\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008) \u00a0<\/p>\n
(Aprobada por Acta No. 36 de 27 de mayo de 2008) \u00a0<\/p>\n
Ref:\u00a0\u00a0 expediente No. 11001-3103-036-1999-01458-01 \u00a0<\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por la codemandada C\u00f3ndor S.A. Compa\u00f1\u00eda de Seguros Generales frente a la sentencia proferida el 11 de julio de 2006, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en el proceso ordinario promovido por Euroinversiones S.A. contra C\u00f3ndor S.A. Compa\u00f1\u00eda de Seguros Generales y Gustavo Herrera Salazar. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En la demanda genitora del proceso se pretendi\u00f3 declarar el incumplimiento por Gustavo Herrera Salazar del \u201ccontrato de encargo fiduciario irrevocable de administraci\u00f3n de recursos con destinaci\u00f3n espec\u00edfica\u201d celebrado por \u00e9ste como fideicomitente y FES S.A. en calidad de fiduciaria, la realizaci\u00f3n del riesgo cubierto en las p\u00f3lizas de cumplimiento expedidas por la sociedad El C\u00f3ndor S.A. Compa\u00f1\u00eda de Seguros Generales y su condena a pagar la suma asegurada o la probada en proceso con intereses legales comerciales moratorios (fls. 29 y 30, cdno. 3). \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La causa petendi, se sustent\u00f3 en s\u00edntesis, en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En marzo de 1998, se celebr\u00f3 un \u201ccontrato de encargo fiduciario irrevocable de administraci\u00f3n de recursos con destinaci\u00f3n espec\u00edfica\u201d, por el cual, Gustavo Herrera Salazar, fiduciante, se oblig\u00f3 a transferir a Fiduciaria Fes S.A. $164.656.000 en dos contados iguales los d\u00edas 18 de agosto y 18 de noviembre de 1998, para solventar obligaciones a favor de la beneficiaria Euroinversiones S.A., convenio amparado por El C\u00f3ndor S.A. Compa\u00f1\u00eda de Seguros Generales, mediante p\u00f3liza de cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el \u00faltimo plazo acordado tampoco se realiz\u00f3 lo convenido, gener\u00e1ndose un da\u00f1o para la beneficiaria, cuya reclamaci\u00f3n objet\u00f3 la aseguradora el 15 de abril de 1999 por ausencia de prueba del perjuicio (fls. 30 a 32, cdno. 3). \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La demandada se opuso a las pretensiones interponiendo las\u00a0 excepciones denominadas inexistencia de la obligaci\u00f3n, falta de legitimaci\u00f3n en la causa al no ser la actora titular de todo el cr\u00e9dito cobrado y petici\u00f3n de modo indebido en tanto el objeto del seguro era el pago de los perjuicios y no del cr\u00e9dito (fls. 85 a 88, cdno. 3). \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El fallo de primera instancia pronunciado el 26 de febrero de 2003 declar\u00f3 probada la excepci\u00f3n de inexistencia de la obligaci\u00f3n, desestim\u00f3 el petitum y se revoc\u00f3 por el ad quem, acogiendo las s\u00faplicas (fls. 247 a 250, cdno. 3; fls. 88 a 105, cdno. 1). \u00a0<\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Despu\u00e9s de referir los antecedentes, presupuestos procesales y regularidad de la actuaci\u00f3n, el juzgador, de entrada plantea la existencia de dos contratos, el de \u201cuna fiducia de administraci\u00f3n con destinaci\u00f3n espec\u00edfica\u201d y el de seguro. \u00a0<\/p>\n
Partiendo de la definici\u00f3n de fiducia consagrada en el art\u00edculo 1226 del C\u00f3digo de Comercio, denota la obligaci\u00f3n de una de las partes de ejecutar un encargo general o espec\u00edfico con destino a un tercero o al mismo constituyente, para cuyo cumplimiento, la otra parte, se compromete a transferir bienes y que trat\u00e1ndose de un encargo fiduciario de administraci\u00f3n \u201cuna de las modalidades mediante las cuales se concreta la fiducia en garant\u00eda\u201d, los bienes o el patrimonio asignado no pasan necesariamente \u201ca ser propiedad de la fiducia, s\u00f3lo se entregan a la misma con el objetivo de ser administrados\u201d viabilizando su funci\u00f3n econ\u00f3mica, justificando su flexibilidad y dinamismo, pero conservando su naturaleza de ejecutar con la asignaci\u00f3n de los recursos un prop\u00f3sito a favor del constituyente o de un tercero. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Seguidamente, rese\u00f1a los documentos incorporados al expediente recogiendo lo llamado por las partes \u201ccontrato de encargo fiduciario irrevocable de administraci\u00f3n de recursos con destinaci\u00f3n espec\u00edfica\u201d, donde el constituyente entregar\u00eda a la fiduciaria una suma de dinero destinada a Euroinversiones S.A. \u201cy\/o\u201d S\u00e1nchez Echeverri y C\u00eda. S.C.A., modificado posteriormente en la forma y fecha de pago, precisando su existencia y validez. \u00a0<\/p>\n
Del contenido del negocio jur\u00eddico celebrado relieva el principal compromiso consistente en la entrega de unos dineros a la fiduciaria, evento incierto asegurado que al resultar fallido gener\u00f3 el incumplimiento, probado \u201ca trav\u00e9s de la documental allegada con la demanda (folios 12, 13, 21 y 22 a 26), que recoge entre otras, la atestaci\u00f3n de la fiduciaria en el sentido de no haber recibido dineros del constituyente\u201d negaci\u00f3n indefinida que radic\u00f3 en el \u201cextremo deudor o de su asegurador\u201d la carga de infirmarla al tenor del art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil y en cuanto no se acredit\u00f3 el cumplimiento, es incontrovertible la inobservancia de Herrera Salazar a su obligaci\u00f3n, \u201comisi\u00f3n que estructurar\u00e1 el hecho incierto a que alude el contrato de seguro celebrado\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Apoyado en la sentencia de esta Corporaci\u00f3n de 24 de enero de 1994 -expediente 4045-, se\u00f1ala las caracter\u00edsticas, elementos esenciales y riesgos amparados en el contrato de seguro, destacando la obligaci\u00f3n condicional del asegurador de cumplir la prestaci\u00f3n ante la realizaci\u00f3n del riesgo y con la sentencia de casaci\u00f3n civil de 7 de mayo de 2002 -expediente 6181-, precisa la creaci\u00f3n del seguro de cumplimiento por la Ley 225 de 1938, cuyo art\u00edculo 2\u00ba autoriz\u00f3 extender el seguro de manejo all\u00ed instituido al cumplimiento de obligaciones emanadas de las leyes o contratos, para, como variante del seguro de da\u00f1os, servir de garant\u00eda a los acreedores de tales prestaciones y protegerlos contra el incumplimiento del deudor, que ser\u00eda el riesgo asegurado, por lo que como seguro de da\u00f1os, sometido al principio indemnizatorio del art\u00edculo 1088 del C\u00f3digo de Comercio, el asegurador resarcir\u00e1 al acreedor el perjuicio surgido del incumplimiento del deudor hasta concurrencia de la suma asegurada, debiendo el asegurado demostrar al asegurador la ocurrencia del suceso amparado, el menoscabo patrimonial irrogado, seguro que a voces de la sentencia de 2 de mayo de 2002 -expediente 6785- de esta Corte, conserva vigor por la expresa alusi\u00f3n del art\u00edculo 1099 del C\u00f3digo de Comercio. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el presente caso, considera el Tribunal, el seguro contratado corresponde al de cumplimiento y el riesgo asegurable \u201cestaba determinado por la conducta a realizar por el deudor y constituyente, o sea la entrega del dinero\u201d, que no fue demostrada, que los seguros de cumplimiento implican la protecci\u00f3n frente a un posible detrimento patrimonial del asegurado, derivado de la ocurrencia del riesgo amparado, sin que el solo hecho del incumplimiento constituya per se la liberaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n indemnizatoria del asegurador, pues se exige el acaecimiento del hecho incierto, la existencia de un da\u00f1o y su cuant\u00eda, m\u00e1xime que no es de la clase de seguros de valor admitido, dependiendo el perjuicio y su cuant\u00eda de la obligaci\u00f3n amparada, al no resultar igual cubrir la realizaci\u00f3n de una obra, la ejecuci\u00f3n de un anticipo o la entrega de una suma cierta de dinero con destinaci\u00f3n espec\u00edfica, en tanto que tales conductas imponen un m\u00ednimo de comportamientos en su ejecuci\u00f3n o inejecuci\u00f3n y comportan variables al acreditar el perjuicio y su cuant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Respecto de la ponderaci\u00f3n del perjuicio, halla el ad quem, que en la segunda instancia \u201cse recogieron diferentes pruebas (folios 39, 40, 41, 53 a 62)\u201d que permiten aseverar que la suma que deb\u00eda ser entregada a la fiduciaria y de la que se priv\u00f3 a la demandante, ten\u00eda junto a la actora como beneficiaria a la sociedad S\u00e1nchez Echeverri y C\u00eda. S.C.A. y que una vez sobrevino el incumplimiento, Euroinversiones entreg\u00f3 a la otra beneficiaria el dinero dejado de pagar, como lo reconoci\u00f3 dicha sociedad, viendo la actora reducido su patrimonio con la no entrega del dinero a la fiduciaria y en la cuant\u00eda de la suma dejada de percibir que a su vez desembols\u00f3 a la otra beneficiaria. \u00a0<\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Tres cargos fueron propuestos, los dos primeros por la primera causal y el tercero por la segunda de las causales de casaci\u00f3n, previstas en el art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, debiendo desatarse de entrada el tercero de los reproches denunciando un error in procedendo, y a continuaci\u00f3n los dos restantes en el orden formulado, por avenirse con ello al \u201cexamen en orden l\u00f3gico de las causales alegadas\u201d. \u00a0<\/p>\n
