e9rdida constructiva, m\u00e1s a\u00fan cuando una de las obligaciones del asegurado es informar al asegurador todo lo relacionado con la ocurrencia del siniestro y los dem\u00e1s aspectos que interesen a las partes. <\/p>\n
2. Bajo esas premisas, el Tribunal se dio a la tarea de dispensar la soluci\u00f3n al caso, y enseguida concluy\u00f3: <\/p>\n
2.1. Que la demandante no expres\u00f3 de manera inequ\u00edvoca su intenci\u00f3n de ejercer el derecho de abandono de la draga \u2018Ca\u00f1o Lim\u00f3n\u2019, tampoco que era inevitable la p\u00e9rdida efectiva de la draga o que era imposible preservarla, ni cu\u00e1les eran las informaciones fidedignas en que la asegurada basaba su prop\u00f3sito de abandonar el artefacto. <\/p>\n
M\u00e1s adelante el ad quem precis\u00f3 que, si bien el Capit\u00e1n de la draga realiz\u00f3 una inspecci\u00f3n el 28 de octubre de 1993, la relaci\u00f3n de da\u00f1os fue elaborada el 5 de diciembre siguiente, de manera que para cuando se realiz\u00f3 el supuesto abandono (seg\u00fan comunicaciones de 29 de octubre y 3 de noviembre de 1993), ninguna de las partes ten\u00eda informaci\u00f3n fidedigna de los da\u00f1os, por lo que falt\u00f3 otro de los requisitos necesarios para ejercer ese derecho. <\/p>\n
2.2. Adem\u00e1s \u2013 continu\u00f3 el Tribunal \u2013, la Gerencia Jur\u00eddica de la Aseguradora Colseguros S.A. fij\u00f3 su posici\u00f3n, seg\u00fan la cual, aunque no hubo propiamente un aviso de abandono, en prevenci\u00f3n ella hizo un pronunciamiento de rechazo para evitar as\u00ed \u201cjuicios de responsabilidad\u201d, raz\u00f3n por la cual la Aseguradora, mediante comunicaci\u00f3n de 28 de diciembre de 1993, no aprob\u00f3 ni acept\u00f3 el abandono de la draga en el sitio y condiciones en que se encontraba, pues las labores de buceo hechas el 23 de diciembre dejaron ver que los da\u00f1os eran menores y que el rescate era posible. <\/p>\n
Agreg\u00f3 el Tribunal que la comunicaci\u00f3n de la Aseguradora, emitida el 29 de octubre de 2003, tampoco pod\u00eda mirarse como una aceptaci\u00f3n t\u00e1cita del abandono, menos si se observa que all\u00ed se insisti\u00f3 a la demandante para que defendiera el inter\u00e9s asegurable. Y aunque la Aseguradora dijo que solicitar\u00eda apoyo de las autoridades, no asumi\u00f3 la responsabilidad ni el cuidado de la draga, ya que su manifestaci\u00f3n s\u00f3lo fue una oferta de colaboraci\u00f3n para evitar la extensi\u00f3n y agravaci\u00f3n del riesgo. <\/p>\n
2.3. En todo caso, a\u00f1adi\u00f3 el ad quem, si el aviso de abandono se llev\u00f3 a cabo el 3 de noviembre de 1993, el rechazo del mismo se hizo dentro del t\u00e9rmino legal, o sea, el 28 de diciembre de 1993. <\/p>\n
2.4. Am\u00e9n de ello, ech\u00f3 de menos el Tribunal las condiciones para que operara el fen\u00f3meno del abandono, ya que de las comunicaciones emitidas por la demandante el 29 de octubre y el 3 de noviembre de 1993, no se desprend\u00eda que fuera inevitable la p\u00e9rdida total, ni la imposibilidad de preservar la draga sin incurrir en costos mayores a su valor; por el contrario, all\u00ed se dijo que la interrupci\u00f3n de las actividades del Capit\u00e1n de la draga se debieron a amenazas en contra de su vida por haber formulado una denuncia penal con ocasi\u00f3n de los hechos ocurridos, lo cual no imped\u00eda que \u2018Dragados Hidr\u00e1ulicos Ltda.\u2019 dispusiera de otras personas para el rescate. Esas circunstancias, a juicio del ad quem, son insuficientes para concluir que la demandante fue irreparablemente privada de la draga. <\/p>\n
Record\u00f3 el Tribunal que Hern\u00e1n Contreras Pe\u00f1a, Capit\u00e1n del Ej\u00e9rcito emplazado en la zona, declar\u00f3 que cuando sus tropas llegaron al lugar de los hechos no encontraron a nadie que se responsabilizara de la draga. No obstante, el militar dio la orden para que la tropa se quedara all\u00ed y solicit\u00f3 a la sociedad \u2018Mineros de Antioquia S.A.\u2019 buscar la manera de contactar a los responsables de la draga para que la remolcaran a un lugar seguro con la custodia y seguridad ofrecida por el ej\u00e9rcito, sin obtener respuesta alguna, por lo que a los 15 d\u00edas retir\u00f3 sus tropas con el fin de capturar a los antisociales que se hallaban en el \u00e1rea. Tal informaci\u00f3n tambi\u00e9n fue certificada por el Jefe del Departamento de Personal del Ej\u00e9rcito el 23 de abril de 1996. <\/p>\n
En consecuencia, para el Tribunal la draga no fue razonablemente abandonada, pues el Capit\u00e1n u otro funcionario de la demandante con apoyo del Ej\u00e9rcito, pudo intentar las labores de salvamento. Entonces, concluy\u00f3, la demandada pod\u00eda rehusar el abandono, m\u00e1xime si ten\u00eda conocimiento de que los da\u00f1os ocasionados por el ataque guerrillero fueron menores y la reflotaci\u00f3n de la m\u00e1quina era posible. <\/p>\n
2.5. En esas circunstancias \u2013 agreg\u00f3 \u2013, compet\u00eda a la demandante demostrar en el proceso la p\u00e9rdida efectiva o constructiva de la draga, cuesti\u00f3n que tampoco hizo. Record\u00f3 que el informe del Capit\u00e1n de la draga no indicaba la magnitud de los da\u00f1os ocasionados por la guerrilla, ni precisaba si con la acci\u00f3n subversiva la m\u00e1quina qued\u00f3 destruida o averiada, tampoco que \u2018Dragados Hidr\u00e1ulicos Ltda.\u2019 haya sido irreparablemente privado de ella. <\/p>\n
Destac\u00f3 el Tribunal que en el proceso se practic\u00f3 un dictamen pericial, el que debidamente concordado con la declaraci\u00f3n del Capit\u00e1n Humberto Baratto, permite concluir que los da\u00f1os ocasionados por la guerrilla no eran de consideraci\u00f3n y que el costo de las reparaciones no exced\u00eda el valor mismo de la draga. Entonces, a ojos del ad quem apenas se prob\u00f3 una afectaci\u00f3n parcial, que no un caso de p\u00e9rdida constructiva o asimilada. Los da\u00f1os, a juicio del sentenciador de segunda instancia, ocurrieron en tres etapas: los producidos en un primer momento por el ataque guerrillero, los ocasionados por el saqueo efectuado por v\u00e1ndalos y la lluvia despu\u00e9s de que el Ej\u00e9rcito dej\u00f3 el \u00e1rea \u2013 mismos que causaron el hundimiento \u2013, y los que sobrevinieron por dejar la draga expuesta a la salinidad en la ciudad de Cartagena, donde se llev\u00f3 despu\u00e9s de ser recuperada del lecho del r\u00edo. Los primeros da\u00f1os \u2013 adujo el Tribunal \u2013 fueron menores y permit\u00edan la reparaci\u00f3n de la m\u00e1quina, pero los sufridos con posterioridad, despu\u00e9s de su abandono, han llevado a que la recuperaci\u00f3n sea imposible. <\/p>\n
2.6. En criterio del ad quem, la demandante no dispuso de medidas necesarias para el salvamento de la draga, pese a contar con el apoyo del Ej\u00e9rcito durante 15 d\u00edas y descalific\u00f3 las amenazas contra el Capit\u00e1n de la nave, pues ellas obedecieron a la denuncia penal que dijo haber formulado y no a su calidad de funcionario de \u2018Dragados Hidr\u00e1ulicos Ltda.\u2019 De ello coligi\u00f3 el Tribunal que la demandante no manej\u00f3 la situaci\u00f3n con el cuidado que a\u00fan las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en los negocios propios, por lo tanto, de conformidad con el art\u00edculo 1730 del C. de Co. los da\u00f1os est\u00e1n excluidos del seguro, porque se debieron a la culpa grave del demandante. <\/p>\n
A juicio del ad quem, como no se hizo v\u00e1lidamente el abandono, correspond\u00eda a la demandante acometer la preservaci\u00f3n y defensa de la draga, deberes que no atendi\u00f3. <\/p>\n
2.7. No obstante que la draga fue rescatada por la Aseguradora y llevada a Cartagena entre junio y septiembre de 1995, ello no constituye aceptaci\u00f3n del abandono, porque \u00e9ste ya hab\u00eda sido negado expresamente, y porque las partes acordaron previamente que \u201cning\u00fan acto de la Compa\u00f1\u00eda o del Asegurado encaminado a recobrar, salvar o preservar la nave en caso de siniestro, ser\u00e1 considerado como renuncia o aceptaci\u00f3n del abandono\u201d, am\u00e9n de que la reflotaci\u00f3n ten\u00eda como objetivo establecer las aver\u00edas causadas para fines del proceso y no como aquiescencia ante el abandono. <\/p>\n
2.8. Finalmente, el Tribunal puso de presente que no se prob\u00f3 la p\u00e9rdida total de la draga, el art\u00edculo 1733 del C. de Co. establece la posibilidad de reconocer la p\u00e9rdida parcial. Empero, en el proceso no se determin\u00f3 ni la magnitud, ni la cuant\u00eda de los da\u00f1os que aquella sufri\u00f3, por lo que era improcedente una indemnizaci\u00f3n por dicho concepto. Del mismo modo, estim\u00f3 in\u00fatil adicionar el dictamen ya practicado o decretar otro para corroborar esos da\u00f1os, porque en el estado actual de la m\u00e1quina era imposible verificar las verdaderas consecuencias del ataque de la guerrilla. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
