\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diecis\u00e9is de junio de dos mil ocho \u00a0<\/p>\n
Ref. Exp. No. 11001-3103-007-1995-01394-01 \u00a0<\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n que interpuso la parte demandante contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2006 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, mediante la cual se puso fin al proceso promovido por Clara In\u00e9s Solano de Roa contra el Banco de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La demandante convoc\u00f3 al Banco de Bogot\u00e1 para que \u00e9ste fuera declarado responsable de los perjuicios que ella recibi\u00f3,\u00a0 con ocasi\u00f3n del incumplimiento del contrato de cuenta corriente n\u00famero 000-31932-7; por tanto, solicit\u00f3 que la entidad demandada fuera condenada a pagar como indemnizaci\u00f3n, adem\u00e1s del da\u00f1o emergente y el lucro cesante, la suma de $78.800.000 por haber hecho el pago indebido del cheque n\u00famero H5697610. As\u00ed mismo, la demandante exigi\u00f3 el pago de la indexaci\u00f3n a partir del momento en que se produjeron los perjuicios, m\u00e1s los intereses comerciales moratorios liquidados desde el d\u00eda siguiente de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se produzca efectivamente el pago total. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Los hechos que son fuente de las pretensiones se compendian como sigue: \u00a0<\/p>\n
2.1. Clara In\u00e9s Solano de Roa era titular de la cuenta corriente distinguida con el n\u00famero 000-31932-7, cuenta abierta en el Banco demandado; el 21 de septiembre de 1995 la demandante advirti\u00f3 un faltante de $78.800.000.oo, suma que, seg\u00fan averiguaciones posteriores, fue pagada a Clara Eugenia Constain, persona que hizo efectivo el cheque n\u00famero \u201cH2601704\u201d (sic). \u00a0<\/p>\n
2.2. La demandante concurri\u00f3 al Banco de Bogot\u00e1 para comprobar la informaci\u00f3n recibida, encontrando que la firma puesta en el cheque no correspond\u00eda a la que ella ten\u00eda registrada ante la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0 Admite la demandante que el talonario del que se tom\u00f3 el cheque, fue sustra\u00eddo por una empleada a su servicio, persona que lo us\u00f3 o permiti\u00f3 que lo emplearan para la defraudaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0 La negligencia que se imputa a la entidad demandada viene de haber omitido la reconfirmaci\u00f3n del t\u00edtulo, con sujeci\u00f3n al rigor que exige la pr\u00e1ctica bancaria cuando se cobran sumas cuantiosas; como tambi\u00e9n de no haber hecho, antes de cubrir el cheque, un cotejo de los rasgos grafol\u00f3gicos de la firma. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, a cuyo prop\u00f3sito destac\u00f3 el incumplimiento contractual de la demandante, quien como cuenta habiente falt\u00f3 a la obligaci\u00f3n de custodiar adecuadamente el talonario de cheques recibidos, pues reconoci\u00f3 expresamente que el instrumento fue sustra\u00eddo por una empleada a su servicio; a\u00f1adi\u00f3 en su defensa que la presunta falsedad en la firma, ni es notoria, ni la p\u00e9rdida le fue avisada de manera oportuna y se produjo por culpa de la demandante, quien adem\u00e1s no desvirt\u00fao la presunci\u00f3n de autenticidad que acompa\u00f1a al t\u00edtulo valor, seg\u00fan las normas previstas en los c\u00f3digos de comercio y procesal civil. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, manifest\u00f3 que la imposibilidad de la confirmaci\u00f3n telef\u00f3nica del cheque, por no estar contemplada como causal de devoluci\u00f3n, obliga a la entidad crediticia a efectuar el pago del t\u00edtulo, siempre y cuando sea librado en los formatos de la entidad, existan los fondos suficientes y no se impida el pago mediante orden previa, o prevenci\u00f3n sobre el extrav\u00edo de los formularios.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirma finalmente que se encuentra acreditada la culpa de la actora por haber sido negligente en la custodia de los formularios y por la imprudencia en la elecci\u00f3n y vigilancia del personal a su servicio, as\u00ed como plantea que la demandada pag\u00f3 de buena fe. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El juzgado, tras considerar no probadas las excepciones formuladas, acogi\u00f3 las pretensiones de la demanda, declar\u00f3 que la entidad demandada incumpli\u00f3 el contrato de cuenta corriente y la conden\u00f3 a pagar la suma de $78.800.000.oo, actualizada a partir del 15 de septiembre de 1995, junto con los intereses moratorios comerciales causados desde el d\u00eda siguiente a la ejecutoria de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El Tribunal revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del juzgado y en su lugar acogi\u00f3 las excepciones denominadas por \u00e9l como \u201cinexistencia de responsabilidad del banco\u201d, \u201cculpa exclusiva de la demandante\u201d e \u201cinexistencia de culpa del banco de Bogot\u00e1 falsedad irreconocible\u201d; esta sentencia ocupa ahora la atenci\u00f3n de la Corte, en virtud del recurso de casaci\u00f3n propuesto por la parte demandante. \u00a0<\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL \u00a0<\/p>\n