CARGO TERCERO \u00a0<\/p>\n
Acusa la sentencia de incongruente porque en su parte resolutiva no\u00a0\u00a0 hace referencia ni estudia las excepciones de inexistencia de la obligaci\u00f3n, falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa y la de petici\u00f3n de modo indebido, presentadas por la demandada, como era necesario hacerlo, ausencia que configura una inconsonancia delatable por la causal citada.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El juzgador por mandato legal est\u00e1 sujeto al principio de congruencia plasmado en el art\u00edculo 305 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil y su decisi\u00f3n sometida a la regla relacional de la litis no procediendo de oficio (ne procedat iudex ex officio) excepto si lo autoriza el ordenamiento jur\u00eddico, esto es, debe pronunciarse en forma sim\u00e9trica, correspondiente y coherente con el thema decidendum configurado por el petitum, la causa petendi y las excepciones, o sea, \u201cen consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las dem\u00e1s oportunidades\u201d\u00a0 procesales, \u201ccon las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas\u201d, salvo aquellas respecto de las cuales no exigiendo la ley invocaci\u00f3n expresa, tiene el poder-deber de declarar, pronunci\u00e1ndose en forma \u201cexpresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda\u201d y \u201clas excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas\u201d (art\u00edculo 304, ejusdem). \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, trabada la relaci\u00f3n jur\u00eddica procesal, las pretensiones, sus fundamentos f\u00e1cticos y las excepciones del contradictor, delimitan la esfera de actuaci\u00f3n del juez en el ejercicio de su funci\u00f3n con sujeci\u00f3n a la directriz ne aet judex ultra, extra o citra petita partium, y en cuanto omita o disminuya el tema a decidir (citra petita), decida lo no pedido (extra petita) o conceda m\u00e1s de lo pretendido (ultra petita), el fallo deviene incongruente incurriendo en un yerro in procedendo denunciable por la causal segunda de casaci\u00f3n seg\u00fan dispone el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Contrario al juicio de la impugnante, en el sub lite, las excepciones de \u201cinexistencia de la obligaci\u00f3n, falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa y petici\u00f3n de modo indebido\u201d echadas de menos por la recurrente, fueron desatadas por el juzgador, careciendo de respaldo alguno el reproche formulado. \u00a0<\/p>\n
En efecto, entre las pretensiones y las excepciones interpuestas en su contra, se presenta un nexo l\u00f3gico indisociable, y la prosperidad de aquellas, envuelve per se, la desestimaci\u00f3n de las \u00faltimas. \u00a0<\/p>\n
A este prop\u00f3sito, \u201cbasta hacer ver que en la mayor\u00eda de los casos, cuando el juzgador analiza las pretensiones del demandante trasluce la desestimaci\u00f3n de la defensa incoada por los demandados, lo cual impide concluir que la sentencia sea omisiva, porque es evidente que en virtud del fuerte v\u00ednculo que existe entre la pretensi\u00f3n y la excepci\u00f3n, \u2018es f\u00e1cil observar que decidida la primera ha quedado igualmente resuelta la segunda\u2019, seg\u00fan viene sosteniendo esta Corporaci\u00f3n (Sent. 142 del 7 octubre 1993)\u201d (cas. civ. 14 de enero de 2005 [SC-006-2005], exp. 7639), es decir, el acogimiento de una pretensi\u00f3n contiene de suyo la repulsa de la excepci\u00f3n propuesta, bien por incompatible, bien por exclusi\u00f3n con la argumentaci\u00f3n f\u00e1ctica o normativa del juzgador que implican su rechazo (sentencia de 15 de junio de 2000) y, en el sub examine, el ad quem hall\u00f3 sustento a la obligaci\u00f3n reclamada por la sociedad demandante, a quien le encontr\u00f3 titularidad para pedir haci\u00e9ndolo en debida forma, seg\u00fan f\u00e1cil es concluir por la declaraci\u00f3n del incumplimiento del constituyente del encargo fiduciario y de la aseguradora ante la configuraci\u00f3n del riesgo amparado, profiriendo las respectivas condenas, circunstancia que impide el \u00e9xito del ataque formulado por la causal de inconsonancia. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, el cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
PRIMER CARGO \u00a0<\/p>\n
Aduce el quebranto en forma indirecta, por aplicaci\u00f3n indebida de las reglas de la responsabilidad contractual del t\u00edtulo XII del libro 4\u00ba del C\u00f3digo Civil y del art\u00edculo 1080 del C\u00f3digo de Comercio, al incurrir en errores de hecho en la apreciaci\u00f3n de la prueba de los contratos de encargo fiduciario y de seguro obrantes en el proceso. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En cuanto al encargo fiduciario, el juzgador err\u00f3 al tenerlo por una especie de fiducia en garant\u00eda, olvidando que tanto el encabezado como el texto de las cl\u00e1usulas 2\u00aa y 8\u00aa establecen que es un contrato de encargo fiduciario irrevocable de administraci\u00f3n de recursos con destinaci\u00f3n espec\u00edfica, diferenciado del fideicomiso en garant\u00eda, donde en el primero se entregan bienes a una fiduciaria con o sin transferencia de la propiedad para su administraci\u00f3n y desarrollo de la gesti\u00f3n encomendada por el constituyente y destinar los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad se\u00f1alada, y, en el segundo, tales recursos se transfieren de manera irrevocable a una fiduciaria, para garantizar el cumplimiento de obligaciones a su cargo y a favor de terceros, teniendo por beneficiario al acreedor de \u00e9stas, quien puede pedir la realizaci\u00f3n o venta de los bienes fideicomitidos para pagar con su producto la obligaci\u00f3n o el saldo insoluto conforme a las instrucciones pactadas. \u00a0<\/p>\n
De tal confusi\u00f3n, el sentenciador dedujo que el contrato fiduciario garantizaba el cumplimiento de unas obligaciones preexistentes a cargo del constituyente, aplicando las reglas propias de la responsabilidad contractual, sin que de la lectura del convenio se colija la preexistencia de ninguna obligaci\u00f3n cuyo cumplimiento se buscara a trav\u00e9s del encargo ni la posibilidad de ejercer acciones de cumplimiento ni de responsabilidad por parte de la beneficiaria en contra del constituyente, para obtener los recursos necesarios para su constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
De haber examinado el contrato habr\u00eda encontrado que las cl\u00e1usulas 5\u00aa, 8\u00aa, 2\u00aa y 3\u00aa, establec\u00edan los montos y fechas en que los dineros deb\u00edan ser suministrados a la fiduciaria para administrarlos y entregarlos al beneficiario y de las cl\u00e1usulas 6\u00aa y 7\u00aa habr\u00eda deducido que no se prev\u00e9 el ejercicio de ninguna acci\u00f3n de cobro o de responsabilidad contractual en contra del constituyente y a favor de los beneficiarios, inobservancia que llev\u00f3 al juzgador a colegir que por no constituirse el encargo, Euroinversiones pod\u00eda ejercer una acci\u00f3n para pedir su cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con el contrato de seguro de cumplimiento, el fallador, a juicio de la censura, yerra al identificar el riesgo asegurado, pues de haber le\u00eddo las condiciones generales de las p\u00f3lizas habr\u00eda encontrado que el riesgo no era el incumplimiento del deudor, sino los perjuicios derivados de la inobservancia de las obligaciones del contrato asegurado; igualmente se equivoc\u00f3, al suponer unos perjuicios que nunca se produjeron puesto que Euroinversiones pag\u00f3 a S\u00e1nchez Echeverri y C\u00eda. S.C.A., una deuda precedente nacida de un encargo de inversiones, atendida no como consecuencia del incumplimiento de Herrera Salazar, sino porque S\u00e1nchez Echeverri necesitaba recuperar su inversi\u00f3n, sin que la declaraci\u00f3n de Henry S\u00e1nchez Arenas constituya prueba del perjuicio de no haberse entregado a la fiduciaria unos recursos para la constituci\u00f3n de un encargo, sino de que Euroinversiones es prudente y diligente al manejar sus inversiones. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El censor, en s\u00edntesis, imputa al sentenciador de segundo grado yerros f\u00e1cticos al confundir la fiducia mercantil de garant\u00eda con el contrato de encargo fiduciario, inferir prestaciones, acciones de cumplimiento y responsabilidades ausentes en el pacto fiduciario e identificar en el seguro de cumplimiento el riesgo asegurado con el incumplimiento del deudor y no con los perjuicios derivados de \u00e9ste, los cuales, supuso. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En nuestro ordenamiento jur\u00eddico, el contrato de fiducia mercantil, es un \u201cnegocio jur\u00eddico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o m\u00e1s bienes especificados a\u00a0 otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos\u00a0 para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de\u00a0 \u00e9ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.\u201d (art\u00edculo 1226 C\u00f3digo de Comercio). \u00a0<\/p>\n