Dos cargos formul\u00f3 la parte demandante contra la sentencia del Tribunal, acusaciones que se estudiar\u00e1n de modo conjunto en atenci\u00f3n a la comunidad de razones que inspiran su resoluci\u00f3n. <\/p>\n
PRIMER CARGO <\/p>\n
Se acus\u00f3 la sentencia de segunda instancia por ser violatoria de los art\u00edculos 1077, 1080 (83 de la Ley 45 de 1990), 1733, 1736, 1737, 1738, 1739, 1752, 1753, 1740, 1742, 1743 y 1745 del C. de Co. por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, del art\u00edculo 1077 ib\u00eddem por aplicaci\u00f3n indebida y de los art\u00edculos 1743, 1752, 1753, 1080 (83 de la Ley 45 de 1990) \u00eddem por falta de aplicaci\u00f3n. <\/p>\n
A juicio del recurrente, el Tribunal tergivers\u00f3 y confundi\u00f3 los conceptos de abandono y aviso de abandono, invirti\u00f3 el principio de la buena fe y termin\u00f3 por acudir a un juego indebido de las cargas procesales. <\/p>\n
A ese respecto, dijo que el art\u00edculo 1736 del C. de Co. se refiere a la potestad de abandonar razonablemente el objeto asegurado, y agreg\u00f3 que en ese evento, ser\u00e1 carga del asegurado dar el aviso correspondiente a la Aseguradora; pero s\u00f3lo si se omite tal aviso, debe demostrarse el da\u00f1o y su monto. <\/p>\n
El censor anot\u00f3 que los art\u00edculos 1738 y 1739 del C. de Co. regulan el tiempo, la forma y el contenido del aviso, cuya presentaci\u00f3n implica para el asegurador la posibilidad de aceptarlo, permanecer en silencio \u2013 lo que representa una aceptaci\u00f3n t\u00e1cita \u2013 o rehusarlo. La aceptaci\u00f3n es irrevocable y acarrea la responsabilidad del asegurador por la p\u00e9rdida total; en cambio, si el asegurador se reh\u00fasa, es \u00e9l quien debe demostrar que la p\u00e9rdida no ocurri\u00f3, pues el seguro del que aqu\u00ed se trata no es el ordinario, sino uno mar\u00edtimo que tiene como especificidad propia la posibilidad de abandono. <\/p>\n
Para el censor, el Tribunal entendi\u00f3 de manera angosta la exigencia de que el aviso se haga en t\u00e9rminos inequ\u00edvocos, como si la ley exigiera una f\u00f3rmula sacramental o se tratase de una formalidad ad substantiam actus. En ese caso, dijo, las normas y las pautas de interpretaci\u00f3n no llegan a tama\u00f1a \u2018mezquindad\u2019, pues lo que ellas exigen es que la declaraci\u00f3n del asegurado sea concluyente. <\/p>\n
Por ende, a juicio del casacionista el Tribunal incurri\u00f3 en una confusi\u00f3n sobre el alcance que la Aseguradora dio a las citadas comunicaciones, pues descalific\u00f3 el aviso de abandono hecho por la demandante, dejando de ver que la postura de la Aseguradora, al no aprobar ni aceptar el abandono, no deja duda acerca de que s\u00ed entendi\u00f3 genuinamente la comunicaci\u00f3n que expresaba la voluntad de abandonar, m\u00e1xime cuando emisor y destinatario de esas comunicaciones eran comerciantes avisados y avezados. <\/p>\n
De otro lado, acus\u00f3 el recurrente al Tribunal porque cort\u00f3, peg\u00f3 e intercal\u00f3 apartes de los art\u00edculos 1736, 1738, 1739 y 1745 del C. de Co., con lo cual tergivers\u00f3 su real sentido, pues concluy\u00f3 que el aviso deb\u00eda dar noticia fidedigna de los hechos, y adem\u00e1s, expresar las razones y las pruebas del abandono. A\u00f1adi\u00f3 que \u201csi el asegurador puede renunciar el aviso de abandono (art. 1744), con mayor raz\u00f3n podr\u00eda tener como aviso de abandono dado en debida forma uno cuya regularidad o plenitud fuera dudosa o no reuniera los requisitos del art. 1739. Lo que hizo el Tribunal fue mezclar y confundir las dos figuras\u201d. <\/p>\n
El casacionista hizo \u00e9nfasis en que sobre el asegurador pesa una carga de lealtad y buena fe, que le impone expresar las razones por las cuales reh\u00fasa el aviso de abandono; para lo cual no basta emitir una respuesta injustificada, ni puede trasladar a su antojo al asegurado la carga de probar la justeza del abandono, la magnitud del da\u00f1o y su cuant\u00eda. <\/p>\n
La censura al Tribunal tambi\u00e9n viene de que sent\u00f3 una regla seg\u00fan la cual, si el asegurador rechaza el abandono, la carga de la prueba de la p\u00e9rdida pesa sobre el asegurado, lo que resulta absurdo en el seguro mar\u00edtimo y en cualquier tipo de seguro, pues seg\u00fan el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 1077 de C. de Co. \u2013 corroborado por el art\u00edculo 1080 ib\u00eddem \u2013, el asegurador debe demostrar los hechos excluyentes de su responsabilidad. El silencio o la omisi\u00f3n de razones para rechazar el abandono, como aqu\u00ed ocurri\u00f3, equivalen a una aceptaci\u00f3n t\u00e1cita de la Aseguradora, \u201cde la misma manera que si ante un seguro ordinario su respuesta negativa es elusiva, no expresa fundamento, no se tendr\u00e1 por dada, y el asegurado puede proceder al cobro ejecutivo de su cuenta\u201d. <\/p>\n
Para el censor, es inaceptable la interpretaci\u00f3n que hizo el Tribunal de los art\u00edculos 1736, 1738, 1739 y 1740 del C. de Co., pues endilg\u00f3 al asegurado la carga de la prueba en caso de que el asegurador rechace el abandono, y por ese camino, absolvi\u00f3 a la demandada, atribuy\u00f3 al demandante culpa en grado alto y dej\u00f3 de ver el comportamiento ma\u00f1oso del reasegurador. <\/p>\n
Finalmente, el recurrente afirm\u00f3 que en este caso el aviso de abandono fue regular, que de acuerdo con las comunicaciones de la demandada no pod\u00eda tenerse como rehusado y que se omiti\u00f3 toda explicaci\u00f3n para no admitir ese abandono. Record\u00f3 el impugnador la nota enviada por el agente reasegurador al presidente de la Aseguradora Colseguros S.A., y sostuvo que el Tribunal, muy posiblemente sin advertir tal circunstancia, fall\u00f3 el proceso conforme a la ley inglesa, seg\u00fan la cual \u2013 entre otras cosas \u2013 el s\u00f3lo silencio del asegurador no constituye aceptaci\u00f3n. <\/p>\n
SEGUNDO CARGO <\/p>\n
El recurrente acus\u00f3 la sentencia de quebrantar el art\u00edculo 1077 del C. de Co. por aplicaci\u00f3n indebida y los art\u00edculos 1077, 1078, 1743, 1752, 1753, 1080 (83 de la Ley 45 de 1990) y 1501 ib\u00eddem, por falta de aplicaci\u00f3n, a consecuencia de error evidente en la apreciaci\u00f3n de las pruebas. <\/p>\n
Para el censor, el Tribunal apreci\u00f3 las pruebas \u201ccomo si las normas exigieran al asegurado probar la p\u00e9rdida total y su causa para cuando se da el aviso de abandono y su cuant\u00eda por el mero hecho de que el asegurado (sic) no haya aceptado el abandono\u201d, de manera que exigi\u00f3 hechos no previstos en las normas que gobiernan el caso, pas\u00f3 por alto el contenido de las pruebas y extrajo conclusiones que contradicen su genuino sentido. <\/p>\n
En desarrollo del cargo, el censor hizo un recuento de las comunicaciones cruzadas entre la asegurada y la Aseguradora, as\u00ed como de las notas internas de esta \u00faltima \u2013 entre ellas las dirigidas a los aseguradores y a los reaseguradores \u2013, que fueron \u2013 a su juicio \u2013 tomadas parcialmente o ignoradas por el Tribunal, pese a que demostraban que hasta avanzado el mes de diciembre, la Aseguradora acept\u00f3 sin reserva la realidad sobre d\u00f3nde y c\u00f3mo se hab\u00eda presentado la desposesi\u00f3n de la draga, que su rescate era m\u00e1s que improbable \u201cen raz\u00f3n de que la zona, de suyo inh\u00f3spita, se encontraba en poder de la guerrilla\u201d, que no fue suficiente la presencia del ej\u00e9rcito para rescatarla, que fue el ataque dinamitero y el incendio ocasionado por la guerrilla lo que llev\u00f3 a la absoluta innavegabilidad, que no fue posible conseguir un remolcador para trasladarla, que el recorrido era extremadamente peligroso y que por esas razones se \u201clleg\u00f3 a considerar que era procedente un anticipo de la indemnizaci\u00f3n al asegurado\u201d. <\/p>\n
El censor sostuvo que la univocidad de las expresiones contenidas en las comunicaciones de 29 de octubre y 3 de noviembre de 1993, muestran que la Aseguradora s\u00ed entendi\u00f3 tales misivas, cuando menos la de 3 de noviembre, como un aviso de abandono realizado en debida forma, pues as\u00ed lo demuestran las comunicaciones internas de la Aseguradora, la corredora de seguros y los reaseguradores, mismas que el Tribunal no observ\u00f3 o tergivers\u00f3 sin atender los hechos fidedignos y libres de cualquier sospecha en que se bas\u00f3 esa informaci\u00f3n. <\/p>\n
