SC-121-2007 [1500131030022000-00128-01] <\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL <\/p>\n
Magistrada Ponente <\/p>\n
RUTH MARINA D\u00cdAZ RUEDA <\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007). <\/p>\n
Ref: 1500131030022000-00128-01 <\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia de 3 de mayo de 2006, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Boyac\u00e1, dentro del proceso ordinario seguido por la sociedad Seguridad El Pent\u00e1gono Colombiano Limitada \u201cSepecol Ltda.\u201d contra la Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 E. S. P. Empresa de Servicios P\u00fablicos \u201cEBSA EPS\u201d. <\/p>\n
I.- EL LITIGIO <\/p>\n
1.- Pide la accionante que se declare que la accionada es responsable de todos los perjuicios materiales y morales sufridos con la ilegal e inconstitucional valoraci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n del contrato a la Compa\u00f1\u00eda L\u00edder de Seguridad Limitada, la que estuvo precedida de la licitaci\u00f3n p\u00fablica N\u00b0 EB-002 de 1997; as\u00ed como tambi\u00e9n de los da\u00f1os padecidos durante la pr\u00f3rroga de este convenio hasta su terminaci\u00f3n; que en consecuencia, \u00e9sta sea condenada a reconocerle y a pagarle a aquella dos millones de pesos ($2.000.000) por concepto de los gastos invertidos en la elaboraci\u00f3n y presentaci\u00f3n de la propuesta; tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) correspondientes al valor de la utilidad leg\u00edtima esperada de la ejecuci\u00f3n del convenio y su pr\u00f3rroga o en su lugar, la suma que pericialmente se demuestre y que equivale a los \u201cperjuicios materiales \u2013da\u00f1o emergente y lucro cesante- y morales causados\u201d; el valor de la garant\u00eda de seriedad; la indexaci\u00f3n de las anteriores sumas junto con los intereses comerciales m\u00e1s altos permitidos sobre cada una de ellas; el treinta por ciento (30%) del total de las condenas cantidad correspondiente \u201ca los honorarios profesionales pactados\u201d con el abogado y las costas. <\/p>\n
2.- La causa petendi admite el siguiente compendio: <\/p>\n
a.-) La junta directiva de la contradictora, seg\u00fan licitaci\u00f3n p\u00fablica N\u00b0 EB-002 de 1997, invit\u00f3 a todas las personas naturales y jur\u00eddicas con el fin de seleccionar la que le prestara los servicios de vigilancia en sus diferentes dependencias para lo cual estaba respaldada en el certificado de disponibilidad presupuestal N\u00b0 970470 de 3 de abril de 1997 por quinientos millones de pesos ($500.000.000); proceso licitatorio que se abri\u00f3 el 14 de los mismos mes y a\u00f1o haci\u00e9ndose la correspondiente publicaci\u00f3n en un peri\u00f3dico de circulaci\u00f3n nacional y el que fue prorrogado una vez. <\/p>\n
b.-) Atendiendo la convocatoria concurrieron a formular sus propuestas y fueron calificadas con los siguientes puntos: Sepecol Ltda. (100), Compa\u00f1\u00eda L\u00edder de Seguridad Ltda. (99.03), Vise Ltda. (96.44) y Seguridad Atalaya (64.71); como secuela de los resultados obtenidos, el comit\u00e9 t\u00e9cnico de evaluaci\u00f3n dictamin\u00f3 que se iniciaran las negociaciones con la primera sociedad por haber sido la mejor calificada; recomendaci\u00f3n que no se acogi\u00f3 porque se seleccion\u00f3 a la segunda, a pesar de tener un puntaje inferior. <\/p>\n
c.-) La desestimaci\u00f3n de la mejor propuesta, la que se comunic\u00f3 mediante los oficios N\u00b0 21753 y 21754, fue irregular por cuanto el precio ofrecido por la empresa elegida era m\u00e1s costoso; la representante legal de \u00e9sta Gloria Amparo Cu\u00e9llar Moreno, hoy fallecida, estaba casada con Jorge Arturo Moreno Ojeda, presidente de la junta directiva de Caja Popular Cooperativa y miembro de la junta directiva de la empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1, raz\u00f3n por la cual, de conformidad con sus estatutos (escritura p\u00fablica 1592 de 12 de junio de 1996 de la notar\u00eda primera de Tunja, art\u00edculo 55), su reglamento interno de contrataci\u00f3n (Acuerdo N\u00b0 006 de 12 de junio de 1996, art\u00edculo 13), el pliego de condiciones, las leyes 80 de 1993 (art\u00edculo 8.2C) y 142 de 1994, \u201cse encontraba inhabilitada para celebrar el contrato\u201d; la adjudicataria no hab\u00eda pagado \u201chasta el mes de junio de 1997\u201d los aportes parafiscales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Tunja y el ofrecimiento formulado por la actora no fue variado por su representante legal Reinaldo Rojas ni por un tercero autorizado por \u00e9l, no siendo cierto, entonces, la afirmaci\u00f3n hecha por la contradictora \u201cde que ante la modificaci\u00f3n de la propuesta inicial de Sepecol Ltda., la misma deber\u00eda ser descartada o descalificada\u201d. <\/p>\n
d.-) El proceder irregular, ilegal e inconstitucional descrito le produjo y le sigue causando a la reclamante graves perjuicios materiales y morales consistentes \u201cen las sumas de dinero pagadas para presentar la propuesta y la vulneraci\u00f3n de un derecho adquirido en virtud de la ley, seg\u00fan el cual, por ser la oferta mejor calificada, ten\u00eda legal y leg\u00edtimo derecho a que se le adjudicara el contrato. Tambi\u00e9n se le afect\u00f3 su buen nombre y prestigio y con ello se le causaron los graves perjuicios aqu\u00ed reclamados\u201d. <\/p>\n
3.- Notificada la contradictora, se opuso a la prosperidad de los pedimentos y formul\u00f3 la defensa de fondo que denomin\u00f3 \u201cindebida integraci\u00f3n de la pretensi\u00f3n declarativa\u201d porque no se pidi\u00f3 la nulidad del contrato celebrado y \u00fanicamente se atac\u00f3 la etapa que precedi\u00f3 a su perfeccionamiento. <\/p>\n
4.- Tramitado el proceso, la primera instancia finaliz\u00f3 con sentencia denegatoria de las peticiones de la demanda, decisi\u00f3n que recurrida en alzada por la persona jur\u00eddica perdedora fue confirmada por el Tribunal en todas sus partes. <\/p>\n
II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO <\/p>\n
Admiten la siguiente s\u00edntesis: <\/p>\n
1.- No merece ning\u00fan reproche lo atinente a que el conocimiento del presente asunto le corresponde a la jurisdicci\u00f3n ordinaria por cuanto la controversia se refiere a una actividad distinta a la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de electricidad, seg\u00fan lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, tal como lo defini\u00f3 el Consejo de Estado, auto de 3 de agosto de 2000, al confirmar el prove\u00eddo del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyac\u00e1 que declar\u00f3 la nulidad de todo lo actuado y remiti\u00f3 el expediente a los jueces civiles del circuito, repartimiento, de la ciudad de Tunja. <\/p>\n
