SC-110-2007 [1100131030261992-12416-01] <\/p>\n
<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL <\/p>\n
Magistrado Ponente <\/p>\n
Bogot\u00e1, Distrito Capital, catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007). <\/p>\n
Ref. 11001 31 03 026 1992 12416 01 <\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n que interpuso la sociedad ESSO COLOMBIANA LTDA contra la sentencia que profiri\u00f3 el 20 de octubre de 2003 la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 en el proceso ordinario seguido por la recurrente frente a PROYECTOS DE INGENIERIA Y PETROLEOS S.A. – PROINPETROL y LA COMPA\u00d1\u00cdA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A. \u2013 CONFIANZA. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
1. Por escrito de 6 de mayo de 1992, la referida demandante reclam\u00f3 que se declarara que PROINPETROL incumpli\u00f3 el contrato F0203 celebrado con aquella, que ten\u00eda por objeto el replanteo y apertura del derecho de v\u00eda, excavaciones y manejo adecuado del material de relleno, manejo de la tuber\u00eda (limpieza, recubrimiento, transporte, soldadura, bajada y tapada), obras de protecci\u00f3n cat\u00f3dica, prueba hidrost\u00e1tica de la l\u00ednea, reforestaci\u00f3n y limpieza del derecho de v\u00eda, obras para el control de la erosi\u00f3n (alcantarillas, trinchos, cortacorrientes, etc.), se\u00f1alizaci\u00f3n y dem\u00e1s obras conducentes a la construcci\u00f3n de una l\u00ednea de 8 pulgadas de di\u00e1metro y 70 kil\u00f3metros de largo, aproximadamente, para el transporte de crudo de la Estaci\u00f3n de Producci\u00f3n DEL Campo de Yaguar\u00e1 a la Estaci\u00f3n Tenay (Huila), por el sistema de costos unitarios de obra ejecutada, con la tuber\u00eda y accesorios suministrados por la ESSO, cuyos t\u00e9rminos se consignaron en las escrituras p\u00fablicas 1323, otorgada el 31 de mayo de 1990, 1997, del 14 de agosto de 1990, y 959 del 19 de abril de 1991, todas de la Notar\u00eda 26 de Bogot\u00e1. <\/p>\n
Pidi\u00f3 la actora que como efecto de lo anterior se condenara a PROINPETROL a pagar a la ESSO, \u00abpor concepto de anticipos y avances no amortizados y perjuicios por incumplimiento\u00bb, la cantidad indexada de $848’066.984 con los intereses moratorios causados a partir del 6 de septiembre de 1991. <\/p>\n
2. Respecto de la compa\u00f1\u00eda aseguradora se reclam\u00f3 que se declarara que aquella, mediante p\u00f3liza 1035338 expedida el 24 de mayo de 1990, garantiz\u00f3 el cumplimiento del contrato a que se refer\u00edan las peticiones anteriores; que con las p\u00f3lizas 1035339 y 03 35001709, expedidas el 24 de \u00abmayo y el 3 de octubre de 1990 respectivamente, se garantiz\u00f3 la correcta inversi\u00f3n del anticipo y avances otorgados a PROINPETROL, y que en consecuencia se le condenara a pagar la suma de $485’000.000, indexada,’ m\u00e1s intereses moratorios desde el 4 de febrero de 1992. <\/p>\n
3. Como supuestos f\u00e1cticos de la demanda, se se\u00f1alaron los que as\u00ed se compendian: <\/p>\n
3.1. En noviembre de 1989, la ESSO abri\u00f3 licitaci\u00f3n privada para la construcci\u00f3n de una l\u00ednea de transferencia en menci\u00f3n, en la que PROINPTROL present\u00f3 propuesta por $1.443’353.863, como valor global estimado, en la modalidad de precios unitarios, ofreciendo la contratista suministrar la mano de obra, los materiales y los equipos necesarios establecidos en el pliego de condiciones. En febrero de 1990 la ESSO pidi\u00f3 a PROINPETROL que extendiera la vigencia de la oferta, sobreviniendo varias propuestas alternativas, entre ellas la del 30 de abril de 1990, en la que PROINPETROL estim\u00f3 en $1.620’000.000 el precio de las obras. <\/p>\n
3.2. Corolario de esas tratativas precontractuales, las partes otorgaron el 31 de mayo de 1990 la ya mencionada escritura p\u00fablica 1323, contentiva del contrato F0203, y convinieron: a) PROINPETROL efectuar\u00eda los trabajos arriba descritos observando las especificaciones de dise\u00f1o elaboradas por Ingenier\u00eda y Geotecnia Ltda. (Tomos 1, 11 Y 111) en septiembre de 1989 y el dise\u00f1o del sistema de protecci\u00f3n cat\u00f3dica elaborado por Protecci\u00f3n Cat\u00f3dica de Colombia Ltda., en junio de 1989, los cuales hacen parte del susodicho contrato; b) los trabajos se ejecutar\u00edan en 7.5 meses, contados desde el 4 de junio de 1990 y, c) el valor de las obras resultar\u00eda de aplicar las tarifas unitarias suministradas por PROINPETROL, calculadas inicialmente en $1.669’401.918, las que ten\u00edan un descuento del 2.91 % al momento de la facturaci\u00f3n, y otro del 2.91 % que se descontar\u00eda de la retenci\u00f3n contractual del 8% que se plasm\u00f3 en la cl\u00e1usula octava del contrato. <\/p>\n
3.3. La aseguradora expidi\u00f3 el 24 de mayo de 1990 la p\u00f3liza de <\/p>\n
cumplimiento 1035338, con cobertura de $85’000.000, garantizando el cumplimiento general del contrato, y las p\u00f3lizas 031035339 y 033501709, por $320’000.000 y $80’000.000, respectivamente, para garantizar el buen manejo de los fondos anticipados al afianzado. <\/p>\n
3.4. Los trabajos no se iniciaron oportunamente, por ausencia del permiso que deb\u00eda expedir el Ministerio de Minas y Energ\u00eda. En consecuencia, las partes otorgaron el 14 de agosto de 1990 la escritura p\u00fablica 1997, contentiva del otros\u00ed n\u00famero uno, modificando el plazo para que se contara a partir del 30 de julio de 1991, habi\u00e9ndosele reconocido a PROINPETROL una indemnizaci\u00f3n por los perjuicios sufridos por la demora en la iniciaci\u00f3n de las obras, de $59.261.200. <\/p>\n
3.5. Reci\u00e9n iniciadas aqu\u00e9llas, se presentaron irregularidades y fue as\u00ed como por comunicaciones de 8 y 29 de agosto de 1990, la ESSO requiri\u00f3 a la contratista para que cumpliera con sus obligaciones contractuales. <\/p>\n
3.6. En septiembre de 1990 se suscit\u00f3 un paro c\u00edvico en la zona de construcci\u00f3n del oleoducto, por lo cual la ESSO \u00abprocedi\u00f3 a reajustar nuevamente de los precios unitarios del contrato, reconoci\u00f3 al contratista la suma de $65’000.000\u00bb, prorrog\u00e1ndose el plazo para entrega de las obras, al 19 de abril de 1991 (fl. 415). <\/p>\n
3.7. Por escritos de octubre 3 y 5 de 1990, la ESSO llam\u00f3 la atenci\u00f3n <\/p>\n
del contratista, por la lentitud en el adelanto de sus labores. <\/p>\n
3.8. Vencido el plazo previsto para el efecto, las obras no fueron concluidas, vislumbr\u00e1ndose serios problemas en el futuro de la l\u00ednea para transportar crudo, no s\u00f3lo por las deficiencias administrativas, t\u00e9cnicas y financieras que mostraba el contratista, sino por la desviaci\u00f3n de los fondos anticipados, lo que condujo a que m\u00faltiples subcontratistas suspendieran actividades y a que se iniciaran procesos ejecutivos contra PROINPETROL. <\/p>\n
3.9. Ante el atraso en la ejecuci\u00f3n del oleoducto, la ESSO se vio precisada a prorrogar, mediante documento privado, el plazo de ejecuci\u00f3n. El 19 de abril de 1991 se otorg\u00f3 la escritura p\u00fablica 959 que. <\/p>\n
recogi\u00f3 el otros\u00ed n\u00famero dos, en el que se pact\u00f3, en s\u00edntesis: a) el plazo para la entrega de las obras ser\u00eda de 7 d\u00edas, contados a partir del 20 de abril de 1991, reserv\u00e1ndose la contratante la facultad de conceder pr\u00f3rrogas sucesivas de 7 d\u00edas; b) PROINPETROL se oblig\u00f3 a designar y mantener como apoderado especial y representante de esta sociedad al ingeniero FRANCISCO AUGUSTO BERRIO ZAFRA; c) La ESSO otorgar\u00eda avances para cancelar directamente -y por cuenta de PROINPETROL-, a terceros, trabajadores, subcontratistas y proveedores de la contratista los costos operacionales en que se hubiera incurrido o se incurriere en desarrollo del contrato inicial; y d) se reajustar\u00edan las tarifas del contrato, con retroactividad al 4 de septiembre de 1990. <\/p>\n
3.10. Por su parte, la CONFIANZA S.A. expidi\u00f3 anexos prorrogando la vigencia de las p\u00f3lizas, de acuerdo con el otros\u00ed No. 2. <\/p>\n
I <\/p>\n
3.11. En mayo 22 de 1991, la aseguradora ratific\u00f3 a la ESSO la ampliaci\u00f3n de las garant\u00edas; advirti\u00f3 que prorrogar\u00eda cuantas veces fuere necesario las p\u00f3lizas que avalaban el buen manejo de los fondos anticipados; que los fondos se manejar\u00edan conforme al otros\u00ed No. 2 y autoriz\u00f3 el avance de sumas de dinero, sin exceder los $260.000.000. <\/p>\n
3.12. En desarrollo del otros\u00ed No 2, la ESSO prorrog\u00f3 sucesivamente el t\u00e9rmino de ejecuci\u00f3n de las obras hasta septiembre de 1991, Y anticip\u00f3 fondos por $1.040’820.070.84. <\/p>\n
3.13. El 25 de junio de 1991, la ESSO hizo saber a la aseguradora que los fondos anticipados se acercaban a los $260’000.000, de los que se hab\u00edan recuperado $48.000.000. En respuesta, la CONFIANZA ratific\u00f3 su disposici\u00f3n de asegurar la terminaci\u00f3n satisfactoria de las obras. <\/p>\n
3.14. EI6 de septiembre de 1991, PROINPETROL envi\u00f3 a la ESSO copia de la comunicaci\u00f3n por la que dio por terminado el poder que hab\u00eda otorgado al ingeniero BERRIO ZAFRA, lo que origin\u00f3 la terminaci\u00f3n del contrato conforme al otros\u00ed No. 2, situaci\u00f3n que por comunicaci\u00f3n de 13 de septiembre de 1991 se puso de presente a la contratista. <\/p>\n
3.15. A la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual, las obras no fueron concluidas. La liquidaci\u00f3n final del contrato arroj\u00f3 las siguientes cifras: <\/p>\n
Anticipaci\u00f3n inicial, $ 400’000.000.00 <\/p>\n
Avances y anticipos en desarrollo del otros\u00ed 2 <\/p>\n
1.040’820.070.84 <\/p>\n
Menos amortizaciones seg\u00fan facturaci\u00f3n, (522.307.749.65) <\/p>\n
Menos retenci\u00f3n contractual del 8% (114.201.577.94) <\/p>\n
Mas descuentos del 2.91 % <\/p>\n
43’318.379.63 <\/p>\n
SALDO A CARGO DEL CONTRATISTA $ <\/p>\n
$848’066.984.88 <\/p>\n
3.16. La situaci\u00f3n a la que se lleg\u00f3 se debi\u00f3 a que la obra no tuvo una direcci\u00f3n estable; los planes que trazaron los distintos gerentes eran cambiados por el representante legal de PROINPETROL; la desorganizaci\u00f3n fue tan grande, que el contratista no pudo contestar los requerimientos hechos por la ESSO; los jefes de obra desfilaron sin que se lograra integrar un equipo directivo; PROINPETROL no pag\u00f3 oportunamente a los subcontratistas y proveedores; del 19 de abril al 4 de julio de 1991, el proyecto fue paralizado por el contratista PABLO TORRES, al acumular facturaci\u00f3n superior a $100’000.000; el 95% del equipo utilizado por el contratista fue contratado por horas; la subcontrataci\u00f3n contemplada por el contrato se generaliz\u00f3 en la obra; la excavaci\u00f3n en roca tom\u00f3 por sorpresa a PROINPETROL causando varias paradas en el frente de soldadura, m\u00e1s o menos de 40 d\u00edas, forz\u00e1ndose la relocalizaci\u00f3n de su equipo en varias oportunidades, y finalmente, el cruce del r\u00edo. Y AGUARA s\u00f3lo pudo ser llevado a cabo en el tercer intento, por razones clim\u00e1ticas que ignor\u00f3 el contratista. <\/p>\n
3.17. En septiembre de 1991, la ESSO comunic\u00f3 a PROINPETROL que era necesario proceder a la liquidaci\u00f3n del contrato y el d\u00eda 26 del mismo mes notific\u00f3 a la aseguradora la ocurrencia del siniestro. En octubre 17 de 1991, la ESSO recibi\u00f3 comunicaci\u00f3n de PROINPETROL, por la que esta design\u00f3 a sus representantes para la liquidaci\u00f3n del contrato. En la misma fecha, la ESSO envi\u00f3 a la aseguradora un an\u00e1lisis sobre el inventario de obra y estado financiero del contrato. <\/p>\n
Por \u00faltimo, manifest\u00f3 la demandante que durante los meses de noviembre y diciembre de 1991 se realizaron varias reuniones con miras a liquidar el contrato, sin que esto se lograra, raz\u00f3n por la cual la ESSO present\u00f3 ante la aseguradora reclamaci\u00f3n formal por la suma de $485’000.000, la que fue objetada, seg\u00fan escrito de enero 31 de 1992. <\/p>\n
4. La Aseguradora, al dar contestaci\u00f3n a la demanda, aleg\u00f3 cumplimiento de las obligaciones por ella amparadas, contrato no cumplido, demasiada onerosidad e imprevisi\u00f3n. <\/p>\n
5. En su contestaci\u00f3n, PROINPETROL aleg\u00f3 que cumpli\u00f3 con sus obligaciones contractuales en la medida en que las m\u00faltiples y considerables variaciones introducidas por la ESSO al contrato inicial lo permitieron; que amortiz\u00f3 el anticipo de $400’000.000; que la contratante impuso incrementos desmesurados en algunas cantidades de obra y detrimentos importantes de otras, ordenando la modificaci\u00f3n y elaboraci\u00f3n de varios dise\u00f1os de la misma; que por deficiencias en los estudios preliminares, la ESSO previ\u00f3 que el 70% de la excavaci\u00f3n se har\u00eda en terreno f\u00e1cil y el otro 30% en terreno de dif\u00edcil excavabilidad, cuando result\u00f3 ser lo contrario, etc. <\/p>\n
Con base en las circunstancias resumidas, la contratista aleg\u00f3 ‘cumplimiento del contrato’, defensa respecto de la cual, la actora afirm\u00f3, durante el traslado de la misma, que la determinaci\u00f3n de los porcentajes de excavabilidad dif\u00edcil y moderada obedeci\u00f3 a que as\u00ed fue acordado a la celebraci\u00f3n de la aludida contrataci\u00f3n; que la contratista alega que hubo incremento en las obras, olvidando que la negociaci\u00f3n (cl\u00e1usula sexta) fue convenida \u00aba precios unitarios y por tanto las cantidades de obra pod\u00edan aumentar o disminuir; que frente a los aducidos cambios de dise\u00f1os y ejecuci\u00f3n de obras adicionales hab\u00eda que observar que la ESSO entreg\u00f3 a todos los proponentes las especificaciones y dise\u00f1os de las obras, los cu\u00e1les eran de estricto cumplimiento y \u00abque la ruta del oleoducto no sufri\u00f3 variaci\u00f3n alguna y si hubo necesidad de realizar obras adicionales, estas fueron canceladas\u00bb (c.1, ti. 483). <\/p>\n
Tambi\u00e9n reclam\u00f3 la contratista que se declarara, 8), que la ESSO incumpli\u00f3 el contrato de obra por no haber pagado a PROINPETROL el valor de las obras especiales y dem\u00e1s dejadas de pagar en desarrollo del mismo; 9) la ESSO abus\u00f3 de su derecho de dar por terminado el contrato, al no prorrogarlo sin aducir raz\u00f3n alguna; 10) la ESSO es responsable de los perjuicios causados a PROINPETROL como consecuencia de las dos peticiones inmediatamente anteriores, en cuant\u00eda de $1.200’000.000, y 11) la ESSO debe pagar por los perjuicios causados \u00aben el buen nombre mercantil\u00bb de PROINPETROL, calculados en $3.650’000.000. <\/p>\n
Sobre los fundamentos de la contrademanda, en adici\u00f3n a lo ya consignado y siguiendo en lo que ofrece utilidad, el orden all\u00ed visible, se destaca: <\/p>\n
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* Reci\u00e9n otorgada la escritura p\u00fablica 1323 de 1990, esto es, a partir del 4 de junio del mismo a\u00f1o, PROINPETROL traslad\u00f3 al lugar indicado el personal y equipos necesarios para la iniciaci\u00f3n de la obra, los que permanecieron inactivos en raz\u00f3n a que la ESSO no hab\u00eda solicitado las autorizaciones gubernamentales de rigor, lo que apenas hizo el 10 de julio siguiente, situaci\u00f3n de la que se dej\u00f3 constancia en la escritura 1997 de agosto de 1990, habi\u00e9ndose reconocido a la contratista una suma de dinero que se acerc\u00f3 apenas al 50% de los costos en que incurri\u00f3 por dicha demora. As\u00ed, el comienzo de la ejecuci\u00f3n de la obra acaeci\u00f3 ocho meses despu\u00e9s de la fecha prevista, con base en los precios de la fecha de licitaci\u00f3n (noviembre de 1989). <\/p>\n
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* La ESSO reconoci\u00f3 a PROINPETROL $65’000.000, como parte de los costos que signific\u00f3 para esta empresa la par\u00e1lisis de las obras generada con ocasi\u00f3n de un paro c\u00edvico que se present\u00f3 entre el 7 y el 24 de septiembre de 1990. <\/p>\n
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* De acuerdo con las especificaciones de dise\u00f1o elaboradas por Ingenier\u00eda y Geotecnia Ltda y con las cantidades de obra suministradas en el ‘formato de propuesta’, la excavabilidad dif\u00edcil del respectivo terreno alcanzar\u00eda solo el 30%, pero en realidad result\u00f3 de un 70%, requiriendo excavaci\u00f3n manual y la utilizaci\u00f3n de un equipo adicional. \u00abpor la mayor dificultad de esta labor, la ESSO adeuda a PROINPETROL $35’388.930\u00bb. La contratista tuvo que utilizar dinamita y equipos de perforaci\u00f3n \u00abpara volar 12.886 metros, todo lo cual no estaba previsto y de acuerdo con los precios unitarios calculados por PROINPETROL, la ESSO le adeuda $309.908.000\u00bb (c. 4, ti. 7). <\/p>\n
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* Tampoco se ha reconocido a PROINPETROL la mayor cantidad de obra ejecutada por apertura y conformaci\u00f3n de la zanja (\u00edtem 3.1); la instalaci\u00f3n de estaciones y trampas (\u00edtem 6.5); el recubrimiento (\u00edtem 7.2); el bajado y tapado (\u00edtem 8.1); la prueba hidrost\u00e1tica (\u00edtem 11); ni la referente a la construcci\u00f3n de canales de recolecci\u00f3n (\u00edtem 12.7); desag\u00fces (\u00edtem 12.8) empradizaci\u00f3n (\u00edtem 12.9); enroscado (\u00edtem 12.12); protecci\u00f3n cat\u00f3dica (\u00edtem 13); puesta en operaci\u00f3n del sistema (\u00edtem 13.10); se\u00f1alizaci\u00f3n definitiva (\u00edtem 14); limpieza final (\u00edtem 15) y planos finales (\u00edtem 16). <\/p>\n
<\/p>\n
* Durante la ejecuci\u00f3n del contrato, la ESSO orden\u00f3 la realizaci\u00f3n de numerosas obras, que denomin\u00f3 \u00abespeciales\u00bb, cuya construcci\u00f3n no fue prevista en las especificaciones de dise\u00f1o elaboradas por Ingenier\u00eda y Geotecnia Ltda., ni en los dem\u00e1s anexos del contrato, \u00abrespecto de las cuales no exist\u00edan dise\u00f1os, sino simples esquemas\u00bb. Tales obras \u00abespeciales\u00bb tuvieron un costo superior a $700.000.000 y en curso del contrato se denominaron Canal de Venecia; El Arrozal-Canal del Tomo; Cuchilla del Deseo; La Caliza; Curva de la Culebra; Kil\u00f3metro + 22; El Guamal; Kil\u00f3metro + 37; Lomo de Chontaduro; Bater\u00eda Santa Clara; Las C\u00e1rcavas, Cuchilla del Viento; Quebrada Busiraco; Quebrada Carbones; Quebrada La Aurora; Kil\u00f3metro 31 + 750; Kil\u00f3metro 31 + 850; Kil\u00f3metro 53 + 400; Kil\u00f3metro 53 + 44 y Guadaleja. <\/p>\n
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* Vulnerando la cl\u00e1usula cuarta del contrato,la contratante no formaliz\u00f3 las requeridas \u00abpr\u00f3rrogas del mismo\u00bb, y a pesar del considerable costo de las obras referidas en el ac\u00e1pite anterior, la ESSO no Ha reconocido a la contratista suma alguna por su realizaci\u00f3n, a excepci\u00f3n de algunas que fueron negociadas sin autorizaci\u00f3n de la gerencia de PROINPETROL. Las obras adicionales y especiales se llevaron a cabo sin acordar plazos de entrega y fueron ejecutadas dentro de los t\u00e9rminos contractuales (c. 4, ti. 8). <\/p>\n
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* Por disposici\u00f3n de la ESSO, PROINPETROL realiz\u00f3 \u00abactividades que superan las cantidades de obra previstas en el ‘formato de propuesta para la construcci\u00f3n de la l\u00ednea Yaguar\u00e1 – Tenay\u00bb, que fueron las siguientes: <\/p>\n
a) La de REPLANTEO (\u00edtem 2) que origina un saldo a favor de PROINPETROL de $4’900.000; b) La interventor\u00eda de la obra dispuso la ejecuci\u00f3n de 958 cortes en el oleoducto, lo que dio lugar a igual n\u00famero de REVISELADOS (\u00edtem 4.2), de los cuales la ESSO s\u00f3lo ha reconocido pagar 31 de ellos, adeudando los 937 restantes, cuyo valor es de $7’447.604; c) la ESSO orden\u00f3 instalar una v\u00e1lvula de bloqueo (\u00edtem 6.3) en exceso de lo contratado, lo que ocasiona un mayor valor de este \u00edtem, que no ha sido pagado, por lo cual adeuda $8’555.598; d) as\u00ed mismo, orden\u00f3 instalar nueve v\u00e1lvulas de venteo (\u00edtem 6.4) en exceso de las tres previstas en el contrato, todo lo cual no ha sido pagado y origina para PROINPETROL un saldo de $3’794.436; y, e) la ESSO no previ\u00f3 la utilizaci\u00f3n de esterilla y alambre para el recubrimiento del oleoducto, no obstante lo cual dispuso que PROINPETROL utilizara estos materiales en la mayor parte de la l\u00ednea, lo que implic\u00f3 contratar personal adicional y adquirir los materiales necesarios, todo lo cual genera un saldo de $118’715.809. <\/p>\n
