\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
William Nam\u00e9n Vargas \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente 2001-00803-01 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., primero (1\u00b0) de julio de dos mil ocho (2008). \u00a0<\/p>\n
(Aprobada mediante Acta No. 62 de 2 de octubre de 2007) \u00a0<\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 30 de junio de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso ordinario instaurado por M\u00f3nica Adriana Matajira Santos, en su nombre y en el de M\u00f3nica Alexandra, Denisse Andrea y Rafael Francisco Navarro Matajira contra la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, hoy Granahorrar Banco Comercial S.A. y Rafael Francisco Navarro Diazgranados. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. En su demanda, la actora solicit\u00f3 declarar la nulidad absoluta del contrato de hipoteca celebrado por los demandados seg\u00fan Escritura P\u00fablica n\u00famero 0669 otorgada el 24 de enero de 1996 en la Notar\u00eda 29 del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, D.C., ordenar su cancelaci\u00f3n en el folio de matr\u00edcula del inmueble gravado y la anotaci\u00f3n de la afectaci\u00f3n a vivienda familiar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Las pretensiones incoadas, en resumen, se sustentan en la constituci\u00f3n por el se\u00f1or Navarro Diazgranados, sin conocimiento ni consentimiento de su c\u00f3nyuge, de la hipoteca \u201cabierta de primer grado, sin l\u00edmite de cuant\u00eda, indeterminada y no determinable\u201d a favor de Banco Granahorrar S.A. sobre el inmueble situado en la carrera 90 n\u00famero 158-96, mediante Escritura P\u00fablica 0669 de 24 de enero de 1996 de la Notar\u00eda 29 de esta ciudad registrada el 5 de febrero de 1996 en la Oficina de Registro de Instrumentos P\u00fablicos, en cuyo otorgamiento el Notario omiti\u00f3 la indagaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 258 de 1996 respecto de la existencia del matrimonio y la sociedad conyugal, precepto vigente al momento de adquirir el predio por instrumento p\u00fablico 0652 de la misma Notar\u00eda, suscrito el d\u00eda anterior al de la hipoteca, con el exclusivo prop\u00f3sito de habitarlo con su familia, al carecer de otro con esta destinaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El demandado Rafael Francisco Navarro, al contestar la demanda dijo no oponerse a las pretensiones \u201cen la medida en que estas encuentren sustento f\u00e1ctico y jur\u00eddico\u201d, en tanto, el banco, se opuso invocando en car\u00e1cter de tercero la inoponibilidad de la afectaci\u00f3n \u201cen caso de haber existido\u201d por ausencia de registro y de especificaci\u00f3n de la parte del predio rural destinada a vivienda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El a quo pronunci\u00f3 sentencia desestimatoria el 13 de octubre de 2004 y, apelada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en la suya de 30 de junio de 2005, la confirm\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Previa referencia al petitum, causa petendi, presupuestos procesales y lo probado en el proceso, el ad quem, puntualiz\u00f3 la noci\u00f3n, clases y causas de nulidad del contrato, advirti\u00f3 la vigencia desde el 17 de enero de 1996 de la Ley 258 de 1996 para la \u00e9poca de constituci\u00f3n de la hipoteca el 24 de enero de 1996, la invalidez absoluta prevista en su art\u00edculo 6\u00ba para los actos \u201cque desconozcan la afectaci\u00f3n a vivienda familiar\u201d y la exigencia legal del consenso de los c\u00f3nyuges para la enajenaci\u00f3n o constituci\u00f3n de gravamen u otro derecho real sobre los bienes afectados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Del an\u00e1lisis conjunto de las pruebas, concluy\u00f3 la adquisici\u00f3n por el se\u00f1or Navarro Diazgranados del inmueble litigioso \u201ccon la finalidad anotada de vivienda familiar\u201d, situaci\u00f3n no desvirtuada por la existencia de otra propiedad adquirida con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 258 de 1996, pues con arreglo a su art\u00edculo 2\u00ba, requiere instrumento p\u00fablico otorgado por ambos consortes o conforme al procedimiento notarial o judicial sin existir constancia a prop\u00f3sito en el folio inmobiliario y, admitiendo la afectaci\u00f3n a vivienda familiar por ministerio de la ley, as\u00ed como la omisi\u00f3n notarial de las indagaciones y constancias contempladas en su art\u00edculo 6\u00ba, consider\u00f3 que \u201cun obst\u00e1culo infranqueable impide la prosperidad de las pretensiones de la demanda\u201d, porque al tenor de su art\u00edculo 5\u00ba \u201cs\u00f3lo ser\u00e1 oponible a terceros a partir de la anotaci\u00f3n ante la oficina de registro de instrumentos p\u00fablicos y en el correspondiente folio de matr\u00edcula inmobiliaria\u201d, acentuando as\u00ed la inoponibilidad del negocio jur\u00eddico cuanto \u201cmedida protectora para quienes no han intervenido en el acto jur\u00eddico\u201d cuya fuerza vinculante no se extiende a terceros al no concurrir a su celebraci\u00f3n por la relatividad de los efectos del contrato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El juzgador, destac\u00f3 la calidad de tercero del Banco Granahorrar S.A. respecto del contrato de compraventa del inmueble celebrado el d\u00eda 23 de enero de 1996, fecha en la que debi\u00f3 afectarse o entenderse afectado a vivienda familiar por ministerio de la ley el predio, la ausencia de registro de la afectaci\u00f3n para el 24 de enero de 1996 cuando se constituy\u00f3 la hipoteca y su consiguiente falta de oponibilidad que s\u00f3lo se genera a partir de su inscripci\u00f3n en el folio de matr\u00edcula inmobiliaria, concretando que la nulidad absoluta consagrada en el art\u00edculo 6\u00ba in fine de la Ley 258 de 1996 ata\u00f1e a los actos contrarios de la afectaci\u00f3n debidamente registrada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, desestim\u00f3 la nulidad absoluta alegada por violaci\u00f3n al derecho del deudor a la reducci\u00f3n de la hipoteca establecida en el art\u00edculo 2455 del C\u00f3digo Civil, al no corresponder a las hip\u00f3tesis del art\u00edculo 1741, considerando adem\u00e1s que el car\u00e1cter accesorio del contrato no significa existencia de la obligaci\u00f3n a la cual accede desde su celebraci\u00f3n conforme al art\u00edculo 2438 ib\u00eddem, pues las hipotecas son \u2018abiertas\u2019 cuando garantizan obligaciones futuras y \u2018tambi\u00e9n la obligaci\u00f3n principal garantizada con la hipoteca puede ser de monto indeterminado\u2019, seg\u00fan el art\u00edculo 2455 ejusdem que sienta impl\u00edcitamente la regla general \u2018de que la hipoteca ser\u00e1 indeterminada y para tal regla la excepci\u00f3n es la de que podr\u00e1 limitarse a una concreta suma\u2019 y de llegarse a pensar que la norma no contempla una regla general y una excepci\u00f3n, \u2018innegable es que se confiere la facultad de restringir la hipoteca a cierta suma, y entonces tambi\u00e9n puede no limitarse, lo que cabe dentro de la libertad de que gozan las partes al contratar\u2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Los tres primeros cargos de los cuatro formulados al amparo de la causal primera de casaci\u00f3n, se resolver\u00e1n conjuntamente por las razones expuestas en su lugar. \u00a0<\/p>\n
CARGO PRIMERO \u00a0<\/p>\n
1. Acusa la sentencia por violaci\u00f3n directa del art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 258 de 1996, por aplicaci\u00f3n indebida al haber considerado el Tribunal que tal norma reg\u00eda para Granahorrar como tercero en la compraventa, \u201colvidando que esa instituci\u00f3n no es tercero en el contrato de hipoteca cuya declaratoria de nulidad se solicit\u00f3\u201d, afectaci\u00f3n a vivienda familiar que seg\u00fan el juzgador no era oponible ni siquiera admitiendo que ella oper\u00f3 por ministerio de la ley; el mencionado art\u00edculo fue aplicado indebidamente porque la relaci\u00f3n entre el propietario y la entidad financiera tambi\u00e9n estaba regida por tal preceptiva, sin que el art\u00edculo 5\u00ba sea un obst\u00e1culo para que la afectaci\u00f3n tuviera vigencia, instituci\u00f3n que por dem\u00e1s obra por ministerio. \u00a0<\/p>\n
2. Dice que tal norma no impide que la ley proteja la instituci\u00f3n de afectaci\u00f3n de vivienda familiar en la forma se\u00f1alada en el art\u00edculo 6\u00ba ib\u00eddem; el banco no era tercero en el contrato de hipoteca y las reglas sobre afectaci\u00f3n a vivienda familiar tambi\u00e9n protegen el bien en relaci\u00f3n con los contratos de hipoteca, caso en el cual las partes que lo firman no son terceros; la aplicaci\u00f3n indebida tambi\u00e9n se da por cuanto la instituci\u00f3n debe obrar por ministerio de la ley, la que no ha creado obst\u00e1culos para que as\u00ed sea; se confundieron dos figuras: la oponibilidad del acto (afectaci\u00f3n a vivienda familiar) con el cumplimiento de los requisitos formales exigidos para otro (la hipoteca). \u00a0<\/p>\n
