\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintid\u00f3s de abril de dos mil nueve \u00a0<\/p>\n
(Discutido y aprobado en sesi\u00f3n de 25 de agosto de 2008) \u00a0<\/p>\n
Ref.: Exp. No. 11001-31-03-026-2000-00624-01 \u00a0<\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Mirtha Fabiola C\u00e9spedes Espitia y Luz Marina Roa de Romero contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, que puso fin a la acci\u00f3n de grupo promovida por las recurrentes contra el Banco Santander S.A. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las demandantes, invocando su calidad de integrantes del grupo de usuarios del Banco Santander Colombia S.A., solicitaron que se condenara a dicha entidad a reparar los da\u00f1os que ha causado por el \u201ccobro inconstitucional, ilegal, injusto, incausado y exorbitante\u201d de los denominados \u201cservicios financieros o servicios bancarios\u201d, tales como \u201c\u2026el uso de cuentas corrientes o de ahorros, cheques, libretas o uso de tarjetas d\u00e9bito y cr\u00e9dito, altos intereses por sobregiro, referencias bancarias, extracto -si se extrav\u00eda el que env\u00eda el banco y si realmente lo env\u00eda- comisiones por cheques, comisiones o cobros por cuotas de manejo, precio de los cheques de gerencia, comisiones por cartas de cr\u00e9dito, retiros de los cajeros autom\u00e1ticos, retiros sin la tarjeta d\u00e9bito o tarjeta Davilinea (sic), consignaci\u00f3n nacional, consulta de saldo, etc.\u201d, cobros que -a su juicio- han empobrecido injustamente a los integrantes del grupo actor con el correlativo enriquecimiento sin causa a favor del aqu\u00ed demandado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pidieron, por consiguiente, que se condenara al banco a pagar a favor del grupo una indemnizaci\u00f3n compensatoria, consistente en el reembolso de los cobros que ha realizado, otra moratoria, que corresponde a los intereses de mora y la indexaci\u00f3n de las anteriores sumas, junto con los da\u00f1os morales que caus\u00f3. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Como soporte de esos pedimentos, adujeron que el Banco Santander S.A., abusando de su posici\u00f3n dominante, ha afectado el equilibrio de los contratos celebrados con los usuarios, pues estableci\u00f3 motu proprio precios abusivos, irrazonables y cuantiosos por los servicios que presta, con lo cual vulnera principios econ\u00f3micos y constitucionales establecidos en beneficio de los consumidores. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Recordaron, adem\u00e1s, que esos servicios deb\u00edan suministrarse gratuitamente y que, en todo caso, en el Estado Social de Derecho no puede aceptarse que las entidades financieras fijen el monto de sus tarifas, porque ello atenta contra el prop\u00f3sito de lograr un orden econ\u00f3mico y social justo, a m\u00e1s que vulnera la equidad y el deber de solidaridad, \u201clo cual en \u00faltimas conduce al empeoramiento\u2026 del nivel de vida del pueblo colombiano, el cual, en su gran mayor\u00eda es de escasos recursos econ\u00f3micos\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A\u00f1adieron que estos cobros se han convertido en fuente de enriquecimiento sin causa, circunstancia que no puede ser patrocinada \u201cseg\u00fan lo proclaman claras normas legales y constitucionales\u201d, m\u00e1s a\u00fan, si se tiene en cuenta que se vulneran las reglas relativas a la libre competencia y a la protecci\u00f3n del consumidor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dijeron, de otro lado, que no era admisible que con el cobro de esos servicios se trasladaran a los clientes los gastos administrativos y de funcionamiento de las entidades financieras \u201cpara as\u00ed cubrir o superar la bancarrota a la que las ha llevado su propia corrupci\u00f3n\u201d, pues \u201cen nuestro pa\u00eds la tasa de intermediaci\u00f3n financiera es la m\u00e1s alta del mundo\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aunado a ello, afirmaron que los acuerdos que han hecho esas entidades para cobrar por sus servicios, tambi\u00e9n reflejan el abuso de su posici\u00f3n dominante frente a los usuarios, a quienes el Estado debe garantizar los derechos adquiridos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Igualmente, recordaron que aunque la Corte Constitucional declar\u00f3 la inconstitucionalidad del art\u00edculo 139 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero -que autorizaba a las corporaciones de ahorro y vivienda para cobrar los servicios que prestaban a sus depositantes-, actualmente existe una completa anarqu\u00eda en la materia, misma que ha llevado a que dichas entidades fijen a su antojo tales tarifas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por \u00faltimo, anotaron que todos los miembros del grupo demandante se encuentran en condiciones uniformes y sus perjuicios tienen una causa com\u00fan, a\u00f1adiendo que \u201ccon la facultad a estas entidades de fijar sus propias tarifas, el Estado no est\u00e1 promoviendo la prosperidad general del pueblo colombiano, (art. 2 C.N.), sino la prosperidad de los ostentadores del poder econ\u00f3mico, de los due\u00f1os del sistema financiero\u201d, am\u00e9n de que ninguna medida se ha adoptado para proteger a personas discriminadas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, ni se ha hecho nada para alcanzar el objetivo de democratizar la propiedad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El Banco Santander S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones; dijo no haber abusado de la posici\u00f3n dominante, neg\u00f3 la afectaci\u00f3n del equilibrio econ\u00f3mico en los contratos celebrados con sus usuarios y se\u00f1al\u00f3 que el monto de los cobros que realiza no coincide con el referido por las demandantes. Adem\u00e1s, expres\u00f3 que es una instituci\u00f3n privada con \u00e1nimo de lucro, que la remuneraci\u00f3n por los servicios que presta tiene una causa legal y que no ha violado las reglas relativas a la competencia, ni las que protegen al consumidor. Por \u00faltimo, formul\u00f3 las excepciones que denomin\u00f3 \u201ccaducidad\u201d, \u201cpetici\u00f3n antes de tiempo\u201d, \u201cfalta de integraci\u00f3n del litisconsorcio\u201d, y \u201causencia de condiciones uniformes para conformar el grupo\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El Juzgado Veinte Civil del Circuito de Bogot\u00e1 neg\u00f3 las s\u00faplicas de las demandantes. Esta decisi\u00f3n fue confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1. \u00a0<\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL \u00a0<\/p>\n
El Tribunal confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo tras se\u00f1alar que en este caso estaba cumplida la legitimaci\u00f3n en la causa por activa, pues el grupo de personas potencialmente perjudicadas o agraviadas era superior a 20. \u00a0<\/p>\n
Adujo que \u201cotro tanto acontece con la legitimaci\u00f3n por pasiva, pues la acci\u00f3n la dirigen las demandantes en contra de la entidad que tildan como la responsable del perjuicio perseguido en indemnizaci\u00f3n\u201d, el cual se dice originado a ra\u00edz del abuso en que incurri\u00f3 el banco al cobrar los servicios que presta. \u00a0<\/p>\n
Ya enfrentado a los hechos materia de discusi\u00f3n, record\u00f3 c\u00f3mo se \u201csolicit\u00f3 a la entidad demandada, en primer lugar, el informe sobre los nombres, identificaci\u00f3n y dem\u00e1s datos de todos los usuarios en los \u00faltimos dos a\u00f1os, as\u00ed como el n\u00famero de sus cuentas corrientes, cuentas de ahorro\u2026 y los contratos celebrados con los usuarios en los \u00faltimos dos a\u00f1os, sobre ese requerimiento, la demandada argument\u00f3 que tal informaci\u00f3n es reservada, pues corresponde al fuero interno de cada persona, pero que de considerarla viable el juzgado de conocimiento, se estar\u00eda hablando de millones de folios\u201d. No obstante, el Tribunal admiti\u00f3 que el banco s\u00ed suministr\u00f3 el informe sobre las tarifas que aplican a los diferentes servicios, las cuales relacion\u00f3 en detalle. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s adelante, agreg\u00f3 que ciertamente \u201clos bancos se encuentran en una posici\u00f3n dominante y por ello el Estado se encarga de intervenir en sus actuaciones financieras, a efectos de lograr un equilibrio entre \u00e9ste y los usuarios\u2026\u201d, luego de lo cual precis\u00f3 que el margen financiero que se obtiene de la intermediaci\u00f3n que aquellos bancos realizan es la base para sufragar sus gastos, junto con \u201clos dem\u00e1s ingresos de que se valen, como acontece con las tarifas que fijan para los diferentes servicios que prestan a sus usuarios\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido puso de presente que no hab\u00eda norma legal que autorizara o pusiera l\u00edmites al cobro de esos servicios, \u201clo que en verdad no deber\u00eda ocurrir, pues los bancos ejercen una actividad de inter\u00e9s p\u00fablico\u201d; sin embargo, recalc\u00f3 que \u201ctampoco existe norma que limite a los bancos a imponer un determinado valor por los servicios que brindan a sus ahorradores o clientes, seg\u00fan se infiere del escrito enviado por la Superintendencia Bancaria al Juzgado 37 Civil del Circuito que data del 07-05-04\u2026\u201d, en el cual dicho organismo informa que \u201cno aprueba las tarifas de los servicios financieros de los establecimientos de cr\u00e9dito, las cuales son de libre tasaci\u00f3n en un mercado donde las mismas son el resultado de la oferta y la demanda\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo, asimismo, que en este tipo de acciones se requiere la comprobaci\u00f3n de un da\u00f1o subjetivo, \u201csin que pueda presumirse el cumplimiento de los elementos para su procedencia como lo es la conducta da\u00f1ina, el nexo de causalidad que lo es la calidad de usuario de la entidad y, el valor o monto del perjuicio, que no puede reflejarse, como lo deja entrever la parte actora, en el monto de las tarifas cobradas\u201d, m\u00e1xime cuando \u201cel incumplimiento del contrato por s\u00ed solo no conduce en todos los casos y de manera indefectible a la condena en perjuicios\u201d. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n asegur\u00f3 que \u201clas demandantes no probaron de qu\u00e9 naturaleza y en qu\u00e9 medida y monto, la conducta de la demandada les habr\u00eda causado perjuicios, si los experimentaron, no precisaron cu\u00e1les perjuicios sufrieron, ni su valor\u2026 y ciertamente no pueden equipararse \u00e9stos al valor de los servicios que brinda la entidad crediticia\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Argument\u00f3, de otro lado, que los valores cobrados a las demandantes entre los a\u00f1os 2000 y 2002 no fueron exorbitantes, a prop\u00f3sito de lo cual se\u00f1al\u00f3 que \u201clo cierto es que en la actualidad, el valor que otorgan los bancos a causa de un precio (sic), es uno de los puntos sujetos a la ley de la oferta y la demanda con miras a lograr adeptos a sus entidades, siendo esto en s\u00ed una limitante para la tarifa que fijan, lo que no obsta para augurar la intervenci\u00f3n del Estado a fin de que tales tarifas no las fije el mercado, sino la misma ley, atendiendo a la poblaci\u00f3n m\u00e1s desprotegida\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al cierre de sus consideraciones, concluy\u00f3 que no exist\u00edan pruebas que delimitaran concretamente el abuso atribuido a la entidad demandada y que tampoco hab\u00eda m\u00e9rito para condenar en costas a las demandantes, pues su obrar estuvo marcado por la buena fe. \u00a0<\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Cuatro cargos se elevan contra la sentencia del Tribunal; el primero por incongruencia, el segundo por violaci\u00f3n indirecta de normas sustanciales a consecuencia de errores de derecho, el tercero por violaci\u00f3n directa de preceptos de igual naturaleza y el cuarto por violaci\u00f3n indirecta de reglas sustanciales a ra\u00edz de errores de hecho y de derecho. \u00a0<\/p>\n