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* La contratante dej\u00f3 de pagar la verdadera extensi\u00f3n de los denominados cruces de v\u00edas secundarias (\u00edtem 9.4), pues no reconoci\u00f3 el trayecto comprendido entre la suspensi\u00f3n de la l\u00ednea regular y la reanudaci\u00f3n de la misma. El menor precio para PROINPETROL fue de $34’363.083. <\/p>\n
<\/p>\n
* La ESSO dej\u00f3 de pagar la real extensi\u00f3n de los cruces subfluviales, as\u00ed como las obras adicionales, seg\u00fan se relaciona en seguida: <\/p>\n
a) Los dise\u00f1os originales para el cruce del RIO YAGUARA fueron variados por la ESSO, quien orden\u00f3 incrementar las cantidades de obra, la realizaci\u00f3n de obras adicionales y la estabilizaci\u00f3n de las m\u00e1rgenes del r\u00edo, lo que implic\u00f3 mayores cantidades de obra, originando un saldo a favor del contratista, de $55’783.091; <\/p>\n
b) QUEBRADA LA PACHA, cruce subfluvial no contemplado en el contrato original. Tuvo un valor de $13’876.126, de los que la ESSO reconoci\u00f3 $3’781.193. Queda un saldo de $10’094.933; <\/p>\n
c) QUEBRADA MANILA. En su ejecuci\u00f3n fue necesaria una serie de actividades originadas en cambios de dise\u00f1o exigidos por la ESSO, quien dispuso la ejecuci\u00f3n de varias obras adicionales de considerable factura que cambiaron completamente la obra ab initio contratada, en su cantidad y en sus costos. Signific\u00f3 para PROINPETROL un mayor valor de $14’456.801; <\/p>\n
e) QUEBRADA EL MEDIO, con extensi\u00f3n de 21.80 metros, habi\u00e9ndose cotizado 15 metros, lo que signific\u00f3 que el valor total ascendiera a $40’417.297. Como la ESSO reconoci\u00f3 $6’181.335, adeuda $34’235.962; <\/p>\n
f) QUEBRADA EL CAPOTE. El dise\u00f1o de los muros de protecci\u00f3n de orillas, fue cambiando por orden de la ESSO, modificando la geometr\u00eda y aumentando las dimensiones, lo cual origin\u00f3 costos adicionales. Result\u00f3 a cargo de la ESSO, una vez descontada la cantidad de $7’832.750 pagada por ella, la suma de $9’583.935; <\/p>\n
g) QUEBRADA EL OCAL. Debido a variaciones en el dise\u00f1o que incrementaron considerablemente el valor original de esta obra, la ESSO’ sale a deber $12’520.156; <\/p>\n
h) QUEBRADA LA COLORADA. Fueron cambiados los dise\u00f1os de este cruce, por el correspondiente a cruces subfluviales, quit\u00e1ndole la caracter\u00edstica de corriente menor. Los cambios de dise\u00f1o fueron totales y aumentaron su valor, subsistiendo un saldo de $22’027.525; <\/p>\n
i. QUEBRADA LA BOBA. La ESSO cambi\u00f3 el dise\u00f1o original y dispuso la ejecuci\u00f3n de obras adicionales que incrementaron el costo presupuestado, habiendo reconocido $9’960.776, cuando su valor total ascendi\u00f3 a $40’794.032, quedando un saldo de $30’833.256, y, <\/p>\n
j. La obra de la QUEBRADA SAN CAYETANO fue objeto de cambios de dise\u00f1o y de obras adicionales, que la convirtieron en una obra adicional, cuya longitud, seg\u00fan el contrato fue de 25 metros, mientras que la efectivamente ejecutada fue de 117.2 metros. La ESSO s\u00f3lo reconoci\u00f3 30 metros, por lo que adeuda $49’799.356. <\/p>\n
* Seg\u00fan el contrato, deb\u00edan ser construidos 150 metros de corrientes menores, pero en realidad fueron construidos 2.213. La ESSO s\u00f3lo reconoci\u00f3 278 metros, la mayor obra construida tiene un valor de $528’612.750 (c. 4, ti. 13). <\/p>\n
<\/p>\n
* Durante la ejecuci\u00f3n del contrato, con frecuencia la interventora orden\u00f3 la suspensi\u00f3n de la labor de zanjado, cambiando la trayectoria del oleoducto, que no fue cotizada. Se trata de una obra adicional, hecha en condiciones mucho m\u00e1s dif\u00edciles y onerosas que si se tratara de l\u00ednea regular, que se conoce como ‘cambio de hombro’ y tiene naturaleza de cruce de corriente menor. Su valor es de $114’540.750, que no ha reconocido la ESSO. <\/p>\n
<\/p>\n
* La desinformaci\u00f3n referente a la conformaci\u00f3n del terreno y la no cotizaci\u00f3n de la actividad de doblado, implic\u00f3 para PROINPETROL la contrataci\u00f3n de mayor cantidad de maquinaria y de personal, por lo cual la ESSO le adeuda $141.629.8807 (FL14). <\/p>\n
<\/p>\n
* El contrato finaliz\u00f3 el 6 de septiembre de 1991, fecha en que venci\u00f3 la \u00faltima pr\u00f3rroga. La no concesi\u00f3n de nuevas pr\u00f3rrogas, cuando s\u00f3lo faltaban detalles para la finalizaci\u00f3n de la obra, implic\u00f3 para PROINPETROL cuantiosos perjuicios. Adem\u00e1s, el grave desequilibrio econ\u00f3mico del contrato y los abusos de la ESSO, al descontar o retener indebidamente dineros de PROINPETROL y al no pagar las obras realizadas, condujo a esta sociedad a incumplir sus propias obligaciones, a soportar considerable n\u00famero de procesos judiciales, a la p\u00e9rdida de su cr\u00e9dito y de su buen nombre. <\/p>\n
7. Contra la demanda de reconvenci\u00f3n, la contratante aleg\u00f3 la inexistencia del derecho reclamado por la contratista, contrato cumplido por la ESSO e incumplido por PROINPETROL. A sus manifestaciones iniciales a\u00f1adi\u00f3 que en torno a la discusi\u00f3n sobre la proporci\u00f3n de excavabilidad dif\u00edcil, que \u00abla intenci\u00f3n de la ESSO era contratar la excavaci\u00f3n a un s\u00f3lo precio\u00bb, pero que despu\u00e9s, atendiendo la solicitud de PROINPETROL convino en que por tal se tuviera el aludido 30% (c. 4, fl. 29) Y que el uso de dinamita fue previsto en \u00ablas especificaciones\u00bb, dependiendo su utilizaci\u00f3n de lo que estimara conveniente el contratista, dada su autonom\u00eda t\u00e9cnica. <\/p>\n
Replic\u00f3 que la ESSO cancel\u00f3 los trabajos ejecutados, los que fueron recibidos de acuerdo con las actas parciales y la facturaci\u00f3n que figura en el expediente y que \u00ablas obras que no fueron concluidas no fueron canceladas\u00bb; que jam\u00e1s se pact\u00f3 la realizaci\u00f3n de obras especiales; que el dise\u00f1o inicial de la obra era el adecuado, sin perjuicio de \u00abingenier\u00eda propia e inherente de la obra a construir\u00bb que ha de acometer el contratista; que en muchas oportunidades \u00ablas obras\u00bb debieron modificarse \u00abdebido a la imprecisi\u00f3n entre el zanjado y el doblado de la tuber\u00eda\u00bb, causando un sobrecosto que de acuerdo con lo convenido por las partes deb\u00eda asumir la contratista; que \u00aben el kil\u00f3metro 22 y 31 +850\u00bb no existen las obras que se pretenden facturar como especiales y que las aducidas como \u00abadicionales\u00bb carec\u00edan de esa connotaci\u00f3n, porque fueron contempladas en los documentos de licitaci\u00f3n, planos y dise\u00f1os para la construcci\u00f3n (fl. 30). <\/p>\n
Respondi\u00f3, as\u00ed mismo, que las obras especiales se pagaron acorde con lo pactado en el contrato; al 13), que los trabajos all\u00ed referidos no las impuso la ESSO, sino que \u00abdeb\u00edan ejecutarse\u00bb para dar cumplimiento al contrato, en el que no se previeron al respecto \u00abpagos m\u00ednimos o m\u00e1ximos\u00bb; que los cruces de las v\u00edas secundarias se pagaron siguiendo las especificaciones del contrato y las mediciones efectuadas de consuno por las partes y facturadas por PROINPETROL; que los cruces subfluviales se licitaron incluyendo un dise\u00f1o en el cual claramente se establec\u00eda la longitud y puntos entre los cuales se facturar\u00eda la obra, de donde era arbitraria la reclamaci\u00f3n que al respecto efectuara la ESSO. <\/p>\n
Precis\u00f3 que algunas de esas actividades de mayor cantidad de obra se debieron a yerros atribuibles al contratista, por la labor de apertura del zanjado y el uso inadecuado de explosivos, o por no haber logrado aqu\u00e9l, en algunos casos, \u00abla profundidad especificada\u00bb o \u00abdoblar excesivamente la tuber\u00eda, oblig\u00e1ndolo a hacer zanjado adicionar y modificar los muros de la obra\u00bb, o a modificar los dise\u00f1os de la misma para garantizar su estabilidad (fl.33); o que pertenecen a otra categor\u00eda distinta de \u00abcruce subfluvial, y que los pagos se hicieron \u00abde acuerdo con lo medido\u00bb. <\/p>\n
Que conforme al mismo contrato y a la medici\u00f3n hecha por las partes, se pagaron 278 metros de \u00abcorrientes menores\u00bb y que desconoc\u00eda la deuda de $528’612.750 reclamada por su contraparte; al 17) que las suspensiones atribuidas a \u00abla interventor\u00eda de la obra\u00bb no fueron caprichosas, sino que \u00abpor accidentes geogr\u00e1ficos, el contratista, quien supuestamente ten\u00eda experiencia en este tipo de obras, debi\u00f3 realizar estos trabajos que son propios e inherentes a la construcci\u00f3n de oleoductos\u00bb; que PROINPETROL debi\u00f3 incluir en su propuesta el valor de este \u00edtem como parte del manejo y soldadura. <\/p>\n
8. Fracasada la audiencia de conciliaci\u00f3n, se abri\u00f3 a pruebas el proceso, habi\u00e9ndose practicado interrogatorios de parte, declaraciones de terceros y dict\u00e1menes periciales de expertos contables e ingenieros. <\/p>\n
9. Mediante sentencia del 7 de diciembre de 1998, fueron desestimadas en primera instancia las condenas solicitadas por las partes, quienes por igual apelaron dicha decisi\u00f3n. I <\/p>\n
\u00ad10. El Tribunal revoc\u00f3 el fallo impugnado para desestimar la demanda principal y acoger parcialmente la impetrada por PROINPETROL. Dispuso, en lo pertinente, declarar, que la ESSO adeuda a PROINPETROL, \u00abpor concepto del valor de las obras especiales, las obras adicionales y la mayor cantidad de obra desarrolladas en ejecuci\u00f3n del contrato F-0203 (\u2026) la suma de $773’100.872.25\u00bb; condenar, en consecuencia, a la ESSO a pagar a PROINPETROL la susodicha cantidad de dinero, la que se reajustar\u00e1 a partir del 13 de septiembre de 1991 con base en la certificaci\u00f3n que expida el Banco de la Rep\u00fablica sobre la depreciaci\u00f3n del valor del peso, con sus \u00abintereses legales sobre la suma nominal aqu\u00ed indicada, seg\u00fan lo dispuesto por el art\u00edculo 1617 del C\u00f3digo Civil\u00bb y declarar improbada la objeci\u00f3n que por error grave la ESSO formul\u00f3 contra el dictamen pericial elaborado por los ingenieros. <\/p>\n
LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA <\/p>\n
Disert\u00f3 el Tribunal sobre la naturaleza jur\u00eddica del contrato celebrado entre las partes, reconoci\u00e9ndolo como uno de arrendamiento civil de obra, regulado por el C\u00f3digo Civil y memor\u00f3 que de conformidad con el art\u00edculo 2056, ib\u00eddem, quien encarg\u00f3 la obra puede hacerla cesar, pero asumiendo las obligaciones de reembolsar gastos, pagar por el trabajo hecho y por lo que hubiera podido ganar el art\u00edfice con la obra (fl. 124). <\/p>\n
Al despachar los recursos de apelaci\u00f3n impetrados contra la sentencia que dict\u00f3 el juez a qua, estudi\u00f3 primero lo atinente a la suerte de la demanda principal, tomando en consideraci\u00f3n que algunas pretensiones fueron dirigidas contra PROINPETROL y otras contra la aseguradora CONFIANZA S.A., y luego se pronunci\u00f3 sobre la demanda de reconvenci\u00f3n. Res\u00famese la aludida motivaci\u00f3n en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
1. En la demanda principal se dijo que el incumplimiento de PROINPETROL consisti\u00f3 en que no ejecut\u00f3 las obras, pero sin que el libelista precisara cu\u00e1les, ni refiriera la inejecuci\u00f3n de la totalidad de las convenidas, y que como causa de terminaci\u00f3n del contrato se adujo, en la misma demanda, la remoci\u00f3n del ingeniero BERRIO ZAFRA como representante de PROINPETROL con relaci\u00f3n a la obra encomendada por la ESSO, con lo que se vulner\u00f3 el otros\u00ed No. 2 (fI. 130). <\/p>\n
2. De no acreditarse que a la contratante le fue infringido alg\u00fan perjuicio de orden material, resultar\u00eda irrelevante un eventual incumplimiento del contratista, y entrar\u00eda a operar el inciso segundo del precitado art\u00edculo 2056 del C\u00f3digo Civil, que lo habilita para hacer cesar el contrato, soportando las cargas pecuniarias atr\u00e1s destacadas. <\/p>\n
3. En el resumen de sus alegaciones verbales de segunda instancia, la ESSO ‘ampli\u00f3’ las razones del alegado incumplimiento, para aducir que fue inducida a contratar torticeramente por PROINPETROL, quien ofreci\u00f3 como contraprestaci\u00f3n por la ejecuci\u00f3n de las obras una suma sustancialmente menor a la exigida por otros posibles contratistas, y que luego de la ejecuci\u00f3n del contrato, la contratista quiso modificar lo atinente al pago del mismo, en cuanto ata\u00f1e a la apertura de zanjas, seg\u00fan la dificultad para excavar de los respectivos terrenos. Ninguno de los dos argumentos reci\u00e9n tra\u00eddos a colaci\u00f3n son de recibo, el primero, dada la amplia experiencia de la ESSO en este tipo de contrataciones que lo supone conocedor calificado en punto de los costos que ellas pueden alcanzar, por lo que debi\u00f3 prever los efectos de que el contratista hubiera cotizado precios bajos para ganar la licitaci\u00f3n, sin que de esta \u00faltima cupiera presumir la mala fe (fl. 132). <\/p>\n
Sobre lo segundo, si bien en la cl\u00e1usula primera del negocio jur\u00eddico instrumentado en la escritura 1323 de 1990 se previ\u00f3 que las obras ser\u00edan ejecutadas siguiendo los dise\u00f1os elaborados por Ingenier\u00eda y Geotecnia Ltda., estos resultaron insuficientes para la cabal ejecuci\u00f3n del contrato, lo que \u00abque condujo a su variaci\u00f3n, la creaci\u00f3n de dise\u00f1os, la realizaci\u00f3n de obras adicionales y la entrega de mayor cantidad de obra\u00bb (fl. 133). <\/p>\n
\u00abTodas las obras adicionales y especiales cuyas tarifas referentes al personal y al equipo fueron acordadas en el contrato y liquidadas por los peritos, de acuerdo con esas tarifas, fueron autorizadas por escrito por la ESSO y aceptadas y ejecutadas por PROINPETROL\u00bb, cual se infiere del dictamen pericial; de la comunicaci\u00f3n AY 370, por el que la contratante orden\u00f3 dejar la obra El Canal de Venecia como \u00abobra especial\u00bb; de la comunicaci\u00f3n del 6 de septiembre de 1990 por el que la ESSO dispuso \u00abdejar el paso de la arrocera margen izquierda del R\u00edo Yaguar\u00e1 como un especial\u00bb, y de la comunicaci\u00f3n AY 603, en la que la ESSO \u00abreitera que \u00e9ste es un paso especial\u00bb. <\/p>\n
Al paso denominado’ CUCHILLA DEL DESEO, se le dio tratamiento de obra especial, por no haber sido cotizada por el contratista. Por esta y otras razones que los peritos analizan, \u00abentre las cuales se encuentran la eliminaci\u00f3n del derecho de v\u00eda por la ESSO; la orden de que la excavaci\u00f3n se efectuara a mano y no con maquinaria; disponer aumentos en la cantidad de zanjado y en la longitud de recubrimiento del tubo en concreto as\u00ed como en la longitud de los anclajes, no puede quedar incertidumbre respecto a la formalizaci\u00f3n< de esa obra por escrito\u00bb (fl. 134). <\/p>\n
La obra LA CALIZA tampoco fue cotizada por PROINPETROL, pero s\u00ed dise\u00f1ada por ella. La correspondencia cruzada entre las partes permite afirmar la existencia de la autorizaci\u00f3n para la ejecuci\u00f3n de la misma,’ como que se trata de un paso especial. Basta confrontar esta afirmaci\u00f3n con las comunicaciones AY 115 de 12 de febrero de 1991 proveniente de la Interventor\u00eda de la obra; la OYT 325 del gerente del proyecto, como el acta de avance de obra N\u00b0 17. <\/p>\n
Existe igualmente, un n\u00famero plural de documentos relativos a la obra especial LOMA DE CHONTADURO, la cual originalmente no fuera cotizada y su dise\u00f1o elaborado por PROIMPETROL a solicitud de la ESSO (comunicaci\u00f3n OYT 309 de 22 de febrero de 1991); OYT 317 de 28 de febrero de 1991 y OYT 327, en el cual el ingeniero Berr\u00edo manifiesta al ingeniero V\u00e1squez que se trata de una obra especial; AY 245 de 8 de marzo de 1991 (f. 8) AY 283 de 18 de marzo de 1991 que ordena obras adicionales; y en la AY 534 que contiene la orden del interventor de la ESSO ordenando construir anclajes cada 16 metros y 22 muros de longitud constante en concreto cicl\u00f3peo (f. 11), dise\u00f1os que se enviaron a la contratante en comunicaci\u00f3n OYT 341 de 12 de marzo de 1991. <\/p>\n
Respecto al cruce de la carretera de SANTA CLARA, \u00abla que no fuera inicialmente cotizada por PROINPETROL, pero cuyos dise\u00f1os se elaboraron por \u00e9sta, o los de obras adicionales ordenadas por la ESSO, existen las comunicaciones AY 718 de 12 de agosto de 1991\u00bb (fl. 135). <\/p>\n
No exist\u00eda el dise\u00f1o para la obra CARBONES o CARBONERA, pues s\u00f3lo se envi\u00f3 por la contratante el 6 de julio de 1991 con la comunicaci\u00f3n AY 637. Lo mismo se advierte de la obra de la QUEBRADA LA AURORA, la cual se remitiera el 4 de agosto de 1991 con la comunicaci\u00f3n 666, sin que hubiera sido materia de cotizaci\u00f3n inicial por el contratista. <\/p>\n
La obra CUCHILLA DEL VIENTO fue estimada como especial en las especificaciones t\u00e9cnicas elaboradas por Ingenier\u00eda y Geotecnia (Tomo 111 N\u00b0 17. p: 131). Se le reconoci\u00f3 como especial por orden de la ESSO al suspender el derecho de v\u00eda y ejecutar la excavaci\u00f3n a mano. Los dise\u00f1os se elaboraron por PROINPETROL quien los remiti\u00f3 a la contratante en comunicaci\u00f3n OYT 241. En la QUEBRADA EL GUAMAL el gerente del proyecto calific\u00f3 la obra como especial de acuerdo con la comunicaci\u00f3n AY 073 de 28 de enero de 1991. <\/p>\n
Acept\u00f3 igualmente el gerente de la obra en la comunicaci\u00f3n AY 189 del 10 de marzo de 1991 que la efectuada en el Kil\u00f3metro 37 era especial, hecho que se infiere de las comunicaciones OYT 314 con la que PROINPETROL remiti\u00f3 copia de los dise\u00f1os \u00abpara la aprobaci\u00f3n de la ESSO y en la cual se explica que la obra es especial; AY 534 que ordenara obras adicionales y AY 302\u00bb (fl. 135). <\/p>\n
Tampoco las obras atinentes a los pasos de las QUEBRADAS LA PACHA y BUSIRACO estaban incluidas en la licitaci\u00f3n, por lo que necesariamente se consideran adicionales o especiales (dictamen f. 12 Y 36). <\/p>\n
Puestas las cosas en este punto, \u00abes incontrovertible que todas las obras adicionales y complementarias se autorizaron, como emana tanto de los documentos que vienen de citarse como del dictamen pericial que se comentara, por lo que no pueden aceptarse las apreciaciones del gestor de la actora consignadas en los puntos 2.3. y 2.4\u00bb (fl. 136). <\/p>\n
Los anteriores asertos fueron corroborados \u00abpor el personal que intervino en la obra\u00bb, destac\u00e1ndose el testimonio de la ingeniera ELlZABETH MARCELO, del que se colige que \u00abla maquinaria y el material t\u00e9cnico y humano dispuesto para unos tramos se fijaba de acuerdo con los dise\u00f1os, pero en realidad deb\u00eda acudirse a nuevos dise\u00f1os, o sobre la obra disponer de equipos o pr\u00e1cticas distintas_ tomo la utilizaci\u00f3n de explosivos o la excavaci\u00f3n a mano\u00bb (fl. 136). <\/p>\n
4. Tras resaltar que seg\u00fan el apelante, las obras no se terminaron en el tiempo acordado, no porque se contrataran obras adicionales o especiales o cambio de dise\u00f1o, sino porque las sumas anticipadas por la ESSO no se invirtieron en la ejecuci\u00f3n de los trabajos, puso de presente el sentenciador que el anticipo, naturaleza que, en su criterio, apenas reviste la suma de $400’000.000 inicialmente desembolsada por la contratante, aunque se consign\u00f3 en cuentas bancarias pertenecientes a sociedades mercantiles distintas de la contratista (PROINFO y TERMOTECNICA), fue en todo caso invertida en la obra, dado que los peritos contadores concluyeron (p\u00e1g. 6), con fundamento en las planillas de facturaci\u00f3n elaboradas por PROINPETROL, que \u00abel total de amortizaci\u00f3n de los anticipas\u00bb efectuados por la contratista ascendi\u00f3 a $522’307.750.65 (fI.138). <\/p>\n