2.- No se puede estudiar en segunda instancia, por cuanto no fue expuesto ni desarrollado en el libelo introductor, el argumento de la sociedad apelante en el sentido de que lo primero que debi\u00f3 hacer la contradictora y que no efectu\u00f3, fue comunicarle a la demandante que, seg\u00fan el concepto t\u00e9cnico del comit\u00e9 evaluador de 9 de julio de 1997, \u201cse le hab\u00eda adjudicado el contrato y que la invitaba a suscribir el correspondiente contrato, porque al haberle ocultado esto actu\u00f3 a sus espaldas con franco desconocimiento de sus derechos, debi\u00e9ndose tener en cuenta que para el 11 de julio de 1997 era para Sepecol Ltda., y por ende para su gerente general y aun para el de Boyac\u00e1, desconocidas por completo las calificaciones dadas por el comit\u00e9 a las distintas propuestas\u201d, raz\u00f3n por la cual no estuvo bien que se concluyera que su oferta inicial haya sido modificada en escrito posterior. Atender este razonamiento implicar\u00eda pasar por alto el derecho de defensa, pues, le arrebatar\u00eda a la accionada la oportunidad de contestar la acusaci\u00f3n, formular excepciones y solicitar las pruebas pertinentes y, adem\u00e1s, \u201cque se distrae la discusi\u00f3n de fondo realmente planteada, cual es la concerniente a la modificaci\u00f3n de la propuesta\u201d. <\/p>\n
4.- La impugnante no tiene raz\u00f3n en ninguno de sus razonamientos, tal como pasa a verse: <\/p>\n
a.-) Est\u00e1 demostrado en los autos que Pedro Miguel L\u00f3pez \u00c1lvarez, representante legal de Sepecol Ltda., sucursal Duitama, seg\u00fan certificaci\u00f3n que obra a folio 596 del cuaderno 7, intervino en el proceso licitatorio, as\u00ed: de un lado, solicitando al asesor jur\u00eddico de la accionada se celebrara audiencia p\u00fablica con el fin de aclarar el pliego de condiciones, se prorrogara el d\u00eda y la hora para el cierre de la licitaci\u00f3n y \u201cse modificara el numeral 15.3.2 de la `invitaci\u00f3n p\u00fablica\u00b4\u201d, petici\u00f3n a la que se accedi\u00f3 mediante la resoluci\u00f3n N\u00b0 101 de 18 de abril de 1997 en la que se ampli\u00f3 el plazo para cumplir los requisitos hasta el 28 de dichos mes y a\u00f1o y, de otro lado, por el pago \u201cde la adquisici\u00f3n de los t\u00e9rminos de referencia de la `invitaci\u00f3n p\u00fablica\u00b4 EB-002-97 para la contrataci\u00f3n de servicios de vigilancia\u201d, lo que se puede corroborar con la comparaci\u00f3n de la firma y el documento de identidad estampados en el oficio de 17 abril de esa anualidad con el recibo de caja N\u00b0 28505 (folio 602, cuaderno 7). <\/p>\n
De las anteriores actuaciones no puede desprenderse cosa distinta a que el representante de Sepecol, sucursal Duitama \u201cs\u00ed estaba facultado para solicitar la pr\u00f3rroga para la iniciaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n del contrato de vigilancia aludido, por lo menos t\u00e1citamente, no otra interpretaci\u00f3n cabe al respecto, y si no como se explicar\u00eda el hecho que para unas cosas si est\u00e9 facultado y para otras no\u201d. Extra\u00f1a, entonces, el comportamiento de la sociedad reclamante que no es \u00e9tico, ni legal, ni justo ya que si le conviene alega ausencia de facultades de su agente en Duitama pero cuando puede beneficiarse de su actuaci\u00f3n simplemente se queda callada, accionar que no solo es violatorio del principio de la buena fe previsto en el art\u00edculo 871 del C\u00f3digo de Comercio, sino tambi\u00e9n los de transparencia y equidad. <\/p>\n
Adem\u00e1s, no resulta v\u00e1lido que la demandante dirigiera el oficio N\u00b0 139 SPC-G de 23 de julio de 1997 en el que le notificaba a la empresa que cualquier comunicaci\u00f3n relacionada con la referida licitaci\u00f3n se le hiciera a su representante legal general aduciendo que no hab\u00eda conferido poder alguno a otra persona para que lo representara (folio 543 del cuaderno de pruebas de la parte actora), porque ya hab\u00eda consentido que su gerente regional en Duitama participara en la licitaci\u00f3n y, el desconocimiento de dicha facultad, \u00fanicamente lo hizo despu\u00e9s de que el comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n el 15 de esos mes y a\u00f1o recomendara descartarla para contratar sugiriendo que la negociaci\u00f3n se hiciera con una de las restantes empresas, conducta que \u201cpermite deducir que esper\u00f3 a que se le resolviera la solicitud de 11 de julio de 1997 (aplazamiento para la iniciaci\u00f3n del contrato porque a tal fecha no contaba con la disponibilidad de armamento suficiente) y posteriormente el oficio de 16 de mismo mes y a\u00f1o (en el que indic\u00f3 que estaba superado el inconveniente), y como no obtuvo resultado positivo, opt\u00f3 por desconocer la actuaci\u00f3n del gerente para Boyac\u00e1, olvidando que le hab\u00eda permitido y por ende otorgado facultades para intervenir durante todo el transcurso de la negociaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
b.-) En la carta fechada el 11 de julio de 1997, que en concepto de la recurrente carece de la virtualidad de modificar el pliego de peticiones, manifiesta que si le es adjudicado el contrato al que se contrae la \u201cinvitaci\u00f3n p\u00fablica\u201d N\u00b0 EB-002-97, sobre servicios de vigilancia y seguridad privada, se le permita iniciar labores a partir del 1\u00b0 de septiembre de ese a\u00f1o (el convenio era el 1\u00b0 de agosto), puesto que por haber adquirido otros compromisos de \u00faltima hora no tiene disponibilidad de armamento suficiente para cumplir a cabalidad con el contenido de la propuesta y la industria militar del pa\u00eds no posee en el momento armas para la venta. <\/p>\n
<\/p>\n
Teniendo en cuenta que a la accionada lleg\u00f3 el oficio suscrito por el representante legal de Sepecol, sucursal Duitama, lo que ratifica el testimonio de Adolfo Figueroa Avella, quien era el presidente de su junta directiva en esa \u00e9poca, y que en la invitaci\u00f3n (folios 616 a 639 del cuaderno de pruebas de la parte demandante), se establecieron, entre otras, las obligaciones a cargo del proponente de relacionar la disponibilidad de armamento de dotaci\u00f3n y la exigencia, seg\u00fan nota aclaratoria, de entregar, cinco d\u00edas despu\u00e9s de la negociaci\u00f3n, \u201ccopias de los salvoconductos de las armas que se van a utilizar en la prestaci\u00f3n del servicio\u201d, lo que deb\u00eda cumplirse para iniciar el contrato el primero de agosto de 1997, no hay duda alguna que el escrito aludido s\u00ed constituy\u00f3 una modificaci\u00f3n de la inicial, motivo por el cual era razonable la aplicaci\u00f3n del reglamento interno de contrataci\u00f3n de la citada empresa, el art\u00edculo 22, numeral 6\u00b0, de la resoluci\u00f3n N\u00b0 020 del 9 de febrero de 1996, vigente en el momento de la licitaci\u00f3n y selecci\u00f3n del contratista en cuanto dispon\u00eda que \u201cen caso de que el proponente escogido no suscriba el contrato dentro del t\u00e9rmino previsto, o no acepte firmarlo, podr\u00e1 celebrarse con cualquiera de los que integran el orden de elegibilidad, sin perjuicio de hacer efectiva la garant\u00eda de seriedad de la oferta que se haya exigido para participar en el proceso de selecci\u00f3n. En caso de que no fuere posible suscribir el contrato con el proponente escogido, o con cualquiera de los que integran el orden de elegibilidad, o no resultare conveniente contratar con alguno de ellos, se podr\u00e1 contratar directamente\u201d (folio 662). <\/p>\n