Y concluye que \u201cen ning\u00fan caso la norma transcrita puede interpretarse como obst\u00e1culo para la vigencia y exigibilidad del cumplimiento de normas de orden p\u00fablico relativas a la formalidades de la hipoteca cuando el hipotecante es casado y adem\u00e1s manifiesta tener sociedad conyugal\u201d. \u00a0<\/p>\n
CARGO SEGUNDO \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Acusa la violaci\u00f3n directa del art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 258 de 1996 por falta de aplicaci\u00f3n \u201caunque a veces s\u00f3lo en gracia de discusi\u00f3n se admita la posibilidad de su aplicaci\u00f3n\u201d, pues las consideraciones que eventualmente trae la sentencia sobre tal precepto no son fundamento de la parte resolutiva, por el \u201cobst\u00e1culo infranqueable que impide su aplicaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Sostiene que el Tribunal no admite la causal de nulidad prevista en la norma porque \u201cno le es oponible\u201d al Banco, dejando de lado las exigencias de los requisitos formales y las consecuencias de su omisi\u00f3n con violaci\u00f3n del art\u00edculo 5\u00b0 de la expresada ley e inaplicaci\u00f3n del 6\u00b0, por cuanto no consagra excepci\u00f3n alguna, la afectaci\u00f3n opera por ministerio de la ley sin necesidad de su inscripci\u00f3n respecto de quien no es tercero, la nulidad act\u00faa por ausencia de las formalidades impuestas para proteger la instituci\u00f3n a\u00fan frente a la hipoteca \u201cque es la que en este caso\u201d la desconoce y en la cual Granahorrar no es tercero sino parte y signataria del instrumento que debi\u00f3 ajustarse a las formalidades cuya ausencia genera la invalidez, d\u00e1ndose paso con la falta de indagaci\u00f3n obligatoria a un mecanismo eficaz de comparecencia para suscribir la escritura p\u00fablica por uno de los c\u00f3nyuges sin incluir las constancias y declaraciones, desconoci\u00e9ndose la afectaci\u00f3n del \u201cpatrimonio familiar\u201d en tanto el gravamen no se declare nulo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho lo anterior, en s\u00edntesis, precisa que el notario no estaba excusado de hacer las indagaciones y sentar las constancias de ley, que la falta de registro de la afectaci\u00f3n no era pretexto para que el mencionado funcionario no repitiera el procedimiento al constituirse la hipoteca y que tal omisi\u00f3n es el modo m\u00e1s apto para desconocer la instituci\u00f3n y no llamar a comparecer al otro c\u00f3nyuge, omisi\u00f3n sancionada con la nulidad del acto, por lo cual, si ante Granahorrar no hab\u00eda afectaci\u00f3n de vivienda familiar registrada, al constituirse el gravamen por un hipotecante casado y con sociedad conyugal vigente, el notario debi\u00f3 indagar lo pertinente para proteger el bien, dejando memoria de la afectaci\u00f3n conforme al art\u00edculo 2\u00b0 de la ley, m\u00e1xime si con su omisi\u00f3n afectaba \u201cla instituci\u00f3n y por ese s\u00f3lo hecho est\u00e1 sancionado de nulidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
CARGO TERCERO \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con esta acusaci\u00f3n se insiste en la violaci\u00f3n directa del art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 258 de 1996 por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea y de los art\u00edculos 1, 2, 10, 20 numerales 3 y 7, 21, 822 y 899 numeral 1\u00ba del C\u00f3digo de Comercio por falta de aplicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Reitera el car\u00e1cter imperativo del art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 258 de 1996 respecto de la indagaci\u00f3n notarial sobre la destinaci\u00f3n a vivienda familiar del bien y de la constancia sobre su afectaci\u00f3n a tal fin, pues de lo contrario se desconocer\u00eda una norma de forzoso cumplimiento y de inter\u00e9s general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1ala que adem\u00e1s de la nulidad establecida en la legislaci\u00f3n civil, el cargo se enfoca hacia la reglada en la legislaci\u00f3n mercantil, por cuanto el art\u00edculo 22 del C\u00f3digo de Comercio establece que cuando un acto fuere comercial para una de las partes se rige por la ley mercantil, el art\u00edculo 20 en sus numerales 3 y 7 ejusdem enuncia la actividad bancaria como tal y el art\u00edculo 21 ib\u00eddem, tiene como mercantiles los actos de los comerciantes relacionados con sus negocios y tambi\u00e9n los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones comerciales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto, los contratos de los establecimientos de cr\u00e9dito en desarrollo de su objeto son mercantiles y cuando en su formaci\u00f3n contrar\u00edan una norma imperativa quedan viciados de nulidad absoluta en los t\u00e9rminos del numeral 1\u00ba del art\u00edculo 899 del C\u00f3digo de Comercio, norma que atendiendo las reglas de los art\u00edculos 1, 2 y 822 del mismo estatuto debe aplicarse de manera preferencial. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El recurrente censura el entendimiento del Tribunal a las normas que soportan las pretensiones de la demanda, fundado en consideraciones comunes, circunstancia que per se impone su an\u00e1lisis y decisi\u00f3n conjunta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Du\u00e9lese la censura que el ad quem olvid\u00f3 que la entidad bancaria \u201cno es tercero en el contrato de hipoteca (\u2026) al ser parte y signatario del instrumento\u201d inadvertencia que lo llev\u00f3 a desconocer la sanci\u00f3n contemplada en la ley para los inmuebles destinados a vivienda familiar, normatividad que tambi\u00e9n se aplica en relaci\u00f3n con los contratos de hipoteca; igualmente dice que el sentenciador confundi\u00f3 la oponibilidad de la afectaci\u00f3n a vivienda familiar con el cumplimiento de los requisitos exigidos para la hipoteca, los que no pueden ser obstaculizados. \u00a0<\/p>\n
En esta direcci\u00f3n se\u00f1ala, en el segundo de los cargos, que el texto del art\u00edculo 6\u00ba ejusdem no trae ninguna excepci\u00f3n, por lo que no se requiere inscripci\u00f3n del gravamen frente a quien no es un tercero en la hipoteca, adem\u00e1s que las falencias del notario dieron paso a obviar la preceptiva mencionada, funcionario que no estaba exento de hacer las averiguaciones respectivas y dejar las constancias previstas al momento de constituirse la hipoteca, omisiones que derivan en la nulidad del pacto, conforme a la normatividad civil y tambi\u00e9n mercantil dada la naturaleza del acto y el car\u00e1cter imperativo del art\u00edculo 6\u00ba ib\u00eddem, seg\u00fan lo indica en la tercera de las acusaciones.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Viene a suceder, con todo, que los actores deslegitimando la v\u00eda escogida, no s\u00f3lo cuestionan al juzgador porque no advirti\u00f3 que la entidad bancaria era parte en el contrato de hipoteca, sino que adem\u00e1s forjaron su discurso sin prestar la debida atenci\u00f3n al del fallador; de no haber ocurrido as\u00ed, habr\u00edan percatado f\u00e1cilmente que en el pensamiento del ad quem anduvo la idea de que ciertamente la entidad financiera actu\u00f3 como parte en el contrato de hipoteca pactado con el propietario del inmueble, como lo rese\u00f1\u00f3 tras poner de relieve que: \u201cel d\u00eda 24 de enero de 1996, el se\u00f1or Rafael Francisco Navarro D\u00edazgranados a trav\u00e9s de la escritura p\u00fablica 0669 otorgada en la notar\u00eda 29 del c\u00edrculo de Bogot\u00e1, constituy\u00f3 a favor de la Corporaci\u00f3n de ahorro y vivienda Granahorrar hipoteca\u2026\u201d, teniendo por cierto tambi\u00e9n que fue desde el momento de la adquisici\u00f3n del predio que \u201cdebi\u00f3 producirse la afectaci\u00f3n a vivienda familiar, o desde el cual hab\u00eda de entenderse operada \u00e9sta por ministerio de la ley\u201d, sin que ignorara por dem\u00e1s que \u201clos inmuebles afectados a vivienda familiar, s\u00f3lo podr\u00e1n enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real con el consentimiento de ambos c\u00f3nyuges\u201d y que la ausencia de tal consenso marital originaba la nulidad de los actos dispositivos sobre el predio. \u00a0<\/p>\n
Y avisado estuvo el fallador que el inmueble \u201chab\u00eda de destinarse a la habitaci\u00f3n de la familia\u201d, adem\u00e1s de observar la omisi\u00f3n por el notario a lo dispuesto por el art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 258 de 1996, \u201cen el sentido de indagar al comprador del inmueble \u2018si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o uni\u00f3n marital de hecho y si posee otro bien inmueble fuera del afectado a vivienda familiar\u2019, pues se\u00f1ala la norma que en caso de no existir un inmueble ya afectado \u2018el notario dejar\u00e1 constancia expresa de la constituci\u00f3n de la afectaci\u00f3n por ministerio de la ley\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
Todo lo anterior pone de presente que para el Tribunal el momento de la adquisici\u00f3n del inmueble es el hito que marca su afectaci\u00f3n a vivienda familiar, ora por manifestaci\u00f3n expresa en la escritura de compraventa ora por ministerio de la ley, pero tal gravamen viene a ser oponible frente a los terceros s\u00f3lo desde su registro p\u00fablico, por lo que la nulidad de la hipoteca provendr\u00eda no de la ausencia del interrogatorio y de las constancias notariales, sino de haberse ignorado la afectaci\u00f3n, ante la carencia de benepl\u00e1cito de ambos c\u00f3nyuges en la constituci\u00f3n de la garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