Esas mismas pruebas, dijo el recurrente, muestran c\u00f3mo la actitud de la Aseguradora fue cambiando hasta dar un giro diametral, al punto que lleg\u00f3 a asumir una actitud prevenida, calculadora y evasiva que, entre otras cosas, provino de la doble intenci\u00f3n y la tardanza del reasegurador, que llev\u00f3 a que se brindara a este asunto el trato de un seguro ordinario, sin contar con que en la sentencia se dio aplicaci\u00f3n al derecho ingl\u00e9s, en contrav\u00eda del derecho patrio. <\/p>\n
Del mismo modo, el recurrente sostuvo que el Tribunal, con su visi\u00f3n de los hechos, ignor\u00f3 el lugar donde todo ocurri\u00f3, la forma como se perpetr\u00f3 el ataque, que la draga no se mueve por s\u00ed sola sino con ayuda de un remolcador, la actitud del personal de las naves, el clima en que se vivieron los acontecimientos y la comunicaci\u00f3n inmediata y sincera a la Aseguradora, quien entendi\u00f3 lo que ocurr\u00eda y acept\u00f3 los hechos, los que no eran producto de un juego de ni\u00f1os, sino consecuencia de un acto de la guerrilla, \u201cama y se\u00f1ora del patio, que ya hab\u00eda mostrado y demostrado su capacidad de agresi\u00f3n y la capacidad de su conducta destructora\u201d. <\/p>\n
El ad quem ignor\u00f3 de esa forma \u201cla imposibilidad concreta y cierta de hacer algo distinto de llevar la draga a un sitio seguro en cuanto a las corrientes del r\u00edo, pues ninguna protecci\u00f3n adicional cab\u00eda estando a la intemperie y siendo impotente la gente, atacada y herida por la guerrilla\u201d, as\u00ed como que \u201cel remolcador, que no fue atacado, sali\u00f3 huyendo, y que la draga, artefacto naval, adem\u00e1s de que perdi\u00f3 su navegabilidad por causa del ataque dinamitero y del incendio, qued\u00f3 a la deriva sin posibilidades de rescate, y c\u00f3mo a lo sumo se logr\u00f3 amarrarla a la orilla\u201d. <\/p>\n
Para el casacionista, el Tribunal tambi\u00e9n ignor\u00f3 la conducta del Capit\u00e1n Humberto Baratto, inspector designado por el reasegurador para el reconocimiento de la nave, quien en varias ocasiones eludi\u00f3 la visita a la draga por cuestiones de seguridad, pese a que el ej\u00e9rcito estaba en el sitio de los hechos, y s\u00f3lo hizo la inspecci\u00f3n el 23 de diciembre de 1993 \u201ca vuelo de p\u00e1jaro a fines de noviembre\u201d. <\/p>\n
Dijo el censor que el Capit\u00e1n Humberto Baratto, quien en ning\u00fan momento ocult\u00f3 su parcialidad, en su informe y sus declaraciones en el proceso, nada dijo de los da\u00f1os y la causa del hundimiento, porque apenas mir\u00f3 la draga de lejos; s\u00f3lo asegur\u00f3 que \u201cla draga pod\u00eda ser reflotada\u201d, y al parecer, en el reporte que rindi\u00f3 a la reaseguradora, \u00fanicamente mencion\u00f3 da\u00f1os limitados y peque\u00f1os, \u201cvaya a saberse – dijo – con qu\u00e9 fundamento. De lo que se trataba, bien se advierte, era de ofrecerle un pretexto al asegurador para su ulterior rechazo de la reclamaci\u00f3n del asegurado\u201d. <\/p>\n
Agreg\u00f3 el impugnador que el Capit\u00e1n Humberto Baratto, cuando se practic\u00f3 la inspecci\u00f3n judicial de la m\u00e1quina dentro del proceso (25 de septiembre de 1996), result\u00f3 \u201cadministrador de la draga por cuenta de Colseguros\u201d, lo que deja ver una tramoya consistente en que cuando la Aseguradora \u2013 y por su conducto el reasegurador \u2013 advirtieron que la draga estaba haciendo agua, iba a la deriva y el personal del ELN estaba saqueando los restos que quedaron luego de la explosi\u00f3n e incendio, decidieron evitar la inspecci\u00f3n para dejar que la draga se perdiera, achacar esa p\u00e9rdida al asegurado, soslayar su propia responsabilidad, pedir prueba de todo al asegurado y concluir que los da\u00f1os eran m\u00ednimos y que no era posible avaluarlos, tal como acept\u00f3 el Tribunal. De ello tambi\u00e9n da fe la carta de \u2018Centuri\u00f3n\u2019 a \u2018Colseguros\u2019, emitida el 17 de diciembre de 1993, donde reprocha a \u00e9sta por aceptar la sugerencia de la reaseguradora orientada a rechazar la propuesta de abandono de la draga. <\/p>\n
El censor fue cr\u00edtico severo del testimonio del Coronel Hern\u00e1n Contreras Pe\u00f1a, de quien dijo fue acogido por el Tribunal sin an\u00e1lisis alguno, pues no observ\u00f3 sus \u201cdeficiencias, contradicciones y parcialidad apasionada\u201d. Le critica a dicho militar haber dicho que cualquier otro funcionario de Dragados Hidr\u00e1ulicos \u2013 distinto del Capit\u00e1n amenazado \u2013, con ayuda del Ej\u00e9rcito Nacional, pudo iniciar labores de salvamento de la draga. A partir de ese relato, el juzgador de segunda instancia concluy\u00f3 que la draga no fue razonablemente abandonada y que la Aseguradora pod\u00eda rehusar el derecho de abandono, con lo que \u201cmezcla y confunde los hechos, hace caso omiso de la secuencia de estos y de las fechas en que ocurrieron, soslaya de d\u00f3nde, c\u00f3mo y a manos de qui\u00e9nes se produjeron el ataque y la desposesi\u00f3n, trabuca los supuestos de hecho de las normas, asimila la posibilidad f\u00edsica hipot\u00e9tica de sacar a flote la draga con la posibilidad de su rescate, incluso a pesar de los temperamentos de los buzos, retrotrae un opini\u00f3n\u2026 ligera y aventurada de avanzado diciembre, para hacerla operante al momento del ataque y la desposesi\u00f3n de la draga, todo lo cual, a m\u00e1s de poner de manifiesto su desatino, hace m\u00e1s protuberantes y graves sus errores de hecho en la apreciaci\u00f3n de las pruebas\u201d. <\/p>\n
Destaca el recurrente que ese militar habla en principio de 40 soldados en la zona, luego de 120 hombres, para despu\u00e9s atribuir a la indiferencia de los responsables la ruina de la draga, sin que interesara al Tribunal la prevenci\u00f3n y sa\u00f1a del testigo contra la parte demandante, ni se ocupara el ad quem de hacer un cotejo con los datos de las pruebas documentales, entre ellas el informe del Comandante y Jefe del Estado Mayor de la XI Brigada (fl. 419) y la carta del folio 44, las cuales muestran que el 27 de octubre de 1993 el ej\u00e9rcito no hab\u00eda llegado al sitio de los hechos, as\u00ed como la carta de 29 de octubre (folio 49) que informa que el destacamento que vigilaba la draga era de 25 hombres y el Teniente al mando hab\u00eda manifestado su deseo de abandonar el \u00e1rea a no ser que recibiera refuerzos de unidades contraguerrilla, apoyo que \u2013 agreg\u00f3 el censor \u2013 nunca se brind\u00f3. <\/p>\n
Tampoco observ\u00f3 el Tribunal que los operadores del remolcador que arrastraba la draga sostuvieron que se arriesgar\u00edan al salvamento de \u00e9sta, si alguien les garantizaba los da\u00f1os que pudieran sufrir (cartas de fls. 56, 58 y 60), ni percat\u00f3 la indiferencia de la Aseguradora luego del aviso de abandono, quiz\u00e1s producida porque ella era sabedora del riesgo que corr\u00eda quien se acercara a la zona, o porque consider\u00f3 que no era posible socorrer y preservar el artefacto. Sobre esto mismo, relat\u00f3 el censor que en la nota de 17 de noviembre de 1993 (fl. 70), que suscribi\u00f3 la demandante, se consign\u00f3 que \u201cen el d\u00eda de hoy recibimos informaci\u00f3n de que los restos de la draga est\u00e1n siendo totalmente desvalijados a ra\u00edz del retiro del ej\u00e9rcito\u201d, no obstante la supuesta presencia del ej\u00e9rcito por 15 d\u00edas sobre la que el testigo depuso. <\/p>\n
En derredor de este mismo tema, record\u00f3 la nota de \u2018Dragados Hidr\u00e1ulicos\u2019 de 28 de octubre de 1993 y la comunicaci\u00f3n del subjefe del departamento de personal del ej\u00e9rcito de 23 de abril de 1996, donde se afirma que \u201cde conformidad con la respuesta dada el 13 de abril de 1996 del Comandante y Jefe del Estado Mayor de la XI brigada, Cor. Gilberto Rocha Ayala\u2019 da cuenta de que \u2018las tropas se hicieron cargo de la situaci\u00f3n\u2019, de que \u2018el personal que lleg\u00f3 hasta el corregimiento de San Jacinto constat\u00f3 que aunque las aver\u00edas eran considerables, la draga a\u00fan pod\u00eda flotar recomendando enviar un remolcador para que se hiciera la evaluaci\u00f3n\u2019, y de que \u2018quince d\u00edas despu\u00e9s y en atenci\u00f3n a que los representantes de la Empresa Dragados no tuvieron contacto con el comando del ej\u00e9rcito, \u2026 orden\u00f3 que la tropa encargada de la seguridad de dicha maquinaria continuara con las operaciones ofensivas [!!] contra los narcobandoleros del E.L.N. que delinqu\u00edan en la zona\u2019 \u201d, comunicaci\u00f3n esta que muestra un tono diferente a la rendida por el Coronel Contreras con memoria asim\u00e9trica y afirmaciones tendenciosas. <\/p>\n