La expresi\u00f3n fiducia (fidutia, confianza), tener fe (fides), ser fiel (fidus, fiel), estar a la palabra (fit quod dicitur), en un significado gen\u00e9rico describe el acto concluido por la confianza depositada intuitu personae en grado mayor al cotidiano y, en otro sentido\u00a0 m\u00e1s t\u00e9cnico, designa a la atribuci\u00f3n de un derecho con un fin fiduciario espec\u00edfico en inter\u00e9s de otro (V.M. Trimarchi, voce Negozio fiduciario, in Enciclopedia del diritto, XXVIII, Milano, 1978, XXVIII, p. 32). \u00a0<\/p>\n
La construcci\u00f3n doctrinaria del negocio fiduciario, data de la pandectista alemana, atribuy\u00e9ndose su nomen a Ferdinand Regelsberger (\u201cZwei Betr\u00e4ge sur Lehre von der Cession\u201d, Archiv f\u00fcr die civilistische Praxis, LXIII, 1880, 173 ss.; Id., \u201c\u00dcber die Vertr\u00e4ge zu gunsten Dritter und \u00fcber die Schuld\u00fcbernahme\u201d, Separat-Abdruck aus Archiv f\u00fcr die civilistische Praxis, LXVII, 1884; Pandektem, Ersten Band, 1893, 518) y, a\u00fan cuando, el derecho romano conoci\u00f3 el fideicomiso (fideicommisum, de fides, fe, y commissus, confiado), la fiducia cum amico y la fiducia cum creditore (Gaio, Inst. 2.59 y 2.60, en las que la causa fiduciae de la transferencia para determinado prop\u00f3sito de confianza\u00a0 [fidi fiduciae causa] era insuficiente por s\u00ed misma para justificar el efecto traslaticio de la traditio, siendo menester en la enajenaci\u00f3n iura un re, por mancipatio o in iure cessio, agregar el pactum fiduciae, generatriz de una obligaci\u00f3n sancionada con la actio fiduciae para obtener la reparaci\u00f3n en caso de renuencia del creditor fiduciarius a la \u201cremancipatio\u201d de la propiedad de la res fiduciae data), la consagrada en la legislaci\u00f3n colombiana parece inspirarse en el \u201ctrust\u201d (Exposici\u00f3n de Motivos, T. II, Bogot\u00e1, Ministerio de Justicia, 1958, 292: \u201cen el proyecto se trata del fideicomiso angloamericano o \u2018trust\u2019, de c\u00f3mo podr\u00eda llegar a implantarse entre nosotros\u201d), figura usual en el common law y de cierta similitud a la fiducia cum amico (G.W. Keeton, The Law of trusts, 1939, 15 [Pitman, 1964 8th edn. LXIX]). \u00a0<\/p>\n
En la estructura cl\u00e1sica de este tipo negocial en el derecho comparado, el constituyente (trustor, settlor) transfiere uno o m\u00e1s bienes determinados a un sujeto (trustee) para su administraci\u00f3n en beneficio o inter\u00e9s del constituyente o de un tercero (beneficiary; cestuy que trust), generando su segregaci\u00f3n, sustracci\u00f3n o separaci\u00f3n del patrimonio del trustee, la imposibilidad de persecuci\u00f3n por sus acreedores, la configuraci\u00f3n de propiedades duales sobre las cosas (estates), legal y equitable, con m\u00faltiples derechos en varias personas y la distribuci\u00f3n de beneficios y responsabilidades por el dominio y administraci\u00f3n; la propiedad plena, legal o formal de la cosa se radica en el trustee (legal owner) con poderes dispositivos limitados y el beneficiario tiene un derecho equitativo (equitable owner) en el dominio material y econ\u00f3mico; su objeto, no es el derecho o bien transferido al trustee, sino el valor de la riqueza que representan (F. H. Lawson, B. Rudden, The Law of Property, 3a ed., Oxford, Oxford University Press, 2002; M. Lupoi, Appunti sulla real property e sul trust nel diritto inglese, Milano, Giuffr\u00e8, 1971; Id., Introduzione ai trusts. Diritto inglese, Convenzione dell\u2019Aja, diritto italiano, Milano, Giuffr\u00e8, 1994, 29), \u201csiendo su principal caracter\u00edstica \u2013y a su turno, el mayor inconveniente para el cabal entendimiento de este contrato en el derecho patrio-, que genera un doble tipo de propiedad sobre el bien fideicomitido: una propiedad legal o formal y una propiedad equitativa o material, la primera radicada en el \u2018trustee\u2019 y la segunda en el beneficiario,\u00a0 bifurcaci\u00f3n esta del derecho real aludido que, hay que acotarlo desde ya, pugna o rivaliza abiertamente con el concepto absoluto y unitario que consagra el C\u00f3digo Civil en torno al dominio (art. 669), que s\u00f3lo admite una separaci\u00f3n de algunos de sus atributos, como en los derechos reales de usufructo, uso y habitaci\u00f3n\u201d (cas. civ. 14 de febrero de 2006, [SC-03-2006], exp. 05001-3103-012-1999-1000-01). \u00a0<\/p>\n
La concepci\u00f3n tradicional, caracteriza la fiducia \u201cen que las partes eligen para su fin pr\u00e1ctico un negocio jur\u00eddico cuyos efectos jur\u00eddicos \u2013como ellas saben- exceden de aquel fin; por ejemplo, la transmisi\u00f3n de la propiedad para garantizar un cr\u00e9dito, cesi\u00f3n de un cr\u00e9dito para su cobro. Del negocio fiduciario nace el efecto jur\u00eddico correspondiente a su tipo, sin disminuci\u00f3n: el fiduciario se hace propietario, acreedor crediticio o cambiario, como si la transmisi\u00f3n lo fuera para otro fin material, pues no existe un derecho de cr\u00e9dito, de propiedad o cambiario limitado a un solo fin. El fiduciario recibe un poder jur\u00eddico del que no ha de abusar para fines distintos del presupuesto. Quien transmite le hace confianza de que no lo har\u00e1. El aseguramiento jur\u00eddico contra el abuso no va m\u00e1s all\u00e1 de una obligaci\u00f3n exigible (Obligatorische Verpflichtung)\u201d (F. Regelsberger Pandektem, Ersten Band, 1893, 518; F. Ferrara, \u00abI negozi fiduciari\u00bb, in Scritti per le onoranze a Vittorio SCIALOJA, Milano, 1905, 745; F. de Castro y Bravo, El Negocio Jur\u00eddico, Editorial Civitas S.A, Madrid, 1985,\u00a0 405 ss.), es decir, su connotaci\u00f3n relevante radicar\u00eda en la excedencia, disociaci\u00f3n o incongruencia entre el medio utilizado -transferencia de la propiedad de la cosa o del derecho- y el fin pr\u00e1ctico propuesto -administraci\u00f3n, conservaci\u00f3n, inversi\u00f3n, garant\u00eda- (F. Regelsberger, \u201cZwei Betr\u00e4ge sur Lehre von der Cession\u201d, cit., 173; L. Cariota Ferrara, I negozi fiduciari, Padova, Cedam, 1933, 25)-, pr\u00edstina en la fiducia cum creditori, m\u00e1s no en la fiducia cum amico (C. Grassetti, \u201cDel negozio fiduciario e della sua ammissiblit\u00e0 nel nostro ordinamento giuridico\u201d, Riv. dir. comm., 1936, I, 345 ss.),\u00a0 bien en la transferencia de la propiedad al fiduciario y la conservaci\u00f3n del derecho de uso por el fiduciante, o en la titularidad com\u00fan de una \u201cpropiedad formal\u201d o \u201cexterna\u201d del fiduciario y una \u201cpropiedad real o material\u201d del fiduciante, un derecho de administraci\u00f3n, o una propiedad relativa, formal e instrumental, restringida y condicionada a los fines fiduciarios, ya al obedecer a un concepto heterog\u00e9neo constituido por la forma instrumental del negocio medio y el prop\u00f3sito pr\u00e1ctico de las partes (S. Pugliatti, \u201cFiducia e rappresentanza indiretta\u201d, Riv. it. sc. giur., 1948, 226 ss), ora en la amplitud del poder (Rechtsmacht) de abuso o disposici\u00f3n del fiduciario (S. Puglitti, \u201cRilevanza del rapporto interno nella rappresentanza indirecta\u201d, Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, fascicolo 3, 804, 835; G. Baldini, \u201cMandato e fiducia. Il trust\u201d, in Il mandato (a cura di Francesco Alcaro), Milano, Giuffr\u00e8, 2000, 409 ss.) mayor al deber (Rechtspflicht) o en la \u201cunificaci\u00f3n causal del efecto real y del efecto obligatorio\u201d\u00a0 (U. Carnevali, cit., 4; C. Grassetti, in AA.VV., Fiducia, trust, mandato e agency, Milano, 1991, 6-10) y su estructura unitaria formalmente compleja (E. Navarreta, La causa e le prestazioni isolate, Milano, 2000; e U. La Porta, Il problema della causa del contratto – I: La causa ed il trasferimento dei diritti, Torino, 2000; G.\u00a0 Lener, Profili del collegamento negoziale, Milano, 1999), posici\u00f3n criticada al desconocer el efecto absoluto del negocio traslativo t\u00edpico (L. Cariota Ferrara, Azioni sociali e negozio fiduciario, Giur. it., 1937, I, 1, a p. 665-666) y constituir una propiedad at\u00edpica en el fiduciario (D. Rubino, I negozio giuridico indiretto, Milano, 1937, 26; S. Pugliatti, Fiducia e rappresentanza indiretta, in Diritto civile \u2013 Saggi, Milano, 1951, 278). \u00a0<\/p>\n
De la regulaci\u00f3n legal colombiana y, en particular de su definici\u00f3n normativa, comporta el negocio jur\u00eddico de fiducia mercantil, la transferencia real y efectiva de uno o m\u00e1s bienes, el encargo de gesti\u00f3n reflejado en su administraci\u00f3n o enajenaci\u00f3n, la finalidad determinada en inter\u00e9s del constituyente, beneficiario o fideicomisario y la remuneraci\u00f3n del fiduciario (art\u00edculos 1226 y 1237 C\u00f3digo de Comercio). \u00a0<\/p>\n
La transferencia del derecho real de dominio sobre uno o m\u00e1s bienes est\u00e1 inmersa en el concepto legal del negocio y, por consiguiente, es menester la tradici\u00f3n, a\u00fan cuando, algunos comentaristas conciben al fiduciario como un simple administrador del patrimonio aut\u00f3nomo est\u00e1ndole vedado adquirir definitivamente el dominio de los bienes (G. Baldini, \u201cMandato e fiducia. Il trust\u201d, in Il mandato (a cura di Francesco Alcaro), Milano, Giuffr\u00e8, 2000, C. Grassetti, \u201cDel negozio fiduciario e della sua ammissiblit\u00e0 nel nostro ordinamento giuridico\u201d, Riv. dir. comm., 1936, I; N. Lipari, Il negozio fiduciario, Milano, Giuffr\u00e8, 1964; S. Pugliatti, \u201cFiducia e rappresentanza indiretta\u201d, Riv. it. sc. giur., 1948;\u00a0 G.\u00a0 Segr\u00e9 Sul trasferimento in propriet\u00e0 di merci a scopo di garanzia e sui suoi effetti in caso di fallimento in relazione alla riserva di dominio, Ann. dir. comp., II-III, 1929). \u00a0<\/p>\n