Por lo tanto, si bien es cierto que el comit\u00e9 evaluador recomend\u00f3 inicialmente, el 9 de julio, que se iniciaran las negociaciones con la demandante por haber obtenido el primer puntaje, tambi\u00e9n lo es que como secuela de la modificaci\u00f3n que \u00e9sta sociedad hizo de su oferta en el oficio de 11 de dicho mes y a\u00f1o de que no pod\u00eda suscribir la convenci\u00f3n \u201cen el t\u00e9rmino que requer\u00eda la contratante dado que no contaba con el armamento para prestar el servicio de vigilancia\u201d, igualmente el mismo comit\u00e9 conceptu\u00f3, el d\u00eda 15, que ante dicha situaci\u00f3n deb\u00eda celebrarse el acuerdo con la sociedad L\u00edder de Seguridad Ltda. que hab\u00eda obtenido el segundo lugar en la calificaci\u00f3n, por lo que result\u00f3 \u201cextempor\u00e1nea la solicitud del 16 de julio de 1997, suscrita por el gerente regional de Sepecol, en el sentido de que se hab\u00edan superado los obst\u00e1culos indicados en el oficio de 11 de julio para iniciar el contrato, as\u00ed lo ratific\u00f3 el comit\u00e9 en concepto del 17 de julio de 1997 (fls. 556 a 558 cuad. N\u00b0 7)\u201d. <\/p>\n
c.-) El tema de la inhabilidad, por tratarse de un acuerdo de voluntad de naturaleza privada, se debe examinar frente al reglamento interno de contrataci\u00f3n de la empresa que aparece en la resoluci\u00f3n N\u00b0 020 de 9 de febrero, art\u00edculo 13, que establece que no pueden efectuar convenios con ella por s\u00ed o por interpuesta persona quienes, de conformidad con la Constituci\u00f3n, la Ley 80 de 1993, art\u00edculo 8\u00b0, la Ley 142 de 1994, art\u00edculo 44 y dem\u00e1s normas concordantes, se encuentren incursos en las causales de inhabilidades e incompatibilidades. <\/p>\n
La demandante no acredit\u00f3 el alegado motivo de inhabilidad porque las pruebas que a ella se refieren no arrojan ninguna claridad al respecto. El declarante Marco Antonio Caro L\u00f3pez (fls. 5 a 7 cuad. 4), integrante del comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n durante la \u00e9poca de la \u201cinvitaci\u00f3n p\u00fablica\u201d y de la negociaci\u00f3n, manifest\u00f3 que no conoci\u00f3 a Jorge Arturo Moreno Ojeda; el declarante Adolfo Figueroa, quien fue presidente de la junta directiva de la demandada, afirm\u00f3 que s\u00ed sab\u00eda qui\u00e9n era y que \u00e9ste se desvincul\u00f3 de la misma el 3 de mayo de 1993; a su turno, Moreno Ojeda en su versi\u00f3n acept\u00f3 haber sido miembro de la dicha junta, ser el esposo de Gloria Cuellar pero dijo no recordar en qu\u00e9 fecha se retir\u00f3 de ella, aunque todo indica que fue en mayo de 1995 (folios 9 a 12) y en las actas de la junta directiva no aparece citado \u201ccomo integrante del cuerpo directivo para la \u00e9poca del tr\u00e1mite y celebraci\u00f3n del contrato\u201d. <\/p>\n
d.-) Para descalificar la aseveraci\u00f3n de que no se pod\u00eda atender la propuesta de la sociedad L\u00edder de Seguridad Ltda. porque era deudora de aportes parafiscales al ICBF, es suficiente acoger el contenido del oficio suscrito por el coordinador del grupo financiero de la oficina de recaudo de esa entidad en Boyac\u00e1 en el que se relacionan los pagos efectuados por aquella en el a\u00f1o de 1997 (folio 14 del cuaderno N\u00b0 4). <\/p>\n
III.- LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N <\/p>\n
CARGO UNICO <\/p>\n
Se acusa a la sentencia de violar de manera indirecta por errores de hecho los art\u00edculos 845, 846 y 860 del C\u00f3digo de Comercio; 2347 y 2356 del C\u00f3digo Civil y el 12 de la Ley 80 de 1993. <\/p>\n
En sustentaci\u00f3n del ataque se exponen los argumentos que seguidamente se compendian: <\/p>\n
1.- La sociedad demandada, en su condici\u00f3n de empresa prestadora de servicios p\u00fablicos, se regula en cuanto a la contrataci\u00f3n por las normas privadas, y por mandato del art\u00edculo 83 de Ley 80 de 1993 ajust\u00f3 sus estatutos a la materia, seg\u00fan resoluci\u00f3n N\u00b0 020 de 9 de febrero de 1996 y el Acuerdo N\u00b0 006 de 12 de junio de la misma anualidad, reglas que son vinculantes y obligatorias, so pena que su desacato o incumplimiento generen violaci\u00f3n del debido proceso licitatorio y la condigna indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/p>\n
2.- La oferta de Sepecol Ltda. fue la mejor por haber obtenido el mayor puntaje en el orden de elegibilidad, hasta el punto que el comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n le recomend\u00f3 a la presidencia de la empresa que iniciara las negociaciones encaminadas a celebrar con ella la respectiva contrataci\u00f3n, seg\u00fan consta en el oficio de 9 de junio de 1997. La anterior realidad fue tergiversada por el fallador, como pasa a demostrarse: <\/p>\n
a.-) No es cierto que la solicitud realizada el 11 de julio de 1997 haya constituido una modificaci\u00f3n a la oferta inicial porque, conforme a la resoluci\u00f3n N\u00b0 020 de 9 de febrero de 1996, art\u00edculo 5\u00b0, los t\u00e9rminos de la licitaci\u00f3n eran preclusivos y perentorios en sus diferentes etapas. Por lo tanto, a esa fecha ni la accionada pod\u00eda alterar las condiciones de su propuesta, ni mucho menos aceptar las que se le formularan; as\u00ed las cosas y admiti\u00e9ndose en gracia de discusi\u00f3n que Sepecol quiso mudar su propuesta, es di\u00e1fano que ella no pod\u00eda surtir ning\u00fan efecto por manifiesta extemporaneidad, m\u00e1xime cuando \u00e9sta ni siquiera es viable durante el proceso de evaluaci\u00f3n, seg\u00fan se desprende del numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 22 del reglamento de contrataci\u00f3n (RIC) de la EBSA. \u201cEs m\u00e1s n\u00f3tese como tal escrito en ning\u00fan aparte dice que el deseo de Sepecol es modificar la oferta inicial\u201d, por lo que la sentencia se equivoc\u00f3 al valorar dicha prueba haci\u00e9ndole decir lo que la misma no expresaba. <\/p>\n
b.-) Fue desacertada la motivaci\u00f3n de la contradictora en el sentido de que por la solicitud de variaci\u00f3n de la oferta efectuada supuestamente por Sepecol Ltda., estaba facultada para aplicar el RIC, concretamente el aludido precepto, ya que para poder hacerlo ten\u00eda previamente que establecerse que el proponente seleccionado no hubiese firmado el contrato en el t\u00e9rmino previsto o que no aceptara suscribirlo. Ninguna de tales situaciones se estructur\u00f3 en este caso, como pasa a verse: <\/p>\n
Para que un contratista celebre el convenio ofertado es requisito necesario que se le haya atribuido y, a continuaci\u00f3n, ser invitado a suscribirlo en el tiempo fijado, por lo que \u201csi no hay adjudicaci\u00f3n, c\u00f3mo puede decirse que un contratista no quiso o se neg\u00f3 a firmar el contrato respectivo?\u201d. Como en este evento no hubo ni asignaci\u00f3n ni invitaci\u00f3n a firmar el convenio, mal hizo el sentenciador \u201cal considerar que Sepecol se hab\u00eda negado a suscribirlo y que, por ello, la EBSA bien (legalmente) pod\u00eda acudir a lo dispuesto en el numeral 6\u00b0 del art\u00edculo 22 del reglamento contractual de la empresa, sign\u00e1ndolo con los otros proponentes o a\u00fan directamente\u201d. <\/p>\n