No advirti\u00f3 el Tribunal, continu\u00f3 el recurrente, que para el personal del ej\u00e9rcito que arrib\u00f3 a la zona, \u201cla draga pod\u00eda flotar a\u00fan\u201d, pero \u201clas aver\u00edas eran considerables\u201d; que una cosa es permanecer a flote, otra diferente es que conservara la navegabilidad y otra distinta que pudiera ser rescatada y puesta a salvo, sin tomar en cuenta las condiciones b\u00e9licas de la zona; y que la operaci\u00f3n de rescate aparejaba la exposici\u00f3n a un nuevo ataque. Adem\u00e1s, el juzgador de segundo grado concluy\u00f3 erradamente que no se dio ninguna hip\u00f3tesis de p\u00e9rdida constructiva y que la draga era rescatable porque se mantuvo inicialmente a flote y porque los da\u00f1os causados por los guerrilleros al dinamitarla e incendiarla, fueron m\u00ednimos e insignificantes. <\/p>\n
Otro yerro cometido por el ad quem, a juicio del censor, fue sostener que la demandante no pudo haber tenido conocimiento de la p\u00e9rdida antes del 5 de diciembre de 1993, fecha en la cual Oliverio Dur\u00e1n la inspeccion\u00f3, y tampoco acredit\u00f3 que hubiese sabido de los da\u00f1os con anterioridad, por lo que al momento del abandono (29 de octubre y 3 de noviembre) no exist\u00eda informaci\u00f3n fidedigna sobre lo ocurrido. Aunado a ello, dijo la censura que de conformidad con el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 1738 del C. de Co., la informaci\u00f3n fidedigna s\u00f3lo sirve para fijar el punto de partida inicial del t\u00e9rmino para formular el aviso de abandono. <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que el Capit\u00e1n de la nave present\u00f3 el resultado de su inspecci\u00f3n a la draga, describi\u00f3 los da\u00f1os y el estado de la m\u00e1quina, sin que la Aseguradora sospechara o pusiera en duda su veracidad, de donde se sigue que a diferencia de lo que concluy\u00f3 el Tribunal, ese informe \u2013 coincidente con sus atestaciones en el proceso \u2013 s\u00ed expresa la magnitud del da\u00f1o. Dicho testigo, que adem\u00e1s era quien mejor conoc\u00eda la nave y es un delegado de la autoridad p\u00fablica conforme al art\u00edculo 1498 del C\u00f3digo de Comercio, \u201cemple\u00f3 todos los medios a su alcance para salvar la nave\u201d. <\/p>\n
Para el casacionista, si el Tribunal exig\u00eda la prueba de la p\u00e9rdida total constructiva, es decir, de que el asegurado fue privado razonablemente de la draga, c\u00f3mo ignorar los informes del asegurado \u2013 que la propia Aseguradora acept\u00f3 \u2013 y c\u00f3mo afirmar que no se dio esa p\u00e9rdida, \u201ctanto m\u00e1s en ausencia deliberada imputable al asegurador de cualquier aval\u00fao o c\u00e1lculo de costos, como se concluye de las reticencias, evasivas y tergiversaciones del cap. Baratto\u201d. <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 el censor que el Tribunal pas\u00f3 por alto la carta de 16 de noviembre de 1993, de la sucursal de corredores de Bogot\u00e1 a la Gerencia de reaseguros, donde se indica que un sobrevuelo a la draga permiti\u00f3 ver que \u00e9sta se hallaba inclinada aproximadamente 6 leguas r\u00edo abajo del sitio donde fue dinamitada y dio a entender que estaba haciendo agua y apenas se encontraba en proceso de hundimiento. Ante ello, el d\u00eda siguiente Dragados Hidr\u00e1ulicos Ltda. manifest\u00f3 a la Aseguradora que los restos de la draga estaban siendo desvalijados a partir del retiro del ej\u00e9rcito, aparentemente por gente vinculada al grupo armado. <\/p>\n
Tambi\u00e9n cit\u00f3 el recurrente la nota dirigida por el secretario general de \u2018Colseguros S.A.\u2019 a \u2018Hogg Colombiana Ltda.\u2019 el 20 de abril de 1994 (fls. 398 a 405) \u2013 en su sentir tambi\u00e9n ignorada por el Tribunal \u2013 en la que aqu\u00e9l reacciona frente a las insinuaciones de mal manejo del caso en desmedro de los intereses del reasegurador y acepta la desposesi\u00f3n de la draga, su naturaleza razonable e irreparable y la imposibilidad de hacer algo distinto para la preservaci\u00f3n del bien. Cosa distinta \u2013 agreg\u00f3 el casacionista \u2013 es que \u201cla aseguradora, de cabresto del reasegurador en raz\u00f3n de la cl\u00e1usula de \u2018control de reclamaci\u00f3n\u2019, hubiera pasado a desdecirse, a negar, tergiversar o tratar de desfigurar los hechos y sus propias manifestaciones\u201d. <\/p>\n
Se pregunt\u00f3 el censor luego, qu\u00e9 quiso decir el Tribunal cuando sostuvo que el asegurado \u201cdej\u00f3\u201d de \u201cameritar\u201d que el abandono de la draga fue razonable, y en todo caso, prosigui\u00f3, si lo que el ad quem quiso decir fue que no se prob\u00f3 la razonabilidad del proceder de la demandante, deb\u00eda tenerse en cuenta que la Aseguradora lo consider\u00f3 as\u00ed y obr\u00f3 de conformidad hasta el rechazo inopinado de la reclamaci\u00f3n. <\/p>\n
Tambi\u00e9n descalific\u00f3 el censor los resultados de la inspecci\u00f3n practicada por el Capit\u00e1n Humberto Baratto a la draga el 27 de diciembre de 1993, cuando a\u00fan ella estaba en el r\u00edo Cauca, pues los buzos no pudieron ver nada claro por la turbulencia de las aguas y la arena que cubr\u00eda a la nave, de manera que no estaban en condiciones de hacer afirmaciones sobre el estado de la m\u00e1quina, pese a lo cual el Tribunal tom\u00f3 las conclusiones all\u00ed vertidas como verdad inconcusa. <\/p>\n
En cuanto a la inspecci\u00f3n judicial de la draga, cuando ella estaba surta en Cartagena, asever\u00f3 el recurrente que all\u00ed se aport\u00f3 un estudio seg\u00fan el cual para ese entonces costaba m\u00e1s su reparaci\u00f3n que su reposici\u00f3n por otra. Aunado a ello, tild\u00f3 de contraevidente al Tribunal por decir que los da\u00f1os del ataque guerrillero fueron menores y que la reconstrucci\u00f3n pod\u00eda efectuarse, pues de esa forma se ignoraron los informes del Capit\u00e1n de la draga y de la brigada militar, y se pas\u00f3 por alto la fuerza destructiva de ese tipo de ataques y las afirmaciones del propio Humberto Baratto, seg\u00fan las cuales \u201cel ataque de la guerrilla produjo da\u00f1os de consideraci\u00f3n que no se consideran integrantes de la estructura de la draga pero indispensables para su flotaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
As\u00ed mismo, el ad quem pas\u00f3 por alto el acervo probatorio para sostener que las p\u00e9rdidas se produjeron por el saqueo y pillaje de la nave, y porque Dragados Hidr\u00e1ulicos Ltda. no dispuso ninguna medida para lograr el salvamento, todo lo cual condujo a que atribuyera a la demandante culpa grave, desconociera la realidad de lo acontecido e incurriera en error manifiesto de hecho. <\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido el casacionista adujo no entender porqu\u00e9 el Tribunal concluy\u00f3 que los da\u00f1os posteriores a la reflotaci\u00f3n de la draga obedecieron a la salinidad del mar, y calific\u00f3 de ininteligible la conclusi\u00f3n de ese juzgador de que \u201cno se acredit\u00f3 que la permanencia de la draga en el fondo del r\u00edo Cauca imped\u00eda su destrucci\u00f3n total\u201d. <\/p>\n
En criterio del recurrente la demandante no ten\u00eda por qu\u00e9 demostrar la intenci\u00f3n de recuperar la draga, porque hecho el abandono, \u00e9sta qued\u00f3 en manos de la Aseguradora. Tambi\u00e9n tild\u00f3 de contradictoria la conclusi\u00f3n del Tribunal en virtud de la cual \u201cle exige al asegurado prueba de que la salinidad del medio en que se encontr\u00f3 la draga a\u00f1os despu\u00e9s fue la \u00fanica causa de su ruina, y absuelve a la aseguradora debido a la falta de esa prueba\u201d. <\/p>\n
As\u00ed mismo, el censor calific\u00f3 como befa la conclusi\u00f3n del ad quem seg\u00fan la cual aunque la indemnizaci\u00f3n para la demandante pudo haber sido parcial, no se acreditaron los da\u00f1os sufridos. Luego, indic\u00f3 que la responsabilidad de la Aseguradora se ve comprometida por haberse desentendido de la draga luego del abandono, por su negligencia, por la aceptaci\u00f3n de la p\u00e9rdida, por esperar que la nave sufriera m\u00e1s da\u00f1os para ah\u00ed s\u00ed enviar a su inspector con el fin de que dijera que la nave pod\u00eda salir a flote, y porque dej\u00f3 pasar todo el tiempo para que se produjera la p\u00e9rdida total. <\/p>\n