En el descrito orden de ideas, el Tribunal hall\u00f3 que, \u00abpese a que, como lo advierte la pericia, muchos comprobantes no aparecen\u00bb, lo cierto fue que PROINPETROL celebr\u00f3 con las sociedades beneficiarias de esos pagos (PROINFO y TERMOTECNICA), unos contratos para la \u00ablimpieza y recubrimiento de la tuber\u00eda\u00bb, y \u00abpor el alquiler de maquinaria como se detalla en el cuadro 1.3, visible al folio 23 del dictamen\u00bb, de donde vio que no hubo ninguna desviaci\u00f3n del anticipo (fl. 139). <\/p>\n
5. En palabras del fallador, \u00ablas obras adicionales fueron autorizadas por la ESSO, tal cual lo comprobaron los peritos postulados por la misma\u00bb, sin que se pudiera perder de vista que los trabajos \u00abse iniciaron meses despu\u00e9s de ajustarse el contrato pero sometido a los precios que para los materiales reg\u00edan a esta \u00faltima fecha y que la demandante ignor\u00f3\u00bb (fl. 140). <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que hubo cambios en los dise\u00f1os entregados por la ESSO a la contratista y que en algunas ocasiones fue menester que las partes los reelaboraran, tal y como lo pormenoriz\u00f3 el Tribunal en los ordinales a) a j), en los que refiri\u00f3 tanto la modificaci\u00f3n respectiva, como la documentaci\u00f3n y dem\u00e1s respaldo probatorio pertinentes, en especial, el dictamen rendido por los peritos ingenieros. <\/p>\n
Despu\u00e9s de referir que RICARDO VASQUEZ, ingeniero gerente del proyecto por parte de la ESSO, dijo que \u00abentendemos que los diagramas del Tomo II – Dise\u00f1o, corresponden a trazados preliminares que deben ser actualizados\u00bb, anot\u00f3 el juzgador, quien transcribi\u00f3 la cl\u00e1usula cuarta del contrato de obra celebrado entre las partes, que del texto de la escritura p\u00fablica 959 del 19 de abril de 1991 (otros\u00ed 2), prima facie podr\u00eda colegirse el incumplimiento de la contratista \u00abal no haberse hecho entrega de las obras\u00bb, pero que, per se, por la misma circunstancia de haberse suscrito ese documento notarial, se impon\u00eda entender que en forma voluntaria la ESSO \u00abconcedi\u00f3 nuevos plazos para la ejecuci\u00f3n de las obras, dada la cantidad de obras adicionales y especiales que fue necesario ejecutar\u00bb (fl. 145). <\/p>\n
6. En la remoci\u00f3n que del ingeniero BERRIO ZAFRA efectu\u00f3 PROINPETROL, encontr\u00f3 el Tribunal un incumplimiento del otros\u00ed No 2 que habilit\u00f3 a la contratante para dar por terminada la relaci\u00f3n contractual, incumplimiento que, por no haber acreditado la actora la causaci\u00f3n de perjuicios de \u00e9l derivados carec\u00eda de toda relevancia. <\/p>\n
Adicion\u00f3, luego de recordar que en el libelo incoativo tales perjuicios se cifraron en la cantidad de \u00abanticipas y avances\u00bb hechos por la ESSO, que no habr\u00edan sido amortizados por PROINPETROL ($848’066.984.88); que al subsanar la demanda, insisti\u00f3 la contratante en la misma cantidad, citando como los rubros que a ella dar\u00edan lugar, \u00abanticipas\u00bb, avances no amortizados y perjuicios por incumplimiento\u00bb (fl. 149), y que al sustentar la apelaci\u00f3n, plante\u00f3 el recurrente \u00abel mayor costo en la construcci\u00f3n del oleoducto\u00bb, que seg\u00fan el fallador estar\u00eda \u00abrepresentado\u00bb, en \u00ablo que corresponde a las facturas 1 a 20 y amortizaci\u00f3n seg\u00fan el anexo 2\u00bb, que los ingenieros liquidadores estimaron como \u00abanticipo\u00bb, la actora como \u00abanticipas, avances – amortizaci\u00f3n otros\u00ed\u00bb, y los peritos contadores como \u00abgastos posteriores al otros\u00ed y que fue cancelada directamente por la ESSO a PROINPETROL (…) de all\u00ed que por tratarse de obra realmente, ejecutada no se le puede catalogar de da\u00f1o\u00bb, de donde, seg\u00fan el fallo impugnado, no se prob\u00f3 ni este, ni su cuant\u00eda, ni su nexo con el incumplimiento de la contratista. Observ\u00f3, adem\u00e1s, que distinto de Io dicho por el apelante, no hubo ‘liquidaci\u00f3n final del contrato’, tanto que con ese cometido fue que tuvo lugar este proceso judicial, como se deduc\u00eda de la prueba testimonial, en especial, la rendida por Luis Carlos \u00c1lvarez Hern\u00e1ndez. <\/p>\n
7. Anot\u00f3 que la suma de $1.035’762.336 que la demandante llam\u00f3 perjuicios y que seg\u00fan se dijo en la aclaraci\u00f3n del dictamen de los peritos contadores, correspond\u00eda a lo anticipado con base en el otros\u00ed No. 2 y \u00abal valor neto m\u00e1s retenci\u00f3n en la fuente\u00bb y que por tal concepto no se giraron cheques directamente al contratista sino a \u00abcontratistas y subcontratistas\u00bb por \u00e9l aprobados, en todo caso tuvo como destino la misma contrataci\u00f3n, de donde ratific\u00f3 el fallador que el mayor valor generado estaba \u00abrepresentado en las obras adicionales, especiales y la mayor cantidad de obra que autorizara la ESSO\u00bb (fl.151), luego de lo cual destac\u00f3 que si en gracia de discusi\u00f3n se aceptaran los ‘otros incumplimientos’, tampoco habr\u00eda prueba del nexo causal entre estos y los disputados perjuicios. <\/p>\n
8. Ya con relaci\u00f3n a las pretensiones dirigidas contra la aseguradora, y partiendo de que la actora pidi\u00f3 que aquella, quien garantiz\u00f3 el cumplimiento del contrato, respondiera \u00abpor la correcta inversi\u00f3n del anticipo y avances otorgados\u00bb (a PROINPETROL), hasta por la suma de $485’000.000, y sus accesorios, retom\u00f3 el fallador lo que esgrimi\u00f3 para absolver a la contratista, puesto que de contera ello deriv\u00f3 en la no acreditaci\u00f3n de la ocurrencia del siniestro amparado. <\/p>\n
Desde esa perspectiva, reiter\u00f3 que si habiendo garantizado la aseguradora el cumplimiento de las obligaciones contra\u00eddas por el afianzado y ante la ausencia de medio probatorio que acreditara que \u00ablos anticipos se hubieran manejado incorrectamente\u00bb, situaci\u00f3n que por el contrario fue desvirtuada \u00abcon la serie de comprobantes y facturas a que refiriera el dictamen pericial rendido por contadores\u00bb, con soporte adicional en la planilla de facturaci\u00f3n de PROINPETROL, pues esta amortiz\u00f3 $522’307.450, excediendo el verdadero monto del anticipo ($400’000.000), no quedaba sino desestimar las pretensiones en comento, a lo que agreg\u00f3 que si la obra no se entreg\u00f3 en el t\u00e9rmino inicialmente pactado, ello obedeci\u00f3 a la ejecuci\u00f3n de los numerosos trabajos adicionales y especiales que la ESSO orden\u00f3. <\/p>\n
9. En cuanto ata\u00f1e al despacho de la DEMANDA DE RECONVENCI\u00d3N, asever\u00f3 el Tribunal: <\/p>\n
9.1. Aunque en principio se previ\u00f3 que como las obras de excavabilidad dif\u00edcil correspond\u00edan a un 30% del terreno, en el oficio MA T AOQ 398 del 30 de junio de 1992, \u00abla ESSO acepta que ‘en la ejecuci\u00f3n global del contrato no se acept\u00f3 este porcentaje (…)’, sobre el que indica el contratista, era del 70%, aspecto que viene a corroborarse por la prueba testimonial y la pericial, resultante de la revisi\u00f3n del trazado del oleoducto\u00bb (fl. 157). <\/p>\n
Con los anunciados prop\u00f3sitos, el Tribunal cit\u00f3 apartes de las declaraciones de los testigos Forero Barbosa, \u00c1lvarez Hern\u00e1ndez, Larrota Pel\u00e1ez. Acot\u00f3 que los peritos ingenieros se apoyaron en el estudio geol\u00f3gico elaborado por el tambi\u00e9n ingeniero Fernando Montoya, estimando en un 70% la proporci\u00f3n del terreno de excavabilidad dif\u00edcil (fl. 158). <\/p>\n
9.2. Con apoyo en abundante prueba documental, incluyendo la \u00abnumerosa correspondencia cruzada con el contratista por la ESSO\u00bb y entre esta y la aseguradora; las probanzas periciales y testimoniales referidas en el aparte 9.1., sumadas a los testimonios de Maximino Guti\u00e9rrez Hern\u00e1ndez, Elizabeth Marcelo Casas, Francisco Augusto Berr\u00edo Zafra y el top\u00f3grafo Carlos Alberto D\u00edaz, al igual que a lo manifestado por la ESSO al dar respuesta a la demanda de reconvenci\u00f3n, destac\u00f3 el ‘Tribunal que \u00abno existe duda sobre las obras adicionales, especiales y mayor cantidad de obra efectivamente ejecutada y la divergencia entre lo pagado a Proinpetrol y el valor de aquellas\u00bb (fl. 162). <\/p>\n
Agreg\u00f3 que el testigo ALVAREZ HERN\u00c1NDEZ, quien con relaci\u00f3n a la pol\u00e9mica contrataci\u00f3n se desempe\u00f1\u00f3 como coordinador de interventor\u00eda al servicio de la ESSO, manifest\u00f3 que \u00aba\u00fan exist\u00edan rubros no liquidados, porque no se hab\u00eda llevado a efecto el acta final del contrato\u00bb; que el testigo admiti\u00f3 \u00abla existencia de al menos cuatro obras adicionales, y su aserci\u00f3n de que el contratante las pag\u00f3 se vio desvirtuada por el dictamen de los peritos ingenieros; que reconoci\u00f3 tambi\u00e9n que \u00abcomo no se llev\u00f3 a cabo el acta final\u00bb, estaba pendiente de pago lo causado con motivo de la elaboraci\u00f3n \u00abadicional de v\u00e1lvulas\u00bb solicitada por la ESSO\u00bb; que ante la falta de medici\u00f3n final, estaban pendientes otros pagos, por v\u00eda de ejemplo, por cambio en el di\u00e1metro de algunas v\u00e1lvulas; que de las resultas de esa medici\u00f3n \u00abtienen que descontarse obras que ya est\u00e1n, que fueron o que estaban contempladas como costo global de obras en todos los cruces especiales, o en los cruces de corriente menor, el zanjado hecho ah\u00ed va incluido en el costo de esa obra\u00bb; que liquidaci\u00f3n final del contrato no hubo, tanto que el mismo testigo enfatiz\u00f3 que \u00abno se ha hecho medici\u00f3n final, para hacer el acta final ah\u00ed tendr\u00edan que descontarse las longitudes de todos esos cruces y lo que haga falta entre la cifra de extensi\u00f3n del oleoducto y las longitudes que sumen las cruces, eso faltar\u00eda por pagarse en apertura del derecho de v\u00eda o apertura de zanja\u00bb (fls. 163 y 164) . <\/p>\n
En consonancia con la contestaci\u00f3n de la demanda de reconvenci\u00f3n, acot\u00f3, la obra se pact\u00f3 por precios unitarios y por cantidades de obra, lo que significaba que \u00e9stas podr\u00edan variar por exceso o por defecto, y ello habr\u00eda de generar diferencias en los costos, de donde no result\u00f3 sorprendente el que los peritos ingenieros hubieran interpretado que \u00ablos pagos se efectuar\u00edan sobre la obra realmente ejecutada, de acuerdo con las medidas tomadas ‘en el sitio de la obra y seconsignar\u00edan en actas levantadas entre el contratista y la interventor\u00eda’ \u00ab, y que el costo por la mayor cantidad de obra de protecci\u00f3n por la sobreexcavaci\u00f3n efectuada por la contratista no pod\u00eda ser asumida por \u00e9sta, pues s\u00f3lo era factible conocer el costo final de la obra, al concluirla (fl. 165). <\/p>\n
Resalt\u00f3 que Carlos Alberto D\u00edaz manifest\u00f3 que algunos de los levantamientos topogr\u00e1ficos por \u00e9l levantados \u00aba lo largo de la l\u00ednea\u00bb, implicaron el, redise\u00f1o de tramos largos y cortos; que a veces hubo necesidad de elaborar dise\u00f1os completos, particularmente en cruces especiales, de v\u00edas o subfluviales. <\/p>\n
9.3. Trayendo a comentario la escritura p\u00fablica 1393 del 31 de mayo de 1990, en la que \u00abluego de establecer en abstracto la obra contratada\u00bb, se se\u00f1al\u00f3 que \u00e9sta se \u00abrealizar\u00eda ‘por el sistema de costos unitarios de obra ejecutada’ y al referir el valor de las obras, estim\u00f3 que ser\u00eda el que ‘resultare de aplicar las tarifas unitarias indicadas en el anexo A (…) multiplicadas por el volumen total de obras efectivamente ejecutadas’ \u00ab, dedujo el juzgador que era menester \u00abestarse a lo realmente ejecutado de la obra, para establecer el valor total que debe pagar quien la solicit\u00f3\u00bb (fls. 166 y 167). <\/p>\n
9.4. Con soporte en la precitada correspondencia, que recoge una gran cantidad de comunicaciones, muchas de ellas procedentes de la sociedad contratante, acogi\u00f3 el Tribunal lo dicho por Proinpetrol en su demanda de reconvenci\u00f3n y, principalmente, en su escrito de respuesta a las excepciones que contra ella formul\u00f3 su contraparte. En tal virtud, por la naturaleza y cantidad de la obra, as\u00ed como por el espec\u00edfico lugar donde fue elaborada, pormenoriz\u00f3 el juzgador los trabajos que en su sentir ameritaban un reconocimiento pecuniario adicional a favor de la contratista. <\/p>\n
9.5. Agotado lo anterior, dijo el juzgador que \u201cla terminaci\u00f3n del contrato y la posici\u00f3n de las partes al no llegar a un acuerdo en la liquidaci\u00f3n final de la obra efectivamente ejecutada, impon\u00eda, como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 2056 del C\u00f3digo Civil a efectos de reembolsar ‘al art\u00edfice todos los costos, y d\u00e1ndole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiere podido ganar en la obra’, la realizaci\u00f3n de un dictamen pericial para establecer, en definitiva, cu\u00e1l hab\u00eda sido la obra efectivamente ejecutada, su valor y el monto pagado por facturaci\u00f3n por parte de la ESSO, y de all\u00ed obtener la diferencia que a cargo de esta \u00faltima resulte, merced a la variaci\u00f3n de los precios, construcci\u00f3n de mayor cantidad de obra, as\u00ed como la ejecuci\u00f3n de obras especiales y adicionales\u00bb (fls. 173 y 174). <\/p>\n
En forma por dem\u00e1s profusa, el Tribunal analiz\u00f3 el extenso dictamen rendido por los peritos ingenieros y su aclaraci\u00f3n, apreci\u00e1ndolo en consuno con las cl\u00e1usulas cuarta, sexta y s\u00e9ptima del \u00abcontrato original\u00bb, de lo que concluy\u00f3 que la contratante se liber\u00f3 de \u00abreconocer pagos adicionales expresamente establecidos, sin que dentro de ellos se encuentren incluidos los valores por concepto de obras adicionales necesarias para completar la obra; contrario sensu, se mantuvo el valor unitario de cada obra, que se sujeta al volumen de las obras efectivamente realizadas, lo que supone que se trata de una variable atada a la ejecuci\u00f3n del contrato\u00bb (fl. 188). <\/p>\n
Observ\u00f3 que acorde con estos peritos, quienes tuvieron en cuenta \u00ablos n\u00fameros de los \u00edtems \u00ab, el valor del contrato inicial, la obra ejecutada seg\u00fan las actas y la liquidaci\u00f3n de la obra real ejecutada, as\u00ed como las obras especiales reclamadas por Proinpetrol, la ESSO liquid\u00f3 deficientemente, o dej\u00f3 de pagar o ignor\u00f3 mayores cantidades de obra ejecutadas por el contratista, as\u00ed como el mayor tiempo de permanencia en obra, lo que incid\u00eda notoriamente en los gastos del contrato (fl. 194). <\/p>\n
9.6. Ya en lo que interesa a la objeci\u00f3n que la ESSO elev\u00f3 contra e aludido dictamen con soporte en m\u00faltiples reproches, se\u00f1al\u00f3 el juzgador que se impon\u00eda centrarse en el primero, mediante el cual se imput\u00f3 a los expertos el que hubieran deducido, como saldo final a cargo de la ESSO, tres cantidades visiblemente distintas, ello tomando, en conjunto, el dictamen inicial y su aclaraci\u00f3n. Frente al comentado cuestionamiento, el Tribunal acogi\u00f3 lo dicho en la aclaraci\u00f3n del dictamen, \u00aben relaci\u00f3n con aspectos que no fueron analizados, de no contar entonces (al momento de rendir la experticia inicial), por una u otra causa, con elementos de confrontaci\u00f3n suficientes para fundamentar el peritaje, como s\u00ed los tuvieron para efectos de la aclaraci\u00f3n\u00bb (fl. 204). <\/p>\n
Con todo, anot\u00f3 el fallador que se impon\u00eda subsanar algunas inconsistencias de ese dictamen que eran ajenas a la objeci\u00f3n misma. Fue as\u00ed como advirti\u00f3 que efectu\u00f3 una sumatoria de los conceptos que encierra la experticia, incluyendo los pagos efectuados por la ESSO antes de la suscripci\u00f3n del otros\u00ed No. 2, esto es, los valores de las facturas 1 a 20 y los que se realizaron posteriormente, \u00abadem\u00e1s del valor de la de la obra, de acuerdo con los c\u00e1lculos de los peritos, seg\u00fan los precios unitarios se\u00f1alados en el anexo del otros\u00ed No. 2, el valor efectivamente pagado por la ESSO y finalmente la diferencia entre esos dos guarismos, que establece el valor bruto que debe reconocer\u00bb, con lo que verific\u00f3 que err\u00f3neamente los expertos incluyeron, dentro de que sal\u00eda a deber la ESSO a la contratista, dos veces el monto de las obras especiales, de $529.910.306 (fls. 205 a 208). <\/p>\n
9.7. Manifest\u00f3 el sentenciador que el dictamen rendido por contadores p\u00fablicos no era apto para dar por probada la desestimada objeci\u00f3n al efectuado por los ingenieros; que la primera de estas experticias \u00abno ten\u00eda por objeto la cuantificaci\u00f3n de perjuicios\u00bb, y que los expertos contables, sin que ello procediera, tomaron como anticipo, no s\u00f3lo la cantidad de $400’000.000 que se entreg\u00f3 a la contratista antes de iniciar las obras, sino todas las sumas que con posterioridad hubo de pagar la ESSO en desarrollo de la misma obra\u00bb (fl. 219). <\/p>\n
Una a una fue tomando el juzgador las distintas conclusiones contenidas en el dictado de los peritos contables y su aclaraci\u00f3n, destacando que de ellos s\u00f3lo hab\u00eda lugar a acoger lo deducido por los expertos, con apego a la documentaci\u00f3n que las partes le suministraron, en punto \u00aba los valores asignados a la amortizaci\u00f3n del anticipo ($522’307.750.65), la retenci\u00f3n contractual del 8% ($115’622.858.51), el descuento del 2.91%\u00bb, y otros conceptos que all\u00ed se relataron (fl. 223), lo mismo que lo asertado por los expertos sobre el monto bruto de los desembolsos efectuados por la ESSO durante \u00abla primera etapa del contrato\u00bb, por concepto de las facturas 1 a 20, de donde se sigue que el costo total de las obras es de $2’526.303.789, si se tiene en cuenta que previamente la ESSO hab\u00eda sufragado la cantidad de $1.035.762.336.84, que comprende el \u00abvalor neto m\u00e1s retenci\u00f3n en la fuente de los giros efectuados de acuerdo al otros\u00ed No. 2\u00bb (fl. 224). <\/p>\n
Invoc\u00f3 el juzgador el art\u00edculo 187 del C. de P. C., y las reglas de la sana cr\u00edtica, para advertir que del dictamen de los contadores apenas tomar\u00eda lo que encontraba fehaciente respaldo en otros elementos de prueba, que era lo atinente \u00abal tope de la amortizaci\u00f3n de ese anticipo, el quantum de la retenci\u00f3n contractual, el descuento del 2.91% entre otros\u00bb. <\/p>\n
9.8. Destin\u00f3 el fallador un ac\u00e1pite que intitul\u00f3 \u00abla prueba documental de las obras adicionales, especiales y mayor cantidad de obra\u00bb, en el que reiter\u00f3 lo que hab\u00eda destacado sobre el mismo particular al despachar la demanda principal, retomando las numerosas comunicaciones all\u00ed relacionadas para colegir que, en concreto, \u00ablos cambios de dise\u00f1os autorizados, la mayor cantidad de obra y las obras adicionales se registraron\u00bb entro otros, en dicha documentaci\u00f3n, pormenorizada y comentada de los ac\u00e1 pites 19 a 31 que para el efecto destin\u00f3 (fls. 226 a 230). <\/p>\n
9.9. A manera de \u00abconclusiones\u00bb, recapitul\u00f3 el juzgador lo que estim\u00f3 pertinente, reiterando que la remoci\u00f3n de Berr\u00edo Zafra no caus\u00f3 ning\u00fan perjuicio a la ESSO y que terminada la relaci\u00f3n contractual no fue posible finiquitar la liquidaci\u00f3n de obras adicionales, especiales y mayor cantidad de obra, por lo que deb\u00eda ser atendida la demanda de reconvenci\u00f3n, aplicando el inciso segundo del art\u00edculo 2056 del C\u00f3digo Civil. <\/p>\n