Tambi\u00e9n el Tribunal valor\u00f3 erradamente el reglamento interno de contrataci\u00f3n de la empresa, pues, dej\u00f3 de ver, a pesar de su existencia, que en \u00e9l se ordena que la adjudicaci\u00f3n de los contratos se haga objetivamente y a la mejor propuesta (art\u00edculos 4\u00b0 y 7\u00b0); mediante procedimientos preclusivos (art\u00edculo 5\u00b0) y exigiendo las garant\u00edas de seriedad de los ofrecimientos (art\u00edculo 18), de donde se desprende que fue apreciado indebidamente tal estatuto al estimar que la contratante \u201cpod\u00eda acudir al numeral 6\u00b0 del art\u00edculo 22, cuando es manifiesto y palpable que no est\u00e1n presentes los elementos exigidos, a saber: que el proponente, Sepecol Ltda., se hubiere negado a firmar el contrato dentro del t\u00e9rmino previsto o no hubiese aceptado suscribirlo, para lo cual, previamente ha debido adjudic\u00e1rsele el contrato, eventos que no ocurrieron en el presente caso, ni hay la menor prueba de ello, la cual supuso el Tribunal ya que Sepecol no pod\u00eda ni pudo negarse a consentir el contrato por cuanto nunca se le adjudic\u00f3 ni nunca se le invit\u00f3 a suscribirlo a pesar de haber sido el proponente mejor calificado\u201d. <\/p>\n
Tampoco el sentenciador apreci\u00f3 debidamente la prueba relativa a la garant\u00eda de seriedad exigida por el RIC ni la que para dar cumplimiento a esta exigencia constituy\u00f3 la demandante, porque \u00e9sta, ante la supuesta modificaci\u00f3n, no pod\u00eda considerarla ni estudiarla por extempor\u00e1nea, ni mucho menos asignarle efectos jur\u00eddicos, ya que lo que correspond\u00eda era continuar con las etapas de la licitaci\u00f3n como eran la de adjudicar y suscribir el contrato y, de ser del caso, hacer efectiva la garant\u00eda de seriedad de la propuesta. \u201cEn otras palabras, la EBSA ha debido primero adjudicar el contrato a Sepecol; en segundo lugar, invitarlo a suscribir y legalizar el contrato y, en tercero, ante su no suscripci\u00f3n o no legalizaci\u00f3n, declarar el siniestro de incumplimiento de la seriedad de la oferta haciendo efectiva la garant\u00eda. Luego de todo lo anterior, s\u00ed pod\u00eda l\u00edcitamente suscribir el contrato con otro proponente\u201d. <\/p>\n
3.- El juzgador a consecuencia de haber estimado mal unas pruebas y no estimar otras incurri\u00f3 en los errores manifiestos y trascendentes que se han descrito, puesto que no tuvo en cuenta que como la propuesta era irrevocable ninguno de los participantes, incluyendo a la accionante, ten\u00eda la prerrogativa de retractarse o modificarla, so pena de tener que reconocer y pagar los perjuicios que su comportamiento causase a la contratante. Adem\u00e1s, desech\u00f3 sin fundamento que la \u201cinvitaci\u00f3n p\u00fablica\u201d era igualmente obligatoria para EBSA y que, como secuela del proceder que se reprocha, le cercen\u00f3 a Sepecol Ltda. el derecho cierto que adquiri\u00f3 por haber obtenido el primer puntaje entre los proponentes de cien sobre cien. <\/p>\n
Los yerros relacionados implicaron que el fallador dejara de aplicar los art\u00edculos 2341, en concordancia con 2356 del C\u00f3digo Civil, en cuanto a que el que ha cometido un delito o culpa que le haya inferido da\u00f1o a otro est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de indemnizarlo, y lo hiciera indebidamente en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 845, 846 y 860 del C\u00f3digo de Comercio, ya que estando demostrado que a pesar de que la mejor oferta fue la de Sepecol Ltda., EBSA consider\u00f3 v\u00e1lido y legal, sin el respaldo debido, adjudicar y celebrar el contrato con la Compa\u00f1\u00eda L\u00edder de Seguridad Ltda. que fue la que alcanz\u00f3 el segundo puntaje. Esto es, \u201ctergiversando la realidad de la licitaci\u00f3n, falseando la realidad que demuestra el escrito de 11 de julio de 1997 (folio 49 del cuaderno principal) y dejando atr\u00e1s que la propuesta de Sepecol hab\u00eda sido la mejor calificada, 100 de 100 puntos, concluyeron los Magistrados que Sepecol, con tal escrito, hab\u00eda alterado su propuesta, olvid\u00e1ndose que seg\u00fan el art\u00edculo 860 del C\u00f3digo de Comercio y los t\u00e9rminos de referencia, el contrato deber\u00eda ser asignado a la mejor propuesta en cuanto que el pliego de condiciones constituye una oferta de contrato y cada propuesta implica la celebraci\u00f3n de un contrato condicionado a que no haya postura mejor, condicionamiento que no estaba presente en el caso de Sepecol cuya propuesta, repito, obtuvo 100 de los 100 puntos a calificar\u201d. <\/p>\n
III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE <\/p>\n
1.- Aunque en el cargo no se menciona como violado el art\u00edculo 863 del C\u00f3digo de Comercio, norma que es b\u00e1sica para plantear una discusi\u00f3n como la que es motivo del presente estudio, su omisi\u00f3n no es obst\u00e1culo para despacharlo de fondo, toda vez que las que se citan sirven para satisfacer la exigencia t\u00e9cnica que al respecto impone el C\u00f3digo de Procedimiento Civil junto con la modificaci\u00f3n que sobre el particular se efectu\u00f3 en el art\u00edculo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislaci\u00f3n permanente por la Ley 446 de 1998. <\/p>\n
2.-La sociedad demandante aspira, en ejercicio de la responsabilidad, a que la persona jur\u00eddica demandada sea condenada a reconocerle y pagarle todos los perjuicios, materiales y \u201cmorales\u00bb, que se le causaron y que discrimina por no haberse perfeccionado con ella el contrato de vigilancia de las instalaciones de aquella, a pesar de que su oferta fue la mejor entre quienes participaron y aceptaron la \u201cinvitaci\u00f3n p\u00fablica\u201d que les hizo. <\/p>\n
3.- El sentenciador de segundo grado confirm\u00f3 el fallo desestimatorio proferido por el juez de conocimiento exponiendo como razones de su decisi\u00f3n las siguientes: no es posible hacer pronunciamiento en relaci\u00f3n con el argumento de la recurrente relativo a que antes de celebrar el contrato con la Compa\u00f1\u00eda L\u00edder de Seguridad Ltda. debi\u00f3 hab\u00e9rselo adjudicado a ella d\u00e1ndole la oportunidad de aceptarlo o no, ya que el asunto no fue planteado en la demanda con la que se inici\u00f3 el proceso; el gerente regional de la sucursal de Duitama de Seguridad El Pent\u00e1gono Colombiano Limitada s\u00ed estaba legitimado y ten\u00eda autorizaci\u00f3n para representarlo con facultades para comprometerlo en las negociaciones preliminares; el escrito de 11 de julio de 1997 constituy\u00f3 una modificaci\u00f3n de la oferta, por lo que, en consecuencia, era razonable la aplicaci\u00f3n del Reglamento Interno de Contrataci\u00f3n que la autorizaba a celebrar el convenio con otro proponente, tal como finalmente ocurri\u00f3; la manifestaci\u00f3n escrita de fecha 16 de julio de esa misma anualidad encaminada a que se tuviera en cuenta el contenido de la anterior comunicaci\u00f3n fue extempor\u00e1nea; no prob\u00f3 que existiera alguna causal de inhabilidad para contratar y qued\u00f3 desvirtuado, con la certificaci\u00f3n expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que la adjudicataria de la licitaci\u00f3n fuera deudora de aportes parafiscales que le imped\u00edan ser beneficiaria del mismo. <\/p>\n