4. A despecho de tan visible argumentaci\u00f3n, y de haber obrado tan decididamente en las resultas del juicio, los impugnantes, como fuera dicho, desconocen tales planteamientos y se limitan a exponer los suyos propios; cosa grave en casaci\u00f3n, pues es este un recurso en donde se manifiesta con mayor intensidad el juicio l\u00f3gico-cr\u00edtico que ha de tenerse para identificar las cosas prominentes del fallo y as\u00ed poder enfrentarlo con \u00e9xito. Que si no es cabal el ataque, lo del Tribunal queda ileso y con ello su sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y no muy otra cosa sucede en los cargos examinados, en donde los recurrentes, por cierto, apart\u00e1ndose de lo dicho en el fallo encuentran que la afectaci\u00f3n y su oponibilidad deben mirarse no frente a la compraventa y su registro sino frente a la hipoteca misma, la que encuentran nula no por desconocer la afectaci\u00f3n que pesaba sobre el predio y la carencia de la aceptaci\u00f3n conjunta de los esposos, sino por la falta de indagaci\u00f3n y certificaciones que al notario le impon\u00eda el art\u00edculo 6\u00ba de la ley que da base a este litigo. \u00a0<\/p>\n
Ocurre en verdad que los censores exponen su tesis sin enfrentar lo dicho por el juzgador, puesto que ninguna consideraci\u00f3n les mereci\u00f3 aquello de que la afectaci\u00f3n deb\u00eda mirarse desde el momento en que \u00e9sta se constituy\u00f3 o debi\u00f3 constituirse, es decir, desde la adquisici\u00f3n del bien, puntal que determinaba por tanto la oponibilidad del acto a partir de su registro, sin que tampoco explicaran el porqu\u00e9 la nulidad no proven\u00eda del desconocimiento del gravamen y de la falta de asentimiento com\u00fan de los consortes, sino de la simple omisi\u00f3n de los requisitos formales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y nada hacen los inconformes con la decisi\u00f3n combatida por derruir esas tan principales consideraciones. Los cargos no hacen m\u00e1s que alegar ahincadamente que la oponibilidad debe mirarse desde la constituci\u00f3n de la hipoteca y que la nulidad se deriva de la ausencia de los requisitos del acto escriturario de la hipoteca, es decir, de las averiguaciones y atestaciones que impon\u00eda hacer al notario el art\u00edculo 6\u00b0 antes comentado. \u00a0<\/p>\n
Tornan los recurrentes a dar la espalda a la sentencia que enjuician pero no encaran, al dejar sin explicaci\u00f3n el porqu\u00e9 la inoponibilidad surge de la constituci\u00f3n de la garant\u00eda real, no obstante las manifestaciones que sobre el punto trae el juzgador. \u00a0<\/p>\n
5. Como la censura prescindi\u00f3, por igual en los cargos, de los cimientos del fallo y m\u00e1s bien arrancaron por su lado, a punto viene a la memoria la copiosa jurisprudencia de casaci\u00f3n. Ha dicho al caso la Corte: \u201c[r]ecurrir en casaci\u00f3n implica algo m\u00e1s que mostrar desacuerdo con las decisiones; necesar\u00edsimo es que el recurrente, en tanto que el blanco de su ataque sea la sentencia, por sobre todo, y antes que ensimismarse en su propio parecer, enristre contra las argumentaciones que el sentenciador tuvo en mira para apuntalar el m\u00e9rito que finalmente otorg\u00f3 a las pruebas; porque es evidente que mientras \u00e9stas no sean derribadas, habr\u00e1 que tenerlas por ciertas dada la presunci\u00f3n de legalidad que las ampara\u201d (Cas. Civ. de 7 de noviembre de 2000, expediente 5693). \u00a0<\/p>\n
6. Sin embargo, con abstracci\u00f3n de la deficiencia del cargo, a\u00fan de entenderse \u00edntegro en gracia de discusi\u00f3n, es preciso desestimarlo tambi\u00e9n por falta de procedencia intr\u00ednseca, por cuanto las conclusiones del juzgador a prop\u00f3sito de la calidad de parte de la entidad respecto del contrato de hipoteca y de tercero en la compraventa del inmueble a partir de la cual se produce o entiende ope legis afectado a vivienda, la invalidez no por omisi\u00f3n de las constancias e indagaciones notariales sino por deficiencia de la legitimaci\u00f3n dispositiva, aquiescencia o benepl\u00e1cito concurrente de los consortes y la necesidad de su inscripci\u00f3n para su oponibilidad a terceros, son acertadas. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la instituci\u00f3n bancaria ni era titular ni adquiri\u00f3 el dominio del bien sino un derecho real de garant\u00eda por acto posterior y el concepto de tercero, concierne a quien es ajeno al inter\u00e9s, siendo igualmente pr\u00edstina la inoponibilidad de la afectaci\u00f3n cuando no consta en el registro respectivo frente a \u00e9stos, de quienes excepcionalmente el negocio jur\u00eddico genera efectos (\u2018res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesee potest\u2019) y, como en la hip\u00f3tesis sub lite, de cuya inscripci\u00f3n pende su oponibilidad. \u00a0<\/p>\n
La inoponibilidad del negocio jur\u00eddico se traduce en la\u00a0 ausencia de sus efectos respecto de o en contra de alguien, generalmente, por inobservancia de las cargas de conocimiento, previsi\u00f3n, sagacidad, probidad, correcci\u00f3n, tutela de la buena fe o por las circunstancias disciplinadas por la ley, a cuyo tenor, \u2018ser\u00e1 inoponible el negocio jur\u00eddico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija\u2019 (art. 901 C. de Co.; Cas. 24 de agosto de 1938, LKVII, 852; Cas. 18 de febrero de 1994, Cas. 30 de noviembre de 1994, exp. 4025; Cas. 26 de abril de 1995, exp. 4193; Cas. 24 de mayo de 2000, exp. 5267 y Cas. 15 de agosto de 2006, exp. 1995-9375-01). \u00a0<\/p>\n
De donde, las causas de inoponibilidad, son variadas, no se limitan a la falta de publicidad y presuponen la existencia y validez del negocio jur\u00eddico, a las cuales no se asimila y, no puede ser invocada m\u00e1s que por terceros afectados en quienes concurra: as\u00ed, de ordinario, los efectos del negocio jur\u00eddico son plenos entre las partes y no respecto de terceros, cuyos intereses escapan a la esfera dispositiva de las partes, careciendo de eficacia, en sentido negativo o positivo, salvo en las precisas situaciones f\u00e1cticas disciplinadas por el ordenamiento (estipulaci\u00f3n por otro, contrato a favor de terceros, etc.); la cesi\u00f3n de cr\u00e9ditos y de contrato de prestaciones correlativas, es inoponible al deudor y a la contraparte por ausencia de notificaci\u00f3n y, en su caso, de aceptaci\u00f3n (arts. 1698 y ss. C.C.); el pacto de reserva de dominio al tercero de buena fe adquirente del bien mueble (arts. 1931 y 1933 C.C.); el pacto fiduciario a terceros (art. 1759 C.C.); el \u2018pacto secreto, privado, reservado, simulado\u2019 a terceros adquirentes del titular aparente (art. 1766 C.C.);\u00a0 las decisiones adoptadas por la asamblea o junta general de socios que no tengan car\u00e1cter general, son inoponibles a los socios ausentes o disidentes (arts. 188 y 190 C. de Co.), y en general, el negocio no conocible por terceros, usualmente, por omisi\u00f3n de la publicidad exigible (arts. 901, arts.\u00a0 29, 112, 121, 158, 190, 188, 196, 300, 313, 366, 499, 510, 528, 843, 894, 953, 1186, 1208, 1320, 1333 y 1573 del C. de Co.;\u00a0 2 y 44 del Decreto 1250 de 1970). \u00a0<\/p>\n
La publicidad, de igual manera, es una carga, tr\u00e1mite o procedimiento para alcanzar determinados fines o efectos pr\u00e1cticos, no es una forma para la constituci\u00f3n (ad substantiam actus), validez o prueba (ad probationem) del negocio jur\u00eddico, tiene por funci\u00f3n b\u00e1sica, primaria y genuina, darlo a conocer a terceros, extra\u00f1os e interesados, desempe\u00f1a adem\u00e1s funciones de tutela o protecci\u00f3n de la situaci\u00f3n hecha p\u00fablica, probatoria de su inscripci\u00f3n, trascripci\u00f3n, anotaci\u00f3n. S\u00f3lo en las hip\u00f3tesis exceptivas cumple funci\u00f3n constitutiva esencial (verbi gratia, tradici\u00f3n de bienes ra\u00edces, derechos reales sobre \u00e9stos, hipoteca, arts. 756 y 2435 C.C.). \u00a0<\/p>\n
En suma, la funci\u00f3n protectora de la situaci\u00f3n hecha p\u00fablica, se especifica con su \u2018oponibilidad\u2019, en cuanto a los datos o hechos dados a conocer, los cuales, se suponen conocidos por su publicidad y a contrario sensu, la omisi\u00f3n de la publicidad exigida, determina la \u2018inoponibilidad\u2019 del acto, y en trat\u00e1ndose del dominio, \u201c\u2018nuestro sistema de registro de la propiedad inmueble cumple, entre otras, una misi\u00f3n trascendental de publicidad\u2019 (XLIII, 53), pues, \u2018la ley toma en consideraci\u00f3n la buena fe libre de toda culpa con el exclusivo prop\u00f3sito de proteger la honestidad en la circulaci\u00f3n de los bienes, (\u2026) (art. 83 de la C.N.), y es por eso, precisamente, por lo que los genuinos terceros que llevan a cabo negocios adquisitivos o traslaticios de derechos reales(\u2026) confiando por ende en aquello que sobre el particular el registro inmobiliario hace p\u00fablico y exige en consecuencia consultar, adquiere por principio una posici\u00f3n inatacable, no obstante la ineficacia sobreviniente, o la eficacia claudicante por motivos ocultos\u2019 (CCXLIII, 75)\u201d. \u00a0<\/p>\n