Ofreci\u00f3 el Tribunal, en detalle, las cifras y operaciones aritm\u00e9ticas que lo llevaron a concluir, como saldo final a cargo de la contratante, la cantidad de $773’100.872.25, tal y como aparece registrado y justificado, de manera detallada en el \u00abcuadro 2\u00bb (fl. 246) que as\u00ed se registra: <\/p>\n
CONCEPTO <\/p>\n
Sub total ($) <\/p>\n
Subtotal ($) <\/p>\n
TOTAL ($) <\/p>\n
Valor de las obras liquidado por <\/p>\n
los ingenieros seg\u00fan sumatoria <\/p>\n
realizada <\/p>\n
1.451.014.933 <\/p>\n
<\/p>\n
1.451.014.933 <\/p>\n
MENOS <\/p>\n
Desembolso efectuado por la <\/p>\n
Esso con posterioridad al otro s\u00ed No. 2 <\/p>\n
<\/p>\n
(1.035.762.336) <\/p>\n
415.252.597 <\/p>\n
Derecho de v\u00eda a cargo de <\/p>\n
Proinpetrol de manera exclusiva <\/p>\n
<\/p>\n
(1.405.310) <\/p>\n
413.847.287 <\/p>\n
Descuento del 2.91 % (facturas <\/p>\n
1 a 20) <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
(56.083.538.37) <\/p>\n
357.763.748.63 <\/p>\n
Descuento <\/p>\n
para <\/p>\n
completar <\/p>\n
5.82% pactado cl\u00e1usula sexta <\/p>\n
<\/p>\n
(56.083.538.37) <\/p>\n
301.680.210.26 <\/p>\n
Subtotal saldo a cargo de <\/p>\n
Esso por desarrollo de obra <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
301.680.210.26 <\/p>\n
M\u00c1S <\/p>\n
(Facturas 1 a 20) <\/p>\n
115.622.858.51 <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
417.303.068.77 <\/p>\n
Mayor valor descontado por la <\/p>\n
Esso en factura 16 <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
2.125.702,83 <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
419.428.771.6 <\/p>\n
Mayor valor amortizado sobre <\/p>\n
anticipos <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
122.301.750 <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
541.736.522.25 <\/p>\n
Administraci\u00f3n <\/p>\n
e <\/p>\n
Imprevistos <\/p>\n
15% <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
155.364.350 <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
697.100.872.25 <\/p>\n
Obras del 27 de agosto de 1991 a la terminaci\u00f3n del contrato <\/p>\n
76.000.000 <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
773.100.872.25 <\/p>\n
TOTAL <\/p>\n
A <\/p>\n
FAVOR <\/p>\n
PROINPETROL <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
773.100.872.25 <\/p>\n
Todo lo anterior llev\u00f3 al fallador, entonces, a acceder a la demanda de reconvenci\u00f3n, en los t\u00e9rminos atr\u00e1s relacionados. <\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACION <\/p>\n
Contiene dos grandes apartes: el primero conformado por dos acusaciones con las que se denuncia la infracci\u00f3n de la ley sustancial por errores de hecho y de derecho en la estimaci\u00f3n probatoria y que tienen como objetivo las resoluciones atinentes a la demanda inicial. En el segundo, dirigido contra el despacho favorable de la demanda de reconvenci\u00f3n, se formularon cuatro cargos, dos por la v\u00eda indirecta de la causal primera, con alcance total; otro por la directa y uno m\u00e1s por la causal de incongruencia, los dos \u00faltimos con alcance parcial. <\/p>\n
La Sala despachar\u00e1 inicialmente las acusaciones del primer grupo junto con las dos primeras del segundo, habida cuenta que, de un lado, denotan similares deficiencias t\u00e9cnicas y, de otro, guardan afinidad tem\u00e1tica. <\/p>\n
CARGO PRIMERO CONTRA LA DECISION DE LA DEMANDA PRINCIPAL <\/p>\n
Se denunci\u00f3 la infracci\u00f3n de los art\u00edculos 1602, 1603, 1608, 1610, 1613 a 1615, 1617 a 1622, 2056 Y 2060 del C\u00f3digo Civil; 1036, 1048, 1049, 1072,1077 Y 1080 del C\u00f3digo de Comercio y 6\u00b0,178,187,195,198,232, 233,241,262,265 Y 266 del C. de P. C. <\/p>\n
Sostuvo la recurrente que el Tribunal, apoyado en diferentes comunicaciones que obran en el proceso, lo afirmado por los peritos, las declaraciones de varios testigos y la confesi\u00f3n del representante de la ESSO, concluy\u00f3 -incurriendo en error de derecho- que el contrato hab\u00eda sido modificado por las partes y, por ende, se hab\u00eda incrementado el costo de las obras contratadas, dando por acreditado, a la vez, que los anticipos y avances hab\u00edan sido invertidos en las obras, raz\u00f3n por la cual no era procedente condena alguna frente a la aseguradora\u00bb (fl. 51). <\/p>\n
La censura hizo alusi\u00f3n a la escritura 1323 del 31 de mayo de 1990 que recogi\u00f3 el contrato acordado entre las partes, el que se regir\u00eda por el sistema de costos unitarios de obra ejecutada, conforme a las especificaciones de dise\u00f1o elaboradas por Ingenier\u00eda y Geotecnia Ltda y el dise\u00f1o del sistema de protecci\u00f3n cat\u00f3dica elaborado por Protecci\u00f3n Cat\u00f3dica de Colombia. <\/p>\n
Destac\u00f3 en particular el recurrente, que seg\u00fan la CLAUSULA CUARTA, ib\u00eddem, los trabajos adicionales se har\u00edan \u00aben las mismas condiciones comerciales y t\u00e9cnicas\u00bb inicialmente contempladas, a los plazos que acordaran las partes, \u00ablo cual se formalizar\u00e1 por escrito\u00bb; que en virtud de la CLAUSULA SEXTA, la ESSO pagar\u00eda a PROINPETROL \u00fanicamente el valor que \u00abresultare de aplicar las tarifas unitarias indicadas en el anexo A (…) multiplicadas por el volumen total de obras efectivamente ejecutadas\u00bb; que en armon\u00eda con el Par\u00e1grafo Primero de esta estipulaci\u00f3n, \u00abel valor unitario de (…) las obras all\u00ed indicadas no sufrir\u00e1 modificaci\u00f3n alguna\u00bb durante el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de las mismas (fl. 57); que, adem\u00e1s se consagr\u00f3 en la CLAUSULA SEPTIMA que la ESSO no reconocer\u00e1 \u00abninguna suma adicional a las aqu\u00ed indicadas por concepto de costos que se entienden incorporados y que sean indispensables o complementarios para la adecuaci\u00f3n de cada una de las obras y no reconocer\u00e1 tampoco cargos adicionales a menos que previamente hayan sido aprobados por el interventor de la obra y el representante legal de la ESSO, y en la CLAUSULA NOVENA, que \u00abninguno de los t\u00e9rminos de este contrato se considerar\u00e1 modificado por ninguna de las partes a menos que se haga por escrito y solamente por las personas que firman esta escritura, agentes o representantes autorizados por ‘ambas partes\u00bb (fl. 58). <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que como PROINPETROL no entreg\u00f3 en tiempo las obras a que \u00abse refer\u00eda el contrato ni tampoco estaba en capacidad de cumplir con nuevos plazos, arrendador y arrendatario convinieron modificar el plazo de ejecuci\u00f3n del contrato, seg\u00fan la escritura p\u00fablica 959 del 19 de abril de 1991, pero se reiter\u00f3 en la CL\u00c1USULA OCTAVA, el valor de las obras, incorporando nuevamente un an\u00e1lisis de precios unitarios y reafirmando en la NOVENA que, \u00abaparte de las modificaciones se\u00f1aladas en las cl\u00e1usulas anteriores de este instrumento, la relaci\u00f3n contractual continuar\u00e1 rigi\u00e9ndose por los t\u00e9rminos y condiciones pactados en el Contrato FO 203 y aquellos que fueron modificados por el OTROSI No. 1, los cuales permanecer\u00e1n inalterados\u00bb. <\/p>\n
Record\u00f3 el recurrente que la ASEGURADORA aval\u00f3 el contrato, en cuanto al cumplimiento del mismo y el buen manejo de los fondos anticipados, y que esas garant\u00edas fueron prorrogadas y adaptadas a lo que se pact\u00f3 en el otros\u00ed n\u00famero dos, y que las partes no pod\u00edan modificar los contratos de seguros sino por escrito, en virtud de la solemnidad que reg\u00eda esta modalidad de contratos, para la \u00e9poca de su concertaci\u00f3n. <\/p>\n
Observ\u00f3 adem\u00e1s que la precitadas estipulaciones contractuales fueron extendidas por las partes en desarrollo del postulado de la autonom\u00eda de la voluntad, siendo por tanto obligatorias para los contratantes, acorde con los art\u00edculos 1602 y 1603 del C\u00f3digo Civil, y que de dicho clausulado emerg\u00eda con indiscutida claridad que los dise\u00f1os de las obras que deb\u00edan ejecutarse estaban consignados en los estudios realizados por Ingenier\u00eda y Geotecnia Ltda. y por Protecci\u00f3n Cat\u00f3dica de Colombia Ltda.; que las obras o pasos especiales estaban contemplados en el estudio de Ingenier\u00eda y Geotecnia Ltda. y en los precios unitarios propuestos por PROINPETROL; que las obras adicionales deb\u00edan ser pactadas por escrito y que tampoco se pod\u00eda realizar ning\u00fan cambio a las estipulaciones contractuales, sino por escrito y por conducto de los representantes legales o por personas autorizadas (fl. 60).’ <\/p>\n
Reiter\u00f3 que el juzgador dio por probada una modificaci\u00f3n al contrato inicialmente concertado entre las partes, por medios probatorios que no eran los id\u00f3neos, al concluir que la ESSO autoriz\u00f3 a PROINPETROL los cambios de dise\u00f1os elaborados para la realizaci\u00f3n de las obras contratadas, la ejecuci\u00f3n de obras adicionales y especiales en mayor cantidad a las convenidas y para ello, fund\u00e1ndose en los testimonios de Francisco Augusto Berr\u00edo, F\u00e9lix Eduardo Forero, Elizabeth Marcelo, Luis Carlos Alvarez, Fernando La Rotta y Maximino Guti\u00e9rrez; en una supuesta confesi\u00f3n de la actora y en sendas comunicaciones que obran dentro del proceso y que sirvieron de apoyo a los peritos t\u00e9cnicos que emitieron su experticia. <\/p>\n
Despu\u00e9s de referir someramente los temas que regulan los art\u00edculos 6\u00b0, 178,187,195,198,232,233,241,262,265 Y 266 del C. de P. C., anot\u00f3 el impugnante que los denunciados errores de tipo probatorio incidieron la suerte de las pretensiones incoadas contra la ASEGURADORA, pues fue por aceptar que la modificaci\u00f3n del contrato afianzado por medios que no eran eficaces o id\u00f3neos, que el Tribunal concluy\u00f3 \u00abque las sumas entregadas por la ESSO hab\u00edan sido invertidas en las obras, por concepto de cambios de dise\u00f1o, obras adicionales y especiales, con lo cual neg\u00f3 la indemnizaci\u00f3n suplicada, con apoyo, se repite, en que los avances y anticipos fueron invertidos y amortizados\u00bb (fl. 63). <\/p>\n
Si el Tribunal no hubiera incurrido en los denunciados yerros, habr\u00eda concluido, que efectivamente la parte actora sufri\u00f3 un perjuicio al tener que asumir los mayores costos de las obras contratadas, \u00abcuyo pago hab\u00eda realizado la ESSO mediante anticipos y avances\u00bb (fl. 64). <\/p>\n
CARGO SEGUNDO CONTRA LA DECISION DE LA DEMANDA PRINCIPAL <\/p>\n
Fue acusado el Tribunal de infringir los art\u00edculos 1602, 1603, 1608, 1610, 1613 a 1615, 1617 a 1622, 2056 Y 2060 del C\u00f3digo Civil, y 70, 1036, 1048, 1049, 1072, 1077 Y 1080 del C\u00f3digo de Comercio, como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho de tipo probatorio que lo llevaron a concluir que el mayor valor de las obras no irrog\u00f3 ning\u00fan perjuicio a la ESSO, y que los avances o anticipos fueron amortizados. <\/p>\n
1. Como no repar\u00f3 en su integridad en la escritura p\u00fablica por medio de las cual se instrument\u00f3 el contrato para la construcci\u00f3n del oleoducto, el fallador no pudo constatar que ese negocio jur\u00eddico se concert\u00f3 a precios unitarios y fijos, conforme lo propuso PROINPETROL, \u00ablos cuales fueron incorporados como anexo en las escrituras p\u00fablicas 1323 de 31 de mayo de 1990 y 959 de 19 de abril de 1991\u00bb, y que en armon\u00eda con las cl\u00e1usulas sexta y novena del primero de los aludidos documentos notariales, \u00ablos precios pactados eran \u00fanicos y no pod\u00edan modificarse sino por escrito y con participaci\u00f3n de los representantes legales de los contratantes\u00bb. <\/p>\n
La apreciaci\u00f3n conjunta del contrato y sus anexos hubiera conducido al fallador a concluir que el costo de las obras era de $1.620’000.000, conforme a la comunicaci\u00f3n 218 de abril 26 de 1990 (c. 1, ti. 231), mediante la cual PROINPETROL precis\u00f3 su \u00faltima propuesta, y que no pod\u00eda modificarse esa cuant\u00eda sino por la realizaci\u00f3n de mayores cantidades de obra o por un acuerdo entre los contratantes que constara por escrito y firmado por los representantes legales. <\/p>\n
2. De haber sido apreciada la cl\u00e1usula cuarta de la escritura p\u00fablica 959 de 1991, la que transcribi\u00f3 la censura, se habr\u00eda concluido inexorablemente: a) que las sumas de dinero anticipadas o avanzadas con fundamento en el denominado otros\u00ed No. 2, deb\u00edan ser reembolsada por PROINPETROL a la ESSO; b) que el valor de las sumas avanzadas se amortizaba contra la facturaci\u00f3n de las obras entregadas, y c) que, en el evento de no existir sumas de dinero a favor de PROINPETROL, \u00e9sta se obligaba a reconocer y pagar el mayor valor de las mismas a la ESSO. <\/p>\n
3. Tampoco apreci\u00f3 el sentenciador el dictamen que rindieron los peritos \u00abcontadores, pues de haberlo hecho, en concordancia con la estipulaci\u00f3n contractual antes citada, habr\u00eda observado que la ESSO pag\u00f3 a terceros, por concepto de los avances previstos, tanto en el contrato inicial, como en el otros\u00ed No. 2, la suma de $1.515’046.568.84. <\/p>\n
4. Se incurri\u00f3 en otro evidente error de hecho, pues se dio por probado que durante la ejecuci\u00f3n del contrato, las partes acordaron cambios de dise\u00f1o, realizaci\u00f3n de obras especiales diferentes a las inicialmente pactadas, obras adicionales y complementarias, y que las mismas fueron autorizadas por la parte actora, yerro que sobrevino, en unos casos, por ampliar el contenido de los medios probatorios y en otros por omitir su apreciaci\u00f3n, conforme se singulariza as\u00ed: <\/p>\n
a) El fallador encontr\u00f3 como acordadas, y dio por probadas las modificaciones a las obras del r\u00edo Yaguar\u00e1 y del Canal del Tomo, con apoyo en las comunicaciones AY 370 del 1\u00b0 de mayo de 1991 (ti 39, c. 17) Y AY 603 de 6 de septiembre de 1990, a pesar de que \u00abestas comunicaciones se limitan, la primera, a una petici\u00f3n para un paso de la margen del r\u00edo Yaguar\u00e1, y la segunda, ratifica que es un cruce especial, el cual desde luego se deb\u00eda ejecutar en los t\u00e9rminos previstos en los precios unitarios\u00bb. <\/p>\n
b) De las comunicaciones AY 115 del 12 de febrero de 1991 (fl 28, c. 18) y OYT 325 del 2 de marzo de 1991 (fl. 21, c. 18), no puede darse por demostrado que se autoriz\u00f3 la ejecuci\u00f3n de una obra adicional para la quebrada LA CALIZA, la cual estaba prevista como obra especial y as\u00ed lo reitera la ESSO en la citada comunicaci\u00f3n, de donde \u00abno puede inferirse de dichas comunicaciones un acuerdo entre las partes para variar los precios y los dise\u00f1os pactados. <\/p>\n
c) La obra denominada la LOMA DE CHONT ADURO no estaba prevista como especial. La comunicaci\u00f3n OYT 309 de 22 de febrero de 1991 (fl. 4, c. 21) \u00abse limita a presentar unos dise\u00f1os\u00bb; la OYT 316 \u00abaclara otra comunicaci\u00f3n anterior\u00bb, y la OYT 327 de 5 de marzo ‘de.1991 (fl. 9, c. 21) \u00absolicita un procedimiento especial para la LOMA CHONTADURO\u00bb. Estos medios probatorios no demuestran \u00abla autorizaci\u00f3n o aceptaci\u00f3n de la ESSO para que las obras se construyan al doble del valor inicialmente pactado y menos a\u00fan puede inferirse que en la misma se incorpore un acuerdo entre las partes para variar los mismos\u00bb (fl. 72). <\/p>\n
En la comunicaci\u00f3n AY 245 de 8 de marzo de 1991 (fl. 10, c. 21) dirigida por la ESSO a PROINPETROL, aquella se limit\u00f3 a autorizar un procedimiento constructivo especial, el cual desde luego deb\u00eda liquidarse a los precios unitarios pactados, pero de la misma no puede concluirse una autorizaci\u00f3n de obras diferentes a las pactadas, ni menos modificaci\u00f3n al contrato primigenio. <\/p>\n
Similar comentario merecieron al recurrente las cartas OYT 341 de 12 de marzo de 1991 (fl.149, c. 20), AY 534 de 28 de mayo de 1991 (fl.142, c. 20) Y AY 283 de 18 de marzo de 1991 (fl.11, c. 21), en las cuales, si bien es cierto se ajustan los dise\u00f1os, de ellas no puede inferirse que los mismos hubieran sido realizados por PROINPETROL, y menos a\u00fan que se hubieran cambiado los precios inicialmente pactados. La conclusi\u00f3n es clara: \u00absi de los cambios de dise\u00f1o producen una mayor cantidad de obra, la misma deb\u00eda liquidarse de acuerdo a los precios unitarios, inicialmente pactados, como efectivamente se hizo, seg\u00fan consta en las actas de avance de obra, facturaci\u00f3n y sus anexos\u00bb (fl. 73). <\/p>\n
d) El juzgador concluy\u00f3 que el cruce de la carretera de SANTA CLARA tuvo obras adicionales, seg\u00fan carta AY 718 de 12 de agosto de 1991 (fl.8, c. 23), lo que no constituye una modificaci\u00f3n al contrato. En la misma no aparece prueba de la realizaci\u00f3n de obras adicionales. <\/p>\n
e) La comunicaci\u00f3n AY 637 de 9 de julio de 1991 (fl.45, c. 21), con la que la ESSO anex\u00f3 los dise\u00f1os de los ‘trabajos de obras civiles en LA CARBONARA, no constituye prueba de una autorizaci\u00f3n de obras adicionales, menos aun un convenio entre las partes enderezado a modificar las estipulaciones pertinentes del contrato. <\/p>\n
f) Siendo evidente, que la CUCHILLA DEL VIENTO fue estimada como una obra especial, y habi\u00e9ndose reconocido y cancelado como tal, conforme a las actas de avance de obra, prueba que no se apreci\u00f3 en la sentencia impugnada, no puede concluirse que simples oficios remisorios de dise\u00f1os, como lo son el OYT 341 de 12 de marzo de 1991 (fi. 149, c. 20), yel AY 547 de 31 de mayo de 1991 (fl. 83, c. 43), impliquen o contengan la autorizaci\u00f3n de la ESSO para realizar obras especiales o adicionales. <\/p>\n
g) El juzgador desconoci\u00f3 que \u00abla QUEBRADA EL GUAMAL se liquid\u00f3 y pag\u00f3 como obra especial, de acuerdo con el dise\u00f1o y las especificaciones pactadas entre las partes\u00bb. La comunicaci\u00f3n AY 073 de 28 de enero de 1991 (fl.8, c. 20), se limita a rechazar el uso de una retroexcavadora propuesta por el contratista y, por ende, no puede concluirse de su texto, una modificaci\u00f3n al contrato o un cambio de la naturaleza de la obra. <\/p>\n
h) Las comunicaciones AY 534 de 17 de noviembre de 1990 (fl. 243 Y 244, c. 43) y AY 302 de 21 de marzo de 1991 (fl.151, c. 20), lejos de autorizar obras adicionales, contienen reclamos a la entidad contratista. Con las comunicaciones OYT 314 de 25 de febrero de 1991 (fl.140, c. 20) y AY 189 de 10 de marzo de 1991 (fl.157, c. 20), se recrimin\u00f3 al contratista \u00abpor el tratamiento que le estaba dando a un cruce especial, previsto en los precios unitarios y en los estudios realizados por INGENIERIA Y GEOTECNIA, documentos que no vio el tribunal\u00bb. La carta OYT314 se limita a remitir un dise\u00f1o, siendo ella insuficiente para dar por probada la realizaci\u00f3n de obras adicionales. <\/p>\n
i) Del testimonio de ELlZABETH MARCELO CASAS, dio por acreditado el juzgador la realizaci\u00f3n de obras adicionales o cambios de dise\u00f1o, no obstante que la mencionada testigo, por dem\u00e1s interesada en las resultas del proceso, se limit\u00f3 a describir c\u00f3mo se realiz\u00f3 la excavaci\u00f3n, el encuentro ‘de rocas y unos supuestos cambios de hombro, \u00abpero en ning\u00fan momento hizo referencia a que las partes hubieran acordado modificar los precios y condiciones inicialmente pactados\u00bb. <\/p>\n
j) No apreci\u00f3 el sentenciador las actas de avance de obra (c. 9 y 42), aceptadas por la ESSO y por PROINPETROL, a las que se anex\u00f3 el an\u00e1lisis de los precios unitarios y la forma como se pagar\u00edan los mismos. En todas las actas se dej\u00f3 establecida la cantidad de obra y la liquidaci\u00f3n de los distintos \u00edtems de los precios unitarios, entre ellos, el costo de manejo de tuber\u00eda, el de apertura de zanja (en terreno de excavabilidad dif\u00edcil y excavabilidad moderada), cruces subfluviales, cruces especiales, protecci\u00f3n cat\u00f3dica, etc. Varias actas de avance de obra son posteriores a las comunicaciones que sirvieron al juzgador para dar por demostrada la modificaci\u00f3n del contrato o la autorizaci\u00f3n de realizaci\u00f3n de obras especiales o adicionales. <\/p>\n