4.- La censura no controvierte lo relacionado con la calidad de representante con facultades para comprometer a la demandante del gerente de la sucursal de Duitama; la falta de prueba de la inhabilidad aducida; la demostraci\u00f3n de que la Compa\u00f1\u00eda L\u00edder de Seguridad Ltda. no deb\u00eda aportes parafiscales y que, en el supuesto de que se le pudiera dar al escrito de 11 de julio de 1997 el calificativo de modificaci\u00f3n de la oferta, la misma fue retirada en el momento debido y no fuera de tiempo, como all\u00ed se dijo, a trav\u00e9s del oficio de 16 de los mismos mes y a\u00f1o en el que se inform\u00f3 a la accionada que ya se hab\u00edan superado las dificultades expuestas, conducta que implica aceptaci\u00f3n t\u00e1cita de tales asertos, aspectos que naturalmente quedan al margen del debate dentro del recurso extraordinario, sin que por ello pueda predicarse bajo ninguna circunstancia que la acusaci\u00f3n que a continuaci\u00f3n desarrolla sea incompleta. El aquietamiento en relaci\u00f3n con los mencionados puntos no impide el embate que v\u00e1lidamente se puede formular frente a los restantes, puesto que, como es obvio, no se comparten. <\/p>\n
Por el contrario, centra su descontento y, por ende, su ataque en discutir los otros puntales del fallo, divididos en dos aspectos. El primero, en cuanto que el escrito de 11 de julio de 1997, el cual no ten\u00eda los alcances de modificaci\u00f3n porque en su texto no se vislumbra su \u201cdeseo\u201d o la voluntad de variar su propuesta; para dicha fecha ya se hab\u00eda cerrado la licitaci\u00f3n y, por lo tanto, las ofertas no pod\u00edan alterarse ni la accionada pod\u00eda aceptar dado que los t\u00e9rminos de la invitaci\u00f3n eran preclusivos y perentorios para ambas partes y, de admitirse que se present\u00f3 el cambio aludido, tampoco se pod\u00eda aceptar porque no era procedente durante la etapa de la evaluaci\u00f3n. El segundo, que no era viable aplicar el art\u00edculo 22, numeral 6\u00b0, del RIC porque era indispensable para hacerlo que como proponente se hubiere negado a firmar y legalizar el contrato adjudicado. <\/p>\n
5.- Importa relacionar tanto las reglas del citado estatuto como las distintas actuaciones que se agotaron en la etapa previa a la celebraci\u00f3n del contrato de vigilancia para poder despachar las acusaciones que se hacen a la sentencia relativas a que en ella se incurri\u00f3 en los errores de hecho que se denuncian. Fueron las que pasan a destacarse: <\/p>\n
a.-) Mediante el Acuerdo N\u00b0 006 de 12 de junio de 1996 se expidi\u00f3 el Reglamento Interno de Contrataci\u00f3n de la Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S. A. E. S. P. (folios 10 a 30 y 167 a 187, cuaderno del Tribunal Contencioso). <\/p>\n
b.-) En el citado reglamento se establecen las modalidades de selecci\u00f3n de contratistas, entre las cuales se halla la \u201c`invitaci\u00f3n p\u00fablica\u00b4, que es el procedimiento por el cual mediante solicitud p\u00fablica se convoca a un n\u00famero indeterminado de proponentes a presentar ofertas\u201d (art\u00edculo 22). <\/p>\n
c.-) Se dispone en el numeral 4\u00b0 del mencionado art\u00edculo 22, la posibilidad de que el funcionario competente, si lo estima conveniente, constituya un Comit\u00e9 asesor que \u201cdeber\u00e1 presentar un informe de evaluaci\u00f3n debidamente sustentado en el que se dejar\u00e1 constancia de la actividad desarrollada en ejercicio de su encargo y del orden de elegibilidad de las propuestas que considere m\u00e1s favorables para la empresa. El funcionario competente contratar\u00e1 cuando exista al menos una oferta id\u00f3nea (\u2026) La selecci\u00f3n de la propuesta la efectuar\u00e1 el funcionario competente mediante comunicaci\u00f3n escrita dirigida al proponente favorecido. A los dem\u00e1s proponentes se les informar\u00e1 mediante telegrama o cualquier medio escrito\u201d. <\/p>\n
d.-) El numeral 6\u00b0 ib\u00eddem dispone que \u201cEn caso de que el proponente seleccionado no suscriba el contrato dentro del t\u00e9rmino previsto, o no acepte firmarlo, podr\u00e1 celebrarse con cualquiera de los que integran el orden de elegibilidad, sin perjuicio de hacer efectiva la garant\u00eda de seriedad de la oferta que se haya exigido para participar en el proceso de selecci\u00f3n. En caso de que no fuere posible suscribir el contrato con el proponente seleccionado, o con cualquiera de los que integran el orden de elegibilidad, o no resultare conveniente contratar con alguno de ellos, se podr\u00e1 contratar directamente\u201d. <\/p>\n
e.-) Con la resoluci\u00f3n N\u00b0 090 de abril de 1997 la Empresa de Energ\u00eda DE Boyac\u00e1 S. A. E. P. S., abri\u00f3 la licitaci\u00f3n p\u00fablica EBSA 002 de esa anualidad \u201cpara la prestaci\u00f3n del servicio de vigilancia\u201d en sus distintas sedes (folios 37 a 38). <\/p>\n
f.-) En el escrito de evaluaci\u00f3n de la \u201cinvitaci\u00f3n p\u00fablica\u201d EB-002 de 1997 de 9 de julio de esa anualidad, se determin\u00f3 el orden de elegibilidad por puntos de los proponentes as\u00ed: Sepecol Ltda. (100), Compa\u00f1\u00eda L\u00edder de Seguridad Ltda. (99.03), Vise Ltda. (96.44) y Seguridad Atalaya (64.71), folios 39 a 48. <\/p>\n
g.-) El anterior documento concluye que \u201ct\u00e9cnicamente todas las propuestas satisfacen los requerimientos estipulados en los t\u00e9rminos de referencia\u201d y finaliza exhortando que \u201cuna vez efectuado el estudio, recomienda se inicien las negociaciones de contrataci\u00f3n con la firma SEPECOL LTDA., en raz\u00f3n a que su propuesta cumple con todos los requisitos t\u00e9cnicos exigidos y ser la oferta con primer orden de elegibilidad\u201d. <\/p>\n
h.-) El 11 de julio de 1997 la demandante le dirige a la demandada oficio expresando: \u201cme permito comunicarle, que en caso de ser adjudicada la `invitaci\u00f3n p\u00fablica\u00b4 N\u00b0 EB-002-97, sobre servicios de vigilancia y seguridad privada, a nuestra compa\u00f1\u00eda; nos permita iniciar labores a partir del 1\u00b0 de septiembre de 1997. Lo anterior en raz\u00f3n a que Sepecol Ltda. adquiri\u00f3 compromisos de \u00faltima hora, por lo cual no posee la disponibilidad de armamento suficiente para cubrir este requerimiento; del mismo modo la empresa militar colombiana tampoco posee en este momento armas para la venta\u201d (folio 49 y 188). <\/p>\n
i.-) El 15 de julio de 1997 A&A Empresarial Ltda. expres\u00f3, respecto del anterior oficio, \u201cque el participante SEPECOL LTDA. definitivamente ha desvirtuado el compromiso adquirido al presentar su oferta, dado que la misma queda sujeta a una condici\u00f3n no establecida en los t\u00e9rminos de referencia, y seg\u00fan su misma manifestaci\u00f3n, no sabe cu\u00e1ndo ni en qu\u00e9 condiciones pueda cumplir ya que sobre el particular expresa que \u00b4la industria militar colombiana tampoco posee en este momento armas para la venta\u00b4. Condici\u00f3n suspensiva de la oferta que no solamente no es aceptable para EBSA sino que adem\u00e1s depende de un tercero como lo es, la industria militar; la oferta presentada por SEPECOL LTDA. puede ser descalificada, ya que en la actualidad no cumple con los requisitos b\u00e1sicos del pliego, y la ejecuci\u00f3n de los trabajos que ofert\u00f3 en los t\u00e9rminos y condiciones en que se comprometi\u00f3 est\u00e1n desvirtuados; m\u00e1s si se tiene en cuenta que el armamento es factor fundamental en la prestaci\u00f3n del servicio que se pretende contratar\u201d (folios 189 a 190). Conclusiones que se repiten en el escrito de la misma sociedad y de igual fecha que obra a folios 191 a 192. <\/p>\n