El breviario de los argumentos del Tribunal puede presentarse del siguiente modo: \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La responsabilidad del banco por el pago de cheque falso o adulterado, se gobierna por los art\u00edculos 732, 733 y 1391 del C\u00f3digo de Comercio, normas que prev\u00e9n circunstancias particulares a las que se aplican tratamientos jur\u00eddicos diferentes. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 732 del C\u00f3digo de Comercio regula el postulado de responsabilidad del banco, texto que concuerda con el grado de responsabilidad de la entidad financiera y la exenci\u00f3n que contempla el art\u00edculo 1391 del mismo estatuto frente al cuentacorrentista, todo en el marco del contrato de cuenta corriente, discrepando las dos normas en el plazo dentro del cual ha de informarse al librado sobre la adulteraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a04. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio se ocupa del evento en el que el cuentacorrentista no da aviso oportuno de la p\u00e9rdida o extrav\u00edo del t\u00edtulo, caso en el cual el banco estar\u00eda obligado a objetar el pago cuando la alteraci\u00f3n o falsificaci\u00f3n fueren notorias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a05. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En principio, el banco librado es responsable por el pago de cheque falso y para ser exonerado se requiere el advenimiento de una cualquiera de las siguientes circunstancias: a. que el librador no haya notificado al banco sobre la falsificaci\u00f3n o adulteraci\u00f3n, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en la que se le remiti\u00f3 el extracto bancario; b. que el pago del t\u00edtulo obedezca a culpa del librador, de sus representantes o de sus dependientes; y c. cuando a pesar de no dar aviso en tiempo sobre la p\u00e9rdida del cheque o la chequera \u201cse demuestra que la alteraci\u00f3n o falsificaci\u00f3n es protuberante o palmaria, que a simple vista se aprecia\u201d (Folio 71 cuaderno 5). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a06. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se adentr\u00f3 luego el Tribunal en la indagaci\u00f3n sobre la culpa del cuentacorrentista, como factor de exoneraci\u00f3n de la responsabilidad del banco, a cuyo prop\u00f3sito transcribi\u00f3 la sentencia de la Sala dictada el 8 de septiembre de 2003, seg\u00fan este precedente, el cuentacorrentista es llamado a soportar las secuelas de la p\u00e9rdida del cheque, sin importar la conducta que haya observado en el cuidado del talonario, por tanto, el banco s\u00f3lo asumir\u00e1 el resultado del pago del cheque falso cuando el aviso de la p\u00e9rdida haya sido oportuno o la falsedad fuera notoria. En ese sentido, destac\u00f3 c\u00f3mo el legislador en el art\u00edculo 63 del C\u00f3digo Civil\u00a0 regul\u00f3 tres clases de culpa: grave, leve y lev\u00edsima y record\u00f3 que la doctrina adopta el factor subjetivo de la culpa cuando define que se presenta si el agente no prev\u00e9 los efectos nocivos de sus actos, habiendo podido hacerlo o cuando a pesar de haberlos previsto, conf\u00eda imprudentemente en poder evitarlos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Afirma el Tribunal que la jurisprudencia, a diferencia de la doctrina, acoge el factor objetivo o abstracto de la culpa, conforme al arquetipo del modo de obrar de un hombre prudente y diligente. En tal contexto, la culpa debe analizarse no en sentido general, sino en cada caso, \u201cteniendo de presente las precauciones que la cultura de nuestro tiempo requiere en cada una de las actividades que se desarrollan para el progreso social\u2026\u201d (Fl. 73 Cuaderno No. 5). \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el contrato de cuenta corriente bancaria, prosigue el ad quem, el cuentacorrentista adquiere la obligaci\u00f3n de custodiar los talonarios con prudencia m\u00e1xima, de tal manera que la conducta exigida sea la misma que se espera de una persona diligente y prudente cuando \u00e9sta atienda sus negocios m\u00e1s importantes. En vista de que la funci\u00f3n principal del cheque es servir como medio de pago, cualquier descuido del tenedor en la custodia del talonario pondr\u00eda en peligro su propio capital. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Abona el juzgador de segunda instancia que el contrato de cuenta corriente es ley para las partes y de obligatorio cumplimiento, en todo aquello que no ha sido regulado por el legislador, siempre y cuando no contravenga la normatividad que lo rige. Por esta raz\u00f3n, era deber de la actora atender la disposici\u00f3n convenida con el banco sobre el cuidado del talonario, pues de no acatar esta obligaci\u00f3n incurrir\u00eda en culpa lev\u00edsima, por lo tanto, es este grado de culpa el que debe probar el banco para eximirse de responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cuando el legislador exige acreditar la culpa del cliente en la falsedad o alteraci\u00f3n del t\u00edtulo, debe entenderse que se est\u00e1 refiriendo a la p\u00e9rdida del cheque. De este modo, si el cuentacorrentista incurri\u00f3 en negligencia en el cuidado de los formularios y se extraviaron uno o varios, indirectamente concurre con su culpa a la falsedad, dado que existe una relaci\u00f3n causal entre la p\u00e9rdida y el timo, ya que \u00e9ste es consecuencia casi directa del descuido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a08. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para el Tribunal son muy excepcionales los casos en que se pierde una chequera o un formulario y no se intenta cualquier defraudaci\u00f3n o estafa; por ello, si el cliente observa prudencia, en el manejo de la chequera nunca se le presentar\u00e1 un caso de falsificaci\u00f3n ni adulteraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Del an\u00e1lisis conjunto de la prueba documental, m\u00e1s concretamente de la denuncia penal y del interrogatorio de parte rendido por la demandante, dedujo el Tribunal que la cuentacorrentista no tom\u00f3 las precauciones en el cuidado extremo del talonario, obligaci\u00f3n convenida en la cl\u00e1usula octava del reglamento del contrato de cuenta corriente, pues si las hubiera atendido, habr\u00eda ca\u00eddo oportunamente en cuenta de la sustracci\u00f3n de la colilla y advertido al banco del extrav\u00edo antes del 15 de septiembre de 1995, fecha en la cual el t\u00edtulo se hizo efectivo, incurriendo el tenedor en culpa lev\u00edsima. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a09. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De la apreciaci\u00f3n del dictamen pericial, el juzgador colegiado tuvo por demostrado que la falsificaci\u00f3n de la firma de la cuentacorrentista no es notoria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en la causal primera del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, el recurrente formul\u00f3 un cargo contra la sentencia de segundo grado, con este prop\u00f3sito, acusa que hubo violaci\u00f3n directa de la ley sustancial, por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de los art\u00edculos 732, 733 y 1382 del C\u00f3digo de Comercio, como tambi\u00e9n de los art\u00edculos 63, 1602 y 1618 del C\u00f3digo Civil.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del casacionista, las citas jurisprudenciales visibles en el fallo acusado, dan cuenta de una fase regresiva de la posici\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia sobre la doctrina de la responsabilidad de las entidades financieras, que se inici\u00f3 con la calificaci\u00f3n de actividad por riesgo, contin\u00fao con la de responsabilidad empresarial, para actualmente trasladar al usuario el riesgo de la actividad bancaria y las deficiencias administrativas en la confrontaci\u00f3n de la firma puesta en los t\u00edtulos valores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de transcribir abundantemente las consideraciones de la sentencia de segunda instancia, el recurrente discrep\u00f3 del alcance que el Tribunal dio a los art\u00edculos 732, 733 y 1391 del C\u00f3digo de Comercio, interpretaci\u00f3n seg\u00fan la cual el banco nunca ser\u00e1 responsable por el pago de un cheque falso o adulterado, por cuanto cualquier extrav\u00edo del t\u00edtulo hace responsable al cuentacorrentista, as\u00ed se pague con dineros de la entidad crediticia, pues para excluir la responsabilidad basta con alegar que hubo culpa lev\u00edsima del cuenta habiente en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de cuenta corriente, sobre el que evoca su car\u00e1cter adhesivo. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el censor, debe aplicarse la presunci\u00f3n legal de responsabilidad del banco por cualquier modalidad de pago irregular de cheques, atendiendo el estado actual de la tecnolog\u00eda y la calificaci\u00f3n profesional de la intermediaci\u00f3n financiera que le exige eficiencia profesional en detectar anomal\u00edas en los t\u00edtulos presentados para el pago. \u00a0<\/p>\n