Si se hubiera visto que las partes, al momento de recibir las obras parcialmente concluidas, ratificaron los precios pactados ab initio y en las mismas incorporaron los precios a que se hab\u00edan recibido los trabajos realizados, se habr\u00eda concluido que los rese\u00f1ados documentos carecen del alcance probatorio que encontr\u00f3 en ellos. <\/p>\n
k) El Tribunal \u00abotorg\u00f3 todo el m\u00e9rito al dictamen de los peritos, cuando no hay fundamento alguno sobre la autorizaci\u00f3n de realizaci\u00f3n de obras adicionales, especiales o cambios de dise\u00f1o, y menos a\u00fan, el costo al que pod\u00edan o deb\u00edan realizarse estas obras\u00bb (fl.76). <\/p>\n
5. En lo tocante con el despacho adverso de las pretensiones incoadas frente a la ASEGURADORA, a\u00f1adi\u00f3 la casacionista, fue restringido el alcance probatorio del dictamen de los contadores, dej\u00e1ndose de apreciar, junto con sus anexos, el contrato de seguros con que se afianz\u00f3 el negocio jur\u00eddico concertado entre la ESSO y PROINPETROL: <\/p>\n
a) El Tribunal pretende establecer una diferencia entre avance y anticipo, cuando conceptualmente significan lo mismo. Al interpretarse el dictamen de los contadores, se concluye que los dineros entregados por la ESSO a PROINPETROL, a t\u00edtulo de anticipo, ascendi\u00f3 a $1.515’046.568.84 y no a $400.000.000. <\/p>\n
b) No se apreci\u00f3 la escritura p\u00fablica contentiva del OTROSI No. 2, en lo atinente a la devoluci\u00f3n de los avances o anticipas otorgados, prevista en la cl\u00e1usula cuarta, ni tampoco la cl\u00e1usula quinta, \u00abque obligaba al contratista a prorrogar las garant\u00edas, entre ellas la de buen manejo de los fondos anticipados\u00bb (fl.78). <\/p>\n
c) Tampoco vio el tribunal el anexo que obra a folio 193 del cuaderno principal, mediante el cual se prorrog\u00f3 la vigencia de la p\u00f3liza de garant\u00eda del anticipo \u00abde acuerdo con otros\u00ed No.2\u00bb. La garant\u00eda de cumplimiento no se pod\u00eda extender a la amortizaci\u00f3n del anticipo inicialmente pactado, cuando ya se hab\u00eda amortizado una buena parte del mismo. El sentenciador ignor\u00f3 la comunicaci\u00f3n del folio 260 del mismo cuaderno, por la que el representante legal de la aseguradora, al ratificar la pr\u00f3rroga de las garant\u00edas, autoriz\u00f3 en forma expresa que los fondos se manejaran de acuerdo con el citado otros\u00ed. <\/p>\n
Agreg\u00f3 el apoderado de la sociedad recurrente que el juzgador \u00abtampoco apreci\u00f3 la comunicaci\u00f3n que obra a folio 262, ratificando (la aseguradora) que avalaba el contrato concertado entre la parte actora y PROINPETROL. No huelga aclarar, que la \u00faltima misiva es una respuesta a mi mandante, cuando se les inform\u00f3 que las sumas anticipadas estaban excediendo la suma de $200’000.000, carta que obra a folio 261 del mismo cuaderno\u00bb (fl.78). De no haber incurrido en esos yerros , el juzgador habr\u00eda dado por probado que los fondos anticipados no fueron retornados a la parte actora y que la aseguradora garante debe responder por los mismos, por haber avalado las obligaciones derivadas del otros\u00ed No. 2. <\/p>\n
6. En el dictamen de los contadores figura que a \u00e9stos s\u00f3lo les fueron suministrados dos libros de contabilidad debidamente registrados en la C\u00e1mara de Comercio; Diario, contabilidad registrada hasta agosto de 1990; Mayor y Balances, contabilidad registrada hasta octubre de 1990 y Libros auxiliares de enero a diciembre de 1990, y que \u00abpor no estar al d\u00eda la contabilidad y debidamente sentados los movimientos contables, y de acuerdo a las disposiciones legales que estipulan como irregular la existencia de m\u00e1s de cuatro meses de atraso y de no estar sentados los movimientos contables en los libros oficiales debidamente registrados, no existe medio probatorio de su buen manejo\u00bb (fl.79). <\/p>\n
De lo anterior dedujo el casacionista que se ha debido aplicar el art\u00edculo 70 del C\u00f3digo de Comercio (reglas 3\u00b0 y 5a); que la parte actora present\u00f3 su contabilidad ajustada a la ley, al paso que PROINPETROL no lo hizo, conforme lo determinaron los peritos contadores, por lo que habiendo \u00e9stos establecido un saldo a favor de la actora, de $931 ‘073.795.22, ha debido fallarse a favor de la ESSO, aplicando las normas legales que se citaron como infringidas, limitando las condenas a las sumas deprecadas en la demanda. <\/p>\n
CARGO PRIMERO CONTRA EL FALLO DE RECONVENCION <\/p>\n
Denunci\u00f3 la ESSO la vulneraci\u00f3n, por aplicaci\u00f3n indebida, de los art\u00edculos 1608 a 1610,1613 a 1615,1617,1626,1973,2053,2056,2057 Y 2060\u00ad del C\u00f3digo Civil, y por falta de aplicaci\u00f3n, los art\u00edculos 1602, 1603,1618 a 1622, ib\u00eddem, por errores de derecho en la apreciaci\u00f3n de las pruebas que comprometieron los art\u00edculos 6\u00b0, 174, 177, 178, 187, 195, 198, 232, 233,241,251,256,262,265 a 267 del C. de P. C. <\/p>\n
Sostuvo la recurrente que el Tribunal, soportado en diferentes comunicaciones que obran en el proceso, lo afirmado por los peritos y las declaraciones de varios testigos concluy\u00f3, \u00abcontra lo expresado en las escrituras p\u00fablicas contentivas del contrato y sus otros\u00ed modificativos de cl\u00e1usulas primigenias -incurriendo en error de derecho- la realizaci\u00f3n de obras adicionales, de car\u00e1cter especial y mayor cantidad de obra, que fueron en su oportunidad autorizadas por la ESSO\u00bb (fl. 82). <\/p>\n
El casacionista hizo alusi\u00f3n a la escritura 1323 de 1990 que recogi\u00f3 el contrato acordado entre las partes, el que se regir\u00eda por el sistema de costos unitarios de obra ejecutada, conforme a las especificaciones de dise\u00f1o elaboradas por Ingenier\u00eda y Geotecnia Ltda y el dise\u00f1o del sistema de protecci\u00f3n elaborado por Protecci\u00f3n Cat\u00f3dica de Colombia. <\/p>\n
Destac\u00f3 en particular el recurrente, que seg\u00fan la CLAUSULA CUARTA, ib\u00eddem, los trabajos adicionales se har\u00edan \u00aben las mismas condiciones comerciales y t\u00e9cnicas\u00bb inicialmente contempladas, a los plazos que acordaran las partes, \u00ablo cual se formalizar\u00e1 por escrito\u00bb; que en virtud de la CLAUSULA SEXTA, la ESSO pagar\u00eda a PROINPETROL \u00fanicamente el valor que \u00abresultare de aplicar las tarifas unitarias indicadas en el anexo A (…) multiplicadas por el volumen total de obras efectivamente ejecutadas\u00bb; que en armon\u00eda con el Par\u00e1grafo Primero de esta estipulaci\u00f3n, \u00abel valor unitario de (…) las obras all\u00ed indicadas no sufrir\u00e1 modificaci\u00f3n alguna\u00bb durante el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n de las mismas; que adem\u00e1s se consagr\u00f3 en la CLAUSULA SEPTIMA que la ESSO no reconocer\u00e1 \u00abninguna suma adicional a las aqu\u00ed indicadas por concepto de costos que se entienden incorporados y que sean indispensables o complementarios para la adecuaci\u00f3n de cada una de las obras y no reconocer\u00e1 tampoco cargos adicionales a menos que previamente hayan sido aprobados por el interventor de la obra y el representante legal de la ESSO, y en la CLAUSULA NOVENA, que \u00abninguno de los t\u00e9rminos de este contrato se considerar\u00e1 modificado por ninguna de las partes a menos que se haga por escrito y solamente por las personas que firman esta escritura, agentes o representantes autorizados por ambas partes\u00bb (fl. 91). <\/p>\n
Trajo a cuento el impugnante la suscripci\u00f3n de la escritura p\u00fablica 1997 del 14 de agosto de 1990, que corresponde al otros\u00ed No. uno, destacando el reconocimiento que all\u00ed se hizo, a favor de la contratista, por la suma de $59’261.200, a t\u00edtulo de transacci\u00f3n por los perjuicios que pudo haber sufrido por la demora en la iniciaci\u00f3n de las obras por no haberse obtenido en esa \u00e9poca los permisos oficiales correspondientes y resalt\u00f3 que en armon\u00eda con la CL\u00c1USULA TERCERA de la misma escritura, los dem\u00e1s t\u00e9rminos del contrato se entend\u00edan inmodificados (fl. 92). <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que como PROINPETROL no entreg\u00f3 en tiempo las obras a que se refer\u00eda el contrato ni tampoco estaba en capacidad de cumplir con nuevos plazos, arrendador y arrendatario, convinieron modificar el plazo de ejecuci\u00f3n del contrato, seg\u00fan la escritura p\u00fablica 959 del 19 de abril de 1991, pero en la CL\u00c1USULA OCTAVA se acord\u00f3 \u00abmodificar el valor de las obras inicialmente convenidas que ser\u00eda, entonces, como lo era antes, el que ‘resulte de aplicar las tarifas unitarias indicadas (oo.), multiplicadas por el volumen de obras efectivamente ejecutadas, cualquiera que \u00e9stas fuesen’ \u00ab, y reafirmando en la NOVENA que \u00abaparte de las modificaciones se\u00f1aladas en las cl\u00e1usulas anteriores de este instrumento, la relaci\u00f3n contractual continuar\u00e1 rigi\u00e9ndose por los t\u00e9rminos y condiciones pactados en el Contrato F0203 y aquellos que fueron modificados por el otros\u00ed No. 1, los cuales permanecer\u00e1n inalterados\u00bb (fl.92). <\/p>\n
Observ\u00f3, adem\u00e1s, que las precitadas estipulaciones contractuales fueron extendidas por las partes en desarrollo del postulado de la autonom\u00eda de la voluntad, siendo por tanto obligatorias para los contratantes, acorde con los art\u00edculos 1602 y 1603 del C\u00f3digo Civil, y que de dicho clausulado emerg\u00eda con indiscutida claridad el querer de las partes \u00abde que la alteraci\u00f3n o cambio de lo por ellas acordado, o sea sus modificaciones referentes al valor de costos unitarios, duraci\u00f3n del contrato en su ejecuci\u00f3n, construcci\u00f3n de obras adicionales o especiales y cambio de las especificaciones de dise\u00f1os previamente elaborados solamente ser\u00edan procedentes cuando se formalizaran por escrito por las personas que firman esta escritura, agentes o representantes autorizados por ambas partes\u00bb (fl. 93). <\/p>\n
Resalt\u00f3 el inconforme que al fundamentar sus resoluciones estimativas de las pretensiones deducidas en la contrademanda, afirm\u00f3 el juzgador que la ESSO s\u00ed autoriz\u00f3 a PROINPETROL para modificar los dise\u00f1o_ previamente elaborados para la realizaci\u00f3n de la obra contratada, lo mismo que la ejecuci\u00f3n de obras adicionales y especiales en mayor cantidad a las acordadas inicialmente, para lo que se bas\u00f3 en los testimonios de F\u00e9lix Eduardo Forero, Elizabeth Marcelo, Luis Carlos Alvarez, Fernando Larrota, Maximino Guti\u00e9rrez y Francisco Augusto Berr\u00edo; en el dictamen de los peritos Elkin Molina Echevarr\u00eda y Luis Carlos L\u00f3pez; en la confesi\u00f3n del representante legal de la ESSO, que encontr\u00f3 en la contestaci\u00f3n de la contrademanda y en las comunicaciones que obran en el proceso y que, acorde con el fallo impugnado \u00abconstituyeron el sustrato de un estudio pormenorizado de los peritos\u00bb. Agreg\u00f3 el casacionista que el Tribunal estim\u00f3 eficaces tales probanzas, \u00abno obstante existir, al respecto, ley especial (la del contrato, arto 1602 C. C.) que requiere para el caso, por voluntad expresa de los contratantes, prueba espec\u00edfica para justificar las modificaciones de lo estipulado por ellas en el pacto inicialmente concertado\u00bb (fl. 95). <\/p>\n
Despu\u00e9s de referir someramente los temas que regulan los art\u00edculos 6\u00b0, 178,187,195,198,232,233,241,251,262,265,266 Y 267 del C. de P. <\/p>\n
C., anot\u00f3 el impugnante que los denunciados yerros derivaron en que el juzgador acogiera la demanda de reconvenci\u00f3n, por cuanto, sin haber lugar a ello, \u00abcrey\u00f3 encontrar autorizaci\u00f3n id\u00f3nea de la ESSO a PROINPETROL, para que \u00e9sta, como contratista, cambiara los dise\u00f1os inicialmente proyectados y sus especificaciones para realizar los trabajos contratados, ejecutara obras adicionales, especiales y aumentara en cantidad las se\u00f1aladas en esas especificaciones primigenias, que, a juicio del tribunal, la compa\u00f1\u00eda ordenadora de la obra no le ha reconocido, ni pagado en su totalidad\u00bb, con lo que el juzgador aplic\u00f3 indebidamente los preceptos legales atinentes a la condenaci\u00f3n en perjuicios y del contrato para la confecci\u00f3n de obra material, dejando de aplicar las que regulan \u00ablos efectos del contrato y la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de sus cl\u00e1usulas\u00bb (fl.97). <\/p>\n
CARGO SEGUNDO CONTRA EL FALLO DE RECONVENCION <\/p>\n
Se denunci\u00f3 la infracci\u00f3n, por aplicaci\u00f3n indebida, de los art\u00edculos 1608 a 1610, 1613 a 1615, 1617, 1626, 1973, 2053, 2056, 2057 Y 2060 del C\u00f3digo Civil y por falta de aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 1602, 1603, 1618 a 1622 ib\u00eddem. Relat\u00f3 la recurrente: <\/p>\n
En punto a la demanda de mutua petici\u00f3n, el juzgador encontr\u00f3 demostrada la realizaci\u00f3n de obras adicionales, especiales y mayor cantidad de obra, que en su sentir fueron debidamente autorizadas por la parte adora; dio por probado tambi\u00e9n que se cambiaron los porcentajes de excavabilidad f\u00e1cil y dif\u00edcil, lo mismo que la realizaci\u00f3n de obras adicionales, esto con apoyo en los testimonios de Fernando Larrota Pel\u00e1ez, Maximino Guti\u00e9rrez Hern\u00e1ndez, F\u00e9lix Eduardo Forero Barbosa, Luis Carlos Alvarez, Elizabeth Marcelo y Francisco Augusto Berr\u00edo y en la supuesta confesi\u00f3n del representante legal de la demandante, al igual que en una serie de comunicaciones, en las que encontr\u00f3, sin haber lugar a ello, la autorizaci\u00f3n de la ESSO para la realizaci\u00f3n de obras adicionales y especiales. Concluy\u00f3 el fallador que existieron cambios de dise\u00f1o y termin\u00f3 reconociendo mayores valores a las obras realizadas con apoyo en el dictamen pericial, condenando a la ESSO a pagar $773’100.872.25 \u00abpor concepto del valor de las obras especiales, las obras adicionales y la mayor cantidad de obra desarrolladas en ejecuci\u00f3n del contrato FO 203\u00bb (fls. 99 Y 100). <\/p>\n
En lo referente al \u00edtem de excavaci\u00f3n, el sentenciador \u00abdio por probado que el mismo se hab\u00eda invertido\u00bb, aludiendo para ello a las comunicaciones MA T AOQ 398 de 30 de junio de 1992 y MA T UPS 060 de 12 de marzo de 1991, no obstante que la primera apenas contiene una espec\u00edfica \u00abreferencia al documento compromisorio No. 1, conforme al cual se reconocer\u00eda el 30% como excavaci\u00f3n dif\u00edcil y el 70% como excavabilidad moderada\u00bb, mientras que el segundo documento reitera que no se reconocer\u00edan sumas de dinero por encima de lo acordado entre las partes. <\/p>\n
De los testimonios de Luis Carlos Alvarez y Fernando Larrota \u00abno puede concluirse la evidencia en la naturaleza del terreno\u00bb. Si el sentenciador hubiera estudiado estos dos testimonios, junto con el del ingeniero BERRIO ZAFRA, hubiera advertido que seg\u00fan el contrato celebrado, las partes no previeron reconocer diferentes precios por la naturaleza del terreno y la dificultad en lograr su excavaci\u00f3n. <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 la censura que \u00abel \u00edtem previsto en la invitaci\u00f3n, y en los estudios realizados por INGENIERIA Y GEOTECNIA era \u00fanico\u00bb, pero que los proponentes solicitaron un incremento en aquellas zonas de excavabilidad dif\u00edcil, \u00abpara lo cual se acept\u00f3 reconocer un 30%\u00bb; que el Tribunal no vio los antecedentes precontractuales ni el convenio a que hace referencia la comunicaci\u00f3n MA T AOQ 398 de 30 de junio de 1992, ni los anexos a las actas de avance de obra \u00aben los que se incluy\u00f3 en forma expresa los precios de las obras ejecutadas y recibidas, espec\u00edficamente bajo el \u00edtem apertura de zanja, las sumas de dinero que se reconoc\u00edan por excavabilidad dif\u00edcil y por excavabilidad moderada\u00bb y que los testigos ALVAREZ HERNANDEZ y FERNANDO LARROTA dieron cuenta de que los precios por excavaci\u00f3n se cubrieron en la forma pactada por los contratantes (fl. 101). <\/p>\n
Adicion\u00f3 el casacionista que el juzgador admiti\u00f3 el surgimiento de obras adicionales y especiales, con apoyo en algunos testigos, cuyo alcance probatorio ampli\u00f3, conforme se explica as\u00ed: <\/p>\n
El doctor FERNANDO LARROTA reconoci\u00f3, como lo afirma el fallador, que se ejecutaron obras adicionales, lo que es propio en este tipo de trabajos, pero aclar\u00f3 que las mismas se hab\u00edan pagado. Tambi\u00e9n el testigo se pronunci\u00f3 sobre \u00ablas supuestas modificaciones a que se referir\u00eda el contratista, afirmando que ellas corresponden a incrementos de cantidades de obra que se deben a las innumerables circunstancias que intervienen en la complejidad de un proyecto de estas magnitudes\u00bb, precisando que los contratos de estas caracter\u00edsticas ‘se definen por el sistema de precios unitarios’, a lo que a\u00f1adi\u00f3 el declarante \u00abque todas las obras hab\u00edan sido canceladas\u00bb, versi\u00f3n que no apreci\u00f3 el juzgador (fl.102). <\/p>\n
El testigo MAXIMINO GUTIERREZ \u00abfue un soldador, en la realizaci\u00f3n de las obras y dada la naturaleza de sus funciones, mal pod\u00eda entrar a reconocer la existencia de obras adicionales o especiales\u00bb. Declar\u00f3, sin que el Tribunal reparara en ello, que \u00abexactamente el plano lo conozco todo, como conozco toda la obra, pero yo no ten\u00eda acceso a eso, no s\u00e9 realmente cu\u00e1ntas obras especiales hab\u00eda en toda la obra. Lo cierto si es que salieron m\u00e1s de las que hab\u00eda marcadas de pronto en el plano\u00bb. <\/p>\n
Acot\u00f3 la censura que dicho declarante nunca precis\u00f3 cu\u00e1les eran las obras especiales, las razones del cambio de naturaleza y en fin, que las mismas hubieran sido autorizadas por la contratante. <\/p>\n
F\u00c9LlX EDUARDO FORERO BARBOSA, a quien el juzgador le \u00abotorg\u00f3 m\u00e9rito probatorio para demostrar la realizaci\u00f3n de obras adicionales y especiales, trabaj\u00f3 \u00fanicamente en la excavaci\u00f3n y, por ende, s\u00f3lo puede hacer referencia a este \u00edtem. Igual comentario merece el testimonio de ELlZABETH MARCELO\u00bb (fl.103). <\/p>\n
El Tribunal no vio que el testigo BERRIO ZAFRA declar\u00f3, \u00abc\u00f3mo en toda obra de esta naturaleza se presentan algunas variaciones en algunas cantidades de obra, pero no se puede decir en ning\u00fan momento que haya existido un incremento desmesurado en las mismas, toda vez que el contrato contemplaba unas cantidades y un precio que se estimaban fijos, sin embargo en algunos casos y puedo citar la Cuchilla del Viento se reconoci\u00f3 por parte de ESSO el pago de ese tramo de l\u00ednea en sus diferentes componentes para ajustar un poco las mayores cantidades obra y a solicitud de PROINPETROL\u00bb; que tambi\u00e9n ese \u00abtestigo aclara los dise\u00f1os que realiz\u00f3 PROINPETROL (sic), y al indag\u00e1rsele si esto era una actividad ordinaria contest\u00f3 que ‘son cosas normales y en muchos casos conducen a econom\u00eda en las obras cuando se logra optimizar el dise\u00f1o inicial\u201d; que a la pregunta de si la ESSO pag\u00f3 la totalidad de las obras ejecutadas y entregadas contest\u00f3 afirmativamente, y que en torno a las obras especiales anot\u00f3 que \u00abtodas las obras especiales que fueron ejecutadas a partir del 19 de abril de 1991, fueron pagadas mediante ese procedimiento\u00bb (fl. 104). <\/p>\n