j.-) El comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n de la referida \u201cinvitaci\u00f3n p\u00fablica\u201d, al aludir a la carta de 11 de julio de 1997 emanado de Sepecol Ltda. y el estudio de A&A Empresarial Ltda. de 15 de estos mes y a\u00f1o, concept\u00faa en la misma fecha con destino a la presidencia de la demandada que \u201cacoge en un todo lo expuesto\u201d por la entidad asesora (folios 193 a 194). <\/p>\n
k.-) El 16 de julio de 1997 la accionante le env\u00eda a la accionada comunicaci\u00f3n en la que expresa: \u201cme permito informarle que hemos solucionado el impase que se nos hab\u00eda presentado con el armamento; en tal sentido de ser adjudicado el contrato de la `invitaci\u00f3n p\u00fablica\u00b4 N\u00b0 EB-002-97, sobre servicios de vigilancia y seguridad privada a nuestra empresa, estamos en condiciones de iniciar labores en el momento en que usted disponga. Por lo anterior solicito respetuosamente no tener en cuenta nuestro oficio anterior en el cual se le hab\u00eda informado esta novedad\u201d (folio 50). <\/p>\n
l.-) El comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n, el 17 de julio de 1997, por v\u00eda interna le rinde concepto a la presidencia de la contradictora en el que se lee que \u201cuna vez analizado tanto el oficio de fecha 16 de julio de 1997 como el concepto emitido por la firma A&A Empresarial Ltda., ratifica la recomendaci\u00f3n dada mediante oficio de fecha 15 de julio de 1997, consistente en descalificar la firma Sepecol Ltda. por haber modificado las condiciones b\u00e1sicas de los t\u00e9rminos y desvirtuar los ofrecimientos iniciales de su oferta (\u2026) es importante resaltar que el hecho de mantener el concepto antes mencionado se fundamenta en la indudable y permanente modificaci\u00f3n a la propuesta presentada por la firma Sepecol Ltda., manteniendo de esta forma a la EBSA en incertidumbre contractual frente al ofrecimiento hecho dentro del tr\u00e1mite de `invitaci\u00f3n p\u00fablica\u00b4 (\u2026) De otra parte, el orden de elegibilidad contenido dentro del estudio de evaluaci\u00f3n no constituye adjudicaci\u00f3n alguna tal como lo establece el numeral 17.1 de los t\u00e9rminos de referencia, permitiendo de esta manera al representante legal de la empresa, en \u00faltimas escoger al contratista que d\u00e9 mayor confiabilidad, seguridad, seriedad para la contrataci\u00f3n definitiva del objeto de la invitaci\u00f3n\u201d (folios 52 a 54 y 195 a 197). <\/p>\n
m.-) La Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S. A. E. S. P., el 21 de julio de 1997 remite sendas comunicaciones a la Compa\u00f1\u00eda L\u00edder de Seguridad Ltda. notific\u00e1ndole que obtuvo el primer lugar de elegibilidad y que deb\u00eda presentarse en el plazo tres d\u00edas \u201cpara efectos de negociaci\u00f3n de los t\u00e9rminos de la minuta del contrato y aceptaci\u00f3n de la contrataci\u00f3n\u201d (folio 55) y a Sepecol Ltda. d\u00e1ndole cuenta de lo anterior y tambi\u00e9n agreg\u00e1ndole que \u201cfue descalificada, por modificar las condiciones b\u00e1sicas de los t\u00e9rminos y desvirtuar los ofrecimientos iniciales de su oferta\u201d (folio 56). <\/p>\n
n.-) Oficio de 23 del mismo mes y a\u00f1o dirigido a la demandada expres\u00e1ndole \u201cque cualquier comunicaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la licitaci\u00f3n de la referencia, se debe hacer al suscrito representante legal de Sepecol Ltda. oficina principal de esta ciudad \u2013Bogot\u00e1- quien es el \u00fanico facultado de acuerdo al certificado de constituci\u00f3n y gerencia anexo a la propuesta y hasta la fecha no he delegado, ni conferido poder alguno para representarme ante esa entidad (\u2026) As\u00ed mismo le solicito se me d\u00e9 a conocer los resultados de la evaluaci\u00f3n, por cuanto ahora desconozco los t\u00e9rminos de la misma, y no he recibido informe alguno\u201d (folio 57). <\/p>\n
\u00f1.-) Contrato celebrado el 24 de julio de 1997 entre la Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S. A. E. S. P. y la Compa\u00f1\u00eda L\u00edder de Seguridad Limitada cuyo objeto fue la \u201cprestaci\u00f3n del servicio de vigilancia y celadur\u00eda para proteger los bienes de la empresa ubicados\u201d en los lugares y sitios que en \u00e9l se determinan (folios 527 a 535) y se fij\u00f3 como plazo el de veinti\u00fan meses \u201ccontados a partir del 1 de agosto de 1997 hasta el 30 de abril de 1999\u201d (cuaderno de pruebas de la demandante). <\/p>\n
o.-) En el numeral 6-1, parte final, sobre \u201cresponsabilidades del proponente\u201d de la referida \u201cinvitaci\u00f3n p\u00fablica\u201d se lee que \u201cla Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S. A. E. S. P., rechazar\u00e1 cualquier propuesta por el hecho de que el proponente declare en ella la no aceptaci\u00f3n de los t\u00e9rminos de referencia o las normas legales vigentes en Colombia\u201d (folio 622 cuaderno pruebas demandante). <\/p>\n
p.-) En el numeral 18 del indicado documento sobre el perfeccionamiento del contrato se dijo que \u201ctodo proponente debe estar preparado (\u2026) a. para suscribir el contrato dentro de los cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la fecha en que \u201cla invitante \u201cle comunique la decisi\u00f3n\u201d (folio 622 cuaderno pruebas demandante). <\/p>\n
6.- El punto medular que debe ser motivo de esclarecimiento es el atinente a si, ciertamente, como lo propone la parte recurrente, el sentenciador incurri\u00f3 en error de hecho al concluir, respecto de la prueba documental que aparece en el oficio de 11 de julio de 1997, que la misma constituy\u00f3 una modificaci\u00f3n o alteraci\u00f3n de la propuesta inicial y que, por lo tanto, la decisi\u00f3n de la demandada de no celebrar con la demandante el contrato de vigilancia tuvo plena justificaci\u00f3n. <\/p>\n
De acuerdo a la \u201cinvitaci\u00f3n p\u00fablica\u201d hecha por la accionada para la contrataci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de vigilancia de sus instalaciones, teniendo en cuenta los t\u00e9rminos de referencia, entre los compromisos que adquir\u00edan las personas naturales o jur\u00eddicas participantes estaban los relativos a la disponibilidad del armamento inmediato y la obligaci\u00f3n de empezar a ejecutar el convenio el d\u00eda 1\u00b0 de agosto de 1997. La accionante, tal como consta en los autos, acept\u00f3 estos dos requerimientos desde un principio y como ciertamente, lo precis\u00f3 el comit\u00e9, ocup\u00f3 el primer lugar con \u201ccien sobre cien\u201d, motivo por el cual los asesores aconsejaron a la empresa que iniciara conversaciones con ella para perfeccionar el acuerdo de voluntades, seg\u00fan documento de fecha 9 de julio de esa anualidad. <\/p>\n