Atribuye a la entidad financiera la funci\u00f3n de desplegar un mayor cuidado y diligencia en el desempe\u00f1o del encargo efectuado, responsabilidad de la que no se sustrae por el solo hecho de alegar la entrega del talonario al cuentacorrentista; seg\u00fan su criterio, a \u00e9ste solamente incumbe elevar la reclamaci\u00f3n a causa del perjuicio originado en el pago indebido. \u00a0<\/p>\n
El casacionista, para mostrar el error del Tribunal sobre el tema de la culpa, destac\u00f3 que en materia civil y penal la definici\u00f3n de \u00e9sta es distinta, y que no es posible reclamar del cuentacorrentista diligencia extrema en el cuidado de una chequera, exigencia que ni siquiera se le hace a los propios bancos; por lo tanto, no es usual que una mujer al llegar a su casa tome tantas precauciones como guardar la chequera en una caja fuerte. \u00a0<\/p>\n
El recurrente cierra sus consideraciones, afirmando que el Tribunal elabor\u00f3 una interpretaci\u00f3n excesiva y lesiva para los intereses de los usuarios del sector bancario, cuando atribuy\u00f3 culpa al cuentacorrentista en caso de hurto del cheque cometido por su dependiente, sin que dentro de las funciones de \u00e9ste se halle el manejo de la chequera. \u00a0<\/p>\n
Pidi\u00f3 finalmente la ruptura de la sentencia impugnada y la confirmaci\u00f3n del fallo de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El postulado de responsabilidad a cargo del banco, por el pago de cheques falsos o alterados, fue analizado en su momento por la jurisprudencia, a la luz del\u00a0 art\u00edculo 191 de la Ley 46 de 1923, empleando para ello diversos criterios en su interpretaci\u00f3n, en un primer momento, mediante la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda del riesgo creado; as\u00ed, en la sentencia de 9 de diciembre de 1936 1, reiterada en los fallos de 15 de julio de 1938 2 y 11 de marzo de 1943 3; de la presunci\u00f3n de responsabilidad, visible en las providencias de 23 de abril de 1959 4, 26 de noviembre de 1965 5, y excepcionalmente de la presunci\u00f3n de culpa civil contractual, en sentencia de 7 de abril de 1964 6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Frente al rigorismo de la \u00e9poca, que impuso la ley sobre instrumentos negociables, la Sala de Casaci\u00f3n Civil, haciendo uso de la funci\u00f3n creadora del derecho, abri\u00f3 el camino al examen de la conducta del custodio de los formularios, sus dependientes, factores o representantes, como eximente de la responsabilidad atribuida de modo general a la entidad bancaria, doctrina que con el paso del tiempo vino a integrarse tanto en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 732 como en el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 1391 del C\u00f3digo de Comercio. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en la providencia de 9 de diciembre de 1936, la Corte doctrin\u00f3 que en todo caso, \u201clos principios generales de la legislaci\u00f3n civil no son los que inspiran la ley de instrumentos negociables. Apenas ser\u00e1 necesario recordar el origen anglo-americano de esta ley y el modo de recepci\u00f3n global como fue adoptada. (En la exposici\u00f3n de motivos del proyecto de la Ley 46 de 1923 se lee: \u2018El proyecto est\u00e1 calcado en las legislaciones inglesa y estadounidense sobre instrumentos negociables, los cuales han sido el fruto de largos estudios, hechos por eminentes abogados y hombres de negocios y de una larga experiencia en estos asuntos, y constituyen el cuerpo m\u00e1s completo de legislaci\u00f3n sobre la materia que la Misi\u00f3n conoce. Esta sola circunstancia bastar\u00eda para recomendar el proyecto a la consideraci\u00f3n del Gobierno y el pueblo colombianos, pues siendo Inglaterra y los Estados Unidos los pa\u00edses con los cuales Colombia cultiva y est\u00e1 llamada a cultivar por largo tiempo m\u00e1s extensas relaciones comerciales y financieras, la armon\u00eda de su legislaci\u00f3n sobre tan importante materia con las de aquellos dos pa\u00edses ser\u00e1 de un valor inapreciable para el mantenimiento y desarrollo de tales relaciones\u2019. Anales de la C\u00e1mara de Representantes, Sesiones extraordinarias. Serie 2\u00aa. Lunes 9 de julio de 1923, n\u00famero 38, p\u00e1gina 164.) El hecho es que el art. 191 de dicha Ley 46 de 1923 por su contexto consagra el sistema del riesgo creado: es decir, el aludido principio de que la responsabilidad por el pago del cheque falso es el riesgo normal del comercio de banco, \u2018Todo banco ser\u00e1 responsable a un depositante por el pago que aqu\u00e9l haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado\u2019. Pero seg\u00fan se ha visto, el sistema legal del riesgo creado no impide