Finalmente, el impugnante critic\u00f3 al Tribunal por no valorar la conducta de las partes, ignorar la falta de lealtad y buena fe de la demandada y dejar de ver que tanto la p\u00e9rdida constructiva como la efectiva estaban cubiertas por la p\u00f3liza de seguro, de suerte que ha debido ordenarse el pago de la indemnizaci\u00f3n. <\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA CORTE <\/p>\n
1. Como se recuerda, el primer cargo est\u00e1 estructurado al abrigo de la causal primera por violaci\u00f3n directa de la ley sustancial, venida de la aplicaci\u00f3n indebida, interpretaci\u00f3n err\u00f3nea y falta de aplicaci\u00f3n de las normas de derecho sustancial que se enuncian en la acusaci\u00f3n. Y en el segundo, en lo fundamental se reproducen los ataques, esta vez con apoyo en que la inadecuada apreciaci\u00f3n de la prueba llev\u00f3 al Tribunal a errar en la aplicaci\u00f3n de las normas o una indebida elecci\u00f3n. <\/p>\n
En un primer momento el debate planteado ata\u00f1e a c\u00f3mo debi\u00f3 entender el Tribunal la comunicaci\u00f3n de abandono emitida por el demandante, y qu\u00e9 alcance ten\u00eda la nota de rechazo originada en la Aseguradora, y si en el contexto esta pod\u00eda ser tomada, no como rechazo sino a manera de aceptaci\u00f3n t\u00e1cita del abandono. <\/p>\n
Y el malestar de la censura prosigue porque el Tribunal asign\u00f3 a la parte demandante la carga de probar que el abandono fue justificado, los da\u00f1os sufridos y su cuant\u00eda, cuando esa tarea era de resorte de la demandada, por haber aceptado \u00e9sta el abandono, a juicio de la firma demandante, y porque le correspond\u00eda demostrar los hechos excluyentes de su responsabilidad. <\/p>\n
Dicho en breve, para el recurrente no basta con que la Aseguradora rechace el aviso de abandono, sino que es menester que suministre las razones que tiene para hacerlo, si guarda silencio, equivale a la aceptaci\u00f3n del abandono con las secuelas que de all\u00ed se desprenden. <\/p>\n
Pero no par\u00f3 ah\u00ed el ataque, pues luego de haber argumentado que la Aseguradora, al dejar de dar razones, en verdad con ello admiti\u00f3 cabalmente el abandono, concluy\u00f3 que la carga de la prueba de que no hubo p\u00e9rdida asimilada es del asegurador. Seg\u00fan este nuevo entendimiento de la preceptiva legal \u201cdada la naturaleza del seguro por valor estimado, en caso de que el asegurador rechace la reclamaci\u00f3n por ausencia de p\u00e9rdida total, es \u00e9l quien debe demostrar que esta no se dio\u201d (folio 20). <\/p>\n
2. Como qued\u00f3 rese\u00f1ado, una primera zona de la acusaci\u00f3n gira en torno a la importancia y las condiciones en que ha de darse el \u2018aviso de abandono\u2019 de un artefacto naval en riesgo de zozobra o amenazado por eventos semejantes. Por ello, es menester acometer el an\u00e1lisis de las reglas previstas en los art\u00edculos 1745 y 1746 que muestran los efectos y la validez del abandono, pues si este resulta ser \u201cv\u00e1lido\u201d (art\u00edculo 1745) el asegurador toma el lugar del asegurado, no s\u00f3lo en sus derechos, sino, tambi\u00e9n en sus obligaciones. Dicho de otro modo, el abandono v\u00e1lido convierte al asegurador en due\u00f1o de todo lo que sobrevive al siniestro, pero tambi\u00e9n le hace obligado desde varias aristas. As\u00ed, los impuestos, rentas, gastos de salvamento o de vigilancia, ser\u00e1n de cargo del asegurador desde el momento mismo del abandono, pues tal cosa prescriben los art\u00edculos 1745 y 1746 precitados. <\/p>\n
Pero la m\u00e1s importante obligaci\u00f3n nacida del abandono, y que grava definitivamente al asegurador, es la de pagar el valor asegurado. S\u00edguese de lo dicho que el abandono genera efectos de la mayor importancia, no s\u00f3lo en el contrato sino en una esfera aleda\u00f1a, pues el asegurador se convierte en due\u00f1o de lo que antes no era y est\u00e1 obligado a cuidar de ese objeto que ingresa a su patrimonio por la voluntad del asegurado que lo abandona, y lo que es m\u00e1s grave, asume la obligaci\u00f3n de pagar el siniestro. <\/p>\n
En la sistem\u00e1tica del C\u00f3digo de Comercio est\u00e1n previstas dos situaciones en que se puede abandonar la cosa asegurada. Distingue el art\u00edculo 1733 ib\u00eddem dos clases de p\u00e9rdida, una que llama \u201creal o efectiva\u201d y otra que denomina \u201cconstructiva o asimilada\u201d. Se define que hay p\u00e9rdida total real o efectiva \u201ccuando el objeto asegurado quede destruido o de tal modo averiado que pierde la aptitud para el fin a que est\u00e9 naturalmente destinado o cuando el asegurado sea irreparablemente privado de \u00e9l\u201d (art\u00edculo 1734 del C. de Co.) Y para este tipo de p\u00e9rdida, el art\u00edculo 1734 ej\u00fasdem excusa el aviso de abandono por dos razones fundamentales, primero porque nada podr\u00eda hacer el asegurador, en tanto nada hay que pueda ser salvado, y porque en tal caso la \u00fanica obligaci\u00f3n a cargo del asegurador es la de pagar la indemnizaci\u00f3n. Adem\u00e1s, el aviso de abandono carece de utilidad en esta hip\u00f3tesis, pues el car\u00e1cter irreparable de la p\u00e9rdida y la destrucci\u00f3n definitiva de la cosa, por ser eminentemente objetivos, son demostrables en cualquier tiempo, de modo que el asegurador no podr\u00eda resistirse a la p\u00e9rdida y la prueba de la destrucci\u00f3n se mantendr\u00eda en el tiempo a disposici\u00f3n de las partes. <\/p>\n
Pero al lado de la p\u00e9rdida \u201creal o efectiva\u201d, hay otra que el C\u00f3digo llama p\u00e9rdida \u201cconstructiva o asimilada\u201d. La forma como se nomina la instituci\u00f3n, da cuenta que no se trata de un caso de destrucci\u00f3n \u201creal\u201d y \u201cefectiva\u201d de la cosa, ni de un caso de desapoderamiento de tal magnitud que haga irrecuperable el artefacto, sino de una ficci\u00f3n. La separaci\u00f3n de las dos modalidades de p\u00e9rdida, la efectiva y la asimilada, se explica por que la primera comporta destrucci\u00f3n o imposibilidad total de recuperaci\u00f3n en manos de terceros, mientras que la p\u00e9rdida \u201casimilada\u201d es de car\u00e1cter ficto, por ser un reconocimiento de que la cosa en verdad no fue destruida materialmente, en el sentido de que perdi\u00f3 su naturaleza, tampoco es fatalmente irrecuperable. <\/p>\n
Dicho en compendio, en la p\u00e9rdida \u201casimilada\u201d no se trata de una destrucci\u00f3n objetiva, tampoco de una p\u00e9rdida irrecuperable y definitiva, sino de una simple asimilaci\u00f3n, lo que muestra la diversidad de esencias de las dos instituciones. Y la nota distintiva entre ellas b\u00e1sicamente reside en que la p\u00e9rdida \u201cconstructiva o asimilada\u201d no comporta p\u00e9rdida efectiva, tampoco extrav\u00edo definitivo, todo lo cual hace que se pueda examinar la magnitud y extensi\u00f3n del da\u00f1o, para averiguar si es fatal e inexorable, o es apenas inminente, as\u00ed como acerca de la posibilidad de recuperaci\u00f3n de la cosa transitoriamente en manos de terceros, por ejemplo. <\/p>\n
Y seg\u00fan el art\u00edculo 1736 del C\u00f3digo de Comercio, la p\u00e9rdida es asimilada, cuando parece que se llegar\u00e1 de modo \u201cinevitable\u201d a una p\u00e9rdida real o efectiva, es decir, cuando el da\u00f1o o deterioro que afecta a la cosa evoluciona inevitablemente hacia la destrucci\u00f3n o la p\u00e9rdida de su naturaleza, lo que acontece cuando deja de existir en funci\u00f3n de los fines para los que fue creada; y dice el C\u00f3digo que aunque sea posible atajar ese deterioro o degradaci\u00f3n de la cosa, habr\u00e1 p\u00e9rdida si el intento de recuperaci\u00f3n vale m\u00e1s que la cosa misma, pues la labor de salvamento implicar\u00eda entonces el costo de una nueva creaci\u00f3n del objeto. <\/p>\n
Y como la p\u00e9rdida en este \u00faltimo caso no es real o efectiva, sino \u201casimilada\u201d, la ley reconoce que hay una zona de penumbra en la que es posible la dubitaci\u00f3n y la equivocidad, pues la cosa podr\u00eda ser recuperable y el da\u00f1o eventualmente detenido, s\u00f3lo que salvar la cosa o recuperarla valdr\u00eda m\u00e1s que la cosa misma. <\/p>\n
Por esta circunstancia, es decir, por la posibilidad de recuperar la cosa o la de evitar su destrucci\u00f3n definitiva, la ley impuso al asegurado el deber de comunicar al asegurador el abandono, deber que no existe en la p\u00e9rdida real o efectiva, porque expresamente fue excluido por el art\u00edculo 1734 del C\u00f3digo de Comercio. Dicho en pocas palabras, en la p\u00e9rdida asimilada puede haber una divergencia de juicio entre asegurador y asegurado sobre el car\u00e1cter irreversible del deterioro o sobre la posibilidad de salvaci\u00f3n de la cosa y sobre la relaci\u00f3n costo \u2013 beneficio de la salvaci\u00f3n. <\/p>\n