El casacionista destac\u00f3 que BERRIO ZAFRA precis\u00f3 que \u00ablo que normalmente se menciona en los contratos es cantidades de obra adicional, porque entendido as\u00ed como obras adicionales, pareciera ser que son obras nuevas dentro de una construcci\u00f3n de una obra determinada, mientras que cantidad de obra adicional, son como su nombre lo indica las cantidades adicionales de obra que se ejecutan y que estaban contempladas en menor cuant\u00eda posiblemente en la propuesta o en el cuadro de oferta del contratista\u00bb, y que seg\u00fan el declarante \u00aben el caso espec\u00edfico de el oleoducto Yaguar\u00e1 – Tenay, s\u00ed se presentaron cantidades de obra adicional, m\u00e1s no obras adicionales\u00bb. <\/p>\n
De este testimonio, agreg\u00f3 la censura, lejos de inferirse que se realizaron obras adicionales y especiales, diferentes a las pactadas inicialmente, lo que se concluye es que todas las obras fueron debidamente reconocidas y pagadas por la parte actora. <\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 el impugnante que \u00abel representante legal de la ESSO no acept\u00f3 la existencia de obras especiales y adicionales, en la cuant\u00eda en que lo indica el Tribunal. Por el contrario, no se acept\u00f3 la existencia de obras adicionales\u00bb (fl.105). <\/p>\n
Para el recurrente, el juzgador \u00abampli\u00f3\u00bb la declaraci\u00f3n del ingeniero LUIS CARLOS ALVAREZ en cuanto dio por probada la existencia de obras adicionales \u00aben la cuant\u00eda que indican los peritos\u00bb, a pesar de haber corroborado el testigo que \u00abse trata de un contrato a precios unitarios\u201d y en punto a las obras, al pregunt\u00e1rsele si las que no hab\u00edan sido cotizadas fueron pagadas contest\u00f3 que la ESSO las cancel\u00f3 \u00abde acuerdo a actas de com\u00fan acuerdo firmadas por las dos partes y si no estoy mal fueron 4 obras las que se hicieron en esas condiciones, que son Carbones, la del Kil\u00f3metro 37, la Cueva la Culebra Y las C\u00e1rcavas, si no estoy mal\u2026 Un deslizamiento que oblig\u00f3 a hacer una obra adicional que la Esso la pag\u00f3\u00bb, y que tambi\u00e9n el declarante sostuvo que \u00abobras especiales no orden\u00f3 la Esso Colombiana, se hicieron obras adicionales y se cubrieron con los precios los cuales se acordaron entre las partes y est\u00e1n como aparece en el acta\u00bb. <\/p>\n
Observ\u00f3 la censura que el testigo CARLOS ALBERTO DIAZ, top\u00f3grafo al servicio de PROINPETROL, \u00abse limit\u00f3 a resaltar los dise\u00f1os que realiz\u00f3, pero desde luego no pod\u00eda hacer referencia a la realizaci\u00f3n de obras especiales y adicionales, en las ingentes cantidades a que se refiere el Tribunal\u00bb. Resalt\u00f3 que seg\u00fan el testigo, \u00ablas hipot\u00e9ticas variaciones en los dise\u00f1os y trazados originales fueron de tan s\u00f3lo un 1 0%\u00bb, pero que el juzgador dio por cierto que el costo de las obras fue de $2.622’432.684, vale decir m\u00e1s $1.000’000.000 por encima de los precios pactados, de donde tampoco cab\u00eda concluir la existencia de obras adicionales y especiales (fl. 107). <\/p>\n
En lo que concierne a la prueba documental que rese\u00f1\u00f3 el Tribunal, espec\u00edficamente las comunicaciones MAT ADQ 398 de 1992; MAT UPS 060, AY 534, MAT UPS 198, AY 574, AY 597, AY 239, OYT 325, AY 115, OYT 303, AY 128, AY 242, AY 082, AY 185, AY 174, AY 240, AY 695, AY 719, AY 093, AY 068, OYT 300, OYT 311, AY 246, AY 073, OYT 314, AY 534, AY 535, OYT 341, AY 302, AY 189, OYT 309, OYT 317, OYT 327, AY 245, AY 283, AY 703, AY 718, AY 666, AY 637, AY 743, AY 742, AY 724, AY 687, AY 547 Y AY 274 de 1991, \u00ablo’ mismo que las comunicaciones AY 534, AY 370, AY 637 Y AY 603 de 1990, se\u00f1al\u00f3 el recurrente que de esos documentos no cabe colegir, en forma inequ\u00edvoca, que ellos contengan una autorizaci\u00f3n expresa de la ESSO para que PROINPETROL \u00abhiciera obras adicionales o especiales, diferentes a las inicialmente pactadas\u00bb, y que resultaba claro que \u00abtoda esta voluminosa correspondencia se refiere a la ejecuci\u00f3n propia del contrato, a las peque\u00f1as modificaciones que deb\u00edan hacerse en un proyecto de la magnitud del que nos ocupa\u00bb, que la misma \u00abcontempla varias recriminaciones, especialmente de la contratante a su contratista\u00bb, pero que de esas comunicaciones \u00abno puede inferirse un acuerdo entre las partes, modificando los precios inicialmente pactados y menos la realizaci\u00f3n de obras diferentes a las que contemplaba el estudio realizado por Ingenier\u00eda y Geotecnia\u00bb (fl. 109). <\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que con esas misivas, \u00ablas partes se hacen concesiones mutuas sobre las labores de zanjado; se pide al contratista tomar medidas de diligencia; se ofrecen algunas negociaciones sobre obras especiales; se remiten algunos dise\u00f1os, no generales del proyecto, sino espec\u00edficos de algunos pasos; se interpretan los diagramas contenidos en el Tomo 11 de los estudios realizados por Ingenier\u00eda y Geotecnia Ltda. Y se aceptan algunos procedimientos constructivos\u00bb. <\/p>\n
Sobre la comunicaci\u00f3n AY 246 de marzo 8 de 1991, de la cual el Tribunal dedujo que los dise\u00f1os fueron realizados por PROINPETROL, anot\u00f3 la censura que esa carta ata\u00f1e a \u00abuna propuesta del contratista, en lo que se refiere al r\u00edo Yaguar\u00e1, y en la que se le solicita construir un quinto nivel. Pero ello no quiere decir que se haya modificado la totalidad de la obra\u00bb; que el juzgador desconoci\u00f3 el Tomo 11 del estudio realizado por Ingenier\u00eda y Geotecnia, en el cual se dise\u00f1aban los pasos especiales, entre ellos el del R\u00edo Yaguar\u00e1\u00bb, pretiriendo, adem\u00e1s, las actas de avance de obra No. 12 de 18 de marzo de 1991 y No. 15 de 12 de junio de 1991, mediante las cuales se pag\u00f3 y reconoci\u00f3 la obra especial del R\u00edo Yaguar\u00e1\u00bb, y que \u00aben las actas en comento, no se deja ning\u00fan tipo de constancia por las partes contratantes, sino que se aceptan los precios pactados y reconocidos\u00bb (fl. 110). <\/p>\n
Las \u00abactas de avance de obra\u00bb, que \u00abconstituyen el \u00fanico medio probatorio demostrativo de la entrega de las obras, la cantidad de las mismas y los precios a las que ellas se recib\u00edan\u00bb, fueron ignoradas, debi\u00e9ndose notar que buena cantidad de estas actas son posteriores a las cartas y oficios, que el Tribunal tom\u00f3 en consideraci\u00f3n para dar por probada la existencia de obras especiales y adicionales. <\/p>\n
Los peritos ingenieros aclararon que \u00abpara efecto de los pagos de la obra realmente ejecutada las medidas ser\u00edan tomadas en el sitio de la obra y ser\u00edan consignadas mediante actas levantadas para tal fin entre el contratista y la interventora\u00bb, no obstante lo cual el Tribunal pas\u00f3 por alto que las \u00fanicas actas aceptadas por la ESSO, son las que figuran en los cuadernos 9 y 42 (fl. 110). <\/p>\n
Fue inapropiado el ‘documento de compromiso n\u00famero uno’, en el que se convino que para el \u00edtem de excavaci\u00f3n se aplicar\u00eda un 30% al precio de excavabilidad dif\u00edcil y el 70% restante a la moderada. Este documento fue suscrito el 21 de enero de 1991, transcurridos m\u00e1s de seis meses de ejecuci\u00f3n del contrato, lo que le permit\u00eda a PROINPETROL conocer la naturaleza del terreno (fl. 111). <\/p>\n
Se ignor\u00f3 la comunicaci\u00f3n PRI 1014 de 12 de diciembre de 1989, mediante la cual, la contratante, antes de iniciar la relaci\u00f3n contractual, fue enf\u00e1tica en manifestar a PROINPETROL, sobre el rubro de \u00abajustes\u00bb, que \u00abla Esso no considerar\u00e1 aquellas propuestas cuyas tarifas de obra cotizadas, est\u00e1n sujetas a ajustes durante la vida del proyecto\u00bb, pero que \u00aben consideraci\u00f3n a las caracter\u00edsticas del mercado del material de recubrimiento, este \u00edtem deber\u00e1 ser cotizado excluyendo el suministro de dicho material, y su pago se har\u00e1 por costo reembolsable\u00bb (fl.112). <\/p>\n
De haber visto el fallador este medio probatorio, habr\u00eda concluido que cualquier modificaci\u00f3n ten\u00eda que ser previa y expresamente autorizada por la ESSO y, por ende, no hubiera dado por demostrada la autorizaci\u00f3n y realizaci\u00f3n de obras adicionales y especiales, diferentes a las inicialmente pactadas. <\/p>\n
Se acogieron en su integridad los conceptos incorporados en el dictamen de los peritos ingenieros, d\u00e1ndose por cierto, con la \u00absimple versi\u00f3n de los expertos, sin que obre prueba alguna sobre la autorizaci\u00f3n y realizaci\u00f3n de dichas obras adicionales\u00bb, que se realizaron cambios en las especificaciones y dise\u00f1o de las quebradas La Colorada, La Boba, Cuchilla del Viento, Manila, San Cayetano, El Medio, Chichayaco, El Capote, Busiraco y Aurora, y de las obras La Caliza y Canal de Venecia. <\/p>\n
Tampoco vio el Tribunal las actas de avance y entrega de obras que figuran en los cuadernos n\u00fameros 9 y 42, contentivas de los \u00fanicos documentos que prueban la realizaci\u00f3n y entrega de las obras, sino que se limit\u00f3 a acoger en forma parcial lo dicho por los peritos, sin considerar los dem\u00e1s medios probatorios, con lo que incurri\u00f3 en error de hecho manifiesto. <\/p>\n
El sentenciador \u00abpretermiti\u00f3 considerar en toda su extensi\u00f3n el dictamen de los peritos contables\u00bb, omisi\u00f3n que lo condujo a incursionar en los siguientes errores de hecho: <\/p>\n
a) En el cuadro n\u00famero uno que se \u00abdetuvo la Sala a realizar\u00bb afirman en la columna dos que el valor pagado por la ESSO ascendi\u00f3 a $1.449’609.623, cuando los expertos determinaron que el costo para la ESSO fue de $2.564’223.100. <\/p>\n
b) Seg\u00fan la sentencia impugnada, la ESSO, \u00abpor concepto de la facturaci\u00f3n de la 1 a la 20\u00bb, tan s\u00f3lo reconoci\u00f3 $1.175’417.751, cuando los peritos determinaron que ese rubro ascendi\u00f3 a $1.490’541.453. El Tribunal tom\u00f3 el valor neto de las mismas, cuando ha debido tornar el valor bruto de ellas, pues \u00abno hay raz\u00f3n para desconocer los materiales ‘suministrados por la ESSO y las retenciones en la fuente que desde luego favorecen al contratista\u00bb (fl. 113). <\/p>\n
c) Refiri\u00e9ndose al cuadro que obra en la p\u00e1gina 15 de la experticia, afirm\u00f3 la inconforme que en la liquidaci\u00f3n hecha por el fallador se dice que hay una amortizaci\u00f3n mayor del anticipo, dado que contra \u00abla facturaci\u00f3n de la 1 a la 20″, se amortiz\u00f3 la suma de $522’307.750.65\u00bb. Acot\u00f3 que las sumas de dinero anticipadas fueron recibidas por PROINPETROL, al igual que los $400’000.000 \u00abavanzados inicialmente\u00bb, primero mediante pagos directos y posteriormente con pagos a terceros, por lo que no hab\u00eda raz\u00f3n para que nuevamente se obligara a la contratante \u00aba reconocer esta suma de dinero\u00bb. <\/p>\n
d) La censura observ\u00f3 que para el juzgador, el costo de las obras, incluyendo las hipot\u00e9ticas obras especiales y adicionales, ascendi\u00f3 a $2.626’432.684; que sobre las mismas hab\u00eda un descuento del 5.82%, pactado en la cl\u00e1usula sexta del contrato (que equivale a $152’858.382.30), por lo que acorde con lo anterior, las sumas que deber\u00eda pagar la ESSO, ascend\u00edan a $2.473’574.301,70, muy a pesar de que seg\u00fan el dictamen contable, que no consider\u00f3 el Tribunal, la ESSO invirti\u00f3 en la obra un total de $2.564’223.101, de donde concluy\u00f3 el inconforme que \u00abla obra est\u00e1 paga en su totalidad, a\u00fan en el supuesto, improbable de que se acepte la hipot\u00e9tica realizaci\u00f3n de obras especiales o adicionales\u00bb (fl.115). <\/p>\n
Si el sentenciador hubiera analizado los pagos realizados por la ESSO, debidamente probados por expertos contables y previo an\u00e1lisis de la contabilidad de contratante, no hubiera colegido que \u00e9sta adeudaba a PROINPETROL la suma de $301 ‘680.21 0.26. <\/p>\n
10. Tras destacar que en su dictamen, los peritos contadores consignaron que, \u00ab…1. Tan s\u00f3lo nos suministraron dos libros de contabilidad debidamente registrados en la C\u00e1mara de Comercio; Diario, contabilidad registrada hasta agosto de 1990; Mayor y balances, contabilidad registrada hasta octubre de 1990; Libro auxiliares de Enero a Diciembre de 1990\u00bb, y que \u00ab2. Por no estar al d\u00eda la contabilidad y debidamente sentados los movimientos contables, y de acuerdo a las disposiciones legales que estipulan como irregular la existencia de m\u00e1s de cuatro meses de atraso y de no estar sentados los movimientos contables en los libros oficiales debidamente registrados, no existe medio probatorio de su buen manejo\u00bb, agreg\u00f3 el recurrente que el Tribunal debi\u00f3 aplicar el art\u00edculo 70 del C\u00f3digo de Comercio (reglas 3 y 5). <\/p>\n
Concluy\u00f3 la censura que la demanda de reconvenci\u00f3n debi\u00f3 desestimarse como quiera que \u00abla parte actora present\u00f3 su contabilidad ajustada a la ley, al paso que PROINPETROL no lo hizo, conforme lo determinaron los peritos contadores, habiendo \u00e9stos establecido un saldo a favor de la parte actora por la suma de $931 ‘073.795.22\u00bb (117). <\/p>\n
11. Sobre la trascendencia de los aducidos errores probatorios, agreg\u00f3 el inconforme que al dar por probada la existencia de obras adicionales y especiales, se infiri\u00f3 que deb\u00eda reconocerse a PROINPETROL el valor de las mismas, y que la falta de apreciaci\u00f3n del dictamen de los contadores y de los documentos anexos al mismo, llevaron al juzgador a incurrir \u00aben errores de hecho que se reflejan en los guarismos y cifras que liquidaron\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. No ser\u00e1 acogida la acusaci\u00f3n contenida en los cargos anteriormente rese\u00f1ados, conforme a la cual el recurrente, repetida y enf\u00e1ticamente, le atribuy\u00f3 al Tribunal la incursi\u00f3n en errores de tipo probatorio, espec\u00edficamente por haber dado por cierto, con apoyo en varios testimonios y comunicaciones que obran a folios, lo mismo que en una experticia y en una supuesta confesi\u00f3n de la parte demandante, que las partes acordaron la modificaci\u00f3n de algunas de las estipulaciones que conformaran el acuerdo de voluntades instrumentado en la escritura p\u00fablica 1323 del 31 de mayo de 1990, ignorando que ellas mismas hab\u00edan acordado que cualquiera de esos cambios s\u00f3lo pod\u00eda tener lugar si previamente quedaban reducidos a escrito; no ser\u00e1 atendida favorablemente dicha imputaci\u00f3n, se dec\u00eda, como quiera -que la misma est\u00e1 dirigida principalmente a combatir una afirmaci\u00f3n que en rigor es ajena a la sustentaci\u00f3n del despacho que el Tribunal dispuso, con relaci\u00f3n a las pretensiones contenidas en la demanda principal. <\/p>\n
Confrontada dicha cr\u00edtica con la motivaci\u00f3n que ofrece el fallo impugnado en casaci\u00f3n, aflora sin la menor dificultad su sinraz\u00f3n, en la medida en que es palpable que en ning\u00fan momento el juzgador desconoci\u00f3 la cl\u00e1usula de linaje contractual por cuya conformidad las variaciones de los t\u00e9rminos contractuales s\u00f3lo podr\u00edan verificarse por escrito. Cosa distinta lo es el que el Tribunal admitiera el advenimiento de esas modificaciones, precisamente apoyado en m\u00faltiples escritos, seg\u00fan qued\u00f3 pormenorizado en el resumen que de dicha motivaci\u00f3n se consign\u00f3 en los antecedentes de esta providencia. En tal escenario, es ostensible que la alusi\u00f3n a la pruebas de confesi\u00f3n, la testimonial y la pericial referidas por la censura, la hizo el juzgador s\u00f3lo de manera corroborante y complementaria. <\/p>\n
En efecto, expresamente se esgrimi\u00f3 en la decisi\u00f3n impugnada, que \u201ctodas las obras adicionales y especiales cuyas tarifas referentes al personal y al equipo fueron acordadas en el contrato y liquidadas por los peritos, de acuerdo con esas tarifas, fueron autorizadas por escrito por la ESSO y aceptadas y ejecutadas por PROINPETROL\u00bb, cual se infiere del dictamen pericial; de la comunicaci\u00f3n AY 370, por el que la contratante orden\u00f3 dejar la obra El Canal de Venecia como \u00abobra especial\u00bb; de la comunicaci\u00f3n del 6 de septiembre de 1990 por el que la contratante decidi\u00f3 \u00abdejar el paso de la arroGera margen izquierda del r\u00edo Yaguar\u00e1 como un especial\u00bb, y de la comunicaci\u00f3n AY 603, en la que la ESSO \u00abreitera que \u00e9ste es un paso especial\u00bb. <\/p>\n
En ese mismo orden de ideas, resalt\u00f3 el juzgador que al \u00abpaso\u00bb denominado CUCHILLA DEL DESEO, se le dio tratamiento de obra especial, por varias razones, \u00abentre las cuales se encuentran la eliminaci\u00f3n del derecho de v\u00eda por la ESSO; la orden de que la excavaci\u00f3n se efectuara a mano (…); disponer aumentos en la cantidad de zanjado y en la longitud de recubrimiento del tubo en concreto as\u00ed como en la longitud de los anclajes\u00bb, de lo que dedujo el fallador que \u00abno puede quedar incertidumbre respecto a la formalizaci\u00f3n de esa obra por escrito\u00bb (fl. 134). <\/p>\n
Seg\u00fan el juez ad quem, \u00abla correspondencia cruzada entre las partes\u00bb permite afirmar la existencia de la autorizaci\u00f3n para la ejecuci\u00f3n de la obra LA CALIZA, como que se trata de un paso especial\u00bb (comunicaciones AY 115 de 12 de febrero de 1991 proveniente de la Interventor\u00eda de la obra; la OYT 325 del gerente del proyecto, como el acta de avance de obra N\u00b0 17); <\/p>\n
Seguidamente, refiri\u00f3 el sentenciador un n\u00famero plural de documentos, los que en su entender permit\u00edan colegir que las partes, por escrito, modificaron algunos de los t\u00e9rminos en que confeccionaron su contrato inicial, en relaci\u00f3n con varios \u00edtems y etapas del mismo. As\u00ed, s\u00f3lo por v\u00eda de ejemplo, para no tornar fatigosa esta providencia, cabe a\u00f1adir que en armon\u00eda con lo dicho por el Tribunal, respecto a la obra especial LOMA DE CHONTADURO, de cuyo dise\u00f1o encontr\u00f3 que fue elaborado por PROIMPETROL a solicitud de la ESSO, esto seg\u00fan comunicaciones OYT 309. OYT 317. OYT 327. AY 245. AY 283 de 18 de marzo de 1991 (que ordena obras adicionales); y en la AY 534 que contiene la orden del interventor de la ESSO para construir anclajes cada 16 metros y 22 muros de longitud constante (…) dise\u00f1os que se enviaron a la contratante en comunicaci\u00f3n OYT 341 de 12 de marzo de 1991. <\/p>\n
Ni qu\u00e9 decir de lo expresado en torno al cruce de la carretera de SANTA CLARA, cuyo trazo habr\u00eda elaborado la contratista (ver referencia a la comunicaci\u00f3n AY 718 de 12 de agosto de 1991); o sobre el dise\u00f1o para la obra CARBONES o CARBONERA (comunicaci\u00f3n AY 637); o respecto a la obra de la QUEBRADA LA AURORA (ver referencia a la comunicaci\u00f3n 666); o sobre la obra CUCHILLA DEL VIENTO, cuyo proyecto elabor\u00f3 Proinpetrol, quien los remiti\u00f3 a la contratante en comunicaci\u00f3n OYT 241; o ‘sobre la QUEBRADA EL GUAMAL, calificada por la ESSO como especial de acuerdo con la comunicaci\u00f3n AY 073 de 1991, etc. <\/p>\n
En todo caso, dejando de lado lo dicho, debe advertir la Corte que la conducta de las partes ilustra al interprete sobre el sentido de los contratos, seg\u00fan lo estatuye el art\u00edculo 1622 del C\u00f3digo Civil, tal como lo ha resaltado la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, que refiri\u00e9ndose al tema ha sostenido que \u00abel criterio basilar en esta materia -m\u00e1s no el \u00fanico, \u00fatil es memorarlo- es, pues, el se\u00f1alado en el art\u00edculo 1618 del C\u00f3digo Civil, seg\u00fan el cual, ‘conocida claramente la intenci\u00f3n de los contratantes, debe estarse a ella m\u00e1s que a lo literal de las palabras’, en cuya puesta en pr\u00e1ctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del art\u00edculo 1622 ib., a cuyo tenor las cl\u00e1usulas de un contrato se interpretar\u00e1n ‘por la aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobaci\u00f3n de la otra’. <\/p>\n