De donde, claro es que si el art\u00edculo 5\u00b0 de la Ley 258 de 1996 determina que \u201c[l]a afectaci\u00f3n a vivienda familiar a que se refiere la presente ley s\u00f3lo ser\u00e1 oponible a terceros a partir de la anotaci\u00f3n ante la oficina de registro de instrumentos p\u00fablicos y en el correspondiente folio de matricula inmobiliaria\u201d, sin la correspondiente inscripci\u00f3n de la afectaci\u00f3n al momento de la adquisici\u00f3n del predio, \u00e9sta resulta inoponible para quien funge como tercero respecto del mencionado acto adquisitivo. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la censura a m\u00e1s de no combatir las consideraciones o puntales esenciales del fallo conforme a las cuales, Granahorrar es tercero en el contrato de compraventa m\u00e1s no en el de hipoteca,\u00a0 la afectaci\u00f3n a vivienda familiar debe mirarse en el momento de la adquisici\u00f3n del dominio del bien y no en el de constituci\u00f3n del gravamen siendo necesario inscribirla en el registro inmobiliario para que se produzca el efecto ope legis de su oponibilidad a terceros, sin que la omisi\u00f3n en que incurri\u00f3 el notario de hacer las indagaciones la invalide, tampoco demuestra porque la inoponibilidad\u00a0 debe surgir a partir del contrato de garant\u00eda, no obstante las consideraciones del Tribunal, tanto cuanto m\u00e1s que habiendo necesidad de inscripci\u00f3n no la hubo y, por ello, resulta inoponible. \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, no prosperan los cargos. \u00a0<\/p>\n
CARGO CUARTO \u00a0<\/p>\n
1. Aceptando las conclusiones f\u00e1cticas y probatorias del fallador, la calificaci\u00f3n del tipo contractual, el sentido de sus estipulaciones y consintiendo en el juicio realizado a prop\u00f3sito por el ad quem, a m\u00e1s de reconocer a falta de regulaci\u00f3n expresa en la legislaci\u00f3n mercantil la aplicaci\u00f3n de la disciplina civil al contrato hipotecario celebrado por la entidad bancaria en desarrollo de su actividad comercial, el cuarto cargo, denuncia rectamente el quebranto por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo 2455 del C\u00f3digo Civil y la consiguiente inaplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 1, 2, 10, 20 numerales 3 y 7, 21, 23, 822 y 899 del C\u00f3digo de Comercio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Considera que la sentencia impugnada sin mayor an\u00e1lisis concluye que el art\u00edculo 2455 del C\u00f3digo Civil no es imperativo y en esa medida las partes gozan de libertad para contratar o pactar lo que a bien tengan sobre el punto, cuando el precepto lo es y, por tanto, la hipoteca sin determinaci\u00f3n de cuant\u00eda adolece de nulidad absoluta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y como la hipoteca que da base a este proceso no tiene importe conocido ni presunto, desborda los l\u00edmites que permiten otorgarla sin l\u00edmite de cuant\u00eda y abierta para un n\u00famero plural de obligaciones presentes o futuras, por cuanto no existe posibilidad objetiva ni razonamiento l\u00f3gico deductivo que permita sentar cu\u00e1l es el importe conocido o presunto de la obligaci\u00f3n principal, lo que impide fijar el duplo y ejercer el derecho de reducci\u00f3n, gener\u00e1ndose la violaci\u00f3n de una norma de orden p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
El precepto en t\u00e9rminos inequ\u00edvocos prev\u00e9 que en ning\u00fan caso la hipoteca podr\u00e1 extenderse a m\u00e1s del duplo del monto conocido o presunto de la obligaci\u00f3n principal; no niega la constituci\u00f3n de la hipoteca denominada abierta o bien de aquella que garantice obligaciones futuras, \u2018siempre y cuando no se vulnere el derecho del acreedor\u2019, por lo que la hipoteca abierta, sin l\u00edmite de cuant\u00eda, indeterminada e indeterminable y que garantiza obligaciones pasadas, presentes y futuras sin individualizaci\u00f3n alguna, como aparece en el presente asunto desconoce el derecho del deudor consagrado por el art\u00edculo 2455 del C\u00f3digo Civil. \u00a0<\/p>\n
No se puede asentir con la permisi\u00f3n de la parte final del art\u00edculo 2438 del C\u00f3digo Civil que establece que la hipoteca podr\u00e1 otorgarse en cualquier tiempo, antes o despu\u00e9s de los contratos a que acceda y correr\u00e1 desde que se inscriba, \u201cpara concluir que el contrato futuro al cual ha de acceder la hipoteca sea tan indeterminable e indeterminado que no sea ni siquiera posible determinar el monto presunto de la obligaci\u00f3n principal respecto de la cual la hipoteca es contrato accesorio\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. De otra parte, reitera lo dicho en el cargo tercero acerca de la naturaleza mercantil del acto celebrado conforme a los art\u00edculos 20, numerales 3 y 7, 21 y 22 del C\u00f3digo de Comercio y que como tal reglamentaci\u00f3n no regula de manera expresa el contrato de hipoteca, deber\u00e1 acudirse al C\u00f3digo Civil seg\u00fan la remisi\u00f3n de los art\u00edculos 1, 2 y 822 ejusdem, pero cuando una hipoteca de estirpe mercantil viola una norma imperativa se debe acudir a la ley comercial, que en el numeral 1\u00ba\u00a0 del art\u00edculo 899 sanciona con nulidad absoluta el acto o contrato que contrar\u00eda una norma imperativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. El Tribunal interpret\u00f3 err\u00f3neamente el art\u00edculo 2455 del C\u00f3digo Civil al considerar que siendo la hipoteca un contrato accesorio no requiere de un importe conocido; que alguien pueda llegar a ser acreedor hipotecario no es por s\u00ed solo suficiente para que la obligaci\u00f3n principal sea determinable, ni menos, determinada, si la hipoteca no tiene importe conocido debe ser al menos presunto, sin que ninguno de los dos pueda extenderse a m\u00e1s del doble de la obligaci\u00f3n, valor que s\u00f3lo se conoce por medio de la especificaci\u00f3n de un contrato \u2018determinado o determinable\u2019; la cuant\u00eda de la hipoteca tiene que estar fijada o ser, al menos definible, pues de lo contrario no se puede ejercer el derecho de reducci\u00f3n por falta de un valor frente al cual calcular el duplo y al interpretar que la expresada norma no es de orden p\u00fablico, viola las normas del C\u00f3digo de Comercio citadas. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. Cens\u00farase el aserto del juzgador respecto de la validez del contrato hipotecario de cuant\u00eda indeterminada y de obligaciones sin especificidad, por cuanto, en sentir del casacionista trasgrede norma imperativa en torno del importe conocido o presunto, lo que impide fijar el duplo y cercena el derecho del acreedor a la reducci\u00f3n, para lo cual adujo, por la v\u00eda directa, la falta de aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 1, 2, 10, 20 numerales 3 y 7, 21, 23, 822 y 899 del C\u00f3digo de Comercio porque siendo el contrato de naturaleza mercantil eran todas aplicables a la litis y el yerro hermen\u00e9utico del art\u00edculo 2455 del C\u00f3digo Civil condujo a su inaplicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. La noci\u00f3n de contrato, rectius, acuerdo dispositivo de intereses, expresi\u00f3n de la autonom\u00eda e iniciativa privada, la libertad contractual o de contrataci\u00f3n, difiere en el \u00e1mbito civil y comercial. \u00a0<\/p>\n
El t\u00e9rmino contrato (contractus, de contrahere, lo contra\u00eddo, de negotium contractum u obligatio contracta), designaba la convenci\u00f3n creadora de obligaciones sancionada por el ius civile, en tanto la convenci\u00f3n subyacente en todo contrato (nullum esse contractum, nullam esse obligationem, quae non habeat in se conventionem, Pedio en Ulpiano D. 2, 14, 1, 3), ven\u00eda a ser un acuerdo m\u00e1s amplio, constitutivo, modificativo o extintivo de obligaciones. \u00a0<\/p>\n
En las voces del art\u00edculo 1494 del C\u00f3digo Civil (tomado del art\u00edculo 1101 del Code), \u201c[c]ontrato o convenci\u00f3n es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas\u201d y seg\u00fan el art\u00edculo 864 del C\u00f3digo de Comercio (tomado del art\u00edculo 1321 del C\u00f3digo Civil Italiano [\u201cEl acuerdo de dos o m\u00e1s partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relaci\u00f3n jur\u00eddica patrimonial\u201d]), \u201c[e]l contrato es un acuerdo de dos o m\u00e1s partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relaci\u00f3n jur\u00eddica patrimonial\u201d. \u00a0<\/p>\n