que el banco pueda exonerarse de responsabilidad demostrando una culpa, malicia, negligencia o imprudencia del parte del girador o de sus empleados. S\u00f3lo que la carga de la prueba de esas circunstancias corresponde darla al Banco\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente al caso espec\u00edfico de la culpa del cuentacorrentista que por desidia pierde el cheque, la sentencia de casaci\u00f3n del 26 de noviembre de 1965, \u00e9poca en la que no se hab\u00eda recogido a\u00fan el supuesto f\u00e1ctico en un enunciado normativo particular, afirm\u00f3 la Corte que el titular \u201cde la cuenta corriente no es un extra\u00f1o sino la persona que se encuentra ligada por relaci\u00f3n de clientela con el banco que le recibe sus dep\u00f3sitos en la seguridad de que manejar\u00e1 con pulcritud y esmero el libramiento de los cheques respectivos, del propio modo que custodiar\u00e1 en adecuada forma y bajo su directa responsabilidad el talonario que le permite disfrutar de todas las ventajas que se derivan del empleo de ese perfeccionado instrumento de pago. \u00a0<\/p>\n
\u201cTal relaci\u00f3n de clientela requiere el intercambio continuo de confianza entre el banco y sus depositantes, a tiempo en que determina la reciprocidad de esfuerzos en la tarea de evitar el da\u00f1o que se desprende de la emisi\u00f3n de cheques falsos. Esto acent\u00faa la trascendencia de la culpa del depositante descuidado en la guarda de la chequera que el banco le suministrara para ser empleada como instrumento primordial de seguridad y control que le permita asumir precisamente el riesgo de empresa que le impone la ley a trav\u00e9s de la presunci\u00f3n de responsabilidad por el pago de cheques adulterados. De donde habr\u00e1 raz\u00f3n liberatoria de esa presunta responsabilidad, cuando la causa originaria del fraude inaparente cometido por tercera persona obedezca al notorio error de conducta en que el depositante haya incurrido en la guarda de su chequera. O sea, cuando por su apariencia el cheque discutido se present\u00f3 al pago completo y regular en su forma exterior, sin se\u00f1ales visibles de adulteraci\u00f3n y dentro de la serie correspondiente al talonario que el Banco puso en manos de su depositante\u201d 7. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ya en vigencia del Decreto 410 de 1971, la Sala continu\u00f3 elaborando el sistema de responsabilidad, conjugando los art\u00edculos 732, 733 y 1391 del C\u00f3digo de Comercio. Para ello reiter\u00f3 la teor\u00eda del riesgo atenuado, lo que hizo en providencias de 29 de noviembre de 19768 y de 24 de octubre de 19949; en \u00e9sta \u00faltima, retomando el fallo de 15 de julio de 1938, calific\u00f3 la responsabilidad con soporte en que la organizaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de la empresa bancaria, hace nacer un t\u00e1cito deber general de seguridad y garant\u00eda, pues tal es la consecuencia de ejercer una actividad profesional y hacer suyas las contingencias inherentes al desarrollo de la banca de dep\u00f3sito, l\u00ednea de pensamiento que seg\u00fan la Corte \u201choy en d\u00eda encuentra visible reflejo en el art\u00edculo 1391 del C\u00f3digo de Comercio, se estima que el ejercicio de la banca de dep\u00f3sito se equipara fundamentalmente al de una empresa comercial que, masivamente, atrae a s\u00ed y asume los riesgos inherentes a la organizaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del servicio de caja, luego es precisamente en virtud de este principio de la responsabilidad de empresa, cuyos rasgos objetivos no pueden pasar desapercibidos, que el establecimiento bancario asumiendo una prestaci\u00f3n t\u00e1cita de garant\u00eda, responde por el pago de cheques objeto de falsificaci\u00f3n, ello en el entendido, se repite, que es inherente a la circulaci\u00f3n y uso de t\u00edtulos bancarios de \u00e9sta \u00edndole el peligro de falsificaci\u00f3n, (\u2026) y el costo econ\u00f3mico de tener que pagarlos se compensa sin duda con el lucro que para los bancos reporta el c\u00famulo de operaciones que en \u00e9ste \u00e1mbito llevan a cabo\u201d10. \u00a0<\/p>\n
A este prop\u00f3sito es de ver como en sentido semejante al art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio Colombiano, expresa el art\u00edculo 124 del Proyecto de Ley Uniforme de T\u00edtulos Valores para Am\u00e9rica Latina, preparado en 1966 por el Instituto para la Integraci\u00f3n de Am\u00e9rica Latina INTAL, cuando se refiere a que \u201cEl librador que habiendo perdido el formulario o los formularios proporcionados por el librado no hubiere dado aviso a \u00e9ste oportunamente, s\u00f3lo podr\u00e1 objetar el pago si la alteraci\u00f3n o la falsificaci\u00f3n fueren notorias\u201d. \u00a0<\/p>\n