Inopinadamente, la sociedad actora, el 11 de julio de ese a\u00f1o, envi\u00f3 a la presidencia de la contradictora la comunicaci\u00f3n comentada en la que manifest\u00f3 de manera clara, concreta e inequ\u00edvoca que no pod\u00eda iniciar labores en la fecha convenida (1\u00b0 de agosto) \u201cporque adquiri\u00f3 compromisos de \u00faltima hora, por lo cual no posee la disponibilidad de armamento suficiente para cubrir este requerimiento; del mismo modo la empresa militar colombiana tampoco posee en este momento armas para la venta\u201d (folio 49 y 188), raz\u00f3n por la que solicit\u00f3 que, en caso de que se le adjudicara el contrato en cuesti\u00f3n, se le permitiera comenzar a desarrollarlo no en dicha calenda sino \u201ca partir del 1\u00b0 de septiembre de 1997\u201d. <\/p>\n
Para la Sala, en este evento, es evidente que una de las interpretaciones l\u00f3gicas y razonables que se pueden desprender de la referida carta fue la que acogi\u00f3 la empresa y aval\u00f3 el sentenciador en el sentido de que la misma constitu\u00eda una modificaci\u00f3n o alteraci\u00f3n de las reglas de juego generales y particulares fijadas para los proponentes y como tal ten\u00edan que acatar y respetar no s\u00f3lo la invitante sino tambi\u00e9n los ofertantes. <\/p>\n
El citado escrito, puede comprenderse, tal como lo hizo el juzgador, como una alteraci\u00f3n sustancial emanada del contenido y los alcances de su propio texto. Ello por cuanto sabi\u00e9ndose que la prestaci\u00f3n de la vigilancia ten\u00eda que empezar a cumplirse el primero de agosto junto con la tenencia del armamento adecuado, la circunstancia de informar que por haber adquirido en \u00faltimo momento otros compromisos relacionados con su objeto social de vigilancia, debe entenderse, entre distintas alternativas, que no ten\u00eda la disponibilidad necesaria de armas para prestar el servicio ofertado y, como si lo anterior fuera poco, la industria militar, la que legalmente es la \u00fanica entidad facultada para venderlas, tampoco dispon\u00eda de ellas para adquirirlas. En otras palabras, por el hecho exclusivamente imputable a su propia conducta, como lo fue la de realizar otros convenios de vigilancia, qued\u00f3 en una dif\u00edcil y comprometedora situaci\u00f3n para satisfacer la oferta por no tener la armadura indispensable y tampoco poder comprarla porque el \u00fanico proveedor legal carec\u00eda de ellas. <\/p>\n
Si bien es posible, como lo hace dial\u00e9cticamente la censura, que el escrito pueda interpretarse de otras maneras, la hermen\u00e9utica que le dio el Tribunal apuntada a que fue una modificaci\u00f3n, est\u00e1 dentro de las plausibles, y por ende, una inferencia semejante no constituye un ex abrupto que es lo \u00fanico que podr\u00eda conducir a dar por demostrado el error de hecho en la estimativa del documento de 11 de julio de 1997. <\/p>\n
Igualmente, es cierto que los t\u00e9rminos de referencia a los que ten\u00edan que ce\u00f1irse las propuestas relacionadas con la indicada convocatoria eran preclusivos y perentorios para ambas partes, esto es, para la empresa requirente del servicio de vigilancia y para todos y cada uno de los proponentes y, as\u00ed mismo, durante la etapa de evaluaci\u00f3n tampoco, se pod\u00eda formalizar ninguna alteraci\u00f3n, empero ello no quiere decir, como lo pretende dar a entender la censura, que irregularmente se presentara una modificaci\u00f3n, tal como aqu\u00ed ocurri\u00f3, puesto que una de las lecturas atendibles del referido oficio, se reitera, es que s\u00ed la hubo. Lo que indica, en adici\u00f3n, que el procedimiento indebido e inaceptable se produjo por iniciativa y participaci\u00f3n de la sociedad demandante, la que, a sabiendas de que no pod\u00eda hacerlo, s\u00ed actu\u00f3 en esa direcci\u00f3n expresando paladinamente que hab\u00eda adquirido otros compromisos de \u00faltima hora que le imped\u00edan, de serle adjudicado el contrato, ejecutarlo en la forma ofertada y adem\u00e1s le era posible empezar a cumplirlo en la fecha convenida, primero de agosto, sino un mes despu\u00e9s, el primero de septiembre de 1997. <\/p>\n
A nadie le es permitido alegar su propia culpa para exonerarse de la responsabilidad y las secuelas que su conducta ligera y desatinada le pueda irrogar. En este caso, la accionante sorpresivamente le remiti\u00f3 a la demandada un escrito en el que le comunic\u00f3 unas situaciones de \u00faltima hora relacionadas nada menos con no poder empezar las labores de vigilancia el d\u00eda acordado porque, as\u00ed lo dijo de manera clara e inequ\u00edvoca, hab\u00eda adquirido otros compromisos, no ten\u00eda armas y la industria militar no las estaba vendiendo. No es extravagante concluir, como lo hizo el Tribunal, que tal proceder implicaba un cambio sustancial de la oferta que necesaria y fatalmente imped\u00edan que se desarrollara cabalmente el objeto materia de la invitaci\u00f3n. <\/p>\n
No sobra resaltar que la contradictora, tal como se puede establecer con la lectura minuciosa de los documentos que precedieron la decisi\u00f3n de excluir o de no acoger la propuesta de Sepecol Ltda., actu\u00f3 de buena fe. En efecto, n\u00f3tese c\u00f3mo hizo estudiar de una firma de abogados asesores externos el referido oficio, luego lo pas\u00f3 a su comit\u00e9 de evaluaci\u00f3n, habiendo ambos conceptuado que ciertamente exist\u00eda de parte de aquella un modificaci\u00f3n que era trascendente. Igual mecanismo utiliz\u00f3 con la retractaci\u00f3n que tambi\u00e9n desestim\u00f3. Adem\u00e1s, t\u00e9ngase muy en cuenta que procedi\u00f3 a celebrar el convenio con la firma que le segu\u00eda en la clasificaci\u00f3n, o sea, con la segunda cuyo puntaje era de 99.3%. <\/p>\n
7.- En cuanto hace a la segunda parte del combate, esto es, que no era procedente, como lo entendi\u00f3 y lo manifest\u00f3 el sentenciador en el fallo reprochado, aplicar el art\u00edculo 22, numeral 6\u00b0, del RIC porque era indispensable para hacerlo que como proponente se hubiere negado a firmar y legalizar el contrato adjudicado, se tiene que tampoco est\u00e1 llamada a alcanzar buen suceso, por las razones que a continuaci\u00f3n se expresan: <\/p>\n
El Tribunal, tal como qued\u00f3 relatado en los antecedentes de los fundamentos de su fallo, dijo que no era viable examinar el argumento de la sociedad recurrente en cuanto a que lo primero que debi\u00f3 hacer la accionada y no hizo, fue notificarle a ella que, tal como se desprend\u00eda del concepto t\u00e9cnico del comit\u00e9 evaluador (9 de julio de 1997), \u201cse le hab\u00eda adjudicado el contrato y que la invitaba a suscribir el correspondiente contrato, porque al haberle ocultado esto act\u00fao a sus espaldas con franco desconocimiento de sus derechos, debi\u00e9ndose tener en cuenta que para el 11 de julio de 1997 era para Sepecol Ltda., y por ende para su gerente general y aun para el de Boyac\u00e1, desconocidas por completo las calificaciones dadas por el comit\u00e9 a las distintas propuestas\u201d, motivo por el que no estuvo acertado que dedujera que su propuesta inicial la hab\u00eda alterado o modificado en posterior escrito. El fallador dio como fundamentos de su inferencia que, en la eventualidad de aceptar este razonamiento de \u00faltima hora, comportar\u00eda violarle a la contradictora el derecho de defensa cercen\u00e1ndole la oportunidad para contestar la acusaci\u00f3n de tal prosapia, formular excepciones y solicitar las pruebas necesarias. <\/p>\n