La Corte decidir\u00e1 inicialmente el primero; los dem\u00e1s se despachar\u00e1n a continuaci\u00f3n y conjuntamente, como quiera que dependen de una respuesta com\u00fan que abarca todos los reproches que en ellos se hacen. \u00a0<\/p>\n
PRIMER CARGO \u00a0<\/p>\n
Con apoyo en la causal 2\u00aa del art\u00edculo 368 del C. de P. C., el censor acus\u00f3 el fallo del Tribunal de no ser congruente, como quiera que, seg\u00fan expone, \u201catando la parte resolutiva de la sentencia con su ratio decidendi, se tiene que \u00e9sta no agot\u00f3 todos los cuestionamientos que se le hicieron\u2026 a las tarifas establecidas motu proprio por el banco\u201d. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, anota que en las pretensiones pidi\u00f3 declarar que los servicios financieros cobrados por el banco demandado eran \u201cinconstitucionales\u201d, \u201cilegales\u201d, \u201cinjustos\u201d, \u201cincausados\u201d y \u201cexorbitantes\u201d, raz\u00f3n por la cual cada uno de esos ataques ha debido ser analizado y decidido individual y subsecuentemente, cosa que el Tribunal no hizo. \u00a0<\/p>\n
En su criterio, el ad quem se limit\u00f3 al tema de la exorbitancia, a pesar de que ese aspecto era el menos relevante, aunque, de todas maneras -dijo-, aqu\u00e9lla estaba probada e, incluso, se ha rechazado p\u00fablicamente por los empresarios y por el propio Presidente de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
Para el recurrente, el Tribunal pas\u00f3 por alto que la inconstitucionalidad de las tarifas que cobra el demandado es manifiesta, no s\u00f3lo porque fueron fijadas de manera unilateral y caprichosa, sino adem\u00e1s porque se viol\u00f3 el pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n, as\u00ed como sus art\u00edculos 2\u00ba, 11, 365, 369 y, principalmente, el 78, debido a que en el procedimiento para determinar esos valores no se permiti\u00f3 la participaci\u00f3n de los usuarios, mecanismo \u00e9ste que busca evitar la arbitrariedad de los entes que, como el Banco Santander S.A., prestan un servicio p\u00fablico esencial. Al respecto, anot\u00f3 que esa participaci\u00f3n de los usuarios es condici\u00f3n necesaria para la legitimaci\u00f3n y legalidad de las tarifas, am\u00e9n de que con ella se protegen los derechos de aqu\u00e9llos y se evita el abuso de la posici\u00f3n dominante, el desequilibrio contractual y el enriquecimiento injusto. \u00a0<\/p>\n
Asegura, asimismo, que el Tribunal encontr\u00f3 que no hab\u00eda regulaci\u00f3n para fijar las tarifas y que ese mismo juzgador precis\u00f3 que ello \u201cno deb\u00eda ocurrir\u201d, lo que demuestra que encontr\u00f3 en ese procedimiento graves fallas constitucionales y legales. No obstante lo anterior, dice, el ad quem pas\u00f3 a afirmar, equivocadamente, que las tarifas estaban sujetas a la ley de la oferta y la demanda, lo cual no es de recibo en trat\u00e1ndose de los servicios p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, insisti\u00f3 en que la determinaci\u00f3n de las tarifas fue unilateral y caprichosa, sin aprobaci\u00f3n de ninguna entidad de control, de modo que lo cobrado en esas condiciones deb\u00eda ser restituido a los usuarios, es decir, que tales montos eran los perjuicios que aqu\u00ed se reclamaban. \u00a0<\/p>\n
Para finalizar, adujo que el cobro de las mencionadas tarifas implica una doble recuperaci\u00f3n de los gastos de las entidades financieras por el manejo de los dineros del p\u00fablico, pues tal y como ha reconocido la Superintendencia Financiera, dichos costos -que no tienen porqu\u00e9 trasladarse a los usuarios- deben estar incluidos en el margen de intermediaci\u00f3n, o sea, en la ganancia obtenida por la captaci\u00f3n y colocaci\u00f3n del dinero. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
El casacionista acusa que en la decisi\u00f3n de segunda instancia no hubo ning\u00fan pronunciamiento sobre la declaraci\u00f3n que pidi\u00f3, en torno a que los servicios financieros cobrados por la entidad demandada eran \u201cinconstitucionales\u201d, \u201cilegales\u201d, \u201cinjustos\u201d, \u201cincausados\u201d y \u201cexorbitantes\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para dar respuesta a ese reproche, basta a la Corte se\u00f1alar que cuando la sentencia es completamente desestimatoria para el demandante -o si se quiere, absolutoria para el demandado-, s\u00f3lo se puede presentar la incongruencia \u201ccuando el juzgador se aparta de los hechos aducidos por la partes y s\u00f3lo con base en los que supone o imagina procede a la absoluci\u00f3n\u201d (Sent. Cas. Civ. de 26 de septiembre de 2000, Exp. No. 6388). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dicho de otro modo, \u201cconforme a lo prescrito por el decreto 2282 de 1989, es dable admitir que en la actualidad \u2018…es posible enjuiciar a trav\u00e9s de la causal de incongruencia la sentencia totalmente absolutoria, cuando ella se profiera -con base- en hechos distintos de los alegados en la demanda…\u2019 (Cas. 11 de abril de 1994), esto es, cuando lo resuelto por el juez no se articula arm\u00f3nicamente con la causa aducida para pedir\u201d (Sent. Cas. Civ. de 4 de abril de 2001, Exp. No. 5716). \u00a0<\/p>\n
Y m\u00e1s recientemente se acot\u00f3 sobre ese tema lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cTiene decantado la Corte que, en l\u00ednea de principio, las sentencias completamente absolutorias no son vulnerables a los ataques por inconsonancia, pues \u2018como es f\u00e1cil advertirlo, siempre que el sentenciador resuelva sobre la totalidad del litigio, no existe ninguna trasgresi\u00f3n al principio de la congruencia entre lo pedido y lo resuelto, como quiera que, en tal caso, se cumple a plenitud con la funci\u00f3n jurisdiccional en ese proceso, sin que para ello tenga trascendencia si al decidir se acogen o se deniegan las pretensiones de la demanda, pues, en el evento de que el fallo sea adverso al actor, \u00e9ste no resulta incongruente, ya que \u00abdistinto de no decidir un extremo de la litis es resolverlo en forma adversa al peticionario. En el primer caso el fallo ser\u00eda incongruente y, en consecuencia, podr\u00eda ser atacado en casaci\u00f3n con base en la causal segunda; en el otro no, puesto que el fallo adverso implica un pronunciamiento del sentenciador sobre la pretensi\u00f3n de la parte, que s\u00f3lo podr\u00eda ser impugnado a trav\u00e9s de la causal primera si con \u00e9l se viol\u00f3 directa o indirectamente la ley sustancial. De lo contrario se llegar\u00eda a la conclusi\u00f3n de que el fallo s\u00f3lo ser\u00eda congruente cuando fuera favorable a las pretensiones del demandante, lo que a todas luces es inaceptable\u00bb\u2019 (G.J. T. LII, P\u00e1g. 21 y CXXXVIII, P\u00e1gs. 396 y 397, G.J. t. CCXLIX, P\u00e1g. 739, reiterada en Sent. Cas. Civ. de 15 de marzo de 2004, Exp. No. 7132)\u2026 \u00a0<\/p>\n
No obstante lo anterior, la Corte tambi\u00e9n ha resaltado que las sentencias absolutorias son incongruentes si el juzgador \u2018al considerar los hechos sustentantes de la pretensi\u00f3n, no hace cosa distinta a la de despreocuparse de la demanda para tomar \u00fanicamente en cuenta aquellos que, de acuerdo con su personal criterio, resultan dignos de ser valorados\u2019 (G.J. t. CCXXV, P\u00e1g. 255), o, como tambi\u00e9n se ha expresado, con otras palabras, se trata de un \u2018yerro por invenci\u00f3n o imaginaci\u00f3n judicial, producto de la desatenci\u00f3n o prescindencia de los hechos de la demanda\u2019 (Sent. Cas. Civ. de 27 de noviembre de 2000, Exp. No. 5529). \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo tiene averiguado la Corporaci\u00f3n1 que la\u00a0 sentencia absolutoria puede resultar incongruente cuando declara probadas sin alegaci\u00f3n de parte, cualquiera de las excepciones denominadas por la doctrina como \u2018propias\u2019, es decir, las de prescripci\u00f3n, nulidad relativa y compensaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En consecuencia, el fallo judicial a pesar de ser totalmente absolutorio puede caer en inconsonancia cuando decide al margen de los lineamientos f\u00e1cticos alegados por las partes, o cuando el juzgador declara excepciones sobre las cuales carece de facultades inquisitivas\u201d (Sent. Cas. Civ. de 24 de noviembre de 2006, Exp. No. 9188). \u00a0<\/p>\n
En el caso de ahora, la Corte encuentra que el Tribunal neg\u00f3 completamente las pretensiones de las demandantes, lo cual hizo despu\u00e9s de fijar la mirada en los hechos alegados como causa petendi, sin que en su argumentaci\u00f3n hubiera desbordado el \u00e1mbito f\u00e1ctico de la demanda. Dicho de otro modo, nada extra\u00f1o a la controversia trajo ese juzgador para decidir, como tampoco tuvo por probadas excepciones cuya alegaci\u00f3n incumbiera exclusivamente al banco demandado. \u00a0<\/p>\n
A la postre, el Tribunal en ning\u00fan momento incursion\u00f3 en escenarios ajenos al thema decidendum y, en todo caso, las quejas del casacionista tampoco se enderezan en ese sentido, de donde se concluye que la disonancia alegada no se pudo producir. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el ataque por incongruencia presentado en el primer cargo est\u00e1 llamado al fracaso. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO CARGO \u00a0<\/p>\n
El recurrente reprocha la sentencia del Tribunal porque, en su criterio, dicha providencia vulnera, de manera indirecta, los art\u00edculos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del C\u00f3digo Civil, y 822 del C\u00f3digo de Comercio, por errores de derecho derivados de la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 37 -numeral 4\u00ba-, 177, 179, 180 y 307 del C. de P. C., 16 de la Ley 446 de 1998, y 34 y 62 de la Ley 472 de 1998. \u00a0<\/p>\n