A su vez el art\u00edculo 194 de la Ley General de T\u00edtulos y Operaciones de Cr\u00e9dito de M\u00e9xico, promulgada el 26 de agosto de 1932, en su art\u00edculo 194, dispone que \u201cLa alteraci\u00f3n de la cantidad por la que el cheque fue expedido, o la falsificaci\u00f3n de la firma del librador, no pueden ser invocadas por \u00e9ste para objetar el pago hecho por el librado, si el librador ha dado lugar a ellas por su culpa, o por la de sus factores, representantes o dependientes. Cuando el cheque aparezca extendido en esqueleto de los que el librado hubiere proporcionado al librador, \u00e9ste s\u00f3lo podr\u00e1 objetar el pago si la alteraci\u00f3n o la falsificaci\u00f3n fueren notorias, o si, habiendo perdido el esqueleto o el talonario, hubiere dado aviso oportuno de la p\u00e9rdida al librado. Todo convenio contrario a lo dispuesto en este art\u00edculo es nulo\u201d, reglas que permiten rastrear los antecedentes y conexiones de nuestro ordenamiento. \u00a0<\/p>\n
Entonces, la l\u00ednea jurisprudencial de la Sala, a partir de la inteligencia del art\u00edculo 191 de la Ley 46 de 1923, como de los art\u00edculos 732, 733 y 1391 del C\u00f3digo de Comercio, hab\u00eda sido constante en adoptar el postulado general de responsabilidad del banco por el pago de cheque falso, excluido en veces por la culpa del cuentacorrentista o de sus empleados, casos en que esta opera como eximente de responsabilidad, incluido cuando el cuentacorrentista pierde el instrumento, suceso en que se restring\u00eda la forma de objetar el pago, en la medida en que el riguroso principio se quiebra, \u201csi por culpa del cuentacorrentista, de sus dependientes, factores o representantes, se dio lugar al pago del cheque con firma falsificada, o alterado, cesando la responsabilidad para el banco en el caso de no haber sido noticiado por el cuentacorrentista sobre la falsedad o adulteraci\u00f3n del cheque dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envi\u00f3 la informaci\u00f3n sobre tal pago (art. 1391 del C, de Co.); en el evento de no haber dado oportuno aviso al banco, se restringe la posibilidad al cuentacorrentista de objetar el pago, al hecho de que la alteraci\u00f3n o falsificaci\u00f3n fueren notorias. (art. 733 C. de Co.)\u201d (Sent. Cas. Civ. de 31 de julio de 2001, Exp. No. 5831). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Sin embargo, seg\u00fan la doctrina contempor\u00e1nea de la Corte, que emerge con la sentencia de 8 de septiembre de 2003, y se reitera en los fallos de 15 de junio de 200511, 29 de septiembre de 200612 y 17 de octubre de 200613, el art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio, en tanto contempla un supuesto particular, se sustrae del principio general de responsabilidad a cargo de la entidad bancaria por el riesgo profesional que se deriva del ejercicio y del beneficio que reporta su actividad financiera especializada, regla aquella que la jurisprudencia construy\u00f3 con base en la interpretaci\u00f3n acompasada de los art\u00edculos 732 y 1391 del C\u00f3digo de Comercio, que atr\u00e1s se ha explicado brevemente, para cargar al cuentacorrentista con las consecuencias que de esa p\u00e9rdida se derivan, por el solo hecho de perder uno o m\u00e1s formularios, sin importar cu\u00e1l haya sido su conducta en el cuidado del talonario, salvo que la falsedad sea notoria o que no si\u00e9ndolo, el tenedor hubiere dado aviso oportuno del extrav\u00edo al banco. \u00a0<\/p>\n
De este modo, en la sentencia que inaugura esta nueva tendencia jurisprudencial, la Corte sostuvo que \u201cdentro del mismo tema de la responsabilidad, pero sin que haya lugar a confundirlo por tratarse de una hip\u00f3tesis particular\u00edsima que, por lo mismo, merece un manejo dis\u00edmil, imp\u00f3nese resaltar que el art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio exige distinguir el pago de cheques falsificados o adulterados, sin mediar su p\u00e9rdida por parte del due\u00f1o de la chequera – riesgo propio de la circulaci\u00f3n -, como lo prev\u00e9n las normas aludidas en los p\u00e1rrafos precedentes, de aquel que se haga de t\u00edtulos igualmente ap\u00f3crifos, pero precedido de la \u2018p\u00e9rdida\u2019, evento este que, como se analizar\u00e1 con detenimiento, est\u00e1 regulado exclusiva y preferentemente por la disposici\u00f3n que se acaba de mencionar. \u00a0<\/p>\n
\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u201cPronto se avista as\u00ed c\u00f3mo a partir de un supuesto f\u00e1ctico singular, esto es, el de la \u2018p\u00e9rdida\u2019 de uno o varios formularios de cheque, se modifica la forma como habr\u00e1n de endilgarse los efectos derivados del pago de los mismos ileg\u00edtimamente diligenciados, puesto que tal hip\u00f3tesis se sustrae de la regla general de responsabilidad a cargo del banco establecida, seg\u00fan se vio, en los art\u00edculos 732 y 1391 del C. de Co\u201d (Sent. Cas. Civ. de 8 de septiembre de 2003 Exp. No. 6909). \u00a0<\/p>\n