En este orden de ideas, corresponde examinar qu\u00e9 funci\u00f3n cumple el aviso de abandono reservado como ya se vio, para la p\u00e9rdida constructiva o asimilada, que no es otra cosa que una destrucci\u00f3n imposible de detener por la naturaleza irreversible del da\u00f1o que amenaza la cosa o por el costo enorme que tiene evitarlo. El aviso de abandono, propio de la p\u00e9rdida asimilada, no es cualquier noticia, pues adem\u00e1s de comunicarse en un tiempo h\u00e1bil, estrictamente corto por cierto, ha de hacerse por escrito, seg\u00fan mandan los art\u00edculos 1738 y 1739 del C\u00f3digo de Comercio. Dicho en compendio, aqu\u00ed el aviso de abandono tiene como objetivo central que el asegurador pueda discutir al mismo tiempo que est\u00e1n sucediendo las cosas, si la amenaza en verdad puede asimilarse a la p\u00e9rdida real, es decir sobre la extensi\u00f3n y magnitud del da\u00f1o o la imposibilidad de salvamento y sobre el costo que ello tendr\u00eda. <\/p>\n
Sentada la premisa que hace del aviso de abandono un elemento esencial para proteger los intereses del asegurador, es de ver que la exigencia de que la comunicaci\u00f3n se haga por escrito, de suyo impone una formalidad, que se explica en el af\u00e1n del legislador de rodear de garant\u00edas al asegurador, que lejos est\u00e1 de la custodia de la cosa asegurada, y que de modo general ignora la situaci\u00f3n de peligro en que se halla el bien asegurado y la dimensi\u00f3n de la amenaza. A diferencia de los casos de p\u00e9rdida \u201creal o efectiva\u201d en la \u201cp\u00e9rdida asimilada\u201d, no se ha destruido a\u00fan la cosa, sino que padece un proceso de deterioro irreversible o sobre \u00e9l se cierne un peligro inatajable. S\u00edguese de ello, que en la p\u00e9rdida asimilada hay un proceso de deterioro que permitir\u00eda ser observado e interferido positivamente por el asegurador, bien para calificar que la inminencia de destrucci\u00f3n o p\u00e9rdida no es tal, o para intentar la salvaci\u00f3n, lo cual explica que la ley exija que el asegurador reciba noticia pronta y por escrito de la destrucci\u00f3n que apenas est\u00e1 en evoluci\u00f3n, o del peligro inminente que se cierne sobre el bien asegurado, acompa\u00f1ada de la informaci\u00f3n fidedigna que debi\u00f3 ser acopiada por el asegurado seg\u00fan manda el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 1738 del C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
Desde esa perspectiva, existe un verdadero derecho del asegurador a recibir noticia oportuna de la situaci\u00f3n que afecta al bien asegurado, con el fin de que se le permita juzgar la amenaza en plena evoluci\u00f3n y as\u00ed adoptar los correctivos necesarios, si es que los tiene, pero lo que es m\u00e1s importante, decidir si rechaza o no el abandono que le comunica su asegurado, as\u00ed como sobre la fidelidad de la informaci\u00f3n que hay sobre la amenaza. <\/p>\n
La noticia que debe recibir el asegurador es un desarrollo espec\u00edfico, desde luego m\u00e1s riguroso, del deber general que tiene el asegurado de comunicar el agravamiento del estado del riesgo, el que en este caso consiste en ese da\u00f1o irreversible que ha recibido la cosa, que si bien no la ha destruido instant\u00e1neamente, habr\u00e1 de llevar la cosa inexorablemente a su extinci\u00f3n. Pero el aviso no s\u00f3lo sirve para ilustrar al asegurador sobre la situaci\u00f3n de peligro y degradaci\u00f3n actual del bien asegurado, sino que cumple una funci\u00f3n de importancia adicional que no puede pasarse por alto: la de comunicar el prop\u00f3sito del asegurado de abandonar el bien asegurado, para que el asegurador tome una posici\u00f3n frente a dicho abandono. En suma, adem\u00e1s de la descripci\u00f3n de los factores que constituyen la amenaza sobre la cosa, el aviso tiene como funci\u00f3n expresar la voluntad del asegurado de abandonar la cosa. <\/p>\n
Dadas las funciones que cumple el aviso de abandono, la expresividad de esa comunicaci\u00f3n debe ser tal que no deje duda que el asegurado tiene la intenci\u00f3n de dejar incondicionalmente la cosa. En este escenario, en lo que ata\u00f1e al aviso de abandono, la exigencia de dar noticia de lo sucedido es condici\u00f3n necesaria, pero no suficiente, pues adem\u00e1s de comunicar el peligro que se cierne sobre la cosa, imposible de conjurar por medios ordinarios, el asegurado tiene el deber de anunciar su intenci\u00f3n de abandonar la cosa y debe hacerlo de modo inequ\u00edvoco. A este fin, no es bastante denunciar la gravedad del suceso constitutivo de la amenaza, sino que es menester que adem\u00e1s de la descripci\u00f3n de lo externo y objetivo, la destrucci\u00f3n inminente, el asegurado anuncie la intenci\u00f3n inequ\u00edvoca de abandonar la cosa. Y ese prop\u00f3sito subjetivo de abandonar la cosa, creador de situaciones jur\u00eddicas de hondo significado para el asegurador, no puede expresarse de cualquier manera, no puede ser ambiguo o anfractuoso, ha de ser, cual lo exige la norma, inequ\u00edvoco e incondicional. <\/p>\n
3. Puesta la mirada en los contornos de este caso, y en lo que ata\u00f1e a las misivas cruzadas entre las partes, en las que el recurrente ve un aviso de abandono y el Tribunal echa de menos tal significado, juzga la Corte que cuando el ad quem enfrent\u00f3 la labor anal\u00edtica de las pruebas y determin\u00f3, primeramente, la precariedad del aviso de abandono hecho por la asegurada, en ese cometido no cay\u00f3 en el yerro de hecho que se le endilga, porque en verdad, la intelecci\u00f3n del ad quem estuvo antecedida de una representaci\u00f3n probable del conjunto de pruebas recaudadas, y aunque sea posible edificar una apreciaci\u00f3n paralela para ese elenco probatorio, ello no ser\u00eda bastante para deducir que hubo contraevidencia flagrante o desmesura en la adscripci\u00f3n de significado a las pruebas que hoy son objeto de cr\u00edtica. <\/p>\n
Para el Tribunal, la demandante no expres\u00f3 de manera inequ\u00edvoca a la Aseguradora su prop\u00f3sito de abandonar la draga asegurada y en tal conclusi\u00f3n no incurri\u00f3 en el descarr\u00edo que se acusa. En la memoria documental que se agreg\u00f3 al expediente, entre otras la comunicaci\u00f3n de \u2018Dragados Hidr\u00e1ulicos S.A.\u2019 a la Aseguradora, fechada el 27 de octubre de 1993, puede verse: \u201cpor medio de la presente les confirmamos la informaci\u00f3n telef\u00f3nica del siniestro ocurrido a la draga Ellicott 1870 \u2018Ca\u00f1o Lim\u00f3n. Como ustedes estaban informados la draga estaba navegando por v\u00eda fluvial de Calamar a El Bagre. El d\u00eda de ayer la guerrilla atac\u00f3 la draga cuando estaban pr\u00f3ximos a llegar a la poblaci\u00f3n de Nech\u00ed \u2013 Antioquia, desde la orilla efectuaron disparos y botaron granadas al personal de la draga y el remolcador, hiriendo a dos tripulantes; el personal salt\u00f3 al agua, la guerrilla tom\u00f3 posesi\u00f3n de la draga y procedi\u00f3 a dinamitar todo el equipo. Se dio aviso al ej\u00e9rcito que despach\u00f3 hombres hasta cercan\u00edas de la draga, pero hasta el d\u00eda de hoy no hab\u00edan tomado posesi\u00f3n de la misma en espera de apoyo a\u00e9reo\u201d. <\/p>\n
Y en la misiva de 29 de octubre comunic\u00f3 el asegurado: \u201cDragados Hidr\u00e1ulicos no desea colaboraci\u00f3n o ayuda de Colseguros para \u2018buscar alg\u00fan remolcador de la zona que est\u00e9 dispuesto a movilizar \u00e9sta a su riesgo\u2019 lo que Dragados Hidr\u00e1ulicos ha manifestado a ustedes es lo siguiente: impotencia para actuar en este asunto, despu\u00e9s de haber hecho todo lo que estuvo a su alcance para inicialmente solucionar el problema trasladando lo que queda de la draga a un lugar lo m\u00e1s seguro posible. Prueba lo anterior la actividad desarrollada por el Capit\u00e1n con posterioridad al ataque de los bandoleros. Como es de su conocimiento tal actividad se interrumpi\u00f3 por amenazas contra la vida del Capit\u00e1n. Por lo tanto, Dragados Hidr\u00e1ulicos Ltda. hace entrega del asunto a la compa\u00f1\u00eda aseguradora con la que en todo momento colaborar\u00e1 en lo que tal compa\u00f1\u00eda crea que requiera la asistencia de Dragados Hidr\u00e1ulicos\u201d. <\/p>\n