Para sustentar el cargo, anot\u00f3 c\u00f3mo para el ad quem faltaban las normas que autorizaran el cobro de las tarifas por los servicios financieros prestados por la demandada y, con ello, \u201csi bien expl\u00edcitamente\u2026 ech\u00f3 de menos la existencia de los perjuicios, tambi\u00e9n es cierto que impl\u00edcitamente los reconoci\u00f3\u201d, pues dicho juzgador acept\u00f3 que hubo un cobro inconstitucional e ilegal que fue producto del abuso de la posici\u00f3n dominante. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan explica, la naturaleza de esos perjuicios brota a simple vista del informativo, m\u00e1xime si se observa que el legislador no ha regulado este servicio p\u00fablico -como s\u00ed lo ha hecho en otras \u00e1reas- y esa omisi\u00f3n no daba derecho a la demandada para que autorregulara sus tarifas. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo 177 del C. de P. C. no exige prueba de las afirmaciones o negaciones indefinidas contenidas en la demanda, esto es, que frente a ellas se invierte la carga probatoria, raz\u00f3n por la cual \u201cle correspond\u00eda a la parte demandada, para liberarse de sus efectos, como obligaci\u00f3n procesal, demostrar plenamente lo contrario a los cuestionamientos realizados a las tarifas, esto es, que para fijar unilateralmente las tarifas ten\u00eda habilitaci\u00f3n constitucional y legal, que s\u00ed son justas, que s\u00ed tienen causa y que no son exorbitantes. Como no lo hizo, las afirmaciones indefinidas efectuadas en el libelo deb\u00edan producir todos los efectos probatorios correspondientes\u201d. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, razon\u00f3 que en este caso no se pod\u00eda dar aplicaci\u00f3n estricta al principio de la carga de la prueba, no s\u00f3lo porque la demandada es quien cuenta con la tecnolog\u00eda y el personal especializado, sino adem\u00e1s porque ello implica \u201ccolocar a la parte actora, parte d\u00e9bil en la prestaci\u00f3n de la actividad de inter\u00e9s p\u00fablico que nos ocupa, ante la imposibilidad de demostrar unos hechos indebidos: la falta de causa y la exorbitancia de las tarifas y, por ende, su injusticia\u201d. Es m\u00e1s, dice, \u201clos infinitos motivos que los banqueros tuvieron para fijarlas d\u00f3nde y c\u00f3mo las fijaron, \u00fanica y exclusivamente son de su conocimiento; ni siquiera un perito podr\u00eda llegar a establecerlas\u201d. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, afirm\u00f3 que el banco no alleg\u00f3 \u201clos estudios que dijo ha realizado para la cuantificaci\u00f3n de los costos, la ponderaci\u00f3n de los factores objetivos y la metodolog\u00eda empleada para el establecimiento de las tarifas\u201d, pruebas que confirmar\u00edan los hechos plasmados en la demanda. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, censur\u00f3 al Tribunal porque tampoco acudi\u00f3 a la equidad, a los indicios o a la comparaci\u00f3n de casos semejantes, para liquidar el monto de los perjuicios, tal y como sugieren la doctrina y la jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
En criterio del censor, las pruebas solicitadas por la parte demandante fueron negadas con el argumento de que atentaban contra la reserva bancaria, sin tener en cuenta que esa reserva no puede estar por encima de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 el recurrente que para el Tribunal el debate discurr\u00eda en el \u00e1mbito de la responsabilidad civil a ra\u00edz del incumplimiento contractual, sin advertir que el asunto, en verdad, estaba enmarcado en la culpa derivada del abuso de la posici\u00f3n dominante, del enriquecimiento sin causa y del ejercicio arbitrario de las propias razones por parte del banco demandado. \u00a0<\/p>\n
Pide, por consiguiente, que se case la sentencia y, posteriormente, se decreten las pruebas de oficio que se consideren necesarias en procura de proferir el fallo de reemplazo. \u00a0<\/p>\n
TERCER CARGO \u00a0<\/p>\n
En esta acusaci\u00f3n, se endilga a la sentencia del Tribunal la violaci\u00f3n directa de los art\u00edculos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del C\u00f3digo Civil, 8\u00ba de la Ley 153 de 1887, 822 del C\u00f3digo de Comercio, 16 de la Ley 446 de 1998 y 34 de la Ley 472 de 1998. \u00a0<\/p>\n
En sustento de la cr\u00edtica, se adujo que el Tribunal dej\u00f3 de aplicar el art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 153 de 1887, norma de la cual se derivan los principios del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa, puesto que el juzgador nunca tuvo en cuenta que el demandado fij\u00f3 sus tarifas de manera unilateral y caprichosa. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, argument\u00f3 que el banco no actu\u00f3 con buena fe contractual, adem\u00e1s de que viol\u00f3 el debido proceso, el derecho a la igualdad, el orden justo invocado en el pre\u00e1mbulo de la Constituci\u00f3n y el principio de la primac\u00eda de la voluntad contenido en los art\u00edculos 1602 del C\u00f3digo Civil y 822 del C\u00f3digo de Comercio, al crear obligaciones sin autorizaci\u00f3n legal y sin contar con el consentimiento de los usuarios, pese a que en el servicio p\u00fablico financiero no caben ese tipo de imposiciones. \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 que \u201cas\u00ed dicha voluntad se exprese, pierde valor cuando atenta contra el orden p\u00fablico, la buena fe contractual o la legislaci\u00f3n nacional, como tambi\u00e9n cuando es producto de abuso de la posici\u00f3n dominante de una parte a la otra, pues si bien es cierto que la voluntad es aut\u00f3noma, tambi\u00e9n es cierto que lo es dentro de los precisos linderos legales constitucionales, los cuales no pueden correr las partes\u201d. Sobre ese punto, manifest\u00f3 que con los contratos de adhesi\u00f3n se anula la libertad de negociaci\u00f3n y se propicia el abuso de la posici\u00f3n dominante, en contrav\u00eda de los mandatos constitucionales. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, acot\u00f3 el censor que el banco recupera sus costos a trav\u00e9s del margen de intermediaci\u00f3n, de modo que el cobro de tan desmedidas tarifas sin autorizaci\u00f3n alguna y en forma inconstitucional, ocasionaba y sigue produciendo perjuicios injustificados a los usuarios. Por ende, acus\u00f3 al Tribunal por desconocer que de acuerdo con el art\u00edculo 2341 del C\u00f3digo Civil, quien causa un da\u00f1o como ese debe indemnizarlo, y esa reparaci\u00f3n no era otra que la devoluci\u00f3n de lo ilegalmente cobrado con su respectiva indexaci\u00f3n y los intereses de mora correspondientes. \u00a0<\/p>\n
El recurrente reproch\u00f3 a ese fallador, de otro lado, por el desconocimiento de procedentes de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia y, para finalizar, refiri\u00f3 que no pueden atenderse los argumentos de la demandada, como quiera que nadie puede beneficiarse del abuso del derecho y de la posici\u00f3n dominante. \u00a0<\/p>\n
En el \u00faltimo cargo, el impugnante denuncia que se configur\u00f3 la violaci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 1494, 1602, 1613, 1614, 1616 y 2341 del C\u00f3digo Civil, 8\u00ba de la Ley 153 de 1887, 822 y 830 del C\u00f3digo de Comercio, 10, 20, 29, 78, 83, 95 -numeral 1-, 228, 230 y 365 de la Constituci\u00f3n y 16 de la Ley 446 de 1998, por \u201cerrores de hecho\u201d en la apreciaci\u00f3n de las pruebas y por \u201cerror de derecho\u201d ocasionado por la trasgresi\u00f3n de los art\u00edculos 174, 177, 183 y 187 del C. de P. C. \u00a0<\/p>\n
El casacionista fustig\u00f3 al Tribunal por apreciar indebidamente la certificaci\u00f3n expedida por el demandado, en la cual constan los montos y tarifas de los servicios que cobra y por haber sentenciado que es connatural a los bancos la fijaci\u00f3n de esos montos. \u201cEn concreto\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 -explica- equivocadamente el sentenciador (a) le asign\u00f3 a esa prueba absoluto valor probatorio cuando carec\u00eda del mismo y de cualquier eficacia jur\u00eddica vinculante para los usuarios y (b) la valor\u00f3 sin tener en cuenta que por no reunir los requisitos para su validez y eficacia jur\u00eddica, no pod\u00eda surtir sus efectos y, mucho menos, tenerse como prueba, ya que no emanaba del Estado o de alguna autoridad delegada por \u00e9l para regular y expedir el tema tarifario bancario, tal y como lo exige el ya citado art\u00edculo 365, requisito sin el cual no pod\u00eda ser valorado y, al haberlo sido, se incurri\u00f3 en error de derecho\u2026\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, reprocha al Tribunal por inapreciar el interrogatorio del representante legal del Banco Santander S.A., en el cual el funcionario confes\u00f3 que dicha entidad cobra por sus servicios; que hay un comit\u00e9 para determinar esas tarifas; que en ese comit\u00e9 no participan los usuarios; que tuvo la posibilidad de allegar los estudios que realiz\u00f3 para fijar las tarifas y no lo hizo; y que esas tarifas no se remiten a ninguna autoridad estatal para su aprobaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En su concepto, tambi\u00e9n se dej\u00f3 de valorar la certificaci\u00f3n del Banco Superior, en la que consta que ese establecimiento financiero no exige a los usuarios ninguna remuneraci\u00f3n por los servicios financieros, lo que demuestra que \u201cno es connatural que los bancos cobren por los servicios bancarios que prestan, pues si as\u00ed fuera, ning\u00fan banco dejar\u00eda de cobrarlos\u2026 Lo que sucede es que los que no cobran lo hacen porque son conscientes de que sus costos est\u00e1n incluidos en el margen de intermediaci\u00f3n y, por ello, no abusan de su clientela al menos, en algunos conceptos o servicios\u201d, a lo cual a\u00f1adi\u00f3 que \u201csi el Banco Superior no cobra por los servicios bancarios, es claro que ha existido abuso del derecho por parte del banco accionado, caus\u00e1ndole da\u00f1os patrimoniales al grupo actor\u201d. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, dijo que el juzgador de segunda instancia no tuvo por acreditada -est\u00e1ndolo-, la exorbitancia de las tarifas que cobra el banco, aspecto que no requer\u00eda una prueba cient\u00edfica o pericial, pues incluso han sido criticadas p\u00fablicamente, seg\u00fan demuestran las copias de las publicaciones allegadas al proceso. \u00a0<\/p>\n
Aleg\u00f3 que el Tribunal no dio por establecida la manifiesta inconstitucionalidad e ilegalidad de las tarifas, a pesar de que en la contestaci\u00f3n de la demanda y en el interrogatorio rendido por el representante legal del banco, se precis\u00f3 que \u00e9ste es quien fij\u00f3 unilateralmente las tarifas, con lo cual se enriqueci\u00f3 sin causa y gener\u00f3 perjuicios a sus usuarios. Todo ello, seg\u00fan expone, atent\u00f3 contra la Constituci\u00f3n, la ley y los precedentes que indican que esa regulaci\u00f3n compete exclusivamente al Estado, por versar sobre un servicio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se\u00f1al\u00f3 que existi\u00f3 \u201cerror de derecho\u2026 al no observar o aplicar el -art\u00edculo- 187 en concordancia con el 174 y 183 del C. de P. Civil, unidos al 177, que contiene una directriz legislativa al juez , esto es, un deber, de cuya observancia depend\u00eda y depende la suerte del derecho sustancial en litigio\u201d. Concluy\u00f3 su acusaci\u00f3n aseverando que la contemplaci\u00f3n de las pruebas fue \u201ccasi burda\u2026 cercenando lo que en sano Derecho ellas revelan, suponiendo lo que no dicen, ignorando su integridad y sobre todo, valorando inadecuadamente la falta de una norma legal que regule y autorice el cobro de las tarifas bancarias\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES DE LA CORTE \u00a0<\/p>\n
Con el \u00e1nimo de precisar el marco conceptual sobre el cual se desarrolla la presente controversia, se hace menester un recuento tentativo sobre el concepto de los derechos colectivos, as\u00ed como de los individuales homog\u00e9neos, e indagar por su origen y los mecanismos de protecci\u00f3n que para ellos se han establecido. A ello proceder\u00e1 la Corte, luego de lo cual abordar\u00e1 tal tem\u00e1tica desde la perspectiva de esas instituciones en el derecho patrio, para m\u00e1s adelante dar respuesta a los cargos formulados. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los derechos supra-individuales \u00a0<\/p>\n
No siempre la ciencia jur\u00eddica se encasilla en el bifrontismo entre derechos privados y derechos p\u00fablicos, esto es, entre aquellos cuya titularidad corresponde a las personas singularmente consideradas y aquellos que por su generalidad se hallan en cabeza de todos los miembros del conglomerado social. \u00a0<\/p>\n