A este prop\u00f3sito, la Corte, indic\u00f3 que el fiduciario \u201cno recibe \u2013ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud, a fuer de concluyente y con vocaci\u00f3n de perpetuidad, no s\u00f3lo porque en ning\u00fan caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, est\u00e1 condicionada por el fiduciante, quien no s\u00f3lo determina el radio de acci\u00f3n del fiduciario, sino que es la persona \u2013o sus herederos- a la que pasar\u00e1 nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere se\u00f1alado otra cosa (art. 1242 ib.)\u201d (cas. civ. 14 de febrero de 2006, exp. 1999 1000 01 reiterada en cas. 31 de mayo de 2006 [SC-065-2006], exp. 0293). \u00a0<\/p>\n
A dicho respecto, en af\u00e1n de claridad, precisa ahora la Corte, el fiduciario \u201cno recibe \u2013ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud\u201d, para s\u00ed mismo, esto es, no adquiere el dominio para incorporarlo a su propio patrimonio sino para conformar un patrimonio aut\u00f3nomo y aplicarlo a la finalidad fiduciaria, pero para estos menesteres, la transferencia del derecho real es plena, integral y con todos sus caracteres. \u00a0<\/p>\n
Dicho en otras palabras, el derecho real de dominio se transfiere a plenitud para integrar un patrimonio aut\u00f3nomo y aplicarlo a los fines fiduciarios. \u00a0<\/p>\n
En efecto, la propiedad transferida por el fiduciante y adquirida por el fiduciario est\u00e1 fuertemente limitada por su destinaci\u00f3n \u00fanica y exclusiva a las finalidades fiduciarias, circunscrita a \u00e9stas y, con ella se integra un patrimonio de afectaci\u00f3n o destinaci\u00f3n; los bienes objeto de fiducia \u201cno forman parte de la garant\u00eda general de los acreedores del fiduciario y s\u00f3lo garantizan las obligaciones contra\u00eddas en el cumplimiento de la finalidad perseguida\u201d, est\u00e1n \u201cseparados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios\u201d (art\u00edculo 1227 C\u00f3digo de Comercio) y \u201cforman un patrimonio afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo\u201d (art\u00edculo 1233, C\u00f3digo de Comercio), o sea, constituyen un patrimonio aut\u00f3nomo e independiente del patrimonio del fiduciante y del fiduciario destinado a la realizaci\u00f3n de un determinado fin en beneficio de aqu\u00e9l o del beneficiario (M. Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996, 89; L. Bigliazzi, U. Geri, Patrimonio autonomo e separato, in Enc. Dir., Milano, 1982; Gambaro, voce Trust, in Dig. Disc. Priv., sez. civ., XIX, Torino, 1999, 464). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 En t\u00e9rminos de la Corte, \u201cdentro de las diferentes teor\u00edas que se dan en torno a su naturaleza jur\u00eddica, el legislador patrio adhiri\u00f3 a la que trata la fiducia mercantil como constitutiva de un patrimonio aut\u00f3nomo afectado a una espec\u00edfica o determinada destinaci\u00f3n, pues su fisonom\u00eda legal y la teleolog\u00eda que inspira su presencia en el campo de los negocios no dejan margen de duda para considerarlo como tal; de otra manera no se explica que los bienes fideicomitidos s\u00f3lo garanticen las obligaciones contra\u00eddas en cumplimiento de la finalidad perseguida, que una vez son transferidos al fiduciario no se confunden con los propios de \u00e9ste ni con los provenientes de otros negocios fiduciarios, ni que deben mantenerse separados tanto material y contablemente, como desde el punto de vista jur\u00eddico\u201d, sin oponerse a este aserto \u201cla circunstancia de que excepcionalmente los bienes fideicomitidos puedan ser perseguidos por los acreedores del fiduciante cuyas acreencias sean anteriores a la constituci\u00f3n del fideicomiso, lo que previ\u00f3 el legislador no tanto en desmedro de su configuraci\u00f3n aut\u00f3noma, cuanto para preservar derechos constituidos en el pasado respaldados en la confianza que para aqu\u00e9llos representa el patrimonio del deudor como prenda general de sus obligaciones (art\u00edculo 1238 C. Co.)\u201d, ni su carencia de personificaci\u00f3n normativa pues, \u201ccuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como due\u00f1o o administrador de los bienes que le fueron transferidos a t\u00edtulo de fiducia como patrimonio aut\u00f3nomo afecto a una espec\u00edfica finalidad.\u201d (cas. civ. 30 de agosto de 2005, exp. 1909), por lo cual, \u201cno se identifica jur\u00eddicamente el fiduciario cuando act\u00faa en su \u00f3rbita propia como persona jur\u00eddica, a cuando lo hace en virtud del encargo que emana de la constituci\u00f3n de la fiducia mercantil\u201d (cas. civ. 3 de agosto de 2005, exp. 1909), ostenta legitimaci\u00f3n o poder dispositivo y, \u201cpor regla general el fiduciario, frente a terceros, no compromete su propio patrimonio, salvo excepciones, v. gr., cuando se ha excedido en el ejercicio de sus funciones, o cuando ha aparecido ante dichos terceros como real propietario de esos bienes, pero ocultando que lo es solamente a t\u00edtulo instrumental, o si se quiere, apenas formal, pues, como de anta\u00f1o lo tiene sentado la doctrina, si el fiduciario no exterioriza ante terceros esta \u00faltima calidad, quiere significar con ello que asume como suyo el negocio y, subsecuentemente, que compromete frente a ellos su propio patrimonio, pues es claro que al obrar de ese modo ofrece como garant\u00eda su solvencia econ\u00f3mica; otra cosa, muy distinta, por cierto, es que al estar cumpliendo en sigilo el encargo fiduciario, sus actos puedan producir efectos sobre el patrimonio aut\u00f3nomo\u201d (cas. civ. 31 de mayo de 2006 [SC-065-2006], exp. 0293). \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En la especie de la fiducia mercantil de garant\u00eda, cuya confusi\u00f3n con el encargo fiduciario denuncia la censura, se transfieren unos o m\u00e1s bienes por el fideicomitente al fiduciario para constituir un patrimonio aut\u00f3nomo (art\u00edculo 1233 C. de Co.), con la \u00fanica finalidad de amparar, respaldar o garantizar el cumplimiento de una o varias relaciones jur\u00eddicas obligatorias propias o ajenas y, en caso de incumplimiento, solucionarlas con ellos, con sus frutos o con el producto de su enajenaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Caracteriza a este tipo de fiducia su funci\u00f3n de garant\u00eda de la soluci\u00f3n de una o m\u00e1s obligaciones con la afectaci\u00f3n y destinaci\u00f3n de los bienes, los cuales salen de la esfera patrimonial del constituyente conformando un patrimonio separado del suyo y del fiduciario, para seguridad del cr\u00e9dito, es decir, \u201clo\u00a0 que\u00a0 hace\u00a0 el\u00a0 constituyente\u00a0 deudor\u00a0 al celebrar una fiducia mercantil con esa concreta y determinada finalidad, es\u00a0 prever\u00a0 un\u00a0 mecanismo\u00a0 que\u00a0 permita\u00a0 la\u00a0 soluci\u00f3n\u00a0 de\u00a0 la obligaci\u00f3n, si\u00a0 ella, in futurus, no puede ser satisfecha oportunamente, siendo claro que no es el acreedor quien realiza la garant\u00eda, sino un tercero, el fiduciario, en un todo de acuerdo con las instrucciones otorgadas\u201d (cas. civ. 14 de febrero de 2006, [SC-03-2006], exp. 05001-3103-012-1999-1000-01), siendo del acreedor antes de aceptar la garant\u00eda y su calidad de beneficiario, la carga de verificar su eficacia, suficiencia o pertinencia y los riesgos inherentes, \u201csin que pueda afirmarse categ\u00f3ricamente lo contrario por el s\u00f3lo hecho de intervenir en ella un fiduciario, toda vez que \u00e9ste, en esa tipolog\u00eda espec\u00edfica de fiducia mercantil, no asume responsabilidad puntual por la eficacia de la garant\u00eda, a menos, claro est\u00e1, que hubiere recibido los bienes fideicomitidos por un valor que, de bulto o por simple aplicaci\u00f3n de las reglas de la experiencia, se ofrezca desproporcionado o inconsulto con las condiciones de aquellos; o incurra en actos culposos en el cumplimiento de su gesti\u00f3n, que incidan en la idoneidad de aquella (art. 1243 C. de Co.); o que, en general, no realice diligentemente los actos necesarios para conseguir la finalidad de la fiducia (num. 1\u00ba, art. 1234 ib.), como ser\u00eda, por v\u00eda de ilustraci\u00f3n, no proceder con diligencia a la venta de los bienes fideicomitidos, en caso de incumplimiento del deudor, o proceder a la enajenaci\u00f3n de los mismos con desconocimiento de las instrucciones dadas por el fideicomitente, entre otros eventos\u201d (cas. civ. 18 de mayo de 2006, [SC-052-2005], exp. 11001 31 03 008 1997 07700 01). \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las anotadas caracter\u00edsticas de la fiducia mercantil, sus elementos, funci\u00f3n y efectos, permiten diferenciarla de los encargos fiduciarios, el mandato, la representaci\u00f3n y los negocios de garant\u00eda. \u00a0<\/p>\n