As\u00ed mismo, en la comunicaci\u00f3n de 3 de noviembre de 1993 expres\u00f3: \u201c\u2026 les repetimos que Dragados Hidr\u00e1ulicos es impotente para continuar actuando dado el alto riesgo que sus funcionarios correr\u00edan debido a las condiciones de seguridad de la zona en donde ocurri\u00f3 el siniestro. Hemos demostrado toda nuestra buena voluntad e inter\u00e9s. Nos vemos en la imposibilidad de seguir actuando, razones de p\u00fablica notoriedad respaldan esta afirmaci\u00f3n. Por consiguiente solicitamos a Colseguros se apersone de la situaci\u00f3n. Una vez m\u00e1s repetimos que estaremos listos para colaborar con el asegurador con todos los eventos en que se requiera nuestro concurso, tales como informaci\u00f3n a las autoridades y otros siguiendo las pautas que establezca el asegurador\u201d. <\/p>\n
En ese conjunto de documentos el Tribunal no hall\u00f3 una declaraci\u00f3n de abandono, pues ech\u00f3 de menos la intenci\u00f3n clara e inequ\u00edvoca de la asegurada de abandonar la draga. Y en esa conclusi\u00f3n f\u00e1ctica no puede atribuirse error protuberante al ad quem, porque a la verdad las citadas comunicaciones admiten varias interpretaciones, en particular porque no se expres\u00f3 de modo expl\u00edcito la declaraci\u00f3n de abandono, tanto que esta palabra no aparece en ninguna de las comunicaciones, y aunque del intercambio epistolar pudiera colegirse la intenci\u00f3n de abandonar el artefacto naval, esa ser\u00eda apenas otra de las lecturas posibles del acervo probatorio, edificada en este caso bajo el prisma del inter\u00e9s de parte que impulsa al recurrente que la propone. <\/p>\n
Por supuesto que la labor anal\u00edtica emprendida por el Tribunal, que le llev\u00f3 al convencimiento de que la demandante no emiti\u00f3 un aviso de abandono en legal forma, no puede tildarse de irrazonable, y por lo mismo prevalece a\u00fan en sede de casaci\u00f3n, pues as\u00ed lo exige el respeto que merece la discreta autonom\u00eda de los jueces de instancia en cuanto refiere a la contemplaci\u00f3n de las pruebas. <\/p>\n
De ah\u00ed que si el Tribunal concluy\u00f3 que el aviso de abandono deb\u00eda efectuarse por escrito, en forma un\u00edvoca, emitido oportunamente y antecedido de una informaci\u00f3n fidedigna, con ello en nada transgredi\u00f3 las normas sustanciales que denuncia el casacionista, porque el entendimiento integral que el ad quem les dio, consulta el af\u00e1n del legislador comercial por evitar el abuso de la subjetividad del asegurado y la posibilidad de fraude, ya que en los casos de abandono, el asegurador, por la lejan\u00eda con la cosa, en principio queda expuesto al juicio que haga el asegurado sobre la gravedad de la amenaza que se cierne sobre el artefacto. De esta manera, el asegurado no puede limitarse a comunicar una decisi\u00f3n de abandono, sino que debe representar por escrito la situaci\u00f3n de amenaza, para que el asegurador pueda hacerse el juicio sobre la razonabilidad de tal abandono y todo acompa\u00f1ado de informaci\u00f3n fidedigna. No sobra a\u00f1adir que la informaci\u00f3n que emite el asegurado en el aviso de abandono es el insumo necesario que orienta al asegurador en la decisi\u00f3n sobre si admite o reh\u00fasa el dicho abandono, lo cual acrecienta enormemente la explicitud que debe acompa\u00f1ar a la noticia, m\u00e1s a\u00fan si se tiene en cuenta que a voces del art\u00edculo 1738 del C. de Co., el propio asegurado debe contar con \u201cinformaci\u00f3n fidedigna\u201d, lo cual, naturalmente debe explicitar al asegurador para que \u00e9ste asuma una posici\u00f3n frente al abandono. <\/p>\n
Luego, en ese escenario, no puede decirse que obr\u00f3 con desacierto el Tribunal, porque el alcance que dio a los preceptos que invoc\u00f3, con el fin de estructurar las bases sobre las cuales iba a desatar la controversia, no refleja un protuberante error in iudicando, sino m\u00e1s bien una interpretaci\u00f3n que se aviene a la l\u00f3gica de la instituci\u00f3n del abandono, como forma de p\u00e9rdida total constructiva, propia del contrato de seguro mar\u00edtimo. Tampoco se advierte en qu\u00e9 forma pudo haberse decidido el litigio con fundamento en normas extranjeras, si es que las inferencias del sentenciador de segunda instancia acompasan con los preceptos que recoge la legislaci\u00f3n mercantil nacional. <\/p>\n
4. Pero admitiendo, a manera de hip\u00f3tesis, que hubo el aviso de abandono, la suerte adversa de la pretensi\u00f3n estar\u00eda sellada, pues la Aseguradora decidi\u00f3 premunir un hipot\u00e9tico abandono y lo rehus\u00f3. Y ning\u00fan yerro puede atribuirse al Tribunal, por haber dado a la conducta de la Aseguradora el alcance de un verdadero rechazo al abandono. Obs\u00e9rvese que la Aseguradora demandada en el escrito de 28 de diciembre de 1993, emitido en tiempo, dej\u00f3 sentado que \u201c\u2026la compa\u00f1\u00eda no aprueba, ni acepta el abandono de la Draga en el sitio y condiciones donde se encuentra actualmente, que se infiere de su comunicaci\u00f3n de Nov. 3\/93\u201d (folio 28 cuaderno No. 1). Puestas en esta dimensi\u00f3n las cosas, el asegurado no emiti\u00f3 un verdadero aviso de abandono, y si se admitiera que as\u00ed lo hizo, la Aseguradora ad cautelam se apresur\u00f3 a rechazarlo, con lo cual cre\u00f3 una situaci\u00f3n totalmente ajena a la aceptaci\u00f3n del abandono que cree ver el recurrente. <\/p>\n
Entonces, aunque en gracia de discusi\u00f3n se aceptara que el aviso abandono se realiz\u00f3 adecuadamente desde el 3 de noviembre de 1993, las pruebas demuestran que, en todo caso, al margen de la existencia y alcance de la comunicaci\u00f3n de abandono, la Aseguradora se resisti\u00f3, dentro del t\u00e9rmino previsto por el art\u00edculo 1742 del C. de Co. De esta manera, incumb\u00eda a la parte demandante demostrar que se hab\u00eda configurado la p\u00e9rdida total constructiva, pues era ella quien buscaba las consecuencias jur\u00eddicas de las normas que invoc\u00f3. <\/p>\n
5. Ha planteado adicionalmente el recurrente, que la Aseguradora admiti\u00f3 el abandono y que debi\u00f3 motivar el porqu\u00e9 del rechazo al aviso de abandono. M\u00e1s all\u00e1 de la contradicci\u00f3n que ello entra\u00f1a, carece de raz\u00f3n el recurrente, porque no es cierto que el asegurador deba dar cuenta de las razones que le llevan a rechazar el abandono, pues el texto legal que regula la materia no dispone ninguna formalidad. As\u00ed, el art\u00edculo 1742 del C. de Co. establece que \u201ctranscurridos sesenta d\u00edas desde el recibo del aviso de abandono, el silencio del asegurador se tendr\u00e1 como aceptaci\u00f3n.\u201d Igualmente la misma norma establece que el abandono podr\u00e1 aceptarse expresa o t\u00e1citamente. Dicho lo anterior, surge claramente que la Aseguradora, ni guard\u00f3 silencio, ni consinti\u00f3 en el abandono; todo lo contrario, en las comunicaciones libradas antes de la expiraci\u00f3n de los sesenta d\u00edas, de manera inequ\u00edvoca se opuso a que el artefacto naval fuera abandonado. As\u00ed, en la misiva de 28 de diciembre de 1993 la Aseguradora expres\u00f3 \u201cque no aprobaba ni aceptaba el abandono de la draga en el sitio y condiciones donde se encuentra actualmente\u201d, manifestaci\u00f3n que a juicio de la Corte cumple cabalmente con el prop\u00f3sito de comunicar el rechazo, de lo cual emerge que no hubo aquiescencia al abandono, ni expresa ni t\u00e1cita, como sugiere el recurrente cuando dice que el Tribunal dej\u00f3 de ver la prueba de tal conducta. Pero si lo anterior no fuese bastante, t\u00f3mese en cuenta que no es exacto, como sugiere la censura, que la Aseguradora \u201cno dio raz\u00f3n de su no aceptaci\u00f3n ni aprobaci\u00f3n \u2013 del rechazo al abandono \u2013\u201d (folio 29), ni que se trate de \u201cun simple \u2018no\u2019, delante del cual, la reacci\u00f3n del ordenamiento es la de tener por no rehusado el abandono, rectius, por aceptado, dada la ausencia del acto necesario de justificaci\u00f3n…\u201d (folio 26). En verdad, lejos de haber cortedad en la respuesta de la Aseguradora, este s\u00ed abon\u00f3 motivos para sustentar su resistencia al abandono. As\u00ed, en la comunicaci\u00f3n de 28 de diciembre de 1993 expres\u00f3 que \u201clabores recientes de buceo efectuadas el 23.12.93, se informa que los da\u00f1os son menores y que la reflotaci\u00f3n y rescate de la Draga es factible\u201d (folios 84 y 413, Cdno. No. 1). En suma, la Aseguradora no s\u00f3lo rechaz\u00f3 el abandono, sino que se opuso a \u00e9l de modo inequ\u00edvoco, expl\u00edcito y contundente, pues expres\u00f3 n\u00edtidamente las razones que le llevaban a resistirse a que el artefacto naval fuera abandonado. <\/p>\n