Es claro entonces que en el fallo reci\u00e9n aludido, apart\u00e1ndose del criterio expuesto en la sentencia de 30 de septiembre de 1986, se liber\u00f3 a la entidad bancaria de la carga de acreditar la culpa del cuentacorrentista en la p\u00e9rdida del t\u00edtulo, por cuanto el\u00a0 art\u00edculo 733 no prev\u00e9 sino la simple \u201cp\u00e9rdida\u201d, y le impone al titular de la cuenta, la tarea de demostrar la notoriedad de la falsedad del cheque, conforme al art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De este modo la Sala precis\u00f3 la tesis vigente hasta ese momento, que indiscriminadamente hab\u00eda recalcado que \u201cel Banco estaba en el deber no s\u00f3lo de acreditar la p\u00e9rdida culposa del formulario, sino, adem\u00e1s, que la falsificaci\u00f3n no fue notoria, o sea, de dif\u00edcil verificaci\u00f3n, porque no se puede desplazar la responsabilidad del Banco por el exclusivo hecho de la p\u00e9rdida del cheque sin que se colme el otro supuesto previsto en el art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio\u201d (Sent. Cas. Civ. de 30 de septiembre de 1986, G.J. t, CLXXXIV, P\u00e1g. 290)\u201d, para aclarar que \u201cla carga probatoria que all\u00ed se atribuye al librado [arts. 732, 733 y 1391 del C\u00f3digo de Comercio] en forma alguna comprende la demostraci\u00f3n de la culpa del cuentacorrentista en la p\u00e9rdida del esqueleto o esqueletos de cheque, ya que ello ser\u00eda exigir la satisfacci\u00f3n de un requisito que la ley no prev\u00e9, pues, se reitera, el tratamiento particular que ofrece el citado art\u00edculo 733 parte de la simple y llana \u2018p\u00e9rdida\u2019, seguida, eso s\u00ed, de la falta de enteramiento al banco o del anuncio extempor\u00e1neo. En lo que hace a la notoriedad de la falsedad es de verse que si, por mandato del art\u00edculo 177 del C. de P.C., concierne a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jur\u00eddico que persiguen, no resulta adecuado esperar que el banco sea el encargado de traer al proceso la evidencia de que \u2018la falsificaci\u00f3n no fue notoria, o sea, de dif\u00edcil verificaci\u00f3n\u2019, habida cuenta que si el cuentacorrentista que ha extraviado el t\u00edtulo y no lo ha comunicado al banco -o lo ha comunicado por fuera del t\u00e9rmino- es quien pretende reservarse el derecho de objetar el pago efectuado por el librado, es a \u00e9l, y s\u00f3lo a \u00e9l, al que compete el cumplimiento de la carga de acreditar que el instrumento conten\u00eda una falsedad o alteraci\u00f3n palpable, m\u00e1s si se tiene en cuenta que la consecuencia que se desprender\u00eda de dicha demostraci\u00f3n, esto es, mantener a salvo la posibilidad de que el establecimiento pagador le reembolse la suma entregada, redundar\u00e1 en beneficio exclusivo del cuentahabiente\u201d (Sent. Cas. Civ. de 8 de septiembre de 2003 Exp. No. 6909).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entonces, la doctrina actual de la Corte es la que se halla expuesta en el precedente citado ahora, en el cual la Sala estableci\u00f3 que \u201ca partir de un supuesto f\u00e1ctico singular, esto es, el de la \u2018p\u00e9rdida\u2019 de uno o varios formularios de cheque, se modifica la forma en que habr\u00e1n de endilgarse los efectos derivados del pago de los mismos ileg\u00edtimamente diligenciados, puesto que tal hip\u00f3tesis se sustrae de la regla general de responsabilidad a cargo del banco establecida, seg\u00fan se vio, en los art\u00edculos 732 y 1391 del C. de Co\u201d. \u00a0<\/p>\n
Y ese criterio fue reiterado en la sentencia de 15 de junio de 2005, en que la Sala expres\u00f3 frente a ese espec\u00edfico evento que \u201csin importar que la p\u00e9rdida del instrumento haya sido culposa o no, se invierte la regla de responsabilidad a cargo del librado que se adopta en las disposiciones anteriores, para impon\u00e9rsela al cliente, en el entendido de que si ha recibido el talonario respectivo, sin ning\u00fan reparo, de traspapelar uno o m\u00e1s formularios,\u00a0 \u2018\u2026a \u00e9l le ser\u00e1 atribuible semejante desatenci\u00f3n en su custodia\u2026\u2019\u201d . \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed las cosas, salvo alguna incoherencia en el tratamiento de la culpa que no trascendi\u00f3 a la sentencia acusada, en lo fundamental, el Tribunal guard\u00f3 fidelidad a la hermen\u00e9utica que del art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio hizo la Corte en los fallos de 8 de septiembre de 2003, 15 de junio de 2005, 29 de septiembre de 2006 