La finalidad fiduciaria, \u00fanica o m\u00faltiple, establecida por el constituyente con sujeci\u00f3n al orden jur\u00eddico, el ius cogens y las buenas costumbres \u201chace de la fiducia mercantil un negocio jur\u00eddico din\u00e1mico, am\u00e9n que \u2018el\u00e1stico\u2019, en la medida en que puede servir para m\u00faltiples prop\u00f3sitos, como se evidencia en algunas de sus modalidades: fiducias de inversi\u00f3n, inmobiliaria, de administraci\u00f3n, en garant\u00eda, etc., todas ellas manifestaciones de un negocio jur\u00eddico due\u00f1o de una propia y singular fisonom\u00eda, a la vez que arquitectura, que no puede ser confundido con otras instituciones, como el mandato, la estipulaci\u00f3n para otro, o incluso el encargo fiduciario, como recientemente lo se\u00f1al\u00f3 esta Sala (Sent. de 21 noviembre de 2005; exp.: 03132-01)\u201d (cas. civ. 14 de febrero de 2006, [SC-03-2006], exp. 05001-3103-012-1999-1000-01). \u00a0<\/p>\n
Los antecedentes del encargo fiduciario se remontan al derogado art\u00edculo 40 de la Ley 51 de 1918 autorizando a los establecimientos de cr\u00e9dito para \u201cactuar como intermediarios entre prestamistas y prestatarios en la realizaci\u00f3n de operaciones de cr\u00e9dito que hayan de llevarse a cabo por medio de la emisi\u00f3n de bonos, documentos u obligaciones representativos de los contratos respectivos, asumiendo la personer\u00eda de los acreedores y siendo responsables para con estos de la exactitud de las estipulaciones que en ellos se contuvieren\u201d y al art\u00edculo 7\u00ba de la Ley\u00a0 45 de 1923 vigente hasta la expedici\u00f3n de la Ley 45 de 1990, definiendo la expresi\u00f3n \u201csecci\u00f3n fiduciaria\u201d como \u201cuna secci\u00f3n de un establecimiento bancario que hace el negocio de tomar, aceptar y desempe\u00f1ar encargos de confianza que le sean legalmente encomendados\u201d, preceptos se\u00f1alados por la jurisprudencia para denotar la recepci\u00f3n de \u201cnegocios fiduciarios del tipo del trust norteamericano\u201d (cas. 26 de marzo de 1957, LXXXIV, p. 385; cas. 24 de junio de 1953). \u00a0<\/p>\n
En las voces del art\u00edculo 29, numeral 1\u00ba, literales a) y b) del\u00a0 Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria en desarrollo de su objeto social est\u00e1n facultadas para \u201c[t]ener la calidad de fiduciarios en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1226 del C\u00f3digo de Comercio\u201d y \u201c[c]elebrar \u201cencargos fiduciarios que tengan por objeto la realizaci\u00f3n de inversiones, la administraci\u00f3n de bienes o la ejecuci\u00f3n de actividades relacionadas con el otorgamiento de garant\u00edas por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administraci\u00f3n o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garant\u00edas y la realizaci\u00f3n de las mismas, con sujeci\u00f3n a las restricciones que la ley establece\u201d. \u00a0<\/p>\n
Los encargos fiduciarios, prima facie, ostentan caracteres de los negocios de cooperaci\u00f3n o colaboraci\u00f3n, desarrollan intereses dignos de tutela proyectados en una finalidad l\u00edcita plasmada en una gesti\u00f3n de confianza para beneficio del encargante o de un tercero. \u00a0<\/p>\n
El ordenamiento, previene su nomen iuris y sin establecer con estrictez su r\u00e9gimen jur\u00eddico singular, dispone la aplicaci\u00f3n de \u201clas disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del C\u00f3digo de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto\u201d (art\u00edculo 146, numeral 1\u00ba, E.O.S.F.). \u00a0<\/p>\n
No obstante esta remisi\u00f3n y el elemento com\u00fan de la confianza,\u00a0 ha advertido la Sala, \u201cno es lo mismo el contrato de fiducia mercantil y el encargo fiduciario, dado que el primero se caracteriza por la transferencia especial del dominio de los bienes especificados, en tanto que el segundo, am\u00e9n de instrumentarse en las normas del mandato, por la entrega de los bienes, pero a t\u00edtulo de mera tenencia. De manera que si en el encargo fiduciario no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario, en desarrollo de su funci\u00f3n, es un simple tenedor de los mismos, lo cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio aut\u00f3nomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 1233 del C\u00f3digo de Comercio, hay una particular\u00edsima transferencia de la propiedad a favor del fiduciario para la formaci\u00f3n de un \u201cpatrimonio aut\u00f3nomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo\u201d (cas. civ. 21 de noviembre de 2005 [SC-286-2005], expediente C-1100131030201992-03132-01). \u00a0<\/p>\n
Justamente, la fiducia mercantil, en todos los casos y en sus diferentes expresiones, presupone por definici\u00f3n la transferencia\u00a0 por el constituyente o fideicomitente al fiduciario del derecho real de dominio sobre uno o m\u00e1s bienes para un prop\u00f3sito de confianza, la constituci\u00f3n de un patrimonio aut\u00f3nomo y su destinaci\u00f3n a la finalidad fiduciaria; per differentiam, en el encargo fiduciario, el mandato y los negocios de garant\u00eda, por lo general, la titularidad de los bienes permanece en el encargante, mandante o dominus. \u00a0<\/p>\n
An\u00e1logamente, el fiduciario en desarrollo del encargo de gesti\u00f3n adquiere la obligaci\u00f3n de administrar o enajenar los bienes fideicomitidos\u00a0 (art\u00edculos 1226 y 1234 C\u00f3digo de Comercio) sin convertirse en mandatario ni representante ordinario, tanto cuanto m\u00e1s que en la celebraci\u00f3n de los actos, contratos y negocios jur\u00eddicos, act\u00faa no en nombre ni por cuenta de otro, sino en su car\u00e1cter de vocero del patrimonio aut\u00f3nomo con poder dispositivo del mismo para la finalidad fiduciaria y, por ello, en l\u00ednea de principio, dicho patrimonio asume todos los efectos, riesgos, ventajas, utilidades y p\u00e9rdidas, como la titularidad de los derechos y obligaciones. \u00a0<\/p>\n
De este modo, la\u00a0 fiducia mercantil en todas las hip\u00f3tesis implica la transferencia de la propiedad, la constituci\u00f3n de un patrimonio aut\u00f3nomo y su destinaci\u00f3n o afectaci\u00f3n a la finalidad fiduciaria. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el encargo fiduciario, en la perspectiva tradicional, comporta la transferencia de\u00a0 la mera tenencia. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la regla precedente no es absoluta, como pasa a precisarse y explicar. \u00a0<\/p>\n
En presencia de un encargo fiduciario sobre un cuerpo cierto o especie (res certa), individuo singular, concreto, espec\u00edfico e insustituible (art\u00edculo 1627 [2] C\u00f3digo Civil), desde luego, no existe duda en cuanto a la entrega de la mera tenencia y, de acuerdo con la finalidad fiduciaria, seg\u00fan el caso, habr\u00e1 de restituirse, teniendo el deudor el deber de conservaci\u00f3n de su custodia (art\u00edculo 1605 C.C.) empleando el \u201cdebido cuidado\u201d (art\u00edculo 1606 C.C.). \u00a0<\/p>\n
Empero, cuando el encargo fiduciario ata\u00f1e a cosa de g\u00e9nero, fungible y, m\u00e1s concretamente a dinero, en cuanto \u201cperecen para el que las emplea como tales\u201d (art\u00edculo 663 C\u00f3digo Civil), la naturaleza, caracter\u00edsticas y singularidad normativa de estos bienes, presupone de la entrega, \u00e9sta la tradici\u00f3n y excluye la\u00a0 transferencia de la mera tenencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caracteriza al g\u00e9nero su determinaci\u00f3n por su n\u00famero, clase, peso, cuenta o medida \u201ccon relaci\u00f3n a la categor\u00eda a la cual pertenece un determinado objeto\u00bb (LONGO, Dir. rom., Dir. delle obbl.\u00a0 I, cit., p. 23), es decir, su naturaleza fungible, sustituible e intercambiable y, por su tanto, su homogeneidad, debi\u00e9ndose \u201cindeterminadamente un individuo de una clase o g\u00e9nero determinado\u201d (art\u00edculo 1565 C.C. Sala de Negocios Generales, sentencia 6 de febrero de 1936, XLIII, 277), \u00a0<\/p>\n
Las cosas, podr\u00e1n ser fungibles (fungere), esto es, que se destruyen con el uso propio de su naturaleza o sustituibles o simplemente de g\u00e9nero (genus).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A las primeras, \u201cpertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles\u201d, precept\u00faa el art\u00edculo 663 del C\u00f3digo Civil. A ellas, es consustancial su extinci\u00f3n por el primer uso que de ellos se haga; as\u00ed la\u00a0 mera consumici\u00f3n material o f\u00edsica (usus) precisa erga omnes el egreso del patrimonio y la destrucci\u00f3n de la cosa (verbi gratia, bebidas, alimentos, productos perecederos). \u00a0<\/p>\n