En el intermedio, atravesando la referida dualidad de categor\u00edas y rompiendo esa estructura tradicional dicot\u00f3mica, se encuentran los que la doctrina ha llamado derechos supra-individuales (tambi\u00e9n conocidos como derechos colectivos en sentido amplio, meta-individuales, sobre-individuales o trans-individuales), es decir, los que corresponden a una determinada comunidad o colectividad, o si se quiere, a agrupaciones con uniformidad de caracter\u00edsticas y condiciones que, por su posicionamiento y su trascendencia social, merecen ser concebidas por la ley como un todo y, por lo mismo, ameritan recibir el tratamiento de entidades (ideales en todo caso) aut\u00f3nomas e independientes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0B\u00e1sicamente, constituyen tipolog\u00edas jur\u00eddicas que encontraron realce de la mano del discurso cosmopolita sobre los derechos humanos y, en especial, de los caracterizados como derechos de la tercera generaci\u00f3n. Al respecto, es de recordar que \u201cdespu\u00e9s de la conferencia de la ONU de Estocolmo sobre medio ambiente -en 1972- surgi\u00f3 el concepto de derechos humanos de tercera generaci\u00f3n, cuyo autor original fue el jurista checoslovaco, Karel Vasak. A\u00f1os despu\u00e9s, sobre todo a partir de 1981 en la conferencia de Aix-en-Provenze, se consolid\u00f3 esta expresi\u00f3n. La doctrina jur\u00eddica francesa ha hecho en este campo una contribuci\u00f3n aceptada mundialmente la cual\u2026 complementa la concepci\u00f3n romanista de los intereses difusos y la da a \u00e9sta dimensi\u00f3n futura y global\u201d 2 \u00a0<\/p>\n
. \u00a0<\/p>\n
Esos derechos, se ha dicho, fueron impulsados por la doctrina en la segunda mitad del siglo XX con miras a incentivar el progreso social, elevar el nivel de vida de los pueblos y lograr la protecci\u00f3n de los consumidores y del medio ambiente, con fundamento en principios como la solidaridad, la dignidad humana y la cooperaci\u00f3n, desarrollados al abrigo de la noci\u00f3n del Estado Social de Derecho. Recu\u00e9rdese que \u201cel reconocimiento y la necesidad de tutela de esos intereses pusieron de relieve su configuraci\u00f3n pol\u00edtica. En consecuencia, la teor\u00eda de las libertades p\u00fablicas forj\u00f3 una nueva \u2018generaci\u00f3n\u2019 de derechos fundamentales. A los derechos cl\u00e1sicos de \u2018primera generaci\u00f3n\u2019, representados por las tradicionales libertades negativas, propias del Estado liberal, con el correspondiente deber de abstenci\u00f3n por parte del Poder P\u00fablico; a los derechos de \u2018segunda generaci\u00f3n\u2019, de car\u00e1cter econ\u00f3mico-social, compuestos por libertades positivas, con el correlativo deber del Estado a un dar, hacer o prestar, la teor\u00eda constitucional agreg\u00f3 una \u2018tercera generaci\u00f3n\u2019 de derechos fundamentales, representados por los derechos de solidaridad, resultantes de los referidos intereses sociales\u201d 3. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, hay que se\u00f1alar que de los derechos supra-individuales o colectivos en sentido amplio, ya hab\u00eda noticia desde anta\u00f1o. As\u00ed lo registran \u201clos estudiosos del derecho romano -el profesor Andrea di Porti, Universidad de Tur\u00edn- refieren que existi\u00f3 el interdicto pretorio, para proteger intereses sobre-individuales, como la contaminaci\u00f3n de la v\u00eda p\u00fablica, tanto para prohibir actos, en su forma inhibitoria, como para exigir el pago de da\u00f1os, en forma de indemnizaci\u00f3n. Era la tutela de la salubritas y de la res p\u00fablica. Sobre estas instituciones romanas se apoy\u00f3 Vitorio Scialoja hace m\u00e1s de cien a\u00f1os, en el siglo XIX, para expresar la idea de los intereses difusos: \u2018diritti diffusi in tutti i membri della comunit\u00e1, da esercitarsi percio da ciascuno di essi\u2019\u2026 \u00a0<\/p>\n
Cuando Scialoja expresa que son intereses y derechos difusos de todos los miembros de la comunidad, entiende que era en su \u00e9poca -siglo XIX- la comunidad nacional o regional.\u2026 ahora debe entenderse que es la comunidad internacional, debido a la globalizaci\u00f3n que existe a fines del siglo XX, por las fuerzas crecientes del comercio internacional y del consumo masivo, por la explosi\u00f3n demogr\u00e1fica y urbana y, sobre todo, por las fuentes de consumo de energ\u00eda y tecnolog\u00eda que contaminan sin tener l\u00edmites. \u00a0<\/p>\n
Scialoja entiende que cada uno de los miembros de la comunidad puede ejercitar acciones ante los Tribunales para proteger sus intereses y derechos difusos, su idea conduce a que exista la acci\u00f3n popular\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 -actio popularis, en el derecho romano- en el sentido que cada persona debe tener a su alcance el acceso a la justicia\u2026 En el derecho romano se proteg\u00edan las res in uso p\u00fablico, os loca publica: \u00e1reas agr\u00edcolas, urbanas, edificios, calles, presas, caminos, r\u00edos y cloacas p\u00fablicas. La tutela de la res p\u00fablica se efectuaba por el civis, quivis e populo, por los interdictos populares. \u00a0<\/p>\n
Eran acciones qua suum ius populi tuentur. Proteg\u00edan el diritto p\u00fablico diffuso, como acci\u00f3n del individuo y miembro del pueblo, cuyo fundamento era el derecho de los ciudadanos sobre el uso com\u00fan de la res publica. La base se encuentra en Ulpiano (Digesto 43, 8, 2, 2), que dice: loca enim p\u00fablica utique privatorum usibus deserviunt jure scilicet sibatatis, non cuasi propria cuiusque. El populus romanos se concibe como una pluralidad de ciudadanos, no como una entidad abstracta distinta a los cives que la integran\u201d4 \u00a0<\/p>\n
. \u00a0<\/p>\n
Los \u2018derechos\u2019 e \u2018intereses\u2019 supra-individuales, seg\u00fan viene de verse, constituyen una conquista posterior a la que subyace en la consagraci\u00f3n pol\u00edtica de los derechos civiles y pol\u00edticos, as\u00ed como la de los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales. Hoy por hoy, son reconocidos como garant\u00edas, poderes o simples conveniencias sociales que van m\u00e1s all\u00e1 del individuo y que tienen como fin la protecci\u00f3n de agrupaciones que fungen como verdaderos actores sociales y econ\u00f3micos. Bueno es aclarar, adem\u00e1s, que seg\u00fan tiene dicho la doctrina, \u201cexiste identidad entre los conceptos de \u2018inter\u00e9s\u2019 y \u2018derechos\u2019 porque, una vez que los intereses pasan a ser amparados por el ordenamiento jur\u00eddico, ellos asumen el mismo status de un derecho, desapareciendo cualquier raz\u00f3n pr\u00e1ctica o te\u00f3rica que los diferencie\u201d5 \u00a0<\/p>\n
. \u00a0<\/p>\n
De esa manera, el ordenamiento jur\u00eddico reconoce una realidad y concibe una respuesta para regularla, pues advierte que existen actividades capaces de afectar simult\u00e1neamente vastos sectores de la sociedad y, ante ello, crea mecanismos para que se proteja al conjunto, al colectivo, a la masa, o si se quiere, a la agrupaci\u00f3n de individuos mirada como tal, aunque no tenga personalidad jur\u00eddica propiamente dicha. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, por ejemplo, cabe mencionar a los consumidores de determinados productos, a los habitantes de una localidad, a categor\u00edas especiales de personas como pensionados, ni\u00f1os, discapacitados o ancianos, a ciertos gremios, etc., que por diversas circunstancias pueden llegar a tener intereses afines y comunes que deben ser salvaguardados por el derecho, no s\u00f3lo por su importancia para la vida en sociedad, sino, adem\u00e1s, porque con ello se posibilita el control para quienes desarrollan actividades de repercusi\u00f3n m\u00faltiple, al paso que se promueve una dimensi\u00f3n especial del acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia para casos en los cuales se discuten cuestiones que individualmente vistas pudieran carecer de valor, pero que para el grupo y la colectividad en general pueden tener una indiscutible relevancia. \u00a0<\/p>\n
De hecho, cuando no existe relaci\u00f3n adecuada entre el costo y el beneficio de proteger un derecho, hay una tendencia al abandono, pues los dispendios de la protecci\u00f3n y las barreras del acceso a la justicia inhiben a la v\u00edctima, lo cual crea un espacio de impunidad en el que medran grandes sujetos econ\u00f3micos que, en veces, se prevalen de ese escaso inter\u00e9s subjetivo y de la merma de protecci\u00f3n que ello apareja para derivar de all\u00ed ping\u00fces ganancias. \u00a0<\/p>\n
Surgi\u00f3, pues, la necesidad de brindar tutela jurisdiccional a situaciones derivadas de la masificaci\u00f3n y estandarizaci\u00f3n en los procesos de producci\u00f3n, distribuci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de bienes y servicios, as\u00ed como por las nuevas estructuras de la econom\u00eda, la consolidaci\u00f3n de monopolios, la constante explosi\u00f3n demogr\u00e1fica, los avances tecnol\u00f3gicos y cient\u00edficos y otros factores que rompen el equilibrio del mercado, fomentan asimetr\u00edas de hecho en las relaciones de poder y resienten el ideal del desarrollo humano sostenible. Precisamente la tendencia del Estado moderno es propiciar el reconocimiento de dichas agrupaciones como organismos independientes con el fin de que, en pie de igualdad y prevalidos de la fuerza que se deriva del \u00e1nimo gregario, reclamen sus derechos en procura de lograr un mayor grado de armon\u00eda y ecuanimidad en las relaciones sociales. \u00a0<\/p>\n
Como ense\u00f1\u00f3 el profesor Mauro Cappeletti en las XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal \u201cpara darnos cuenta de la novedad e importancia del fen\u00f3meno, debemos observarlo en sus aspectos sociales. El \u2018problema social\u2019 planteado por esos \u2018nuevos derechos\u2019, se explica solamente a la luz de una visi\u00f3n moderna de las sociedades contempor\u00e1neas. En ellas han surgido con gran urgencia relaciones t\u00edpicas de las econom\u00edas modernas, como el hecho de que la producci\u00f3n, distribuci\u00f3n y consumo de los bienes se desarrolle en gran escala, y ya no m\u00e1s en una relaci\u00f3n de \u2018uno a uno\u2019. De aqu\u00ed deriva la necesidad del proceso civil, de reflejar en sus estructuras esta transformaci\u00f3n revolucionaria de las relaciones econ\u00f3micas y sociales. Los ejemplos m\u00e1s evidentes son los de la protecci\u00f3n de los consumidores y del medio ambiente. Un defecto aun secundario de un solo producto puede convertirse en perjudicial para miles, y hasta millones de consumidores; es similar el caso de la contaminaci\u00f3n ambiental por parte de los grandes complejos industriales. \u00a0<\/p>\n
Si se debiera pretender la individualizaci\u00f3n de dicho da\u00f1o, se obtendr\u00eda, por un lado, la inmersi\u00f3n de las cortes de justicia en un sinn\u00famero de causas frecuentemente insignificantes, y se producir\u00eda, por el otro, de hecho, una verdadera denegaci\u00f3n de justicia, porque la gran mayor\u00eda de consumidores y ambientalistas da\u00f1ados no tendr\u00edan motivaci\u00f3n, tiempo, poder econ\u00f3mico, ni informaci\u00f3n suficientes para iniciar un proceso contra el potente productor o contaminador; y en el caso en que esto sucediera, el resultado del procedimiento ser\u00eda tan irrisorio que el productor masivo y el gran contaminador no se ver\u00edan efectivamente persuadidos de abandonar la actividad productora del da\u00f1o\u2026\u201d 6. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Clasificaci\u00f3n de los derechos supra-individuales \u00a0<\/p>\n