No obstante la definici\u00f3n civil del contrato, no se reduce estrictamente al acuerdo gen\u00e9tico de obligaciones pues, la misma codificaci\u00f3n disciplina contratos para modificarlas o extinguirlas, verbi gratia, la transacci\u00f3n. Tampoco, el objeto del contrato se confunde con el de las obligaciones, o sea, con la prestaci\u00f3n y diferencia del concepto comercial, no est\u00e1 limitado al campo de las relaciones jur\u00eddicas patrimoniales, extendi\u00e9ndose al de las relaciones no patrimoniales, por ejemplo, las familiares. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de lo anterior, las diferencias entre el contrato civil y comercial, trat\u00f3 de efectuarse distinguiendo el derecho civil o de los ciudadanos comunes y corrientes frente a situaciones tambi\u00e9n comunes y corrientes, del mercantil o del comerciante y de los actos de comercio, plante\u00e1ndose criterios dicot\u00f3micos determinantes de la mercantilidad, ab initio, remitida a la calidad del sujeto (criterio subjetivo, C\u00f3digo Alem\u00e1n) y al \u2018comerciante\u2019 cuanto profesional experto dedicado a la actividad mercantil (mercator, negotiator, merx-conmutatio mercium) y despu\u00e9s al \u2018acto de comercio\u2019 (Code de Commerce de 1807, Codice di Commercio it. de 1882) o actividades calificadas objetivamente como mercantiles, comprendiendo la hip\u00f3tesis de su ejecuci\u00f3n por quienes no ostentan ese status.\u00a0 Pronto, se advirti\u00f3, la dificultad para delimitar los \u2018actos de comercio\u2019, sus elementos, caracter\u00edsticas o notas relevantes, entendi\u00e9ndose por tales, bien los enunciados en la ley, bien los orientados al lucro (animus lucrandi), beneficio, circulaci\u00f3n, explotaci\u00f3n, especulaci\u00f3n, ora los ejecutados de manera reiterada, habitual, constante, en serie o en masa, ya los caracterizados por la mediaci\u00f3n o intermediaci\u00f3n entre la oferta y la demanda, ya por la intenci\u00f3n del sujeto. La ant\u00edtesis entre los criterios subjetivo y objetivo (ratione mercaturae) gest\u00f3 el de los actos de comercio mixtos por el sujeto y el objeto, diferenci\u00e1ndose los actos \u2018absolutos u objetivos\u2019, \u2018actos subjetivos o relativos\u2019, \u2018actos mixtos o unilaterales\u2019, \u2018actos formales\u2019, \u2018actos principales y secundarios\u2019, \u2018actos compuestos\u2019 y \u2018actos an\u00e1logos\u2019 dentro de una terminolog\u00eda confusa. \u00a0<\/p>\n
Con la aparici\u00f3n de la empresa o actividad organizada mediante la cohesi\u00f3n de recursos humanos y econ\u00f3micos para la producci\u00f3n, distribuci\u00f3n, especulaci\u00f3n y el tr\u00e1fico masivo, se introduce el criterio empresarial, habl\u00e1ndose en vez del derecho comercial, del comerciante y del acto de comercio del \u2018derecho de la empresa\u2019, del empresario y del acto empresarial (Codice Civile it. 1942, art. 2088), a lo cual, se opuso su proyecci\u00f3n en otras \u00e1reas, ad exemplum, la laboral, social, agrario. \u00a0<\/p>\n
Empero, la constante mutaci\u00f3n evolutiva del comercio es un axioma y el auge de la empresa, industria, banca, tecnolog\u00eda, comunicaciones, informaci\u00f3n, trasmisi\u00f3n, intercambio, negociaci\u00f3n (e-bussiness, e-commerce), la \u2018deslegislaci\u00f3n\u2019 \u2018jurificaci\u00f3n\u2019, \u2018descodificaci\u00f3n\u2019, la expedici\u00f3n de reg\u00edmenes sectoriales, espec\u00edficos, normas de ocasi\u00f3n o expansi\u00f3n impulsiva legislativa, el rol del r\u00e9gimen pol\u00edtico y econ\u00f3mico que a m\u00e1s de alimentar la direcci\u00f3n de la econom\u00eda a escala mundial con la liberaci\u00f3n del mercado, propugna la extensi\u00f3n y propagaci\u00f3n del humanismo t\u00edpico (el fen\u00f3meno de moda, la \u2018m\u00edstica del mercado\u2019), el derecho del consumo y la protecci\u00f3n del consumidor, la responsabilidad del productor, el ejercicio de posici\u00f3n dominante, el control de las desigualdades e inequidades, la internacionalizaci\u00f3n del derecho mercantil, la \u2018lex mercatoria\u2019, los principios para los contratos del comercio internacional, los contratos del comercio electr\u00f3nico, los contratos del derecho contractual europeo y las soluciones del common law, comportan la relatividad conceptual y la adaptaci\u00f3n de la mercantilidad y del contrato a la din\u00e1mica del tr\u00e1fico jur\u00eddico, las m\u00e1s de las veces con pretensiones de especificidad, autonom\u00eda y singularidad. \u00a0<\/p>\n
La tendencia unificadora universal actual es m\u00e1s precisa, seg\u00fan evidencian el \u2018Contract Code de McGregor, Contract Code: drawn up on behalf of the English Law Commission, Londres, 1994; el Anteproyecto de C\u00f3digo Europeo de Contratos (Common European Code of Private Law,\u00a0 30 de octubre de 1995 y 24 de marzo de 1997); The Principles of European Contract Law (julio de 1998); los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT (Roma, 1994) la \u2018Lex Mercatoria\u2019, Convenci\u00f3n de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercader\u00edas, (UNCITRAL, 11 de abril de 1980). \u00a0<\/p>\n
En general, la noci\u00f3n de contrato como \u2018acuerdo\u2019, nexo o v\u00ednculo (\u2018nexus of contracts\u2019), \u2018norma\u2019, \u2018libertad individual\u2019, \u2018cambio\u2019, \u2018intercambio\u2019, \u2018cooperaci\u00f3n\u2019, \u2018colaboraci\u00f3n\u2019, \u2018socializaci\u00f3n\u2019 (\u2018social contract law\u2019), objeto de \u2018propiedad o garant\u00eda\u2019, \u2018civismo\u2019, \u2018est\u00e9tica\u2019 e \u2018higiene\u2019 con funci\u00f3n abstracta de cambio o cooperaci\u00f3n, ha experimentado un notable proceso evolutivo. \u00a0<\/p>\n
Se imponen deberes \u2018complementarios\u2019 por la naturaleza del contrato, de la obligaci\u00f3n o la equidad, obligaciones de seguridad, espec\u00edficamente en los contratos de consumo y en la \u2018contractualizaci\u00f3n\u2019 de la responsabilidad, p. ej., deberes de asesor\u00eda, informaci\u00f3n (profesional) en contratos de consumo, gesti\u00f3n y consejer\u00eda, salud y con exigencia elevada de las cargas de la autonom\u00eda privada. \u00a0<\/p>\n
Con estas premisas, el contrato mercantil sirve a intereses de comerciantes, empresarios, productores, distribuidores e intermediarios frente a consumidores comunes formalmente iguales ante el ordenamiento jur\u00eddico pero dis\u00edmiles en su posici\u00f3n econ\u00f3mica, empresarial y pol\u00edtica en un marco caracterizado por la globalizaci\u00f3n, producci\u00f3n, comercializaci\u00f3n y consumo a gran escala, la celeridad, masificaci\u00f3n, eficiencia, necesidad inmediata de bienes o servicios de consumo y mecanismos negociales expeditos de gran complejidad, sofisticaci\u00f3n y uniformidad para satisfacer las expectativas de los sujetos, que descartan o acent\u00faan las nociones primigenias de la figura, insert\u00e1ndolas en un contexto que a m\u00e1s de reconocer la incidencia de intereses antag\u00f3nicos, la diversidad de posiciones y asimetr\u00eda de las partes, desarrolla la cooperaci\u00f3n o intercambio e impone deberes de correcci\u00f3n, lealtad, buena fe y un equilibrio arm\u00f3nico. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la din\u00e1mica del tr\u00e1fico jur\u00eddico y el surgimiento de tan variadas y dis\u00edmiles t\u00e9cnicas de contrataci\u00f3n, ad exemplum, negociaci\u00f3n electr\u00f3nica, computarizada, con uso de m\u00e1quinas, por call center, incluso sin contacto por los sujetos, evidencian la may\u00fascula transformaci\u00f3n del contrato y la necesidad de atender la realidad cultural, social, econ\u00f3mica y pol\u00edtica imperante en el medio, \u00e9poca y lugar con visi\u00f3n prospectiva en la actuaci\u00f3n del derecho (iura novi curia, moris novit cuaria). \u00a0<\/p>\n
El C\u00f3digo de Comercio enuncia los actos, operaciones y empresas mercantiles (T\u00edtulo II, Libro Primero), las actividades mercantiles (art. 20), empresariales (art. 20, ordinales 10 a 18), las que no son mercantiles (art. 23), los negocios accesorios o conexos (art. 21 y 822), los mixtos (art. 22), disciplina al comerciante (art. 10) individual o colectivo (art. 100), al empresario (arts. 20, 518 ss.), dispone la aplicaci\u00f3n de la ley mercantil a quien ejecuta una operaci\u00f3n comercial, a\u00fan en forma ocasional o espor\u00e1dica (art. 11), o cuando el negocio es mercantil para una de las partes (art. 22), entendiendo por tales los previstos as\u00ed en la norma o los conexos, derivados o consecuentes a la actividad principal, dentro de \u00e9stos, los de garant\u00edas (art. 21 y\u00a0 822). \u00a0<\/p>\n
En lo concerniente al r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable al contrato comercial, con arreglo al art\u00edculo 1\u00ba del C\u00f3digo de Comercio \u2018los comerciantes y los asuntos mercantiles se regir\u00e1n por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella ser\u00e1n decididos por analog\u00eda de sus normas\u2019, al tenor del art\u00edculo 2\u00ba ib\u00eddem, \u2018en las cuestiones comerciales que no puedan regularse conforme a la regla anterior, se aplicar\u00e1n las disposiciones de la ley civil\u2019 y seg\u00fan el art\u00edculo 822 ejusdem, \u2018[l]os principios que gobiernan la formaci\u00f3n de los actos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretaci\u00f3n, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, ser\u00e1n aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa\u2019. \u00a0<\/p>\n