Esa b\u00fasqueda -rastreo ex post- de la intenci\u00f3n com\u00fan, por lo dem\u00e1s, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisi\u00f3n, pues no hay que olvidar que si la voluntad com\u00fan de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse m\u00e1s que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del labor\u00edo hermen\u00e9utica. No en vano, como bien lo se\u00f1ala la antigua m\u00e1xima, ‘la letra mata, y el esp\u00edritu vivifica’ \u00ab. (Sentencia de 28 de febrero de 2005). <\/p>\n
Por consiguiente, vano es intentar recriminar al Tribunal por haber desentra\u00f1ando el querer de los contratantes a partir del discernimiento que en la pr\u00e1ctica le concedieron al negocio jur\u00eddico, pues demostrado est\u00e1 que esa es una de las reglas hermen\u00e9uticas de las que se le puede valer con miras a esclarecer el real sentido de las estipulaciones negociales. <\/p>\n
2. Contrario a lo sostenido por la censura, tampoco en el fallo impugnado se pas\u00f3 por alto que los peritos contadores asumieron que el monto de \u00ablos dineros que habr\u00eda \u00abanticipado\u00bb la ESSO sobrepasaron en mucho la suma de $400’000.000. Bien destac\u00f3 el juzgador que, seg\u00fan dichos expertos, las cantidades anticipadas ascendieron a $1.035’762.336 (ver fl. 151), solo que el sentenciador se separ\u00f3 del parecer de los peritos, en el entendido de que, desde su propia perspectiva, por \u00abanticipo\u00bb s\u00f3lo podr\u00edan asimilarse los primeros $400’000.000 desembolsados por el contratante, tal y como se plasm\u00f3 en la cl\u00e1usula octava de la escritura 1323 del 31 de mayo de 1990. <\/p>\n
Lo reci\u00e9n resaltado se extiende tambi\u00e9n a la supuesta preterici\u00f3n de la comunicaci\u00f3n 218 de abril 26 de 1990 (c. 1, fl. 231), mediante la cual PROINPETROL cifr\u00f3 su \u00faltima propuesta en $1.620’000.000, la que s\u00f3lo podr\u00eda modificarse por la realizaci\u00f3n de mayores cantidades de obra o por un acuerdo entre los contratantes que constara por escrito. Obs\u00e9rvese que al margen de que el fallador hubiera omitido o no ese documento, lo cierto es que en todo caso encontr\u00f3 que s\u00ed tuvieron lugar, y \u00abpor escrito\u00bb, las modificaciones contractuales que ameritaron el reconocimiento pecuniario adicional por \u00e9l efectuado. Dentro de este panorama, la determinaci\u00f3n de la precitada cantidad no pas\u00f3 de ser un estimativo general y anticipado hecho por PROINPETROL, que no ten\u00eda porqu\u00e9 coincidir exactamente con el que habr\u00eda de obtenerse a la culminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n sustancial que vincul\u00f3 a las partes que hoy polemizan, m\u00e1xime si se considera la complejidad de las obras convenidas y los cambios sobrevinientes, cuya ocurrencia en s\u00ed no dispuso la ESSO, aunque s\u00ed su n\u00famero, incidencia e imputaci\u00f3n de sus costos a cargo del contratante. <\/p>\n
3. Por igual, la intangibilidad de las comentadas conclusiones se comunica a la suerte del ataque que la censura despleg\u00f3 contra el despacho adverso que por la v\u00eda de la apelaci\u00f3n el Tribunal dispuso con relaci\u00f3n a las pretensiones que la ESSO formul\u00f3 frente a la aseguradora demandada, quien, como lo aclar\u00f3 la actora al subsanar su libelo inicial, fue demandada simplemente como garante por los perjuicios materiales que a la ESSO hubiera podido causar el incumplimiento contractual de la contratista, -ora en raz\u00f3n de la destinaci\u00f3n de las sumas anticipadas por el contratante (p\u00f3lizas de cumplimiento 1035339 y 03 35001709), ya por otras obligaciones adquiridas por aquella (p\u00f3liza de cumplimiento 1035338). <\/p>\n
4. De otra parte, es notable la deficiente demostraci\u00f3n de muchas de las imputaciones que los rese\u00f1ados cargos contienen. Ciertamente, el Tribunal dio por acreditado que con posterioridad a la celebraci\u00f3n del contrato que entre ellas se suscit\u00f3, la ESSO y PROINPETROL, \u00abmediante escrito\u00bb acordaron varias modificaciones que incidieron en cambios considerables en las cantidades y calidades de las obras encomendadas a la contratista, las que esta ejecut\u00f3 sin que se llegara a la feliz culminaci\u00f3n del oleoducto dadas las circunstancias atr\u00e1s referidas. <\/p>\n
Para concluir en tales t\u00e9rminos, el fallador hizo expresa referencia a numerosos y distintos elementos de prueba, muchos de ellos documentales, individualizando \u00e9stos por su denominaci\u00f3n, fecha o contenido (que cit\u00f3 en la medida que crey\u00f3 pertinente), extrayendo de \u00e9l, como deducci\u00f3n, la verificaci\u00f3n de la respectiva autorizaci\u00f3n, acuerdo, ejecuci\u00f3n de la mayor cantidad de obra, obra adicional o especial, etc., de donde a la par coligi\u00f3 que los anticipos fueron debidamente destinados y amortizados por PROINPETROL, y que las sumas de dinero que en adici\u00f3n a las presupuestadas al momento de suscribirse la escritura 1323 de 1990 desembols\u00f3 la ESSO con destino a la construcci\u00f3n del oleoducto de la Estaci\u00f3n de Producci\u00f3n del Campo de Yaguar\u00e1, hasta la Estaci\u00f3n Tenay no significaron para aquella ning\u00fan perjuicio patrimonial, por haberse reflejado en una mayor cantidad y una mejor calidad de las obra, con relaci\u00f3n a las previstas ab initio. <\/p>\n
Por su parte, dejando de lado las cargas que al respecto impone el art\u00edculo 374 del C. de P. C., la censura mostr\u00f3 su descontento con las referenciadas conclusiones, probatorias \u00abque exterioriz\u00f3 el sentenciador, atribuy\u00e9ndole aserciones que \u00e9ste jam\u00e1s efectu\u00f3. Y aunque hizo menci\u00f3n de los elementos probatorios que aqu\u00e9l tuvo en cuenta para fincar los aludidos asertos de orden f\u00e1ctico, no se detuvo, las m\u00e1s de las veces, a especificar -con relaci\u00f3n al contenido material de esas distintas probanzas y de cara a cada conclusi\u00f3n- qu\u00e9 fue lo que el Tribunal ignor\u00f3; supuso o alter\u00f3, y menos a mostrar que esos yerros alcanzaban la magnitud necesaria para que ofrezcan incidencia en materia del recurso extraordinario que se desata. <\/p>\n
En otras palabras, con el se\u00f1alado prop\u00f3sito fue proceder socorrido del casacionista hacer menci\u00f3n del correspondiente elemento de juicio, dispensar una somera alusi\u00f3n a su contenido y manifestar su repudio a las conclusiones probatorias del Tribunal, actitud que puede encontrar alg\u00fan eco con relaci\u00f3n a los fallos de instancia, pero que en sede de casaci\u00f3n resulta insuficiente cuando quiera que se trate de acusaciones en las que se denuncie la infracci\u00f3n de normas sustanciales derivadas de errores protuberantes de hecho en la apreciaci\u00f3n de las pruebas, dado que no fueron acompa\u00f1adas del necesario cotejo con los datos insertados en los anexos de las escrituras p\u00fablicas 1323 de 31 de mayo de 1990 y 959 de 1991, en materia de especificaci\u00f3n de las obras, su naturaleza, designaci\u00f3n y cuantificaci\u00f3n del precio. <\/p>\n
Para ilustrar las precedentes aseveraciones, son oportunos los siguientes ejemplos: <\/p>\n
4.1. Se doli\u00f3 el recurrente de: a) que no cab\u00eda dar como acordadas las modificaciones a las obras del r\u00edo Yaguar\u00e1 y del Canal del Tomo, con apoyo en las comunicaciones AY 370 de 1991 y AY 603 de 1990, por cuanto \u00e9stas \u00abse limitan, la primera, a una petici\u00f3n para un paso de la margen del r\u00edo Yaguar\u00e1, y la segunda ratifica que es un cruce especial, el cual desde luego se deb\u00eda ejecutar en los t\u00e9rminos previstos en los precios unitarios\u00bb, y b) que con las comunicaciones AY 115 Y OYT 325 de 1991, no puede darse por demostrado que la contratante autoriz\u00f3 la ejecuci\u00f3n de una obra adicional para la quebrada LA CALIZA, la cual estaba prevista como obra especial. Empero, el simple resumen de las susodichas imputaciones bien pronto deja ver que el casacionista no efectu\u00f3 ning\u00fan cotejo entre los distintos \u00edtems, conceptos y cifras cuya modificaci\u00f3n encontr\u00f3 el Tribunal que a posteriori las partes convinieron por escrito, con lo consignado en la escritura p\u00fablica (No. 1323 del 31 de mayo de 1990) en la que fueron consignados los t\u00e9rminos iniciales de la contrataci\u00f3n que vinculara a la ESSO y a PROINPETROL, y sus anexos. <\/p>\n
4.2. Similares comentarios amerita lo que afirm\u00f3 el casacionista en el literal siguiente, el c), esto es, que la obra LOMA DE CHONTADURO no estaba prevista como especial; que la comunicaci\u00f3n OYT 309 de 1991 \u00abse limita a presentar unos dise\u00f1os\u00bb; la OYT 316 \u00abaclara otra comunicaci\u00f3n anterior\u00bb; la OYT 327 de 1991 \u00absolicita un procedimiento especial para la LOMA CHONTADURO\u00bb; que estos medios probatorios no demuestran \u00abla autorizaci\u00f3n o aceptaci\u00f3n de la ESSO para que las obras se construyan al doble del valor inicialmente pactado\u00bb; que en la comunicaci\u00f3n AY 245 de 1991 la ESSO se limit\u00f3 a autorizar un procedimiento constructivo especial, el cual desde luego deb\u00eda liquidarse a los precios unitarios pactados, y que en las cartas OYT 341, AY 534 y AY 283 de 1991, si bien es cierto se ajustan los dise\u00f1os, de ellas no puede inferirse que los mismos hubieran sido realizados por PROINPETROL, y menos a\u00fan que se hubieran cambiado los precios inicialmente pactados. Otro tanto ocurre con los dem\u00e1s cuestionamientos que en el mismo sentido enfil\u00f3 la censura y que en obsequio a la brevedad no es menester reproducir minuciosamente. <\/p>\n
La labor de confrontaci\u00f3n echada de menos por la Corte, quien no puede acudir en auxilio de la censura dado el car\u00e1cter dispositivo del recurso de casaci\u00f3n, sin duda que era indispensable frente a la carga de demostraci\u00f3n de los aludidos yerros de hecho de apreciaci\u00f3n probatoria, desde luego que para poder establecer que el juzgador err\u00f3 estruendosamente, en cuanto dedujo que la forma como se habr\u00eda acordado esos cambios se aven\u00eda al clausulado inicial de la contrataci\u00f3n, era indispensable que el impugnante pusiera de relieve -se\u00f1alando el correspondiente respaldo probatorio- qu\u00e9 fue lo convenido inicialmente con relaci\u00f3n a cada rubro, concepto, cantidad, etc., que seg\u00fan el mismo Tribunal fueron modificados con ulterioridad, lo que no hizo el recurrente en los apartes que reci\u00e9n se comentaran. <\/p>\n
5. Por igual, manifest\u00f3 el recurrente que en virtud del art\u00edculo 70 del C\u00f3digo de Comercio, \u00abha debido fallarse\u00bb a favor suyo, puesto que a la terminaci\u00f3n del contrato -seg\u00fan los peritos contadores, quienes destacaron que la ESSO llevaba su contabilidad regularmente, al paso que la contratista no-, PROINPETROL sal\u00eda a deber a la contratante $931 ‘073.795.22. No obstante, dicha cr\u00edtica luce formulada en t\u00e9rminos ajenos a los previstos en el art\u00edculo 374 del C. de P. C., debido a que la censura no precis\u00f3 si respecto de esa tem\u00e1tica el Tribunal incurri\u00f3 en yerro de apreciaci\u00f3n objetiva, ni se detuvo a ilustrar a la Corte sobre la manera en que a la argumentaci\u00f3n que se comenta se le hubiera podido reconocer el vigor que ineludiblemente se necesitar\u00eda para hacer rodar por el suelo, en forma estrepitosa, las conclusiones de orden f\u00e1ctico que llevaron al juzgador a avalar la absoluci\u00f3n de la contratista y su garante, es decir, que no fueron acreditados los perjuicios que hubiera podido sufrir la ESSO con ocasi\u00f3n del posible incumplimiento contractual de PROINPETROL, y que el anticipo, que en el criterio del Tribunal no super\u00f3 los $400’000.000, fue adecuadamente ejecutado y amortizado. <\/p>\n
6. D\u00e9bese agregar, relativamente a las recriminaciones concernientes con el acogimiento de las s\u00faplicas contenidas en la demanda de reconvenci\u00f3n, que el juzgador, adem\u00e1s de tener en consideraci\u00f3n la documentaci\u00f3n, en verdad numerosa, que lo condujo a inferir que las partes acordaron las controvertidas modificaciones contractuales \u00abpor escrito\u00bb, igualmente sostuvo que \u00abla terminaci\u00f3n del contrato y la posici\u00f3n de las partes al no llegar a un acuerdo en la liquidaci\u00f3n final de la obra efectivamente ejecutada, impon\u00eda, como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 2056 del C\u00f3digo Civil a efectos de reembolsar ‘al art\u00edfice todos los costos, y d\u00e1ndole lo Que valga el trabajo hecho, y lo que hubiere podido ganar en la obra’, la realizaci\u00f3n de un dictamen pericial para establecer, en definitiva, cu\u00e1l hab\u00eda sido la obra efectivamente ejecutada, su valor y el monto pagado por facturaci\u00f3n por parte de la ESSO, y de all\u00ed obtener la diferencia que a cargo de esta \u00faltima resulte, merced a la variaci\u00f3n de los precios, construcci\u00f3n de mayor cantidad de obra, as\u00ed como la ejecuci\u00f3n de obras especiales y adicionales\u00bb (fl.173, resaltado fuera de texto). <\/p>\n
Tal afirmaci\u00f3n, observa la Corte, hay que apreciarla dentro del contexto general de la sentencia impugnada, en la que tambi\u00e9n se dijo que ante la ausencia de prueba de los perjuicios alegados por la ESSO, era por entero inocuo el incumplimiento que por haber prescindido de los servicios del ingeniero BERRIO ZAFRA, cabr\u00eda deducir de PROINPETROL, de donde, desde la perspectiva del Tribunal, proced\u00eda dar aplicaci\u00f3n a la norma consagrada en el inciso segundo del indicado art\u00edculo 2056, \u00absin que tuvieran relevancia alguna las razones que se esgrimieran para dar por terminado el contrato si, como se se\u00f1alara en su oportunidad, es una facultad o un derecho que asiste al arrendatario hacer cesar la obra\u00bb (tls. 130 y 131). <\/p>\n
En otras palabras, para el juzgador, por la simple circunstancia de haber terminado la relaci\u00f3n contractual que vinculara a las partes por haberlo dispuesto as\u00ed el contratante, ope leg\u00eds, esto es en virtud meramente del precepto contenido en el inciso segundo del art\u00edculo 2056 del C\u00f3digo Civil, hab\u00eda lugar a liquidar el contrato, lo que forzaba establecer -con ayuda de la prueba pericial- cu\u00e1l fue la obra que efectivamente ejecut\u00f3 la contratista; su magnitud econ\u00f3mica y el valor de lo pagado por la ESSO, para de all\u00ed obtener \u00abla diferencia correspondiente, teniendo en cuenta la variaci\u00f3n de los precios, la construcci\u00f3n de mayor cantidad de obra, as\u00ed como la ejecuci\u00f3n de obras especiales y adicionales\u00bb. <\/p>\n
Bien puede colegirse, entonces, que para dilucidar los t\u00e9rminos de la liquidaci\u00f3n del contrato de obra suscitado entre la ESSO y PROINPETROL, lo que result\u00f3 verdaderamente determinante para el juzgador, m\u00e1s que el contenido mismo de las escrituras p\u00fablicas tantas veces mencionadas, lo fueron las pautas que extrajo del rese\u00f1ado precepto normativo, las reci\u00e9n destacadas. De ah\u00ed que en cuanto toca con el despacho de la demanda de reconvenci\u00f3n, al menos expresamente no se consign\u00f3 que la rese\u00f1ada liquidaci\u00f3n ten\u00eda que acometerse, ineludiblemente, con estricta sujeci\u00f3n a lo contemplado en las escrituras p\u00fablicas tantas veces mencionadas en punto a la determinaci\u00f3n de la mayor cantidad de obra, o de las obras adicionales y especiales a reconocer a PROINPETROL, o a la dilucidaci\u00f3n del precio a asignar a cada uno de estos rubros. <\/p>\n
Siendo as\u00ed las cosas, se tiene que en lo que constituye una deficiencia com\u00fan de los cargos que se despachan, la censura no se ocup\u00f3, frenteramente, de atacar la aludida interpretaci\u00f3n del Tribunal, lo que en ese orden de ideas ser\u00eda suficiente para desestimarlos, como quiera que al margen de esas acusaciones habr\u00eda quedado tan medular aserto, seg\u00fan el cu\u00e1l, se insiste, ante la necesidad de liquidar el contrato terminado con ocasi\u00f3n de la facultad que el art\u00edculo 2056 del C\u00f3digo Civil otorga al contratante, se impon\u00eda establecer, en virtud de lo que el inciso segundo de esta disposici\u00f3n prev\u00e9, cu\u00e1l fue la naturaleza y cantidad de los trabajos que en \u00faltimas efectu\u00f3 PROINPETROL; cu\u00e1l su valor, acorde con lo dictaminado al respecto por los peritos ingenieros y cu\u00e1nto pag\u00f3 la ESSO por esas obras, para obtener as\u00ed la diferencia que a cargo de la contratante resultara, \u00abmerced a la variaci\u00f3n de precios, construcci\u00f3n de mayor cantidad de obra, as\u00ed como la ejecuci\u00f3n de obras especiales y adicionales\u00bb (fl. 173). <\/p>\n
7. Ayuna de la misma fundamentaci\u00f3n t\u00e9cnica se perfilan otras afirmaciones contenidas en las acusaciones que se despachan, como acontece con lo alegado en el sentido de que las actas de avance de obras \u00abconstituyen el \u00fanico medio probatorio demostrativo de la entrega de las obras, la cantidad de las mismas y los precios a las que ellas se recib\u00edan\u00bb, apreciaci\u00f3n que vista en forma aislada, como la present\u00f3 la censura, parece concernir m\u00e1s con un error probatorio de derecho, que a uno de hecho, puesto que no refiere a la materialidad de la prueba, debi\u00e9ndose agregar que tampoco se puede estudiar cual si se hubiera esgrimido como de derecho, en la medida en que no se denunci\u00f3 la infracci\u00f3n de alg\u00fan precepto jur\u00eddico de esa naturaleza. Similar comentario amerita el que el Tribunal hubiera otorgado \u00abtodo el m\u00e9rito al dictamen de los peritos (ingenieros), cuando no hay fundamento alguno sobre la autorizaci\u00f3n de realizaci\u00f3n de obras adicionales, especiales o cambios de dise\u00f1o\u00bb. <\/p>\n
8. Por \u00faltimo, el casacionista enfatiz\u00f3 repetida y detenidamente que varios testigos, en especial los se\u00f1ores Fernando Larrota, Luis Carlos Alvarez y Francisco Augusto Berr\u00edo Zafra refirieron que las obras efectuadas por la contratista y entregadas a la contratante en desarrollo de la pol\u00e9mica negociaci\u00f3n fueron pagados por la ESSO. Sin embargo, no aflora con nitidez la raz\u00f3n que llev\u00f3 a la censura a hacer esa aseveraci\u00f3n que acompasa mejor con una alegaci\u00f3n de instancia que con la sustentaci\u00f3n de un yerro de hecho entidad probatoria, de eventual relevancia en casaci\u00f3n, debi\u00e9ndose observar que la censura se desv\u00eda de los temas que son propiamente materia de controversia, pues en rigor, las partes no discutieron la verificaci\u00f3n de los desembolsos verdaderamente efectuados por la ESSO con ocasi\u00f3n del aludido contrato, aspecto del que adem\u00e1s da cuenta cabal un copioso respaldo documental, el que se facilit\u00f3 a los peritos contadores; lo que fue objeto de discusi\u00f3n durante las instancias es si con esos desembolsos, cuyo n\u00famero y cantidad, en puridad, fue punto pac\u00edfico- quedaron o no cubiertas todas las acreencias pecuniarias suscitadas a favor de la contratista y a cargo de la contratante. <\/p>\n
No prosperan por ende, las acusaciones sub examine. <\/p>\n
CARGO TERCERO CONTRA LA DEMANDA DE RECONVENCION <\/p>\n
Fue acusada la sentencia del Tribunal de no estar en consonancia con los hechos de la demanda de reconvenci\u00f3n. Manifest\u00f3 el recurrente que en algunos de los \u00edtems o conceptos de obra, \u00abel juez, ad quem reconoci\u00f3 sumas de dinero superiores a las deprecadas en los hechos de la demanda, y frente, a otros \u00edtems, termin\u00f3 reconociendo sumas de dinero diferentes a las demandadas en la causa petendi\u00bb (fl. 118), aseveraci\u00f3n sobre la que el casacionista puntualiz\u00f3 lo siguiente: <\/p>\n