Precisamente a ello se debe que -recientemente- las legislaciones de los pa\u00edses que hacen parte de la familia del civil law -entre ellas las de Iberoam\u00e9rica- se hayan visto avocadas a superar la perspectiva individualista del ordenamiento jur\u00eddico, para dar cabida a una concepci\u00f3n con tono social, lo cual ha llevado a que por esa v\u00eda, se consagren positivamente -aunque sin \u00e1nimo de taxatividad-, los derechos que tienen la connotaci\u00f3n de supra-individuales, haciendo incluso taxonom\u00edas que sirven al prop\u00f3sito de comprender mejor su alcance y contenido. \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese, en ese sentido, que dentro de los derechos colectivos en sentido amplio, la doctrina especializada ha distinguido entre los derechos difusos y los derechos colectivos propiamente dichos (stricto sensu), se\u00f1alando, por ejemplo, que \u201c\u2026cuando el grupo de personas que se encuentran de forma com\u00fan y simult\u00e1nea en una misma situaci\u00f3n jur\u00eddica con respecto a un bien que todos ellos disfrutan conjunta y solidariamente y respecto del que experimentan una com\u00fan necesidad, sea determinado o determinable en su composici\u00f3n, en sus miembros, puede hablarse de inter\u00e9s colectivo. Cuando, por el contrario, se trata de una comunidad amplia e indeterminada de sujetos puede hablarse de inter\u00e9s difuso. Normalmente en el caso de los intereses colectivos existir\u00e1 una vinculaci\u00f3n jur\u00eddica de los miembros del grupo con un tercero o entre s\u00ed; en los difusos, en cambio, no existir\u00e1 dicho v\u00ednculo jur\u00eddico y el \u00fanico nexo entre los sujetos interesados estar\u00e1 formado por circunstancias f\u00e1cticas contingentes. Ello hace que la comunidad de referencia del inter\u00e9s colectivo est\u00e9 caracterizada por una mayor permanencia, a diferencia del inter\u00e9s difuso, que lo est\u00e1 m\u00e1s por las notas de mutabilidad u ocasionalidad\u201d 7 \u00a0<\/p>\n
. \u00a0<\/p>\n
Conforme se aprecia, los derechos difusos son indivisibles y pertenecen a comunidades compuestas por una cantidad dif\u00edcilmente determinable de sujetos que no est\u00e1n atados entre s\u00ed por ning\u00fan v\u00ednculo jur\u00eddico, sino que resultan ligados por hechos o circunstancias\u00a0 concretas que los aglutina a todos. Por ende, la defensa de ese tipo de derechos puede ser promovida por cualquiera que pertenezca a la comunidad, pues, al fin y al cabo, no act\u00faa para s\u00ed, sino para aqu\u00e9lla. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, los derechos colectivos stricto sensu -que tambi\u00e9n son indivisibles- pertenecen a conjuntos de individuos relacionados previamente, o sea, colectividades integradas por miembros determinados o determinables que comparten un v\u00ednculo jur\u00eddico previo -o relaci\u00f3n jur\u00eddica de base-, ya sea entre ellos o respecto de un tercero, de modo que se crea una situaci\u00f3n de comunicabilidad que\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 -aqu\u00ed tambi\u00e9n- habilita a cualquiera de los interesados para representar los intereses del todo. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Acciones para proteger los derechos supra-individuales \u00a0<\/p>\n
Y como no basta la mera consagraci\u00f3n sustancial en el ordenamiento jur\u00eddico de esos derechos supra-individuales, los pa\u00edses de la familia del civil law han establecido, asimismo, diversos mecanismos procesales para: a) evitar su trasgresi\u00f3n y prohibir la realizaci\u00f3n de actos que los puedan llegar a vulnerar (medidas de prevenci\u00f3n); b) lograr que termine esa vulneraci\u00f3n cuando \u00e9sta ya se ha presentado (medidas de cesaci\u00f3n); c) para hacer que las cosas vuelvan a su estado anterior cuando fuere posible (medidas de restablecimiento); o d) para que se indemnice a la comunidad o a la colectividad que se vio afectada cuando dichos derechos e intereses se vulneran (medidas de reparaci\u00f3n). \u00a0<\/p>\n
En muchos casos, para lograr que por v\u00eda jurisdiccional se adopten las medidas de prevenci\u00f3n, cesaci\u00f3n y restablecimiento de los derechos supra-individuales, se ha acudido a las acciones populares\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 -que se conocen, ya se sabe, desde el derecho romano- y, en otros, se han concebido nuevas acciones, como las colectivas (Vg. en Brasil). \u00a0<\/p>\n
Mientras tanto, para reparar los da\u00f1os causados a los intereses de la comunidad o la colectividad previamente conformadas, seg\u00fan se trate de derechos difusos o colectivos stricto sensu, algunas legislaciones han implementado mecanismos como la fijaci\u00f3n de indemnizaciones globales a favor del grupo afectado, las cuales se manejan por fondos especializados y se destinan a actividades a favor del todo, tales como promoci\u00f3n, educaci\u00f3n, apoyo o reconstrucci\u00f3n de los bienes jur\u00eddicos afectados. Muestra de ello es la Ley brasile\u00f1a 7347 de 24 de Julio de 1985, as\u00ed como el Proyecto de C\u00f3digo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoam\u00e9rica. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los derechos individuales homog\u00e9neos y su protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Pero adem\u00e1s de la protecci\u00f3n a los derechos supra-individuales, en muchas legislaciones se ha extendido el objeto de esas acciones o se han establecido otras, para permitir que a trav\u00e9s de ellas tambi\u00e9n se amparen los denominados derechos individuales homog\u00e9neos, esto es, derechos de origen com\u00fan que fundamentalmente se caracterizan porque son en esencia divisibles frente a la totalidad y pertenecen a diversas personas (pluri-individuales) a quienes dada su uniformidad y por verse atados por una causa -jur\u00eddica o f\u00e1ctica- com\u00fan, se les brinda un tratamiento de clase. Quiz\u00e1 por ello han sido catalogados como derechos \u2018accidentalmente colectivos\u2019 o \u2018tratados colectivamente\u2019, porque aunque no est\u00e1n en cabeza de una comunidad o colectividad establecida previamente, en ellos predominan las cuestiones t\u00edpicas de los individuos, raz\u00f3n que lleva a concluir que es \u00fatil y aconsejable una tutela pareja para todos. \u00a0<\/p>\n
Es preciso se\u00f1alar que a diferencia de los derechos difusos o colectivos stricto sensu -cuyos titulares son comunidades o colectividades con existencia previa-, en los derechos individuales homog\u00e9neos la clase o grupo se crea a partir de la necesidad sobreviniente de un n\u00famero plural de individuos aglutinados por un inter\u00e9s compartido, que buscan obtener protecci\u00f3n jur\u00eddica. \u00a0<\/p>\n
Cabe insistir, desde luego, que dichos derechos pluri-individuales homog\u00e9neos provienen de un \u2018origen com\u00fan\u2019, el cual \u201cdebe ser analizado, por consiguiente, en el sentido de garantizar la homogeneidad de los intereses, pudiendo ser considerados de origen com\u00fan, tanto los intereses o derechos resultantes de un mismo hecho, como los resultantes de hechos tan s\u00f3lo similares, pues lo indispensable para la tutela colectiva es que los hechos, por su simetr\u00eda, determinen intereses homog\u00e9neos en substancia\u2026 As\u00ed, se trata -y eso es fundamental para bien comprender la estructura de la tutela jurisdiccional colectiva de los intereses individuales homog\u00e9neos- de derechos individuales y divisibles, t\u00edpicos derechos subjetivos tradicionales, pertenecientes a titulares exclusivos, que admiten tratamiento general y colectivizado no s\u00f3lo por su naturaleza, sino a partir de su homogeneidad, por construcci\u00f3n legislativa\u201d 8 \u00a0<\/p>\n
. \u00a0<\/p>\n
El prop\u00f3sito de tutelar esos derechos pluri-individuales homog\u00e9neos, probablemente estriba en que si bien los afectados no hacen parte de una comunidad o colectividad que pueda mirarse como un todo, resulta que por compartir situaciones comunes que nacen a partir de un hecho tambi\u00e9n com\u00fan, conforman una \u2018clase\u2019 -entendida como un n\u00famero plural de personas en igualdad de condiciones- cuyos derechos, singularmente considerados, ameritan protecci\u00f3n integral y unificada; de ese modo, tambi\u00e9n se propicia el control de actividades que afectan a un gran n\u00famero de personas -se insiste, individualmente consideradas- que pueden ser v\u00edctimas del abuso de quienes ostentan una posici\u00f3n preeminente. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Las class actions \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, la tendencia de proteger los derechos pluri-individuales homog\u00e9neos, tiene como referente inmediato a las denominadas class actions del derecho estadounidense. \u00c9stas, que han sido un indiscutible patr\u00f3n de referencia para recientes legislaciones del civil law, aparecen desarrolladas en la regla No. 23 del Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), -reformada en 1966- cuyo tenor reza: \u00a0<\/p>\n
\u201ca) Requisitos previos de una acci\u00f3n de clase. Uno o m\u00e1s miembros de una clase pueden demandar o ser demandados como partes representativas en nombre de todos s\u00f3lo s\u00ed: (1) la clase es tan numerosa que el litisconsorcio de todos los miembros es impracticable, (2) hay cuestiones de hecho o de derecho comunes a la clase, (3) las pretensiones o defensas de las partes representativas son t\u00edpicas respecto de las de los miembros de la clase y 4) las partes representativas proteger\u00e1n equitativa y adecuadamente el inter\u00e9s de la clase. \u00a0<\/p>\n
b) Cu\u00e1ndo pueden ejercitarse acciones de clase. Una acci\u00f3n puede ejercitarse como acci\u00f3n de clase si se satisfacen los requisitos previos de la subdivisi\u00f3n (a), y adem\u00e1s: (1) si el ejercicio de acciones separadas por o contra miembros individuales de la clase entra\u00f1ar\u00eda un riesgo de (A) sentencias inconsistentes (contradictorias) o distintas con respecto a individuos miembros de la clase que impongan comportamientos incompatibles a la parte opuesta a la clase, o (B) Sentencias con respecto a individuos miembros de la clase que dispongan en la pr\u00e1ctica de los intereses de otros miembros no partes o que menoscaben o impidan sustancialmente la aptitud de \u00e9stos para proteger sus intereses; (2) la parte que se oponga a la clase haya actuado o se haya negado a actuar por motivos referidos a la clase en general, haciendo apropiada una sentencia inhibitoria o declarativa con respecto a la clase en su conjunto, (3) El Tribunal considere que las cuestiones de derecho y de hecho comunes a los miembros de la clase predominan sobre cualesquiera otras cuestiones que afecten s\u00f3lo a miembros individuales, y que una acci\u00f3n de clase es mejor que otros m\u00e9todos disponibles para la justa y eficiente resoluci\u00f3n de la controversia. Entre los motivos que es pertinente valorar se incluyen:\u00a0 (A) el inter\u00e9s de los miembros de la clase por controlar individualmente la prosecuci\u00f3n o defensa de acciones separadas; (B) la extensi\u00f3n y naturaleza de cualquier litigio que concierna a la controversia ya iniciada por o contra miembros de la clase; (C) la conveniencia o no de concentrar la discusi\u00f3n de las reclamaciones en un foro particular; (D) las dificultades que podr\u00edan encontrarse en la tramitaci\u00f3n de una acci\u00f3n de clase\u201d 9 \u00a0<\/p>\n
. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De esa manera, el derecho estadounidense regul\u00f3 la posibilidad de que una sumatoria de sujetos con derechos individuales y divisibles respecto del todo acudiera a la jurisdicci\u00f3n, como demandante o demandado, al abrigo de una acci\u00f3n que se caracteriza porque: a) para su procedencia no se exige un n\u00famero m\u00ednimo de miembros del grupo, sino que se torne \u2018impracticable\u2019 el litisconsorcio; b) los afectados deben tener posiciones comunes que hagan t\u00edpicas sus pretensiones y defensas; c) deben primar los intereses de clase sobre los individuales; d) uno o m\u00e1s miembros de la clase afectada puede hacer uso de esta herramienta procesal; y e) conforme explica la doctrina \u201c\u2026es posible obtener un resarcimiento de todo el da\u00f1o causado por parte del demandado a la clase o categor\u00eda, de donde este resarcimiento ser\u00e1 luego distribuido entre todos los miembros de la clase que no hayan renunciado decidiendo de \u2018opting out\u2019 de la acci\u00f3n\u201d. Es m\u00e1s, seg\u00fan se a\u00f1ade, en las class actions \u201cexiste la ruptura, important\u00edsima, con la concepci\u00f3n tradicional en materia de da\u00f1os, seg\u00fan la cual el da\u00f1o resarcible es solamente el sufrido por la parte en juicio, aqu\u00ed, en cambio, a efectos de que la tutela sea eficaz, el da\u00f1o a ser resarcido debe ser el da\u00f1o global causado por el demandado\u201d 10. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sin embargo, es de ver que all\u00ed predomina la protecci\u00f3n de los individuos que, al integrarse, permiten el surgimiento de clases o categor\u00edas respecto de los cuales \u201chay cuestiones de hecho y de derecho comunes\u201d. Entonces, tales acciones sirven al prop\u00f3sito de evitar la vulneraci\u00f3n o lograr el restablecimiento de derechos pluri-individuales (injuctive class actions) u obtener la indemnizaci\u00f3n a favor de un gran n\u00famero de personas a quienes se vulneran esos mismos derechos (class actions for damages). \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Acciones populares y de grupo en Colombia \u00a0<\/p>\n
En lo dom\u00e9stico, a m\u00e1s de la acci\u00f3n de tutela, la acci\u00f3n de cumplimiento, la acci\u00f3n de inconstitucionalidad (que ya estaba entronizada), la acci\u00f3n de p\u00e9rdida de investidura y el habeas corpus, la Carta Pol\u00edtica de 1991 consagr\u00f3 expresamente las \u2018acciones populares\u2019 y las \u2018acciones de grupo\u2019, dentro del Cap\u00edtulo III de los \u201cDerechos Colectivos y del ambiente\u201d, los cuales, ya se dijo, corresponden a los que la doctrina califica como de \u2018tercera generaci\u00f3n\u2019. \u00a0<\/p>\n
Importa aqu\u00ed hacer \u00e9nfasis en lo que tiene que ver con las acciones de grupo. \u00a0<\/p>\n
6.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Desde sus inicios los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente destacaron que en determinadas circunstancias y en trat\u00e1ndose de intereses colectivos \u201ccualquier grupo de personas en representaci\u00f3n de la comunidad podr\u00eda adelantar acciones por da\u00f1os y perjuicios contra quien los infrinja. Con ello se conseguir\u00eda que no solamente el Estado, sino tambi\u00e9n la comunidad, interviniera en procura de salvaguardar la competencia y controlar las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas\u2026\u201d (Informe de ponencia de r\u00e9gimen econ\u00f3mico, libertad de empresa, competencia econ\u00f3mica, monopolios e intervenci\u00f3n del Estado, Comisi\u00f3n Quinta, Gaceta No. 46, de 15 de abril de 1991, p\u00e1g. 8). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, ese mismo cuerpo constituyente destac\u00f3 que \u201cexisten en el \u00e1mbito nacional instrumentos jur\u00eddicos especiales de defensa del consumidor o usuarios mediante procedimientos de car\u00e1cter administrativo o jurisdiccional. Tal es el caso, por ejemplo, del Decreto Extraordinario 3466 de 1982 o de la Ley 9 de 1979, norma esta \u00faltima que tutela exclusivamente la salud de los consumidores de drogas o alimentos. \u00a0<\/p>\n
En el \u00e1mbito internacional, los derechos de los consumidores han sido reconocidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante las directrices para la protecci\u00f3n de los consumidores, aprobadas por la Resoluci\u00f3n 32-248 del 9 de abril de 1985. La ONU solicit\u00f3 a los gobiernos, particularmente de los pa\u00edses en desarrollo, fortalecer la legislaci\u00f3n en defensa de los consumidores, institucionalizando sus pol\u00edticas sobre la materia en normas de la mayor jerarqu\u00eda posible. \u00a0<\/p>\n
Constituciones como la de Espa\u00f1a, M\u00e9xico, El Salvador y Per\u00fa garantizan la defensa de los consumidores\u2026 \u00a0<\/p>\n
Tradicionalmente los consumidores y usuarios han tenido una condici\u00f3n de inferioridad manifiesta ante los productores y comerciantes. \u00a0<\/p>\n
Al elevar la protecci\u00f3n de los consumidores y usuarios a nivel constitucional, se pretende dotar al legislador de un s\u00f3lido fundamento para crear nuevos instrumentos que ampl\u00eden el universo propio de su defensa en el ordenamiento nacional. \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se presenta una breve consideraci\u00f3n sobre cada uno de los derechos de los consumidores y usuarios cuya consagraci\u00f3n recomendamos: \u00a0<\/p>\n
\u2026 6. Derecho a la indemnizaci\u00f3n. Puesto que nuestra ponencia sobre derechos colectivos recomendamos incluir expresamente los derechos de los consumidores y usuarios en dicha categor\u00eda jur\u00eddica, de ellos se sigue que la responsabilidad por su desconocimiento y la consiguiente indemnizaci\u00f3n se sujetar\u00e1n a los principios propios de la responsabilidad objetiva\u2026 (Informe de ponencia de los derechos colectivos, Comisi\u00f3n Quinta, Gaceta No. 46, de 15 de abril de 1991, p\u00e1gs. 22 y 23). \u00a0<\/p>\n
Luego, tras hacer \u00e9nfasis en su diferencia con las acciones populares, la Asamblea justific\u00f3 las acciones de grupo bajo la idea de que \u201clas llamadas acciones de clase o de representaci\u00f3n, propias del derecho anglosaj\u00f3n\u2026 est\u00e1n orientadas a la reclamaci\u00f3n conjunta de una serie de derechos individuales que\u00a0surgen como consecuencia de un da\u00f1o o\u00a0 perjuicio colectivo imputable a una persona natural o jur\u00eddica. Quien interpone la acci\u00f3n lo hace en nombre y representaci\u00f3n de una clase determinada; la de todos aquellos que se encuentran en sus mismas circunstancias de hecho, para obtener una determinada prestaci\u00f3n o reparaci\u00f3n de car\u00e1cter econ\u00f3mico, que posteriormente habr\u00e1 de liquidarse y distribuirse entre todos los integrantes de la clase. A diferencia de las acciones c\u00edvicas o populares, aqu\u00ed no estamos frente a una actividad desinteresada en beneficio colectivo: por el\u00a0 contrario, quien ejerce la acci\u00f3n de clase tiene una pretensi\u00f3n privada que lo legitima en la causa, y son razones de econom\u00eda y efectividad procesal de los derechos las que permiten acumular de manera indefinida las pretensiones\u201d (Informe de Ponencia para primer debate en plenaria, mecanismos de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales y del orden jur\u00eddico, Comisi\u00f3n Primera, Gaceta Constitucional No. 77, 20 de mayo de 1991, p\u00e1g. 8). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Asamblea se\u00f1al\u00f3 que \u201cuna acci\u00f3n ante los tribunales podr\u00eda condenar a un determinado productor o suministrador de bienes o servicios por un da\u00f1o colectivo que \u00e9l infligi\u00f3 a un gran n\u00famero de personas de manera similar y que de ninguna manera (sic) justificar\u00eda que fueran objeto de acciones jur\u00eddicas independientes, porque no habr\u00eda la posibilidad de que cada uno de los consumidores afectados llevara a cabo por su cuenta este tipo de acci\u00f3n, por eso la acci\u00f3n de clase o la acci\u00f3n de grupo de manera preferencial se aplica a estos casos, en donde el da\u00f1o colectivo es suficientemente grande como para que pueda ser tramitado a trav\u00e9s de una acci\u00f3n judicial, y una vez establecido se siga de all\u00ed la indemnizaci\u00f3n a cada uno de los afectados\u201d11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Todo ese recorrido vino a condensarse en la actual redacci\u00f3n del art\u00edculo 88 de la Constituci\u00f3n, el cual prev\u00e9 que \u201cla ley regular\u00e1 las acciones populares para la protecci\u00f3n de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad p\u00fablicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econ\u00f3mica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n regular\u00e1 las acciones originadas en los da\u00f1os ocasionados a un n\u00famero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, definir\u00e1 los casos de responsabilidad civil objetiva por el da\u00f1o inferido a los derechos e intereses colectivos\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.3.\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Con todo, hay que precisar que de esta forma de protecci\u00f3n ya hab\u00eda desarrollos legislativos, en especial en el art\u00edculo 36 del Decreto 3466 de 1982, por el cual en su momento se dictaron normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garant\u00edas, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijaci\u00f3n p\u00fablica de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictaron otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El texto del denominado Estatuto del Consumidor, preve\u00eda en su art\u00edculo 36 la manera de indemnizar, a trav\u00e9s de una acci\u00f3n de grupo, los da\u00f1os causados a los consumidores por la mala calidad del producto o la vulneraci\u00f3n del r\u00e9gimen de control de precios y medidas. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el art\u00edculo 76 de la Ley 45 de 1990 concibi\u00f3 una acci\u00f3n semejante para obtener la reparaci\u00f3n de los perjuicios causados por impedir, restringir o falsear la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador, incurrir en pr\u00e1cticas de competencia desleal y utilizar informaci\u00f3n privilegiada para manipular el mercado. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, el art\u00edculo 1.2.3.2. del Estatuto Org\u00e1nico del Mercado P\u00fablico de Valores (Decreto 653 de 1993) consagr\u00f3 tambi\u00e9n una acci\u00f3n especial para reclamar la indemnizaci\u00f3n por los da\u00f1os resultantes de operaciones en el mercado de valores, en las cuales se utilizara informaci\u00f3n privilegiada, o por la realizaci\u00f3n de operaciones no representativas del mercado, o por no suministrar informaci\u00f3n al mercado p\u00fablico de valores cuando la ley as\u00ed lo exig\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 98 del Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), establec\u00eda la posibilidad de intentar una acci\u00f3n de clase con el fin de obtener la reparaci\u00f3n de los da\u00f1os causados por infringir las normas sobre competencia previstas en los numerales 1\u00ba y 2\u00ba de ese mismo cuerpo normativo. \u00a0<\/p>\n