En el caso sub examine, la hipoteca abierta de primer grado de cuant\u00eda indeterminada constituida mediante escritura p\u00fablica n\u00famero 0669 de 24 de enero de 1996 de la Notar\u00eda 29 de esta ciudad a favor de la entonces Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda \u2018Granahorrar\u2019, sociedad de econom\u00eda mixta del orden nacional organizada como una sociedad comercial an\u00f3nima y establecimiento de cr\u00e9dito (fl. 101, cdno. ppal.) ampara obligaciones contra\u00eddas en operaciones de cr\u00e9dito por pr\u00e9stamos de dinero a \u2018t\u00edtulo de mutuo comercial con intereses\u2019 (fls. 104 a 141, cdno. 2) y, por consiguiente, tanto por la espec\u00edfica previsi\u00f3n en la legislaci\u00f3n mercantil del sujeto y actividad cuanto por la naturaleza comercial del negocio jur\u00eddico principal garantizado en cuyo desarrollo se celebr\u00f3, se trata de un contrato mercantil, desde luego, celebrado por un comerciante colectivo en virtud de una actividad mercantil (arts. 10, 20, [3 y 7], 21 y 22 C\u00f3digo de Comercio), al cual, es aplicable la legislaci\u00f3n comercial (arts. 1, 2 y 822 ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
De ordinario, el nominado contrato mercantil se regula por la legislaci\u00f3n comercial y en presencia de vac\u00edos, prima facie, por su analog\u00eda y despu\u00e9s de \u00e9sta por las normas civiles. \u00a0<\/p>\n
Con todo, los \u201c\u2018principios que gobiernan la formaci\u00f3n de los actos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretaci\u00f3n, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, ser\u00e1n aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa\u2019 (arts. 1, 2 y 822 C\u00f3digo de Comercio), es decir, por mandato expreso del legislador, en caso de vac\u00edos o deficiencias, los preceptos civiles sobre estas materias aplican de preferencia frente a la analog\u00eda de sus normas, pues el genuino entendimiento de la salvedad, \u2018no puede ser otro que el de que cuando sobre los mismos principios o materias atinentes a tales actos u obligaciones exista regulaci\u00f3n diferente en uno y otro ordenamiento, el civil y el comercial, se impone la aplicaci\u00f3n de este r\u00e9gimen, toda vez que ello es igual a decir que existe norma expresa y especial de \u00edndole mercantil que regula la cuesti\u00f3n, caso en el cual no ser\u00eda posible ni l\u00f3gica ni jur\u00eddicamente acudir al derecho civil; igual da decir que se excluye la aplicaci\u00f3n de los principios y normas de \u00e9ste cuando la ley dispone expresamente esa exclusi\u00f3n, o cuando indica otras formas de integraci\u00f3n o de aplicaci\u00f3n de las normas a un caso dado\u201d\u2019 (Cas. Civ., sentencia 5791 de 30 de agosto de 2001). \u00a0<\/p>\n
Acontece, empero, que las normas cuya falta de aplicaci\u00f3n se denuncia, fueron aplicadas por el ad quem, salvo la relativa a la nulidad absoluta (art. 899 [1], C\u00f3digo de Comercio), porque concluy\u00f3, que el motivo alegado, conforme a esa disposici\u00f3n y, en lo no previsto para el contrato de hipoteca con arreglo a la legislaci\u00f3n civil, no se presentaba en el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El acto dispositivo de intereses con relevancia jur\u00eddica, esto es, el negocio jur\u00eddico existente, es susceptible de juicios de valor en sentido positivo o negativo, seg\u00fan su conformidad o disparidad con el ordenamiento jur\u00eddico, para cuyo efecto, se analiza, coteja y confronta in concreto desde el punto de vista axiol\u00f3gico con la disciplina normativa general y particular. La reacci\u00f3n al quebranto de los dictados legales ex lege es la invalidez del negocio jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
V\u00e1lido es el acto dispositivo existente y ajustado a la plenitud del ordenamiento e inv\u00e1lido el contrapuesto o disconforme con sus valores, directrices \u00e9tica-pol\u00edticas, preceptos imperativos, el ius cogens, las buenas costumbres o aquejado de deficiencias cong\u00e9nitas o sobrevenidas en sus presupuestos de validez, o sea, la capacidad de parte, la legitimaci\u00f3n o poder dispositivo y la idoneidad del objeto o, lo que es igual, la capacidad, la licitud de objeto, la licitud de la causa, el orden p\u00fablico, las buenas costumbres y el consentimiento exento de vicios. Los presupuestos de validez del negocio jur\u00eddico son distintos de sus elementos esenciales, se disciplinan de manera abstracta para todos los negocios y, adem\u00e1s de los generales, en veces para ciertas categor\u00edas t\u00edpicas. \u00a0<\/p>\n
La invalidez, por consiguiente, constituye una modalidad de ineficacia entendida en sentido general, una sanci\u00f3n o reacci\u00f3n al acto contrario a los dictados del ordenamiento, comprende la nulidad absoluta y relativa (anulabilidad), destruye, resta, merma o disminuye \u00edntegros o algunos efectos del negocio jur\u00eddico, restituye las cosas al statu quo antiguo, siendo total o s\u00f3lo de la parte afectada no esencial si parcial, deshaciendo los efectos producidos e impidiendo la generaci\u00f3n de los pendientes, se previene en texto expreso de la ley (numerus clausus) y como toda sanci\u00f3n es restrictiva, limitada y de estricta aplicaci\u00f3n, excluyendo la analog\u00eda iuris o legis y la interpretaci\u00f3n amplia y extensiva a casos an\u00e1logos, conexos o pr\u00f3ximos. \u00a0<\/p>\n
Proyectada la invalidez en las nulidades absoluta y relativa, ostentan por caracteres comunes su tipicidad legal r\u00edgida (pas de nullit\u00e9 sans texte), la necesidad de su declaraci\u00f3n jurisdiccional, la retrotracci\u00f3n al estado anterior como si el negocio jur\u00eddico no se hubiere celebrado excepto trat\u00e1ndose de efectos no susceptibles de deshacerse por su naturaleza, l\u00f3gica o consumici\u00f3n, la posibilidad de saneamiento (art. 1\u00ba de la Ley 791 de 2002), ratificaci\u00f3n o convalidaci\u00f3n y de oponerse como excepci\u00f3n o ejercerse por acci\u00f3n. Trat\u00e1ndose de contratos civiles \u2018es nulo el acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato\u2019 (art. 1740 C\u00f3digo Civil), y son causales de nulidad absoluta, la incapacidad absoluta de las partes (art. 1742 C\u00f3digo Civil), la ilicitud de la causa u objeto, la \u2018omisi\u00f3n de alg\u00fan requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideraci\u00f3n a la naturaleza de ellos\u2019 (art. 1740 C\u00f3digo Civil) y, abstractamente, la violaci\u00f3n del orden p\u00fablico, ius cogens, el derecho imperativo y la \u00e9tica media. Id\u00e9nticas causales consagra la legislaci\u00f3n comercial, enunciando expresamente la contrariedad de una \u2018norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa\u2019 (art. 899 C\u00f3digo de Comercio). A este respecto, son imperativas las normas de observancia forzosa, obligatoria, imprescindible e ineludible, impuestas por el legislador a contrariedad de sus destinatarios al obedecer al ius cogens u orden p\u00fablico, intereses vitales de may\u00fascula significaci\u00f3n e importancia y, por ello, no admiten en forma alguna discusi\u00f3n, sustituci\u00f3n, exclusi\u00f3n, alteraci\u00f3n, modificaci\u00f3n ni aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n extensiva o anal\u00f3gica y comportan restricciones a la autonom\u00eda privada y libertad particular, por lo cual, se comprende su efecto vinculante y la imposibilidad de extenderlas a casos an\u00e1logos y pr\u00f3ximos. Su desconocimiento, trat\u00e1ndose del negocio jur\u00eddico, se sanciona con la nulidad absoluta. In contrario, los preceptos dispositivos, disponen singulares regulaciones susceptibles de variaci\u00f3n y sustituci\u00f3n por los particulares en atenci\u00f3n a sus concretos intereses dentro del \u00e1mbito reconocido a su libertad y, en todo caso, con sujeci\u00f3n a las directrices legales, la funci\u00f3n pr\u00e1ctica o econ\u00f3mica social y la orientaci\u00f3n del acto, sin ser admisible un poder ad libitum y, las normas supletorias, son las destinadas a suplir el vac\u00edo espec\u00edfico de las partes actuando en caso de silencio o ausencia de pacto, en defecto de previsi\u00f3n o estipulaci\u00f3n integrando la regulaci\u00f3n de intereses. \u00a0<\/p>\n
La nulidad absoluta, por otra parte, es susceptible de declaraci\u00f3n ex officio y debe declararse \u2018cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato\u2019, de invocaci\u00f3n por cualquier persona con inter\u00e9s (art. 1742, C\u00f3digo Civil) y cuando \u2018no es generada por objeto o causa il\u00edcitos, puede sanearse por la ratificaci\u00f3n de las partes y en todo caso por prescripci\u00f3n extraordinaria; as\u00ed mismo, est\u00e1 sujeta a su declaraci\u00f3n judicial, restituye las cosas al estado anterior, termina ex tunc el negocio jur\u00eddico, entra\u00f1a prestaciones restitutorias y, en su caso indemnizatorias entre las partes y concede acci\u00f3n reivindicatoria contra terceros, salvo las excepciones legales (art. 1748 C\u00f3digo Civil). \u00a0<\/p>\n