6. Desde otra arista, plantea el recurrente, en s\u00edntesis, que el asegurador que ha rehusado el abandono debe probar que no hubo la p\u00e9rdida asimilada. En esa nueva protesta carece tambi\u00e9n de raz\u00f3n, pues la regla que propone no tiene amparo en el ordenamiento. Por el contrario, el art\u00edculo 1077 del C. de Co. establece que al asegurado corresponde la demostraci\u00f3n del siniestro, y ninguna regla particular del seguro mar\u00edtimo le releva de tal carga probatoria, que adem\u00e1s abreva del principio general que asigna la tarea probatoria al demandante. Entonces, de conformidad con las reglas generales de la carga de la prueba, si el demandante afirma en la demanda que hubo p\u00e9rdida asimilada del artefacto naval, que hubo abandono justificado y que la Aseguradora se rehus\u00f3 sin raz\u00f3n alguna, a dicho demandante le corresponde acreditar que efectivamente estaban dadas todas las condiciones necesarias para hacer el abandono y que la resistencia expresada por el asegurador es injustificada. <\/p>\n
El rechazo del abandono no invert\u00eda la carga de probar la p\u00e9rdida, deber que segu\u00eda gravando a la parte demandante de acuerdo con los art\u00edculos 1757 del C\u00f3digo Civil, 177 del C. de P. C. y 1077 del C. de Co. Cosa diferente es que a la Aseguradora corresponda probar las circunstancias excluyentes de su responsabilidad \u2013 cuando quiera que ellas son alegadas en el proceso \u2013, porque en \u00faltimas se trata de cargas diferentes que se valoran en distintos momentos y con fines diversos, pues s\u00f3lo en la medida en que el asegurado demuestre el siniestro, su cuant\u00eda y el nacimiento de la obligaci\u00f3n indemnizatoria, puede el juez, si lo ha planteado el demandado, escrutar si hay la prueba de un factor que libere de responsabilidad a la Aseguradora. <\/p>\n
7. A lo anterior cabe a\u00f1adir que el Tribunal estim\u00f3 que en el presente juicio no estaba acreditada la p\u00e9rdida constructiva alegada por la demandante, esto es, la imposibilidad de rescatar la draga o el alt\u00edsimo costo que podr\u00edan haber tenido sus reparaciones. Y en esa inferencia tampoco cometi\u00f3 el yerro que se achaca a la sentencia de segundo grado. <\/p>\n
En efecto, el Tribunal se ampar\u00f3 en el dictamen pericial practicado en este proceso (folios 140 a 149, Cdno. No. 2), as\u00ed como de su aclaraci\u00f3n (folios 168 a 170), y tras recordar que contra el dictamen no hubo objeci\u00f3n, resalt\u00f3 que all\u00ed los peritos indicaron que \u201ccomo militares conocedores del accionar de la subversi\u00f3n, se considera que esta al tener posesi\u00f3n de la draga ya abandonada por su tripulaci\u00f3n, no podr\u00eda optar otra actitud diferente a inutilizarla y hundirla, y esto no ocurri\u00f3, por las evidencias. Por tal raz\u00f3n, se concluye que no hubo da\u00f1os de consideraci\u00f3n por parte de la guerrilla al momento del abordaje y durante su permanencia\u2026 Reiterando lo expuesto en los puntos anteriores, durante el ataque guerrillero, la draga no sufri\u00f3 ning\u00fan da\u00f1o de consideraci\u00f3n y s\u00f3lo estos se produjeron por saqueo, pillaje, hundimiento, abandono y exposici\u00f3n al medio salino\u201d. <\/p>\n
Tambi\u00e9n evoc\u00f3 el Tribunal la declaraci\u00f3n del Capit\u00e1n Humberto Baratto, quien sobre el punto relat\u00f3: \u201cla DRAGA CA\u00d1O LIM\u00d3N no debi\u00f3 su hundimiento al ataque de la guerrilla, puesto que no sufri\u00f3 ning\u00fan da\u00f1o estructural en su casco el cual se encuentra en buenas condiciones y permaneci\u00f3 a flote durante 26 d\u00edas despu\u00e9s del ataque. El hundimiento se debi\u00f3 a que la draga estuvo abandonada \u2026 robo de partes importantes como v\u00e1lvulas de fondo y tapas de compartimientos vac\u00edos que dan la flotabilidad de la embarcaci\u00f3n\u2026 otra conclusi\u00f3n vista la DRAGA despu\u00e9s del reflotamiento es que no existe una p\u00e9rdida total de la misma por cuanto su casco y estructuras fundamentales se encuentran en buen estado. El ataque de la guerrilla produjo da\u00f1os de equipos que no se consideran integrantes de la estructura de la DRAGA pero indispensables para su flotaci\u00f3n\u201d (fl. 243 y 244, Cdno. 1). <\/p>\n
Y para reforzar lo anterior, cit\u00f3 el Tribunal la declaraci\u00f3n del Coronel Hern\u00e1n Contreras Pe\u00f1a, quien asever\u00f3: \u201clas informaciones suministradas por mis subalternos que acudieron al lugar de los hechos, era que la draga estaba averiada pero flotaba; por ello mi requerimiento para que fuera remolcada a un lugar seguro. Esta solicitud ante la ya mencionada indiferencia de los responsables de la draga y de la empresa, fue dirigida a Mineros de Antioquia; sin embargo no tuvo acogida alguna. Respecto al hundimiento posterior, la verdad es que no me atrevo a conceptuar el motivo o causa t\u00e9cnica del mismo\u201d (fl. 492, Cdno. No. 1). <\/p>\n
Del estudio de esas probanzas el Tribunal infiri\u00f3 que la draga \u2018Ca\u00f1o Lim\u00f3n\u2019 no sufri\u00f3 da\u00f1os de tanta envergadura, como para considerar razonable el abandono o inevitable la p\u00e9rdida, y cuando as\u00ed reflexion\u00f3, ning\u00fan descarr\u00edo cometi\u00f3, pues dicho acopio demostrativo deja ver que la draga, aunque averiada, sigui\u00f3 flotando, con la posibilidad de ser reparada, m\u00e1s a\u00fan, despu\u00e9s de hundida la draga, ella fue inspeccionada por el Capit\u00e1n Baratto y su buzos, lo que les llev\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que pod\u00eda ponerse de nuevo a flote y ser reparada. Y es que la probabilidad de que ella fuera puesta de nuevo a flote qued\u00f3 evidenciada, pues as\u00ed se hizo para llevarla a la ciudad de Cartagena, circunstancias estas demostrativas de que ni siquiera el hundimiento del artefacto, luego de la vigilancia esmerada del ej\u00e9rcito y la pasividad absoluta de la asegurada, desemboc\u00f3 en la p\u00e9rdida o destrucci\u00f3n de la nave que el demandante alega. <\/p>\n
Los actos vand\u00e1licos que llevaron al hundimiento del artefacto fueron insuficientes para la destrucci\u00f3n del aparato, lo que no es incompatible con que la salinidad del mar causara deterioros definitivos cuando qued\u00f3 surta en Cartagena a la espera de lo que fuera resuelto. <\/p>\n
8. Pero aunque se hiciera el ejercicio hipot\u00e9tico de sustraer del proceso las conclusiones que arrojan los elementos de convicci\u00f3n que antes se comentaran, con ello nada ganar\u00eda la demandante, porque a la postre, ninguna prueba demuestra a ciencia cierta la magnitud de los da\u00f1os ocasionados por el ataque guerrillero que sirvi\u00f3 de fundamento para hacer el abandono. Ese d\u00e9ficit probatorio, igualmente llevar\u00eda a la absoluci\u00f3n de la demandada, porque en esas condiciones no podr\u00eda establecerse lo inevitable de la p\u00e9rdida, ni el costo insostenible de la reparaci\u00f3n para el momento en que se produjo el abandono, y por contera, ser\u00eda improcedente declarar la p\u00e9rdida total constructiva alegada. <\/p>\n
A tono con lo que viene de decirse, los cargos no prosperan. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 16 de septiembre de 2002, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, como ep\u00edlogo del proceso ordinario que promovi\u00f3 \u2018Dragados Hidr\u00e1ulicos Ltda.\u2019 contra \u2018Aseguradora Colseguros S.A.\u2019. <\/p>\n
Cond\u00e9nase en costas del recurso a la parte recurrente. T\u00e1sense en su oportunidad. <\/p>\n
Notif\u00edquese y devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen. <\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR <\/p>\n
MANUEL ISIDRO ARDILA VEL\u00c1SQUEZ <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA <\/p>\n
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO <\/p>\n
C\u00c9SAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
EDGARDO VIL004CAMIL PORTILLA <\/p>\n
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SC-210-2006 SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogot\u00e1, D.C., dieciocho de diciembre de dos mil seis. Ref.: Exp. No. 11001-3103-024-1994-22712-01 Desata la Corte el recurso de casaci\u00f3n que interpusiera la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2002 por […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[87],"tags":[],"class_list":["post-83377","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-87"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83377","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83377"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83377\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83377"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83377"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83377"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}