Se aprecia que la censura por ninguna parte cuestiona lo atinente a que el Tribunal no pod\u00eda examinar este aspecto de su apelaci\u00f3n por tratarse de un hecho nuevo. Se limita a retomarlo sin suministrar la explicaci\u00f3n de por qu\u00e9, en su opini\u00f3n, aqu\u00e9l se equivoco en no hacer el escrutinio de este punto. Omisi\u00f3n de tal \u00edndole no puede ser suplida por la Corte de manera oficiosa dada la naturaleza dispositiva del recurso de casaci\u00f3n. <\/p>\n
Adem\u00e1s, de ser posible el an\u00e1lisis de este aspecto de la acusaci\u00f3n, es preciso tener en cuenta lo que en el RIC se dispone en los numerales cuarto, quinto y sexto del art\u00edculo 22. <\/p>\n
En el 4\u00b0, se lee que \u201cen los casos en que el funcionario competente lo estime conveniente y necesario, designar\u00e1 un comit\u00e9 asesor que tendr\u00e1 a su cargo la evaluaci\u00f3n de las propuestas, su ponderaci\u00f3n y calificaci\u00f3n, y la de conceptuar sobre el orden de elegibilidad correspondiente. Durante la evaluaci\u00f3n, se podr\u00e1 solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables, pero en ning\u00fan caso se permitir\u00e1 que se complementen, adicionen, modifiquen o mejoren sus propuestas (\u2026) el comit\u00e9 deber\u00e1 presentar un informe de evaluaci\u00f3n debidamente sustentado en el que se dejar\u00e1 constancia de la actividad desarrollada en ejercicio de su encargo y del orden de elegibilidad de las propuestas que considere m\u00e1s favorables para la empresa. El funcionario competente contratar\u00e1 cuando exista al menos una oferta id\u00f3nea\u201d. <\/p>\n
En el 5\u00b0 se determina que \u201cla selecci\u00f3n de la propuesta la efectuar\u00e1 el funcionario competente mediante comunicaci\u00f3n escrita dirigida al proponente favorecido. A los dem\u00e1s proponentes se les informar\u00e1 mediante telegrama o cualquier medio escrito\u201d. <\/p>\n
En el 6\u00b0 se dispone que \u201cen caso de que el proponente seleccionado no suscriba el contrato dentro del t\u00e9rmino previsto, o no acepte firmarlo, podr\u00e1 celebrarse con cualquiera de los que integran el orden de elegibilidad, sin perjuicio de hacer efectiva la garant\u00eda de seriedad de la oferta que se haya exigido para participar en el proceso de selecci\u00f3n. En caso de que no fuere posible suscribir el contrato con el proponente seleccionado, o con cualquiera de los que integran el orden de elegibilidad, o no resultare conveniente contratar con alguno de ellos, se podr\u00e1 contratar directamente\u201d. <\/p>\n
En la parte final del numeral 6-1 de la \u201cinvitaci\u00f3n p\u00fablica\u201d, referente a las \u201cresponsabilidades del proponente\u201d, se consigna que \u201cla Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 S. A. E. S. P., rechazar\u00e1 cualquier propuesta por el hecho de que el proponente declare en ella la no aceptaci\u00f3n de los t\u00e9rminos de referencia o las normas legales vigentes en Colombia\u201d (folio 622 cuaderno pruebas demandante). <\/p>\n
De lo anterior, se establece claramente que los pasos que deb\u00edan darse para celebrar el contrato objeto de la mencionada \u201cinvitaci\u00f3n p\u00fablica\u201d eran, en su orden: <\/p>\n
a.-) Concepto t\u00e9cnico rendido por el comit\u00e9 evaluador en relaci\u00f3n con cada una de las propuestas que, terminaba con la recomendaci\u00f3n de la persona con la que se deb\u00eda hacer le convenio de vigilancia. <\/p>\n
b.-) La selecci\u00f3n del ofertante por parte del funcionario competente, en este caso, el gerente de la Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1, teniendo en cuenta las recomendaciones del comit\u00e9 evaluador. <\/p>\n
c.-) La notificaci\u00f3n de la escogencia realizada a la entidad se\u00f1alada. <\/p>\n
d.-) Si la persona elegida se negaba a suscribir el contrato, la demandada estaba facultada para celebrarlo con cualquiera de las que conformaban el orden de elegibilidad determinado en su momento por el referido comit\u00e9. <\/p>\n
Es indiscutible, entonces, que en este caso la actora no fue seleccionada para celebrar con la demandada el contrato, pues, simplemente lo que hubo fue una recomendaci\u00f3n del comit\u00e9 evaluador a la autoridad competente para que se iniciaran las negociaciones con ella. Hasta ese momento no hab\u00eda sido escogida y precisamente no se eligi\u00f3 por la modificaci\u00f3n que present\u00f3 a la propuesta inicial. <\/p>\n
Por lo tanto, a pesar de ser cierto de que el Tribunal incurri\u00f3 en equivocaci\u00f3n al asegurar que la empresa estaba autorizada para aplicar el art\u00edculo 22, numeral 6\u00b0, del RIC, este yerro carece de trascendencia toda vez que, tal como qued\u00f3 analizado precedentemente en esta misma providencia, la sociedad reclamante alter\u00f3, sin poderlo hacer, su oferta inicial. <\/p>\n
8.- El cargo, entonces, est\u00e1 llamado a fracasar. <\/p>\n
IV.- DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 3 de mayo de 2006, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Boyac\u00e1, dentro del proceso ordinario seguido por la sociedad Seguridad El Pent\u00e1gono Colombiano limitada \u201cSepecol Ltda.\u201d contra la Empresa de Energ\u00eda de Boyac\u00e1 E. S. P. Empresa de Servicios P\u00fablicos \u201cEBSA EPS\u201d. <\/p>\n
Las costas en este recurso corren a cargo del impugnante y ser\u00e1n tasadas en su oportunidad. <\/p>\n
Notif\u00edquese y devu\u00e9lvase <\/p>\n
RUTH MARINA D\u00cdAZ RUEDA <\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR <\/p>\n
WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS <\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA <\/p>\n
ARTURO SOLARTE RODR\u00cdGUEZ <\/p>\n
C\u00c9SAR JULIO VALENCIA COPETE <\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA <\/p>\n
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SC-121-2007 [1500131030022000-00128-01] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA D\u00cdAZ RUEDA Bogot\u00e1, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007). Ref: 1500131030022000-00128-01 Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[88],"tags":[],"class_list":["post-83514","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-88"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83514","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83514"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83514\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83514"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83514"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83514"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}