Por manera que la disciplina de la nulidad para los contratos civiles y comerciales, encuentra no s\u00f3lo aspectos comunes sino singulares previsiones. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Derivada de la naturaleza vinculante de la relaci\u00f3n obligatoria, el deudor est\u00e1 obligado al cumplimiento espont\u00e1neo o coactivo de la prestaci\u00f3n in natura (primaria, originaria o genuina) o del subrogado pecuniario (circa ipsam rem, aestimatio pecunia, perpetuatio obligationis, art. 1731 [1] C.C.) con indemnizaci\u00f3n de perjuicios en caso de incumplimiento y con la totalidad de su patrimonio, salvo los bienes excluidos en norma expresa (arts. 1677, 2488 C.C y 684 C. de P.C.). La responsabilidad personal del deudor, podr\u00e1 asegurarse en forma m\u00e1s eficaz y eficiente o adicionarse con la de otros sujetos ajenos al v\u00ednculo obligacional, pudiendo constituirse hipoteca para garantizar una \u2018obligaci\u00f3n principal a que accede\u2019 (art. 2410 C.C.), propia o ajena (arts. 2413 y 2454 C.C.; Cas. Civ. 27 febrero de 1968, CXXIV, 32) actual o futura, determinada o indeterminada (arts. 2432, 2441 y 2442 C.C.; 1570, 1571, 1781 y 1904 del C\u00f3digo de Comercio; Cas. Civ. de 3 de junio de 1898, 23 de marzo de 1924, XXX, pp. 312 y ss., 24 de julio de 1958), sobre un bien (arts. 2432, 2441 y 2442 C.C.; 1570, 1571, 1781 y 1904 del C\u00f3digo de Comercio; Cas. Civ. de 3 de junio de 1898, 23 de marzo de 1924, XXX, pp. 312 y ss., 24 de julio de 1958) respecto del cual se tenga poder dispositivo (arts. 2439 [1] y 2412 C\u00f3digo Civil; Cas. Civ. de 27 de julio de 1959, XCI, pp. 91 ss. y de 28 julio de 1993,\u00a0 XLV, pp. 405 ss.), indivisiblemente afecto al pago (tota in toto et tota in qualibet parte, indivisibilidad, arts. 1583 [1], 2430 y 2433 [1] C\u00f3digo Civil; Cas. 3 de septiembre de 1937, XLV, 498; 27 febrero de 1968, CXXIV, 32, aunque por excepci\u00f3n el art\u00edculo 17 de la Ley 671 de 2002, consagra la divisibilidad de la hipoteca), susceptible de persecuci\u00f3n erga omnes y propter rem en manos de quien est\u00e9 para obtener su venta, remate (ius distrahendi) y el pago preferente (ius praelationis, art. 2493 C.C.). \u00a0<\/p>\n
5. La garant\u00eda hipotecaria, precisa una prestaci\u00f3n de seguridad (praes, garante; tare, estar como), esto es, un deber de certeza, certidumbre y seguridad frente a determinados riesgos cuya ocurrencia, efectos\u00a0 y consecuencias se cubren, amparan o garantizan (arts. 2361 ss. C.C.; 2455 y 1219 C. de Co.; Cas. 31 de mayo 1938, XLVI, p. 572; 5 de marzo de 1940, XLIX, 177;\u00a0 Cas. Civ. 7 de junio de 1951, LXIX, 688;\u00a0 27 de noviembre de 1952, LXXXIII, 728; 12 de julio de 1955, LXXX, 688; 30 de noviembre de 1955, XLIII, 178 ss.; Cas. 21 mayo 1968 CXXIV, p. 174; 11 de mayo de 1970, CXXXIV, 124; 30 de enero de 2001, no publicada 27 febrero de 1968, CXXIV, 32). \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n real inherente a la hipoteca se dirige contra el propietario poseedor actual del bien, quien no siendo deudor de la obligaci\u00f3n principal, sea porque adquiri\u00f3 la cosa con posterioridad, ora porque ampar\u00f3 una deuda ajena, contrae frente al acreedor una responsabilidad sin d\u00e9bito propio limitada a la cosa gravada, el valor del cr\u00e9dito y sus accesorios, pudiendo \u2018abandon\u00e1rsela, y mientras no se haya consumado la adjudicaci\u00f3n, de recobrarla, pagando el monto de la obligaci\u00f3n y los gastos que este abandono hubiere causado\u2019, pues \u2018no se entender\u00e1 obligado personalmente si no se hubiere estipulado\u2019 y \u2018no habr\u00e1 acci\u00f3n personal contra \u00e9l si no se ha sometido expresamente a ella\u2019 (art. 2454 C.C.); siendo deudor, el acreedor puede ejercer en su contra, ya la acci\u00f3n personal como quirografario con posibilidad de perseguir todo el patrimonio debitoris, ya la acci\u00f3n real como preferencial, bien acci\u00f3n mixta conjuntamente (arts. 28, Ley 95 de 1890 subrogatorio del art. 2449 y\u00a0 1583 [1],\u00a0 2418, 2452 C\u00f3digo Civil y 554 [3] C. de P.C.; Cas. Civ..15 diciembre de 1936, XLIV, 541 y 542; 19 de mayo de 1937, XLV, 118 y 13 de agosto de 1946, LXII, 59; 27 febrero de 1968, CXXIV, 32). \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las precedentes referencias a la regulaci\u00f3n legal del contrato hipotecario, son \u00fatiles para desentra\u00f1ar el recto entendimiento del art\u00edculo 2455 del C\u00f3digo Civil cuya err\u00f3nea interpretaci\u00f3n se enrostra al sentenciador, pues, la intentio legis, ratio o mens legis\u00a0 de un precepto no puede auscultarse en forma aislada del contexto sino con fundamento en todos los factores per incidens, a su pertenencia previniendo, ya una significaci\u00f3n legislativa deficiente (lex minus voluit, quam dixit) o m\u00e1s de cuanto se quer\u00eda (lex plus dixit, quoam voluit), en tanto lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit (la ley, cuando quiso decir, dijo; cuando no quiso, call\u00f3). \u00a0<\/p>\n
El de hipoteca, seg\u00fan se puntualiz\u00f3, tiene por funci\u00f3n pr\u00e1ctica o econ\u00f3mica social garantizar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n principal a la cual accede. \u00a0<\/p>\n
El rasgo caracter\u00edstico de la relaci\u00f3n obligatoria es su objeto, rectius, prestaci\u00f3n (praes tare, A. GUARINO, Diritto privato romano, Jovene, Napoli, 1981, No. 74. 2, p. 693; G. GROSSO, Obligazioni, Contenuto e requisiti della prestazione, 3a. ed. Torino, s.d., 1970, pp. 33 ss.; ID. Las obligaciones, contenido y requisitos de la prestaci\u00f3n, trad. Esp. M. TALAMANCA Obbligazioni -diritto romano-, en Enc. del Diritto, XXIX, Milano, 1979, pp. 1 y ss.), esto es, \u2018lo que debe el deudor\u2019, deber de conducta positivo (facere) o negativo (non facere) proyectado sobre cosas o servicios (POTHIER, Tratado de las obligaciones, trad. esp. SMS, Madrid, s.d. Nos. 129 ss.), que podr\u00e1 ser de garant\u00eda, exigible desde su constituci\u00f3n (pura o simple) o en cierto plazo (t\u00e9rmino simple o esencial) o luego de determinada contingencia (condici\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
La prestaci\u00f3n debe observar requisitos m\u00ednimos concernientes a su posibilidad, licitud, determinaci\u00f3n o determinabilidad y, alguna doctrina, agrega su patrimonialidad.\u00a0 La posibilidad f\u00edsica y jur\u00eddica de la prestaci\u00f3n, concierne a su ejecuci\u00f3n, esto es, cuando es susceptible de verificarse u observarse conforme a la naturaleza y al ordenamiento jur\u00eddico. En tal sentido, seg\u00fan el art\u00edculo 1518 C\u00f3digo Civil, \u2018[n]o s\u00f3lo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaraci\u00f3n de voluntad, sino las que se espera que existan\u2019 y, de ordinario, se supone la existencia actual (in rerum natura), mas nada se opone a la futura, as\u00ed el art\u00edculo 1869 C\u00f3digo Civil, relativo a la compraventa \u2013aplicable por analog\u00eda legis a la prestaci\u00f3n- permite la venta de cosas que no existen cuya existencia se espera y sujeta a la condici\u00f3n de existir (rei speratae), \u2018salvo que se exprese otra cosa o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr\u00f3 la suerte\u2019 (rei spei), es decir, en el primer caso, la existencia es una condici\u00f3n (condicio iuris, naturalia negotia) y, en el segundo, la eventualidad, riesgo, alea o esperanza (spes) es bastante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La prestaci\u00f3n tambi\u00e9n debe ser suficientemente determinada, pero nada obsta su determinabilidad con sujeci\u00f3n a las pautas del t\u00edtulo o de la ley o, de ambos, por las mismas partes o por terceros (arbitrium boni viri), per relationem, incluso por decisi\u00f3n judicial y por tarde al instante de su ejecuci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Con la locuci\u00f3n \u2018hipoteca abierta\u2019, se denota la garant\u00eda constituida para amparar de manera general obligaciones que de ordinario no existen ni est\u00e1n determinadas en su cuant\u00eda al momento del gravamen. \u00a0<\/p>\n
Tr\u00e1tase, por consiguiente, de una garant\u00eda abierta para varias, diferentes, m\u00faltiples, sucesivas obligaciones, por lo com\u00fan, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulaci\u00f3n posterior, siendo as\u00ed \u2018general respecto de las obligaciones garantizadas\u2019 (Cas. Civ., 3 de junio de 2005, expediente 00040-01). \u00a0<\/p>\n
Por la indeterminaci\u00f3n inicial del valor singular de las obligaciones y, en su caso, del monto global de la garant\u00eda, usualmente estipulada sin \u2018l\u00edmite de cuant\u00eda\u2019 o de \u2018cuant\u00eda indeterminada\u2019, se cuestiona su\u00a0 eficacia\u00a0 por indeterminaci\u00f3n, eventual abuso del acreedor con la inclusi\u00f3n generalizada e indiscriminada de toda prestaci\u00f3n, fraude al derecho de cr\u00e9dito con la persecuci\u00f3n, prelaci\u00f3n y preferencia (par conditio creditorum, art. 2492 C.C.) o quebranto del patrimonio del deudor sujet\u00e1ndolo injustificadamente en el tiempo e infirmado su derecho a la reducci\u00f3n cuando excede del duplo (art. 2455 C\u00f3digo Civil). \u00a0<\/p>\n