y 17 de octubre de 2006, y por tanto acert\u00f3 al considerar que la ausencia de notoriedad de la falsedad del t\u00edtulo (fls. 76 y 77 Cdno. 5), libera al banco demandado de la responsabilidad por el pago del cheque espurio, presupuesto de exoneraci\u00f3n que exige la norma cuando se trata, como en el presente caso, del evento en el cual el cuentacorrentista no dio aviso oportuno de la p\u00e9rdida del t\u00edtulo. Entonces, a pesar de que se equivoc\u00f3 el ad quem al incursionar, sin que fuera materia de estudio en este tipo de responsabilidad, en el an\u00e1lisis del grado de culpa de la parte actora en el incumplimiento de la obligaci\u00f3n de guarda y custodia de la chequera, (fls. 71 a 74, Cdno. No. 5), en el fondo el Tribunal sigui\u00f3 cabalmente la doctrina de la Corte, y como el recurso puesto apenas muestra el malestar con la l\u00ednea precedente, sin abonar razones para cambiar el rumbo de la jurisprudencia, el fracaso\u00a0 de la acusaci\u00f3n\u00a0 es evidente.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En suma, la censura en nada descaece los fundamentos de la decisi\u00f3n del Tribunal, porque no existe el yerro que se denuncia en la tarea de interpretaci\u00f3n de las normas que aplic\u00f3, por cuanto, al margen de la apreciaci\u00f3n del grado de culpa de la cuentacorrentista en la guarda y custodia de la chequera, el ad quem dedujo un adecuado entendimiento de la inteligencia del art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio, para exonerar de responsabilidad del Banco demandado por el pago del cheque,\u00a0 a partir de la ausencia de la notoriedad en la falsedad del t\u00edtulo, tema \u00e9ste que no abord\u00f3 el recurrente en casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El cargo entonces no prospera. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de junio de 2006, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, dentro del proceso ordinario promovido por Clara In\u00e9s Solano de Roa contra el Banco de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
Costas del recurso a cargo del recurrente. T\u00e1sense en su oportunidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese y oportunamente devu\u00e9lvase\u00a0 el expediente\u00a0 al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
ARTURO SOLARTE RODR\u00cdGUEZ \u00a0<\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR \u00a0<\/p>\n
RUTH MARINA DIAZ RUEDA \u00a0<\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA \u00a0<\/p>\n
(Con excusa justificada) \u00a0<\/p>\n
WILIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0<\/p>\n
(Impedido) \u00a0<\/p>\n
C\u00c9SAR JULIO VALENCIA COPETE \u00a0<\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA \u00a0<\/p>\n
1 G. J. t. XLIV, 405. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 G. J. t. XLVII, 68. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 G. J. t. LV, 48. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 G. J. t. XC, 354. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 G. J. t. CXIII y CXIV, 198. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 G. J. t. CVII, 10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 G.J. t. CXIV, 205 y 206. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 G. J. t. CLII, 522. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 G. J. t. CCXXXI, 830. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Las sentencias de 9 de septiembre de 1999, 11 de julio de 2001, 31 de julio de 2001,\u00a0 17 de septiembre de 2002 y 8 de septiembre de 2003, entre otras, califican la responsabilidad bancaria como empresarial y profesional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Exp. No. 1999 00444 01. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Exp. No. 1992 20139 01. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Exp. No. 1999 00481 01. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0 SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA \u00a0 Bogot\u00e1 D.C., diecis\u00e9is de junio de dos mil ocho \u00a0 Ref. Exp. No. 11001-3103-007-1995-01394-01 \u00a0 Se decide el recurso de casaci\u00f3n que interpuso la parte demandante contra la sentencia dictada el 13 de junio de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[89],"tags":[],"class_list":["post-83605","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-89"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83605","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83605"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83605\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83605"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83605"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83605"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}