Esas reglamentaciones de la acci\u00f3n de grupo, se caracterizaban principalmente por a) la utilizaci\u00f3n de los procesos verbal u ordinario civil, con algunas adehalas que estaban orientadas a permitir que por esa v\u00eda se protegieran los derechos del grupo; b) la posibilidad de que determinados organismos (ligas o asociaciones de consumidores, la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores), representaran a las v\u00edctimas; c) el emplazamiento de todas las personas que tuvieran inter\u00e9s en la contienda; d) la extensi\u00f3n de los efectos de la sentencia a todos los interesados, pero \u00fanicamente en los casos en que la decisi\u00f3n fuera favorable al grupo; e) la necesidad de iniciar incidentes individuales, posteriores a la sentencia estimatoria, para cuantificar el da\u00f1o causado a cada v\u00edctima y precisar el monto de la indemnizaci\u00f3n a su favor, con los respectivos soportes demostrativos. \u00a0<\/p>\n
6.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cual se anot\u00f3 anteriormente, la reglamentaci\u00f3n del art\u00edculo 88 de la Constituci\u00f3n de 1991 qued\u00f3 en manos del Congreso de la Rep\u00fablica, quien cumpli\u00f3 el mandato constitucional a trav\u00e9s de la Ley 472 de 1998, en cuyo art\u00edculo 86 se derogaron \u201ctodas las disposiciones que le sean contrarias, y expresamente los tr\u00e1mites y procedimientos existentes en otras normas sobre la materia\u201d, es decir que el legislador opt\u00f3 por establecer un dise\u00f1o novedoso e integral que cambi\u00f3, significativamente, el tr\u00e1mite diverso que hasta entonces se daba a este tipo de acciones. Hubo, a partir de la entrada en vigencia de esa ley, un cambio estructural en relaci\u00f3n con esta singular acci\u00f3n constitucional, no s\u00f3lo por su contenido, sino por la unificaci\u00f3n procesal. \u00a0<\/p>\n
Vale la pena memorar sobre tal aspecto, que en la exposici\u00f3n de motivos del proyecto No. 005 de 1995 presentado para ese fin, se destac\u00f3 que \u201cla referencia m\u00e1s conocida que se tiene sobre ellas son las denominadas acciones de clase o representaci\u00f3n (class actions) del derecho estadounidense. \u00a0<\/p>\n
Son instituci\u00f3n propia del sistema del common law, y tienen su origen en la \u2018equity law\u2019, que ofrec\u00eda las soluciones legales adecuadas cuando los tribunales ordinarios carec\u00edan de los mecanismos id\u00f3neos y efectivos para administrar justicia. Por ello puede afirmarse que se aplicaba el equity law como complemento del derecho com\u00fan, fundament\u00e1ndose en el principio de equidad respecto de las relaciones entre los individuos. \u00a0<\/p>\n
Al desaparecer las \u2018Equity Courts\u2019, se concedi\u00f3 a los jueces la facultad de fallar en equidad (equity) y desde entonces se aplic\u00f3 la acci\u00f3n de clase a los casos que involucraban el inter\u00e9s general\u2026 \u00a0<\/p>\n
Lo cierto es que se ha convertido en mecanismo id\u00f3neo para la aplicaci\u00f3n de leyes sobre el medio ambiente, la protecci\u00f3n al consumidor, la defensa de los intereses de los peque\u00f1os accionistas frente a los abusos de quienes controlan las grandes sociedades an\u00f3nimas, y la aplicaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n antimonop\u00f3lica\u201d (Proyecto de Ley No. 005 de 1995, C\u00e1mara de Representantes, Gaceta Judicial No. 207 de 27 de julio de 1995, p\u00e1g. 16).\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Y en la exposici\u00f3n de motivos del Proyecto No. 084 de 1995, af\u00edn a la materia, se destac\u00f3 que \u201ccon el ejercicio de las acciones colectivas aquellas actividades que producen perjuicios a amplios sectores de la comunidad, como es el caso de la inadecuada explotaci\u00f3n de los recursos naturales, los productos m\u00e9dicos defectuosos, la imprevisi\u00f3n de la construcci\u00f3n de una obra p\u00fablica o la imprevisi\u00f3n de la construcci\u00f3n de una obra privada, el cobro excesivo de bienes o servicios, la alteraci\u00f3n en la calidad de los alimentos, el fen\u00f3meno muy recurrente de la publicidad enga\u00f1osa, los fraudes del sector financiero, contar\u00e1n con nuevas v\u00edas jur\u00eddicas de mayor eficacia para solucionar los conflictos. \u00a0<\/p>\n
Las ventajas de estas nuevas acciones colectivas ser\u00e1n innumerables: agilidad y eficiencia en los procesos, permitir\u00e1n que en un solo litigio se puedan tramitar numerosas peticiones y la sentencia produzca efectos ultrapartes. Ellas fortalecer\u00e1n a los grupos humanos en conjunto, al permitir que los sectores vulnerables o los que conviven en circunstancias de mayor vulnerabilidad, de mayor riesgo, los que se encuentra en situaci\u00f3n de desventaja econ\u00f3mica, se ubiquen en una condici\u00f3n de igualdad y puedan enfrentar jur\u00eddicamente con viabilidad, con posibilidad de \u00e9xito, aquellos sectores m\u00e1s poderosos (C\u00e1mara de Representantes, Gaceta del Congreso No. 277 de 5 de septiembre de 1995, p\u00e1g. 12). \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en el Senado de la Rep\u00fablica se evocaron las apreciaciones del profesor Luis Carlos S\u00e1chica, quien precis\u00f3 que \u201crespecto de las acciones de grupo, deben tenerse en cuenta estas observaciones en relaci\u00f3n con el texto actual del proyecto: \u00a0<\/p>\n
a) No involucran derechos colectivos. Lo que hay de com\u00fan en la situaci\u00f3n que plantean es la autor\u00eda y causa del da\u00f1o y el inter\u00e9s cuya lesi\u00f3n debe ser reparada, que es lo que justifica su actuaci\u00f3n judicial conjunta de los afectados -la parte demandante- integrada por una pluralidad de interesados. \u00a0<\/p>\n
b) Se trata de intereses individuales privados o particulares que, por lo mismo, deben ser regulados con criterios de derecho privado y sin ninguna asimilaci\u00f3n con las acciones populares, ya que aunque previstas en el mismo art\u00edculo 88 constitucional, son materias distintas; \u00a0<\/p>\n
c) Por lo mismo, salvo en lo tocante con los mecanismos de la formaci\u00f3n del grupo para efectos del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n y la manera de hacer efectiva la condena a todos los integrantes de aqu\u00e9l, los principios, las actuaciones del juez y de las partes, las pruebas y los efectos de la sentencia, deben ser los vigentes para los pertinentes procesos ordinarios, porque nada justifica, sino la econom\u00eda procesal, tratos preferenciales o de excepci\u00f3n, estando en juego intereses puramente privados\u201d (Ponencia para segundo debate en el Senado, Gaceta del Congreso No. 167 de 28 de mayo de 1997, p\u00e1gs. 1 y 2) \u00a0<\/p>\n
6.5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Producto de esa discusi\u00f3n fue el art\u00edculo 3\u00ba de la Ley 472 de 1998, que defini\u00f3 las acciones de grupo como \u201caquellas acciones interpuestas por un n\u00famero plural o un conjunto de personas que re\u00fanen condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin\u00f3 perjuicios individuales para dichas personas\u201d y aclar\u00f3 que \u201cLa acci\u00f3n de grupo se ejercer\u00e1 exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnizaci\u00f3n de los perjuicios\u201d, noci\u00f3n reiterada, en lo fundamental, por el art\u00edculo 46 ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El dise\u00f1o procesal colombiano se caracteriza, entonces, porque: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a06.5.1.\u00a0 No hay una acci\u00f3n unificada para lograr la tutela de los derechos supra-individuales y pluri-individuales homog\u00e9neos. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, existe una acci\u00f3n popular para \u201cevitar el da\u00f1o contingente (medida de prevenci\u00f3n), hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneraci\u00f3n o agravio sobre los derechos e intereses colectivos (medida de cesaci\u00f3n), o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (medida de restablecimiento)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 A la par de ello, se concibi\u00f3 otra acci\u00f3n, la de grupo, exclusivamente resarcitoria, para \u201cobtener el reconocimiento y pago de indemnizaci\u00f3n de perjuicios\u201d (medida de reparaci\u00f3n) causados a un \u201cn\u00famero plural o conjunto de personas\u201d, lo que deja ver que ella s\u00f3lo abarca los derechos pluri-individuales homog\u00e9neos, circunstancia que la acerca, indudablemente, a las class actions for damages. A ese respecto, el Consejo de Estado indic\u00f3 que \u201cla exposici\u00f3n de motivos de la Ley 472 de 1998 se\u00f1ala como modelo de las acciones de grupo en el derecho colombiano las acciones de clase o representativas (class actions) del derecho norteamericano\u201d (Sentencia de 13 de mayo de 2004, Exp. No, 52001-23-31-000-2002-00226-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ello quiere decir que la acci\u00f3n de grupo procede cuando se causen agravios individuales a un conjunto numeroso de sujetos que se encuentran en situaciones homog\u00e9neas, agravio que se puede producir por la violaci\u00f3n de cualquier derecho, ya sea difuso, colectivo o individual, de car\u00e1cter contractual, legal o constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esa conclusi\u00f3n aparece reforzada por la sentencia C-1062 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se declararon constitucionales las expresiones \u201cderivados de la vulneraci\u00f3n de derechos e intereses colectivos\u201d contenidas en el art\u00edculo 55 de la Ley 472 de 1998, \u201cen el entendido de que con su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n no se excluyan los dem\u00e1s derechos subjetivos de origen constitucional o legal, cualquiera que sea su naturaleza, como derechos igualmente amparables por las acciones de clase o de grupo\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De esa forma, la Corte Constitucional precis\u00f3 que las acciones de grupo permiten exigir el pago de los da\u00f1os causados a un n\u00famero plural de personas, cuando quiera que se quebrantan sus derechos individuales a ra\u00edz de una causa com\u00fan, y debido a esa circunstancia se deja a aqu\u00e9llas en una situaci\u00f3n que amerita tratamiento uniforme. De hecho, en esa sentencia se dijo que \u201clas personas que se han visto afectadas en un inter\u00e9s jur\u00eddico deben compartir la misma situaci\u00f3n respecto de la causa que origin\u00f3 los perjuicios individuales y frente a los dem\u00e1s elementos atribuibles a la responsabilidad; es decir, que el hecho generador del da\u00f1o sea id\u00e9ntico, que ese hecho haya sido cometido por el mismo agente, o sea referido a un mismo responsable, y que exista una relaci\u00f3n de causalidad entre el hecho generador del da\u00f1o y el perjuicio (sic) por el cual el grupo puede dirigir la acci\u00f3n tendiente a la reparaci\u00f3n de los perjuicios (sic) sufridos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Entonces, las \u00fanicas indemnizaciones susceptibles de reclamaci\u00f3n mediante las acciones de grupo, son aquellas que corresponden a los sujetos que pertenecen al grupo afectado (num. 3\u00ba, art. 65 de la Ley 472 de 1998), quienes sufren -como se dijo- m\u00faltiples perjuicios individuales que se agrupan, originado en una fuente com\u00fan o por una causa que, de modo simult\u00e1neo, agravia m\u00faltiples intereses. \u00a0<\/p>\n