En consonancia con las exigencias de la prestaci\u00f3n y del objeto de los negocios jur\u00eddicos, la hipoteca puede otorgarse bajo condici\u00f3n suspensiva, desde o hasta cierto d\u00eda sujeta a su verificaci\u00f3n o en \u2018cualquier tiempo, antes o despu\u00e9s de los contratos a que acceda; y correr\u00e1 desde que se inscriba\u2019 (art. 2438 C.C.), respecto de un bien futuro confiriendo el derecho a su inscripci\u00f3n en la medida de su existencia y adquisici\u00f3n por el deudor o sobre una cosa de la cual se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible (art. 2441 C.C.) y mediante estipulaci\u00f3n expresa (accidentalia negotia), podr\u00e1 limitarse a una suma determinada superior o inferior al monto de la prestaci\u00f3n principal garantizada pero por disposici\u00f3n legal no se extiende a m\u00e1s del duplo de su importe presunto o conocido a cuya reducci\u00f3n en caso de exceso tiene derecho el deudor (art. 2455 C.C.). En nuestro ordenamiento jur\u00eddico, por ende, no es menester ni la preexistencia ni la determinaci\u00f3n de las obligaciones principales a la constituci\u00f3n de la garant\u00eda, desde luego que la prestaci\u00f3n futura es indeterminada en su existencia y cuant\u00eda, aunque determinable al instante de su cumplimiento y ejecuci\u00f3n seg\u00fan corresponde a su funci\u00f3n pr\u00e1ctica o econ\u00f3mica social. \u00a0<\/p>\n
En todo caso, la hipoteca cualquiera sea su modalidad, \u2018abierta\u2019 o \u2018cerrada\u2019 al tenor del art\u00edculo 2455 del C\u00f3digo Civil, no va m\u00e1s all\u00e1 del duplo de la obligaci\u00f3n garantizada, ni a\u00fan conocido con exactitud el quantum y de acordarse una suma mayor, pues, en esta hip\u00f3tesis el contrato no es il\u00edcito ni nulo sino que la garant\u00eda est\u00e1 circunscrita al monto m\u00e1ximo tarifado en la ley, siendo ineficaz el exceso.\u00a0 En efecto, cuando se excede el duplo de la obligaci\u00f3n garantizada, el orden jur\u00eddico no establece la invalidez sino la reducci\u00f3n del exceso, lo que significa que la garant\u00eda conserva eficacia hasta concurrencia. \u00a0<\/p>\n
Tampoco, la indeterminaci\u00f3n inicial y la determinabilidad\u00a0 posterior del monto de la obligaci\u00f3n, desconocen el derecho del deudor a obtener su reducci\u00f3n, precisamente, porque en este caso, el ordenamiento lo protege y, de no obtenerse de consuno, podr\u00e1 ejercer las acciones respectivas. \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el art\u00edculo 1571 del C\u00f3digo de Comercio al disciplinar el contenido de la hipoteca sobre embarcaciones mayores y menores, exige la indicaci\u00f3n del cr\u00e9dito garantizado, su determinaci\u00f3n en cantidad l\u00edquida e intereses y, si es abierta, \u2018la cuant\u00eda m\u00e1xima que garantiza\u2019, sancionando su omisi\u00f3n con nulidad cuando \u2018no se pueda saber con certeza qui\u00e9n es el acreedor o deudor, cu\u00e1l el monto de la deuda y la fecha o condici\u00f3n de que penda su exigibilidad, y cu\u00e1l la nave gravada\u2019, pero tal nulidad, concierne \u00fanica y exclusivamente a este contrato y no es susceptible de aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica ni extensiva a ning\u00fan otro negocio jur\u00eddico comercial, ni siquiera so pretexto de lo dispuesto en sus art\u00edculos 1 y 2, pues, constituyendo una sanci\u00f3n, es restrictiva y limitativa. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El impugnador, cual se advierte del compendio anterior, conviene con el Tribunal en la posibilidad de que, conforme a lo establecido en el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 2438 del C\u00f3digo Civil, la hipoteca se suscriba en cualquier tiempo, esto es \u2018antes o despu\u00e9s de los contratos a que acceda\u2019, pero no comparte que sean otorgadas sin \u2018individualizaci\u00f3n alguna\u2019, como lo admite el Tribunal, porque tal situaci\u00f3n desconoce el derecho del deudor consagrado en el art\u00edculo 2455 del C\u00f3digo Civil, ya que al carecer de importe conocido o presunto desborda los l\u00edmites que facultan otorgarla indeterminada, al no existir \u2018posibilidad objetiva ni razonamiento l\u00f3gico deductivo\u2019 que permita colegir el duplo se\u00f1alado en la norma para ejercer el derecho de reducci\u00f3n; debe existir por tanto un valor expreso o que se derive de la obligaci\u00f3n misma, so pena de desconocer el precepto. \u00a0<\/p>\n
El problema, empero, es que a vuelta de enunciar esa teor\u00eda, que intenta forjar al amparo de los textos que interpret\u00f3 el ad quem, su ataque carece de la contundencia capaz de arruinar la inteligencia propuesta por el sentenciador en el fallo impugnado, quien se\u00f1al\u00f3 a partir de los art\u00edculos 2438 y 2455 citados que tanto la obligaci\u00f3n principal como la hipoteca pueden ser de monto indeterminado; en primer lugar porque al ser \u00e9sta un pacto accesorio que puede convenirse antes del contrato principal, se permite que la obligaci\u00f3n futura garantizada sea de cuant\u00eda indeterminada y porque al decir el art\u00edculo 2455 que \u2018la hipoteca podr\u00e1 limitarse a una determinada suma\u2019, sienta la regla de la indeterminaci\u00f3n y la excepci\u00f3n de la limitaci\u00f3n en su importe, o admite la posibilidad de restringirla o no a una suma concreta. \u00a0<\/p>\n
En rigor, asegurar, sin mayores explicaciones que lo justifiquen, que la hipoteca sin l\u00edmite de cuant\u00eda, indeterminada y que garantice obligaciones pasadas, presentes y futuras sin individualizaci\u00f3n alguna desconoce el derecho del deudor consagrado en el art\u00edculo 2455 del C\u00f3digo Civil y que de ello deviene la nulidad absoluta del contrato hipotecario por violaci\u00f3n de una norma imperativa, no revela una labor dial\u00e9ctica de interpretaci\u00f3n importante en el prop\u00f3sito de desquiciar la tesis del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
En una palabra, para la recurrente toda hipoteca debe tener una cuant\u00eda determinada, sea porque expresamente se establezca o porque se colija de la obligaci\u00f3n garantizada desde el momento de su constituci\u00f3n, pues de lo contrario se viola una norma de car\u00e1cter imperativo al dejar al deudor sin el derecho de reducci\u00f3n; pero es evidente que tal apreciaci\u00f3n no puede, ni con mucho, erigirse como criterio a seguir para la interpretaci\u00f3n de los citados preceptos 2438 y 2455, porque cierra posibilidad no s\u00f3lo a la hipoteca de cuant\u00eda indeterminada sino que \u00e9sta se anticipe a la obligaci\u00f3n garantizada, con lo cual, ah\u00ed s\u00ed, se desconocer\u00edan normas de car\u00e1cter imperativo. \u00a0<\/p>\n
Es patente que lo dicho por la censura no est\u00e1 previsto en las disposiciones en cuesti\u00f3n, justamente porque no s\u00f3lo legalmente la hipoteca se puede convenir con anterioridad al contrato garantizado permiti\u00e9ndose la indeterminaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n protegida, sino porque es clara la potestad de los contratantes de determinar el monto del gravamen al momento de su otorgamiento, situaci\u00f3n que para nada restringe el derecho del deudor a pedir la reducci\u00f3n del importe de la hipoteca, cuando establecida quede la cuant\u00eda o naturaleza del contrato principal o cuando expresamente la convengan las partes o la determine el juez y con base en ello ejercer su derecho de reducci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tanto no prospera el cargo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando Justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
NO CASAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso ordinario instaurado por M\u00f3nica Adriana Matajira Santos, en su nombre y en el de M\u00f3nica Alexandra, Denisse Andrea y Rafael Francisco Navarro Matajira contra la Corporaci\u00f3n Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, hoy Granahorrar Banco Comercial S.A. y Rafael Francisco Navarro Diazgranados. \u00a0<\/p>\n
Costas del recurso de casaci\u00f3n a cargo del recurrente. T\u00e1sense. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y devu\u00e9lvase la actuaci\u00f3n al Tribunal de origen para lo pertinente. \u00a0<\/p>\n
RUTH MARINA D\u00cdAZ RUEDA \u00a0<\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR \u00a0<\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA \u00a0<\/p>\n
WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0<\/p>\n
ARTURO SOLARTE RODR\u00cdGUEZ \u00a0<\/p>\n
C\u00c9SAR JULIO VALENCIA COPETE \u00a0<\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0 SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 William Nam\u00e9n Vargas \u00a0 Referencia: expediente 2001-00803-01 \u00a0 Bogot\u00e1, D.C., primero (1\u00b0) de julio de dos mil ocho (2008). \u00a0 (Aprobada mediante Acta No. 62 de 2 de octubre de 2007) \u00a0 Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[89],"tags":[],"class_list":["post-83610","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-89"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83610","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83610"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83610\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83610"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83610"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83610"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}