1. En la demanda de mutua petici\u00f3n, en las declaraciones y condenas, se reclam\u00f3 el pago de las obras y labores realizadas por PROINPETROL y el valor de los pasos especiales, en forma general y sin ninguna especie de discriminaci\u00f3n de tales obras y paso espec\u00edficos. <\/p>\n
Con todo, en los hechos de la demanda se concretan las obras reclamadas y se cuantifican sus valores, as\u00ed: <\/p>\n
Mayor dificultad en la excavaci\u00f3n $ 35.388.930 <\/p>\n
Dinamita y equipos de perforaci\u00f3n $ 309.908.000 <\/p>\n
Obras Especiales: canal de Venecia $ 14.914.668 <\/p>\n
Obras Especiales: El Arrozal Canal del Tomo $ 31.937.640 <\/p>\n
Obras Especiales: Cuchilla del Deseo $ 52.436.142 <\/p>\n
Obras Especiales: La Caliza $ 104.208.542 <\/p>\n
Obras Especiales: Curva de la Culebra $ 4.657.467 <\/p>\n
Obras Especiales: Kilometro + 22 $ 26.795.874 <\/p>\n
Obras Especiales: El Guamal ,\/ $ 44.140.793 <\/p>\n
Obras Especiales: Kilometro + 37 $ 69.515.413 <\/p>\n
Obras Especiales: Loma de Chontaduro $ 85.384.024 <\/p>\n
Obras Especiales: Bater\u00eda Santa Clara $ 19.670.394 <\/p>\n
Obras Especiales: Las C\u00e1rcavas $ 36.263.920 <\/p>\n
Obras Especiales: Cuchilla del viento $ 121.391.143 <\/p>\n
Obras Especiales: Quebrada Busiraco $ 12.500.000 <\/p>\n
Obras Especiales: Quebrada Carbones $ 80.927.000 <\/p>\n
Obras Especiales: Quebrada La Aurora $ 2.999.750 <\/p>\n
Obras Especiales: Kil\u00f3metro 31 + 750 $ 7.064.376 <\/p>\n
Obras Especiales: Kil\u00f3metro 31 + 850 $ 7.359.850 <\/p>\n
Obras Especiales: Kilometro 53 + 400 $ 8.830.470 <\/p>\n
Obras Especiales: Kil\u00f3metro 53 + 440 $ 11.773.960 <\/p>\n
Obras Especiales: Guadaleja $ 10.302.215 <\/p>\n
Replanteo $ 4.900.000 <\/p>\n
Reviselados $ 7.447.604 <\/p>\n
V\u00e1lvulas $ 12.350.034 <\/p>\n
Esterilla y alambre para el recubrimiento $ 118.715.809 <\/p>\n
Cruces de v\u00edas secundarias $ 34.363.082 <\/p>\n
R\u00edo Yaguar\u00e1 $ 55.783.091 <\/p>\n
Quebrada Manila $ 14.456.801 <\/p>\n
Quebrada Chichayaco $ 21.370.273 <\/p>\n
Quebrada El Medio $ 34.235.962 <\/p>\n
Quebrada El Capote $ 9.583.935 <\/p>\n
Quebrada El Ocal $ 12.520.156 <\/p>\n
Quebrada La Colorada $ 22.027.525 <\/p>\n
Quebrada La Boba $ 30.833.256 <\/p>\n
Quebrada San Cayetano $ 49.799.356 <\/p>\n
Corrientes Menores $ 528.612.750 <\/p>\n
\u00abcambio de hombro\u00bb Cruce de corriente menor $ 114.540.750 <\/p>\n
Falta de informaci\u00f3n sobre la conformaci\u00f3n del terreno, <\/p>\n
y no cotizaci\u00f3n del DOBLADO $ 141.629.807 <\/p>\n
TOTAL $ 2.321 ‘635.695 <\/p>\n
El juzgador reconoci\u00f3 en algunos \u00edtems sumas superiores a las reclamadas, incurriendo en un fallo suprapetita, que se aprecia de la siguiente confrontaci\u00f3n: <\/p>\n
OBRA <\/p>\n
Valor Demandado <\/p>\n
Valor <\/p>\n
Reconocido <\/p>\n
Especiales: El Guamal <\/p>\n
$44.140.793 <\/p>\n
$45.436.615 <\/p>\n
Obras Especiales: Quebrada La Aurora <\/p>\n
$2.999.750 <\/p>\n
$4.424.873 <\/p>\n
V\u00e1lvulas <\/p>\n
$12.350.034 <\/p>\n
Quebrada Chichayaco <\/p>\n
$21.370.273 <\/p>\n
$21.863.605 <\/p>\n
Quebrada El Capote <\/p>\n
$9.583.935 <\/p>\n
$9.982.636 <\/p>\n
Quebrada El Ocal <\/p>\n
$12.520.156 <\/p>\n
$14.229.335 <\/p>\n
TOTAL <\/p>\n
$102.964.941 <\/p>\n
$109.178.878 <\/p>\n
Se colige entonces, que por las obras en referencia se reconoci\u00f3 al demandante en reconvenci\u00f3n, en exceso de lo pedido, una suma de $6’213.937. <\/p>\n
2. De otro lado, acogi\u00e9ndose al dictamen pericial y no a las pretensiones de la demanda, y los hechos en que la misma se fund\u00f3, termin\u00f3 reconociendo el sentenciador las siguientes sumas de dinero: <\/p>\n
DESCRIPCION DE LA OBRA <\/p>\n
VALOR A CARGO DE ESSO <\/p>\n
MAYOR TIEMPO <\/p>\n
51.970.709 <\/p>\n
MA YOR TIEMPO <\/p>\n
10.027.977 <\/p>\n
TRINCHOS <\/p>\n
2.178.597 <\/p>\n
EXCA VACION MODERADA <\/p>\n
239.320.500 <\/p>\n
240.081 <\/p>\n
ZANJAS EMPINADAS <\/p>\n
455.859 <\/p>\n
CRUCES VIAS PEQUENOS <\/p>\n
733.898 <\/p>\n
ENROCADOS <\/p>\n
29.912.362 <\/p>\n
CORT ACORRI ENTES <\/p>\n
4.759.326 <\/p>\n
ZANJAS Y CUENCAS <\/p>\n
738.032 <\/p>\n
TRINCHOS TRANSVERSALES <\/p>\n
46.354 <\/p>\n
GA VIONES <\/p>\n
13.919.547 <\/p>\n
FILTROS <\/p>\n
1.175.370 <\/p>\n
DRENAJES HORIZONTALES <\/p>\n
559.024 <\/p>\n
CANALES Y DESAGUES <\/p>\n
738.127 <\/p>\n
CONCRETO CICWPEO <\/p>\n
3.164.266 <\/p>\n
CONCRETO REFORZADO <\/p>\n
560.727 <\/p>\n
PROTECCION CA TODICA <\/p>\n
PRUEBA HIDROSTATICA <\/p>\n
11.502.157 <\/p>\n
PERSONAL Y EQUIPO <\/p>\n
69.838.400 <\/p>\n
PROTECCION CATODICA <\/p>\n
9.620.614 <\/p>\n
se\u00f1alizaci\u00f3n <\/p>\n
3.833.778 <\/p>\n
PLANOS FINALES <\/p>\n
1.794.133 <\/p>\n
SE\u00d1ALlZACI\u00d3N PROVIS <\/p>\n
402.626 <\/p>\n
TRANSPORTE Y TENDIDO <\/p>\n
1.351.624 <\/p>\n
ALlNEACION y SOLDADURA <\/p>\n
3.865.524 <\/p>\n
SAND BLASTING <\/p>\n
12.969.703 <\/p>\n
RECUBRIMIENTO <\/p>\n
33.936.177 <\/p>\n
ZANJAS ANGOSTAS <\/p>\n
240.081 <\/p>\n
TOTAL <\/p>\n
519.476.369 <\/p>\n
Se concluye, entonces, que la deducida suma de $519’476.369, corresponde a unos conceptos no implorados en la demanda de mutua petici\u00f3n, por lo que el Tribunal incurri\u00f3 en fallo extrapetita, debiendo la Corte casar la sentencia de segunda instancia y hacer los ajustes de rigor. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
1. Respecto de las sumas de dinero que habr\u00eda reconocido el Tribunal excediendo lo pedido por la contratista con relaci\u00f3n a los mismos \u00edtems (los referenciados en la primera parte del cargo que se examina), ha de considerarse, en primer lugar, que distinto de lo sugerido por la censura, vistas una a una y en conjunto las pretensiones que hacen parte de la demanda de reconvenci\u00f3n, no se encuentra, ni tampoco se deduce, que fue voluntad inequ\u00edvoca de la contratista limitar su reclamaci\u00f3n en este litigio a los montos que respecto de esos conceptos pormenoriz\u00f3 en el und\u00e9cimo de los hechos sustentatorios de su libelo incoativo. <\/p>\n
En efecto, confrontados el texto de las pretensiones contenidas en la demanda de reconvenci\u00f3n y su fundamento de hecho No. 11, sin dificultad emerge que en este \u00faltimo se hizo apenas un estimativo del precio de las distintas obras all\u00ed relacionadas, las que el contratista calific\u00f3 como \u00abespeciales\u00bb, pero sin que en dicho aparte de esa demanda se avizore alguna manifestaci\u00f3n que avalara la apreciaci\u00f3n esgrimida por la recurrente. <\/p>\n
En la forma escueta como fue efectuada la aludida relaci\u00f3n de rubros y precios, aunada a lo que all\u00ed mismo manifest\u00f3 la contratista, vale decir, que esas obras \u00abespeciales\u00bb alcanzaban \u00abun costo total superior a $700’000.000\u00bb (fl. 8, c. 4), emerge con prontitud que el Tribunal, al adoptar la decisi\u00f3n que el inconforme tild\u00f3 de incongruente (por ultrapetita), no recay\u00f3 en vicio alguno de procedimiento, m\u00e1xime si se observa -como tiene que observarse-, que al formular las referidas pretensiones, la contrademandante no introdujo ning\u00fan tope m\u00e1ximo por dicho concepto. <\/p>\n
Conclusi\u00f3n diversa a la reci\u00e9n destacada no deriva del texto de pretensiones tales como que… 1) la ESSO debe pagar a PROINPETROL las sumas correspondientes a obras y labores realizadas en cumplimiento o con ocasi\u00f3n del contrato FO 203; 2) la ESSO debe pagar a PROINPETROL el valor de los pasos especiales, los cruces subfluviales, las corrientes menores y los cambios de hombro, teniendo en cuenta que la obra ejecutada comprende la longitud entre la suspensi\u00f3n de la l\u00ednea y la reanudaci\u00f3n de la misma\u00bb; 4) que se declare que el valor de las obras ejecutadas por PROINPETROL en desarrollo o con ocasi\u00f3n del contrato, as\u00ed hubieren sido pagados total o parcialmente, se ajustar\u00e1n siguiendo la tarifa prevista para la ejecuci\u00f3n de obras adicionales, y 5) que las obras adicionales y especiales ejecutadas se pagar\u00e1n teniendo en cuenta la tarifa horaria de equipos para trabajos adicionales y la tarifa de personal para suministros y trabajos adicionales, previo reajuste de los precios unitarios\u00bb. <\/p>\n
Planteado en otros t\u00e9rminos: del texto mismo de las pretensiones puestas en relieve y de lo consignado en el hecho No. 1,1 .de la demanda de reconvenci\u00f3n, fluye que el tope de las reclamaciones efectuadas por la contratista lo constitu\u00eda el monto de lo probado, como con frecuencia acontece en esta suerte de litigios, de donde se explica que al confeccionar las pretensiones parcialmente transcritas no insertara ninguna cuant\u00eda que pudiera constituir el respaldo de la limitante de que pretende prevalerse ahora la censura. <\/p>\n
Desde luego, si en el sentir del recurrente, quien no fue muy expl\u00edcito sobre el particular, el Tribunal incurri\u00f3 en alg\u00fan yerro en la interpretaci\u00f3n del hecho 11 de la demanda de reconvenci\u00f3n habr\u00eda que agregarse que en tal supuesto la cr\u00edtica debi\u00f3 enderezarse por la causal primera de casaci\u00f3n. <\/p>\n
2. Muy similares predicamentos habr\u00eda que asumir frente a la denunciada incongruencia por haber efectuado el juzgador reconocimientos pecuniarios por conceptos que seg\u00fan la recurrente son ajenos a los hechos y las pretensiones de la demanda de mutua petici\u00f3n. <\/p>\n
En verdad luce parca la demostraci\u00f3n de esa imputaci\u00f3n. La censura se conform\u00f3 con ofrecer un cuadro de dos columnas, una la destin\u00f3 a la descripci\u00f3n de la obra y la otra, al valor a cargo de la ESSO, aseverando simplemente que esa condena se dio \u00abpor conceptos que no hab\u00edan sido deprecados en la demanda de mutua petici\u00f3n\u00bb (fl.121). Tal proceder omisivo que pudiera ser indiferente en otros casos, no lo es en el presente, dada la complejidad de las obras que afirm\u00f3 haber hecho la contratista, la que se ve acentuada por la disputa en torno a la naturaleza de las mismas, seg\u00fan las diferentes etapas en que se fue surtiendo su ejecuci\u00f3n, debi\u00e9ndose observar que muchos de los conceptos que fueron materia de reclamaci\u00f3n judicial por PROINPETROL, encierran a su vez varias de las actividades descritas en el cuadro incorporado a la acusaci\u00f3n que se desata. <\/p>\n
Con todo, efectuada la confrontaci\u00f3n de rigor con miras a establecer la inconsonancia denunciada por la ESSO, salta a la vista que tal reproche tampoco es de recibo. <\/p>\n
En este punto del debate la Sala retoma lo dicho en torno al alcance de las pretensiones destacadas en el numeral anterior, reiterando que el Tribuna1, soportado en el dictamen de los peritos ingenieros, coligi\u00f3 que entre las m\u00faltiples obras adelantadas por PROINPETROL, en desarrollo del contrato varias veces mencionado, estaban incluidas las relacionadas por la censura en esta acusaci\u00f3n. <\/p>\n
En el panorama as\u00ed descrito no puede concluirse sino consonancia entre lo pedido y lo decidido, si en adici\u00f3n a lo anterior se a\u00f1ade que en la demanda de reconvenci\u00f3n se reclam\u00f3 que se declarara … 1) la ESSO debe pagar a PROINPETROL las sumas correspondientes a obras y labores realizadas en cumplimiento o con ocasi\u00f3n del contrato FO 203; 2) la ESSO debe pagar a PROINPETROL el valor de los pasos especiales, los cruces subfluviales, las corrientes menores y los cambios de hombro,\u00bb y 4) que el valor de las obras ejecutadas por PROINPETROL en desarrollo o con ocasi\u00f3n del contrato, as\u00ed hubieren sido pagados total o parcialmente, ser\u00e1n reajustadas siguiendo la tarifa prevista para la ejecuci\u00f3n de obras adicionales. <\/p>\n
Por ende, no alcanza \u00e9xito esta acusaci\u00f3n. <\/p>\n
CARGO CUARTO <\/p>\n
Fue acusada la sentencia impugnada, concretamente en las resoluciones contenidas en sus ordinales 6\u00b0 y 7\u00b0 de su parte dispositiva, de ser directamente violatoria, por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, de los art\u00edculos 1617, 1626, 1649 del C\u00f3digo Civil; por aplicaci\u00f3n indebida los art\u00edculos 1613 a 1615, 2053, 2056, 2057 de la misma codificaci\u00f3n; y por inaplicaci\u00f3n, los art\u00edculos 1602,1603, 1618 a 1622, ib\u00eddem y 5\u00b0 de la ley 153 de 1887. <\/p>\n
Sostuvo el casacionista que de conformidad con las precitadas normas \u00adcon relaci\u00f3n al deber de indemnizar perjuicios por incumplimiento de un contrato- en materia de obligaciones dinerarias no eran concurrentes los intereses moratorios con la correcci\u00f3n monetaria. <\/p>\n
En respaldo de su afirmaci\u00f3n, el recurrente hizo ampl\u00edsima cita del respaldo jurisprudencial que crey\u00f3 pertinente, en especial, de apartes de las sentencias dictadas por la Corte el 29 de mayo de 1991, 19 de marzo de 1986, 19 de noviembre de 2001 y 27 de noviembre de 2002 , luego de lo cual asert\u00f3 que \u00abla jurisprudencia veintenaria de nuestra Corte Suprema, que proclama y pregona el impedimento o la improcedencia legal de la acumulaci\u00f3n de intereses moratorios y la correcci\u00f3n monetaria, adem\u00e1s de estar en consonancia con la ley y de ajustarse a los elementales principios de equidad, se encuentra hoy definitivamente consolidada; por la firmeza que a ella dan la respetabilidad y solidez de sus fundamentos jur\u00eddicos fuerza es aceptarla\u00bb (fl. 135). <\/p>\n
Tambi\u00e9n asegur\u00f3 que \u00aben los ordinales 6\u00b0 y 7\u00b0 de la parte dispositiva de su sentencia, muy a pesar de haber reconocido y declarado previamente el incumplimiento por parte de PROINPETROL\u00bb, el Tribunal conden\u00f3 a la ESSO \u00aba pagar a aqu\u00e9lla la suma que, determinada pericialmente en su cuant\u00eda, dijo corresponder al ‘valor de las obras especiales, las obras adicionales y la mayor cantidad de obra desarrolladas en ejecuci\u00f3n del contrato’, reajustada con la correcci\u00f3n monetaria y los intereses moratorios, indicados por el arto 1617 del C. C\u00bb, olvidando que en esa pericial y al rendir las aclaraciones y complementaciones de \u00e9sta, sus autores justipreciaron esas obras con los precios corrientes de entonces, o sea que ellos, en su dictamen, los actualizaron a la saz\u00f3n\u00bb (fl. 136). <\/p>\n
Con esas resoluciones, prosigui\u00f3 el impugnante, se \u00abmalinterpret\u00f3 sin fundamentos los arts. 1617, 1626 Y 1649 del C.C. (oo.), d\u00e1ndoles una inteligencia y unos alcances que realmente no tienen\u00bb, pues se conden\u00f3 a la ESSO al pago doble de la indemnizaci\u00f3n. Adem\u00e1s, con su errada interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 1649 del C\u00f3digo Civil, el sentenciador dej\u00f3 de aplicar el art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 153 de 1887, que impone, en materia hermen\u00e9utica, tener en cuenta la equidad natural y la doctrina constitucional. <\/p>\n
Observ\u00f3 el recurrente que \u00aben verdad que la improcedencia legal de acumular el inter\u00e9s moratorio con la indexaci\u00f3n para la reparaci\u00f3n de perjuicios, la ha referido la Corte Suprema, en la generalidad de sus fallos, a los intereses generados en actos de comercio, los que est\u00e1n regulados por la ley mercantil\u00bb, m\u00e1s de ello no puede seguirse que esa jurisprudencia no sea acatable en los contratos y obligaciones de car\u00e1cter civil \u00adnaturaleza que el Tribunal atribuy\u00f3 a la contrataci\u00f3n celebrada entre las partes- con mayor raz\u00f3n si se considera que en ellos, al concertarlos, a sus sujetos no los gu\u00eda el \u00e1nimo especulativo que es propio de los primeros (fl. 138). <\/p>\n
Finalmente, el inconforme crey\u00f3 \u00fatil manifestar que en materia civil, el anatocismo \u00abest\u00e1 prohibido absolutamente, cual se infiere de los art\u00edculos 1617 regla 3\u00aa y 2235 del C. C\u00bb, tal vez debido a que en los contratos que son su hontanar no hay esp\u00edritu de lucro, pero que \u00abpara los intereses comerciales, sin duda por el \u00e1nimo especulativo que los orienta, ese sistema del anatocismo, as\u00ed lo sea con car\u00e1cter excepcional, seg\u00fan se desprende de lo establecido por el arto 886 del C. de Co., en concordancia con el D. 1454 de 1989, s\u00ed est\u00e1 autorizado\u00bb. <\/p>\n
CONSIDERACIONES <\/p>\n
Sin duda, esta \u00faltima acusaci\u00f3n habr\u00e1 de ser desatendida, principalmente por cuanto la aducida incompatibilidad de intereses civiles e indexaci\u00f3n, en materia de responsabilidad contractual que verse sobre obligaciones dinerarias, no es factible de predicar en el ordenamiento positivo \u00abcolombiano ni corresponde tampoco al criterio ostentado por la Corte en torno al mismo respecto. <\/p>\n
De ah\u00ed que con inequ\u00edvoca contundencia la Corte haya precisado que \u00aben frente de obligaciones de linaje civil y, puntualmente, en aquellos casos en que tan s\u00f3lo se reconoce el denominado inter\u00e9s puro, como sucede con el inter\u00e9s legal civil (inc.2\u00b0 nral. 1 arto 1617 e inc. 2 arto 2232 C.C.), nada obsta para que se disponga que el pago se realice incluyendo, adem\u00e1s de dichos r\u00e9ditos, la correcci\u00f3n monetaria, pues en este evento la tasa en cuesti\u00f3n \u00fanicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo (unicidad funcional) (Cfme: caso civ. de 15 de junio de 1995, CCXXXIV, p\u00e1g. 873). Al fin y al cabo, la metodolog\u00eda materia de comentario, esto es, la indexaci\u00f3n indirecta a trav\u00e9s de los intereses referidos a la tasa bancaria, s\u00f3lo se aplica en los casos de responsabilidad contractual de origen mercantil\u00bb (sent. del 19 de noviembre de 2001, Exp. No. 6094). <\/p>\n
Para ahondar en razones, puntualiz\u00f3 la Sala, en la misma oportunidad, que \u00abla compatibilidad originaria de la correcci\u00f3n monetaria y de los intereses, depende, fundamentalmente, de la naturaleza y tipolog\u00eda de estos, puesto que si ellos son los civiles, nada impide que, in casu, se ordene el reajuste monetario de la suma debida. Pero si el inter\u00e9s ya comprende este concepto (indexaci\u00f3n indirecta), se resalta de nuevo, imponer la correcci\u00f3n monetaria, per se, equivaldr\u00eda a decretar una – doble \u00ade inconsulta – condena por un mismo \u00edtem, lo que implicar\u00eda un grave quebranto de la ley misma, ya que \u00e9sta ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por v\u00eda de los intereses, por la pot\u00edsima raz\u00f3n de que est\u00e1 entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado, seg\u00fan se refiri\u00f3 a espacio\u00bb. <\/p>\n
No prospera tampoco esta \u00faltima acusaci\u00f3n. <\/p>\n
DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica, NO CASA la sentencia proferida el 20 de octubre de 2003 por el juzgador ad quem en el proceso de la referencia. Costas del recurso a cargo de la parte vencida. Liqu\u00eddense. <\/p>\n
NOTIFIQUESE <\/p>\n
RUTH MARINA DIAZ RUEDA <\/p>\n
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ <\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR <\/p>\n
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO <\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA <\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA <\/p>\n
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SC-110-2007 [1100131030261992-12416-01] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL Magistrado Ponente Bogot\u00e1, Distrito Capital, catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007). Ref. 11001 31 03 026 1992 12416 01 Se decide el recurso de casaci\u00f3n que interpuso la sociedad ESSO COLOMBIANA LTDA contra […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[88],"tags":[],"class_list":["post-83509","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-88"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83509","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83509"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83509\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83509"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83509"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83509"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}