A pesar de la \u201cfungibilidad absoluta\u201d del dinero (H. HAMEL, Reflexions sur la th\u00e9orie juridique de la monnaie, M\u00e9langes Sugiyama, 1940, pp. 83 y ss.) y en general, de las \u201cespecies monetarias\u201d, estricto sensu, su consumici\u00f3n no es material sino jur\u00eddica, su desaparici\u00f3n es relativa s\u00f3lo a quien la \u201cemplea como tales\u201d y su entrega a cualquier t\u00edtulo\u00a0 para el uso que le es propio (inc. 2 art. 663 C.C.), es acto dispositivo que implica tradici\u00f3n a punto que su \u201cp\u00e9rdida\u201d no extingue la obligaci\u00f3n (gener non perit, genera non pereunt) y el acreedor no puede oponerse a su enajenaci\u00f3n o destrucci\u00f3n mientras subsistan otras (art. 1567 C\u00f3digo Civil). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, acontece a prop\u00f3sito del derecho de usufructo sobre estos bienes (art. 848 C.C.); salvo los casos legales, por lo general, los riesgos por p\u00e9rdida de \u201cespecies met\u00e1licas que el mandatario tiene en su poder, por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito\u201d (art. 2179 C\u00f3digo Civil); en el dep\u00f3sito irregular de dinero sin m\u00e1s seguridad ni precauci\u00f3n, se presume la permisi\u00f3n de emplearlo y el depositario es obligado a restituir otro tanto en la misma moneda (art. 2246 C.C.); en el mutuo o pr\u00e9stamo de consuno se entrega cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo g\u00e9nero y calidad (tantum dem eiusdem generis et qualitatis) y, no se perfecciona sino por la tradici\u00f3n, y la tradici\u00f3n transfiere el dominio (art. 2251 C\u00f3digo Civil),\u201c(…) el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jur\u00eddicamente, con cargo a devolver otras de la misma especie y calidad\u201d (Sentencia del 27 de marzo de 1998, exp. 4798). \u00a0<\/p>\n
Otro tanto se presenta en el dep\u00f3sito irregular mercantil de cosas fungibles, en el cual, el depositante puede convenir con el depositario la restituci\u00f3n de cosas de la misma especie y calidad, en cuyo caso, \u00e9ste adquiere la propiedad de las cosas depositadas (art. 1179 C. de Co.); en los dep\u00f3sitos a t\u00e9rmino y en cuenta de ahorros, se entrega el dinero y el depositario adquiere su propiedad (arts. 2237 y 2246 C.C.). De igual manera, en el dep\u00f3sito en cuenta corriente bancaria, el cuentacorrentista adquiere la facultad de realizar dep\u00f3sitos irregulares de dinero y disponer de \u00e9stos mediante giro de cheques o en otra forma acordada, el banco se hace due\u00f1o de la suma depositada oblig\u00e1ndose a devolver igualdad cantidad de dinero, no los mismos billetes recibidos porque adquiere su propiedad, la cual no se infirma por la prestaci\u00f3n de restituci\u00f3n que implica reconocer derecho ajeno, porque la transferencia del dominio se produce \u201csin que cesen las obligaciones propias del depositario\u201d (inc. 2 art. 1179 C. de Co.), particularmente la de devolver \u201cotro tanto en la misma moneda\u201d (art. 2246 C.C.), es decir, \u201c[e]l depositario, que es un establecimiento bancario, recibe en propiedad las sumas depositadas, y fundamentalmente se obliga a reembolsarlas al depositante o a su representante, a quien debe reconocer la remuneraci\u00f3n o inter\u00e9s estipulado, siendo responsable, en todo caso, de su restituci\u00f3n. (\u2026) Doctrinariamente se le considera una especie de dep\u00f3sito, el irregular, porque a diferencia de lo que ocurre en el dep\u00f3sito propiamente dicho, o regular, en el que depositario recibe una cosa mueble, con cargo de conservarla y restituirla al depositante, cuando as\u00ed lo requiera, es decir, asume una obligaci\u00f3n de\u00a0 especie o cuerpo cierto, en \u00e9sta clase de dep\u00f3sitos el depositario recibe en propiedad los bienes que constituyen su objeto -dep\u00f3sito de dinero-, de los cuales puede disponer consecuentemente, comprometi\u00e9ndose a devolverle al depositante una cantidad equivalente, a ruego suyo, o en una fecha determinada o determinable\u201d (cas. civ. 6 de abril de 2005, [SC-053-2005], exp. 0800131030013-1997-0115-02; cas. civ. 19 de diciembre de 2001 [SC-220-2001], exp. 5933) \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed porque, el encargo fiduciario sobre dinero, bien gen\u00e9rico, fungible, intercambiable, sustituible y consumible jur\u00eddicamente, implica su entrega y \u00e9sta para quien la hace o utiliza por su simple empleo, la transferencia de su dominio en virtud de las normas que gobiernan las obligaciones de g\u00e9nero y fungibles, lo que no empece para distinguirlo de la fiducia mercantil en virtud de la constituci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, en el encargo fiduciario sobre una especie o cuerpo cierto, no se presenta la transferencia del dominio, sino de la mera tenencia. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el encargo de confianza o encargo fiduciario la propiedad del cuerpo cierto no se transfiere al fiduciario como si ocurre en la fiducia mercantil, mientras que en ambos contratos, el fiduciario o encargado adquiere el dominio de los bienes de g\u00e9nero y fungibles. \u00a0<\/p>\n
Por dem\u00e1s, nada obsta que no sea de la esencia del encargo fiduciario la devoluci\u00f3n de los bienes al encargante sino su utilizaci\u00f3n para beneficio de otro, ni tampoco el deber de mantenerlos contablemente separados de los propios (art\u00edculo 146, 7, E.O.S.F), porque en el primer caso, por supuesto, la prestaci\u00f3n comprende id\u00e9ntica cantidad de dinero para los fines respectivos y, en el segundo, el ordenamiento, disciplina la conformaci\u00f3n del patrimonio aut\u00f3nomo s\u00f3lo en la fiducia mercantil. \u00a0<\/p>\n
Y no se diga que la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica 007 de enero 19 de 1996, seg\u00fan la cual \u201csi hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el art\u00edculo 1226 y siguientes del C\u00f3digo de Comercio, fen\u00f3meno que no se presenta en los encargos fiduciarios, tambi\u00e9n instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales s\u00f3lo existe la mera entrega de los bienes\u201d, se opone a la conclusi\u00f3n precedente, por cuanto, de una parte contiene una apreciaci\u00f3n abstracta acertada frente a la especie o cuerpo cierto, mas no frente a los bienes gen\u00e9ricos fungibles y, de otra parte, porque como ha advertido esta Sala, estas circulares carecen de virtualidad para modificar las normas jur\u00eddicas expedidas por el legislador. \u00a0<\/p>\n
Desde luego, diferente es la situaci\u00f3n en presencia de la fiducia y de los encargos fiduciarios p\u00fablicos regulados por las normas de contrataci\u00f3n estatal, en las cuales, no existe transferencia del dominio ni se conforma un patrimonio aut\u00f3nomo, por previsi\u00f3n legal expresa (Ley 80 de 1993, art. 32, 5). \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En lo que hace al seguro de cumplimiento al cual extiende la recurrente la acusaci\u00f3n, es modalidad espec\u00edfica de los seguros de da\u00f1os cuya finalidad consiste en garantizar el cumplimiento de obligaciones legales o contractuales (Ley 225 de 1938, art\u00edculo 2\u00ba, art\u00edculo 1099 C\u00f3digo de Comercio, cas. civ. de 2 de mayo de 2002, exp. 6785) y, por consiguiente, el pago de los perjuicios causados al acreedor asegurado por el incumplimiento del deudor a su deber de prestaci\u00f3n hasta concurrencia del detrimento patrimonial real (art\u00edculo 1088 C\u00f3digo de Comercio), efectivamente demostrado en su ocurrencia y cuant\u00eda (art\u00edculos 1045 y 1077 C\u00f3digo de Comercio). \u00a0<\/p>\n
Este seguro, como ha dicho la Corte, garantiza \u201cel cumplimiento de una obligaci\u00f3n, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo \u2018hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligaci\u00f3n\u201d (cas. civ. 15 de marzo de 1983), \u201cla satisfacci\u00f3n oportuna de las obligaciones emanadas de otro negocio jur\u00eddico, lato sensu, de suerte que si el contratante \u2018afianzado\u2019 no lo hace, in concreto, deber\u00e1 la compa\u00f1\u00eda aseguradora indemnizar los perjuicios patrimoniales dimanantes de la inejecuci\u00f3n prestacional, merced a su indiscutido car\u00e1cter reparador, sin perjuicio de los regulados por el art. 1110 del estatuto mercantil\u201d (cas. civ. 2 de febrero de 2001, exp. 5670; reiterando cas. civ. 21 de septiembre de 2000, exp. 6140). \u00a0<\/p>\n
Por su virtud, ha precisado la Corte, \u201cconforme con su naturaleza y con arreglo a la finalidad que le sirve de b\u00e1culo, \u2018…el asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligaci\u00f3n amparada, pues \u00fanicamente en \u00e9l radica un inter\u00e9s asegurable de contenido econ\u00f3mico\u2019 (art. 1083 C.C.),\u00a0 [cas. civ. 7 de mayo de 2002, Exp. 6181], el riesgo \u2018consiste en el no cumplimiento \u2013o en \u2018la eventualidad del incumplimiento del deudor\u2019 (cas. civ. 15 de marzo de 198\u2019 (cas. civ. 21 de septiembre de 2000, Exp. 6140), como varias veces lo ha resaltado esta Corporaci\u00f3n (Vid: cas. civ. 22 de julio de 1999, Exp. 5065; 26 de octubre de 2001, Exp. 5942; 2 de mayo de 2002, Exp. 6785)\u201d (cas. civ. 24 de julio 24 de 2006 [SC-095-2006], exp. 00191). \u00a0<\/p>\n
De igual modo, ha sostenido la Sala \u201ctrat\u00e1ndose como se mencion\u00f3, de un seguro de da\u00f1os, regido por el principio indemnizatorio consagrado en el art\u00edculo 1088 del C\u00f3digo de Comercio, el de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, el detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido este, a t\u00e9rminos del art. 1054 ib., como la realizaci\u00f3n del riesgo asegurado, por manera que no puede constituirse en fuente de lucro para \u00e9ste. Por ende, la obligaci\u00f3n del asegurador no consiste en pagarle al acreedor-asegurado la suma de dinero que pretenda, sino indemnizarle el da\u00f1o o perjuicio que, en estrictez, derive del incumplimiento imputable al deudor, que se le demuestre suficientemente y hasta concurrencia, claro est\u00e1, de la suma asegurada\u201d (cas. civ. 24 de julio de 2006, exp. 0019, cas. civ. 12 de diciembre de 2006 [SC-174-2006], exp. 11001-31-03-035-1998-00853-01). \u00a0<\/p>\n
Y, en torno de la carga probatoria, agrega, \u201cdada su naturaleza jur\u00eddica, el beneficiario del seguro de cumplimiento, ante el acaecimiento del siniestro, debe demostrar ante la compa\u00f1\u00eda aseguradora, ya mediante reclamo extrajudicial o ya por v\u00eda judicial, la existencia del da\u00f1o padecido y su cuant\u00eda, pues s\u00f3lo hasta all\u00e1 se extiende la responsabilidad de la compa\u00f1\u00eda a quien, por raz\u00f3n de tal v\u00ednculo, le corresponde pagar, \u00fanicamente en esa medida, los perjuicios derivados para aqu\u00e9l por causa del incumplimiento de las obligaciones del tomador. Obvio que, antes, la aseguradora puede resultar exonerada de pagar la indemnizaci\u00f3n si demuestra que las obligaciones por cuyo cumplimiento se comprometi\u00f3 a responder fueron satisfechas, o que si bien fueron incumplidas, fue porque primero correspond\u00eda al otro contratante acatar las suyas (excepci\u00f3n de contrato no cumplido); o, en fin, que la infracci\u00f3n se dio por mediar un motivo leg\u00edtimo o una causa extra\u00f1a; en pocas palabras, no puede entenderse que la aseguradora en todo caso responde por el cumplimiento de las obligaciones del tomador, as\u00ed \u00e9ste tuviera motivos v\u00e1lidos para desatenderlas. 3. En lo que toca con carga probatoria sobre el monto de los perjuicios debe decirse que su imposici\u00f3n y satisfacci\u00f3n por el asegurado se explica, de un lado, porque la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda ajena, pues asume la propia estipulada en la p\u00f3liza, de car\u00e1cter condicional, por supuesto distinta de la que contrajo el deudor del contrato objeto de aseguramiento; y de otro lado, porque, contrario a lo que sostiene la censura, el seguro de cumplimiento de que aqu\u00ed se trata no es un seguro de valor admitido que permita deducir que el valor de la indemnizaci\u00f3n a cargo del asegurador es igual al valor asegurado que aparece en la p\u00f3liza\u201d (cas. civ. 21 de septiembre de 2000 [SC-170-200], exp. 6140). \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el caso concreto sub examine, el Tribunal, luego de teorizar sobre el contrato de fiducia y en particular del encargo fiduciario de administraci\u00f3n como \u201cmodalidad de la fiducia en garant\u00eda\u201d y tambi\u00e9n sobre el contrato de seguro de cumplimiento como una variante del seguro de da\u00f1os, hizo ver que el desacato del constituyente de entregar los dineros convenidos estaba demostrado, estructur\u00e1ndose con ello el hecho incierto aludido en la p\u00f3liza para proteger el da\u00f1o patrimonial padecido por la asegurada conforme a la cuant\u00eda de la obligaci\u00f3n amparada, que en este asunto corresponde con la suma que deb\u00eda ser entregada a la fiduciaria y de la que se priv\u00f3 a la demandante, la que una vez sobrevino el incumplimiento del fideicomitente, la suministr\u00f3 a la sociedad S\u00e1nchez Echeverri y C\u00eda S.C.A. \u00a0<\/p>\n
Ahora, la recurrente parte por localizar los yerros f\u00e1cticos en la confusi\u00f3n del juzgador al tener el contrato de encargo fiduciario como una especie de fiducia en garant\u00eda, del que dedujo unas obligaciones preexistentes no enunciadas en el contrato y el ejercicio de unas acciones de cumplimiento y responsabilidad tambi\u00e9n ausentes del pacto fiduciario. \u00a0<\/p>\n
El punto es que, cual se aprecia en el fallo rebatido, el juzgador claro estuvo en que en los legajos allegados al expediente se recog\u00eda un \u201ccontrato de encargo fiduciario irrevocable de administraci\u00f3n de recursos con destinaci\u00f3n espec\u00edfica\u201d, del que se\u00f1al\u00f3 como particularidad \u201cque los bienes o patrimonio asignado para cumplir la finalidad del encargante, no pasan necesariamente a ser propiedad de la fiducia, s\u00f3lo se entregan a la misma con el fin de ser administrados\u201d, caracter\u00edstica destacada por la censura como una de las principales diferencias con la fiducia en garant\u00eda, de donde, la referencia del ad quem a que el encargo fiduciario es \u201cuna de las modalidades mediante las cuales se concreta la fiducia en garant\u00eda\u201d, ciertamente no es equivocada seg\u00fan las consideraciones expuestas en precedencia a prop\u00f3sito de la delimitaci\u00f3n conceptual y jur\u00eddica de la fiducia, la fiducia en garant\u00eda y el encargo fiduciario y, ninguna incidencia tuvo en la comprensi\u00f3n del negocio estudiado ni en las consecuencias de \u00e9l derivadas, pues duda no tuvo acerca de la clase de convenio suscrito por las partes, el que por dem\u00e1s hall\u00f3 en el expediente como base de la reclamaci\u00f3n presentada. \u00a0<\/p>\n
Tampoco el juzgador deriv\u00f3 del encargo fiduciario la existencia de obligaciones anteriores a cargo del constituyente no mencionadas en el texto del pacto, pues la decisi\u00f3n tuvo como marco el contrato que \u201cno fue desconocido por las partes\u201d y que constituye \u201cprueba determinante de dicha relaci\u00f3n\u201d, sin que haya reparo \u201cen torno a su existencia y validez\u201d, en el cual apreci\u00f3 las cl\u00e1usulas citadas por la casacionista y concluy\u00f3 la obligaci\u00f3n del constituyente de entregar a la fiduciaria en unas fechas precisas una suma cierta de dinero con destino a las beneficiarias, acuerdo incumplido como qued\u00f3 evidenciado \u201ca partir de la no entrega de los dineros convenidos, omisi\u00f3n que se patentiz\u00f3 a trav\u00e9s de la documental allegada con la demanda (folios 12, 13, 21 y 22 a 26), que recoge, entre otras, la atestaci\u00f3n de la fiduciaria en el sentido de no haber recibido los dineros del constituyente\u201d, cayendo, por ende, en el vac\u00edo la queja que sobre el punto trae la casacionista, en tanto que la contienda circunscrita estuvo a las estipulaciones del encargo fiduciario sin ninguna referencia a compromisos preexistentes. \u00a0<\/p>\n
En lo atinente a la acusaci\u00f3n respecto de la suposici\u00f3n por el Tribunal de la existencia de acciones de cumplimiento o responsabilidad contra el constituyente, no previstas en las cl\u00e1usulas 6\u00aa y 7\u00aa del contrato, es una censura tambi\u00e9n apartada de lo acontecido en el debate adelantado por la demandante, quien en ejercicio de su derecho de acci\u00f3n reclam\u00f3 del Estado, a trav\u00e9s de la jurisdicci\u00f3n, el resarcimiento de los perjuicios soportados ante el incumplimiento de un acuerdo reconocido por las partes, cuya existencia y validez no tuvo reparo, donde se convino el pago de una obligaci\u00f3n a su favor, amparada mediante p\u00f3liza de cumplimiento, encauzando la petici\u00f3n por el proceso ordinario establecido para ventilar \u201ctodo asunto contencioso que no est\u00e9 sometido a un tr\u00e1mite especial\u201d (art\u00edculo 396 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil), sin que para ello tuviera que atenerse a una previsi\u00f3n convencional, como lo indica la casacionista, careciendo de importancia que en el clausulado de la fiducia no estuviera consagrada ninguna acci\u00f3n de cumplimiento o responsabilidad y sin que el fallador debiera hacer ninguna suposici\u00f3n procesal en aras de atender la solicitud para el reconocimiento del incumplimiento y de los perjuicios alegados, que fue a lo que se constri\u00f1\u00f3 la sentencia combatida. \u00a0<\/p>\n
En lo concerniente al yerro imputado al juzgador por identificar el riesgo asegurado con el incumplimiento del deudor, debe precisarse que contrario a lo denunciado por la impugnante, si bien el ad quem en algunos apartados de la decisi\u00f3n asocia el incumplimiento como el riesgo amparado, probablemente siguiendo lo descrito en la car\u00e1tula de la p\u00f3liza, sin embargo, claro fue al determinar que lo amparado por la aseguradora eran los perjuicios nacidos de la inobservancia del contrato asegurado, pues no otra inteligencia puede tener su afirmaci\u00f3n al sentar que \u201clos seguros como el de cumplimiento implican, como todo seguro, la protecci\u00f3n frente a un posible perjuicio patrimonial que pueda sufrir el asegurado (seguro de da\u00f1os) derivado de la ocurrencia del riesgo asegurado. Sin embargo, el solo hecho de generarse incumplimiento por parte del obligado no constituye per se la liberaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n indemnizatoria a cargo del asegurador, pues se exige, adem\u00e1s del acaecimiento del hecho incierto, la existencia de un da\u00f1o y la cuant\u00eda del mismo\u201d, estando cierto el fallador en que deb\u00eda acreditarse no s\u00f3lo el incumplimiento del afianzado sino tambi\u00e9n demostrarse el da\u00f1o acarreado al asegurado-beneficiario, como lo reclama la recurrente y a lo que se dedic\u00f3 el Tribunal en el fallo cuestionado. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, el cuestionamiento al juzgador por suponer los perjuicios de Euroinversiones, en tanto lo pagado por \u00e9sta a S\u00e1nchez Echeverri y C\u00eda S.C.A. fue una deuda precedente nacida de un encargo de inversiones, lo soporta la impugnante en la indebida ponderaci\u00f3n del testimonio del representante de quien recibi\u00f3 el pago, olvidando, empero, los dem\u00e1s puntales que sirvieron al fallador para medir el perjuicio de la demandante, entre los que est\u00e1n, adem\u00e1s de la declaraci\u00f3n de Henry S\u00e1nchez Arenas, representante de S\u00e1nchez Echeverri S.C.A., las copias de los contratos de fiducia y de seguro aportados por el deponente, las comunicaciones cruzadas entre las fideicomisarias entre s\u00ed y con el fideicomitente, las \u00f3rdenes de pago, los comprobantes de egreso, los recibos de caja y comprobantes de ingresos en los que aparecen los integrantes del encargo fiduciario, probanzas que al no venir incluidas dentro del reproche, queda inc\u00f3lume el pilar que ellas apuntalan, lo que cierra el paso a la prosperidad de esta parte del cargo dado lo menguado de la refriega que en punto de la prueba de los perjuicios presenta la censura; pero es que adem\u00e1s consultado el texto del acta que contiene el mencionado testimonio, el deponente es claro al identificar que la suma que le fuera abonada por Euroinversiones ten\u00eda origen en el contrato de fiducia que fuera incumplido por Herrera Salazar, a la postre amparado por la aseguradora demandada.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO CARGO \u00a0<\/p>\n
En este se acusa la sentencia por violaci\u00f3n indirecta de la ley sustancial por aplicaci\u00f3n indebida de las normas indicadas en el anterior cargo, como consecuencia de haberse incurrido en errores de derecho por violaci\u00f3n de normas legales sobre la carga de la prueba. \u00a0<\/p>\n
Encuentra la censura que el juzgador se equivoc\u00f3 al establecer que del incumplimiento de la fiducia naci\u00f3 para el asegurador el compromiso de infirmar que hubo tal incumplimiento, violando, por falta de aplicaci\u00f3n, el art\u00edculo 1077 del C\u00f3digo de Comercio, seg\u00fan el cual corresponde al asegurado demostrar la existencia y cuant\u00eda del siniestro, aplicando indebidamente el art\u00edculo 1757 del C\u00f3digo Civil. \u00a0<\/p>\n
Igualmente halla que el fallador err\u00f3 al se\u00f1alar que de la fiducia surgi\u00f3 la carga de pagar una deuda preexistente entre fideicomitente y beneficiario, violando las reglas del art\u00edculo 1757 citado conforme al cual concierne probar al que alega una obligaci\u00f3n y del art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, que establece que ata\u00f1e a las partes acreditar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jur\u00eddico perseguido; desacert\u00f3 tambi\u00e9n el juzgador al deducir que el incumplimiento del encargo fiduciario genera acci\u00f3n de cobro de las sumas que aparec\u00edan en el contrato, quebrantando el art\u00edculo 177 referido; incrimina al juzgador de transgredir el citado art\u00edculo 1757 (prueba la extinci\u00f3n de las obligaciones el que las alega), al se\u00f1alar que la aseguradora ha debido acreditar el pago por el demandado Herrera Salazar de la obligaci\u00f3n deducida a favor del beneficiario fiduciario; por \u00faltimo dice que \u201cal establecer la sentencia impugnada que el asegurador debe pagar intereses de mora por el no pago de una indemnizaci\u00f3n que no ha sido debidamente probada por el asegurado, conforme a la regla del art\u00edculo 1077 del C\u00f3digo de Comercio\u201d. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Como qued\u00f3 compendiado, du\u00e9lese la recurrente porque el Tribunal estableci\u00f3 que del incumplimiento del contrato fiduciario naci\u00f3 para la aseguradora el compromiso de infirmarlo, deduciendo el juzgador, que el mencionado incumplimiento genera la acci\u00f3n de cobro para el pago de las sumas acordadas, adem\u00e1s de acusarlo por sentar que de la fiducia naci\u00f3 la obligaci\u00f3n de pagar una deuda preexistente entre fideicomitente y beneficiario y por considerar que la aseguradora debi\u00f3 probar el pago por el fiduciante a favor de la beneficiaria, a m\u00e1s que el asegurador debe pagar intereses de mora, apart\u00e1ndose con ello de las normas de contenido probatorio como lo son los art\u00edculos 1757 del C\u00f3digo Civil, 1077 del C\u00f3digo de Comercio y 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, referidas a la carga de la prueba. \u00a0<\/p>\n
Y con tal planteamiento se aparta la censura de lo dicho por el sentenciador sobre los t\u00f3picos combatidos. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar y como fuera analizado al desatar el punto en el cargo precedente, la decisi\u00f3n pugnada no tuvo como soporte una deuda preexistente, que seg\u00fan dice la recurrente deb\u00eda demostrar la demandante, por cuanto el fallo deriv\u00f3 la obligaci\u00f3n incumplida del contrato de encargo fiduciario tra\u00eddo al expediente por la misma demandante, no cuestionado por la contraparte, erigi\u00e9ndose como \u201cprueba determinante de dicha relaci\u00f3n\u201d, al no encontrarse reparo \u201cen torno a su existencia y validez\u201d, de donde, claro es, que alusi\u00f3n no hubo a deudas precedentes y que la carga demostrativa de la obligaci\u00f3n alegada fue socorrida por la impulsora de la contienda al aportar el documento mencionado, quedando sin base esta parte de la reprensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el cargo desatiende el fallo disputado al dolerse la recurrente de la carga supuestamente impuesta por el ad quem a la aseguradora de infirmar el incumplimiento contractual y de acreditar el pago del otro demandado, apart\u00e1ndose de su contenido, claramente indicativo que el incumplimiento \u201cse patentiz\u00f3 a trav\u00e9s de la documental allegada con la demanda (folios 12, 13, 21 y 22 a 26), que recoge, entre otras, la atestaci\u00f3n de la fiduciaria en el sentido de no haber recibido los dineros del constituyente\u201d, siendo as\u00ed que la carga demostrativa del no pago, como lo pide la censura, la tuvo la impulsora de la contienda quien para documentar el desobedecimiento negocial, se prevali\u00f3, desde la radicaci\u00f3n del libelo incoativo, no s\u00f3lo de la certificaci\u00f3n de la fiduciaria del no pago del deudor, sino adem\u00e1s de las cartas cruzadas entre la demandante y la aseguradora, las copias de los contratos de fiducia y de seguro, adem\u00e1s de la objeci\u00f3n a la reclamaci\u00f3n de la aseguradora, debiendo precisar que para el juzgador quien debi\u00f3 cuestionar de entrada la atestaci\u00f3n de la fiduciaria fue primeramente el deudor o su asegurador, sin que por parte alguna de la decisi\u00f3n aparezca la exigencia del Tribunal para que la aseguradora hubiera demostrado el pago del demandado Herrera Salazar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo concerniente a que el Tribunal dedujo que el incumplimiento del encargo fiduciario genera acci\u00f3n de cobro de unas sumas convenidas, fue asunto que qued\u00f3 estudiado al desatar el cargo precedente, sin que por dem\u00e1s se entienda la incidencia de dicha afirmaci\u00f3n con la carga rese\u00f1ada en el art\u00edculo 177 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil pues m\u00e1s parece un reproche f\u00e1ctico por suponer lo que el medio demostrativo no dice, en lo que hace relaci\u00f3n a que la aseguradora deb\u00eda pagar unos intereses moratorios \u201cpor el no pago de una indemnizaci\u00f3n que no ha sido debidamente probada por el asegurado\u201d, adem\u00e1s de la ausencia demostrativa del reproche, \u00e9ste parecer\u00eda estar igualmente en los linderos del error de hecho, al cuestionarse al juzgador por suponer una obligaci\u00f3n que no fue probada, asunto que igualmente se desentiende del art\u00edculo 1077 del C\u00f3digo de Comercio. \u00a0<\/p>\n
De donde el cargo no se abre paso. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de once (11) de julio de 2006, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en el proceso ordinario promovido por Euroinversiones S.A. contra C\u00f3ndor S.A. Compa\u00f1\u00eda de Seguros Generales y Gustavo Herrera Salazar. \u00a0<\/p>\n
Costas en casaci\u00f3n a cargo de la recurrente. T\u00e1sense. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, publ\u00edquese y devu\u00e9lvase al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
ARTURO SOLARTE RODR\u00cdGUEZ \u00a0<\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR \u00a0<\/p>\n
RUTH MARINA D\u00cdAZ RUEDA \u00a0<\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA \u00a0<\/p>\n
WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0<\/p>\n
C\u00c9SAR JULIO VALENCIA COPETE \u00a0<\/p>\n
Ausente con excusa \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0 SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0 Bogot\u00e1, D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008) \u00a0 (Aprobada por Acta No. 36 de 27 de mayo de 2008) \u00a0 Ref:\u00a0\u00a0 expediente No. 11001-3103-036-1999-01458-01 \u00a0 Decide la Corte el recurso de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[89],"tags":[],"class_list":["post-83624","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-89"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83624","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83624"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83624\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83624"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83624"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83624"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}