6.5.2.\u00a0 La ley exigi\u00f3 que la categor\u00eda de clase o grupo de personas afectadas estuviera compuesta, cuando menos, por 20 personas. No obstante, recientemente la Corte Constitucional, en la sentencia C-116 de 2008, declar\u00f3 inexequible el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 46 \u201c\u2026en el entendido de que la legitimaci\u00f3n activa en la acciones de grupo no se requiere conformar un n\u00famero de 20 personas que instauren la demanda, pues basta que un miembro del grupo que act\u00fae a su nombre establezca en la demanda los criterios que permiten establecer la identificaci\u00f3n del grupo\u201d. De ese modo, la carga del accionante en torno a la conformaci\u00f3n del grupo, se reduce a determinar cu\u00e1l ser\u00eda el conjunto de personas que se ve afectado y los rasgos constitutivos necesarios para identificar e individualizar a sus miembros, como v\u00edctimas que son de una agresi\u00f3n com\u00fan. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Es de resaltar que en el derecho patrio, no se contemplan entes especializados para que promuevan la defensa de los derechos colectivos, como s\u00ed sucede, por ejemplo, con el ombudsman para la defensa del consumidor en Suecia, el Director General of Fair Trading en el Reino Unido o el Director of Consumer Affaire de Irlanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a06.5.4.\u00a0 Por otra parte, el par\u00e1grafo del art\u00edculo 53 de la Ley 472 de 1998 prev\u00e9 que el juez debe \u201cvalorar la procedencia de la acci\u00f3n\u201d en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 3\u00ba y 47 ib\u00eddem, esto es, que adem\u00e1s del examen formal de la demanda, ha de hacer un an\u00e1lisis para verificar si se consum\u00f3 el t\u00e9rmino de caducidad previsto en el primero de dichos preceptos, al paso que ha de constatar que existe un grupo de sujetos, en condiciones uniformes, que padece perjuicios individuales derivados de una causa com\u00fan y cuyo prop\u00f3sito exclusivo es lograr el pago de la correspondiente indemnizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a06.5.5. La indemnizaci\u00f3n que -de manera gen\u00e9rica- se asigna al grupo, constituye un estimativo \u00fanico que equivale a la \u201csuma ponderada de las indemnizaciones individuales\u201d (numeral 1\u00ba, art\u00edculo 65 Ley 472 de 1998). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por ello, en este tipo de casos se acude al criterio ponderado del juez para que, de acuerdo con las circunstancias del caso y las pruebas recabadas, incluso atendiendo \u201clos principios de reparaci\u00f3n integral y equidad\u201d y observando \u201clos criterios t\u00e9cnicos actuariales\u201d, como manda el art\u00edculo 16 de la Ley 446 de 1998, fije una condena gen\u00e9rica que luego se repartir\u00e1 proporcionalmente, de acuerdo con los grupos o subgrupos que se determinen en la sentencia, velando porque se cumpla la homogeneidad interna de cada segmento de v\u00edctimas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Ley 472 de 1998, abandon\u00f3 el sistema previsto en el Estatuto del Consumidor de 1982, que consist\u00eda en dictar una sentencia de condena (an debeatur) y dar un t\u00e9rmino para que posteriormente los interesados formularan el incidente de liquidaci\u00f3n de perjuicios (quantum debeatur), con lo cual se evita la necesidad de adelantar actividades procesales posteriores al proferimiento del fallo. \u00a0<\/p>\n
Por ende, quien acude a esta acci\u00f3n debe saber que el tratamiento que recibir\u00e1 es similar al de los dem\u00e1s componentes del grupo -o subgrupo-, al punto que la reparaci\u00f3n del da\u00f1o no atiende necesariamente su extensi\u00f3n efectiva y concreta, sino que corresponde a una parte (porci\u00f3n) de la reparaci\u00f3n total fijada por el juez. Precisamente para ello se cre\u00f3 el Fondo Para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos (a cargo de la Defensor\u00eda del Pueblo), encargado de decidir, mediante acto administrativo, el reconocimiento y pago de las indemnizaciones para los interesados que concurran, tomando en consideraci\u00f3n las proporciones se\u00f1aladas por el juez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Adem\u00e1s, se prev\u00e9 que si la indemnizaci\u00f3n fijada es insuficiente para atender todas las solicitudes presentadas, \u201cel juez o el magistrado podr\u00e1 revisar, por una sola vez, la distribuci\u00f3n del monto de la condena\u201d, al paso que si quedan excedentes despu\u00e9s de haber atendido todas las reclamaciones, \u00e9stos \u201cser\u00e1n devueltos al demandado\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00faltimas, esa forma de reparaci\u00f3n, como est\u00e1 concebida, representa un mecanismo disuasivo frente a quien causa el agravio al conjunto de individuos, al paso que tambi\u00e9n sirve de incentivo para que los interesados acudan a la jurisdicci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre la forma de estimar el da\u00f1o, la Corte Constitucional expres\u00f3 que, en todo caso, \u201cnada impide que el juez de una acci\u00f3n de grupo analice colectivamente las condiciones de responsabilidad que justifican el deber de reparaci\u00f3n que podr\u00eda recaer en la parte demandada,\u00a0 pero proceda a individualizar y distinguir los da\u00f1os, en el evento en que los da\u00f1os y perjuicios no sean uniformes. Es m\u00e1s, esa individualizaci\u00f3n del da\u00f1o y del perjuicio, en los eventos en que sea posible y necesaria, parece no s\u00f3lo exigida en cierta forma por el propio tenor literal del art\u00edculo 88 superior, que habla de \u2018da\u00f1os, y no de \u00b4\u2019da\u00f1o\u2019,\u00a0 sino que, adem\u00e1s es plenamente arm\u00f3nica con el inter\u00e9s protegido por la acci\u00f3n de grupo, que es, como se explic\u00f3 anteriormente, un inter\u00e9s de grupo divisible. En efecto, si el inter\u00e9s es divisible, \u00bfpor qu\u00e9 los da\u00f1os deben ser uniformes?\u201d (numeral 79 de la sentencia C-569 de 2004). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Desde luego, tambi\u00e9n subsiste la posibilidad de entender que cuando la magnitud econ\u00f3mica del da\u00f1o causado a las v\u00edctimas no sea id\u00e9ntica para todos los miembros del grupo, los que no quieran someterse a una sentencia como la que contempla el art\u00edculo 65 de la Ley 472 de 1998, pueden pedir que se les excluya del proceso para as\u00ed iniciar las acciones de car\u00e1cter individual, conforme permite la Constituci\u00f3n al consagrar que este tipo de acciones pueden ejercitarse \u201csin perjuicio de las correspondientes acciones particulares\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a06.5.6.\u00a0 Es caracter\u00edstico en este tipo de acciones, el ahorro en la actividad judicial, en el tiempo y en los gastos procesales, al paso que propende por decisiones uniformes frente a un supuesto f\u00e1ctico com\u00fan en beneficio indiscutible de los derechos a la igualdad y a la seguridad jur\u00eddica, as\u00ed como de la realizaci\u00f3n del principio de econom\u00eda procesal. \u00a0<\/p>\n
6.5.7.\u00a0 Tambi\u00e9n hay que decir que aunque se trata de una acci\u00f3n de reparaci\u00f3n, requiere una previa declaraci\u00f3n de responsabilidad. La metodolog\u00eda procesal ense\u00f1a que la pretensi\u00f3n de indemnizaci\u00f3n de perjuicios es consecuencial, esto es, que depende de que previamente se establezca la responsabilidad del demandado. Por eso, en este tipo de eventos debe esclarecerse primeramente la fuente \u2018com\u00fan\u2019 de los da\u00f1os, esto es, que en comienzo debe verificarse la existencia de un comportamiento antijur\u00eddico capaz de causar agravios a un grupo o conjunto de sujetos que no ten\u00edan porqu\u00e9 soportarlos. En otras palabras, \u201cpor tratarse de una acci\u00f3n indemnizatoria, lo primero que debe verificarse es si realmente se caus\u00f3 el da\u00f1o que alegan los demandantes y cuya indemnizaci\u00f3n reclaman y, en caso afirmativo, establecer posteriormente si tal da\u00f1o, adem\u00e1s de ser antijur\u00eddico, es imputable a la entidad demandada por haber sido generado por su acci\u00f3n u omisi\u00f3n\u201d (Consejo de Estado, sentencia de 3 de marzo de 2005, Exp. No. 25000-23-25-000-2003-01166-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De all\u00ed se sigue que si no se puede imputar responsabilidad a quien se endilga la conducta, la acci\u00f3n de grupo no est\u00e1 llamada a prosperar, precisamente porque en esas condiciones, no es posible ordenar el resarcimiento del perjuicio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En suma, adem\u00e1s del anhelo de promover el deber de solidaridad y la participaci\u00f3n democr\u00e1tica, podr\u00eda decirse que esta herramienta responde en buena medida a los principios de econom\u00eda, eficiencia y eficacia procesal. Quiso el legislador dotar a los asociados de un mecanismo de control para actividades estereotipadas de comprensi\u00f3n masiva, es decir, que por el camino de simplificar el acceso a la administraci\u00f3n de justicia y crear un procedimiento especial, contribuy\u00f3 a facilitar el acceso a la jurisdicci\u00f3n para determinar la responsabilidad por la realizaci\u00f3n de ciertos actos que menoscaban los intereses individuales de un buen n\u00famero de personas. \u00a0<\/p>\n
Entonces, adem\u00e1s de que los agraviados cuentan con la posibilidad de acudir individualmente a los procesos comunes para reclamar el pago de los da\u00f1os que pudieron padecer, tambi\u00e9n est\u00e1n facultados para promover la acci\u00f3n de grupo, caso en el cual bastar\u00e1 la iniciativa de uno cualquiera de sus miembros o de algunos de ellos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a07. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ahora bien, de cara a la censura que en este caso se hace a la sentencia del Tribunal, es de ver que en el cargo tercero, en el que se acusa la violaci\u00f3n directa de normas sustanciales, el recurrente se limita a plantear su particular percepci\u00f3n sobre el asunto debatido, sin dilucidar el desacierto que habr\u00eda conducido al ad quem a desestimar las s\u00faplicas de la demanda. Adem\u00e1s, el casacionista aduce la inaplicaci\u00f3n de los principios del abuso del derecho, del enriquecimiento sin causa y de la buena fe, pero deja hu\u00e9rfana de explicaci\u00f3n esa denuncia, en tanto que no pone en evidencia los motivos que permitir\u00edan vislumbrar la equivocaci\u00f3n del Tribunal. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en este cargo el censor recrimina al sentenciador de segunda instancia por desatender el principio de la autonom\u00eda privada, tras ello se\u00f1ala que en los contratos de adhesi\u00f3n -como los celebrados con los bancos- dicha voluntad no existe y, m\u00e1s adelante, afirma que si \u00e9sta se expresara ser\u00eda inv\u00e1lida, lo que deja ver que su planteamiento en torno al tema es incoherente, pues divaga indistintamente sobre varias hip\u00f3tesis que no permiten identificar el verdadero sentido de la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a08. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sin embargo, aun dejando de lado esas deficiencias, debe decirse que en todo caso el ad quem no incurri\u00f3 en la vulneraci\u00f3n de las normas sustanciales que gobiernan la materia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a08.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En efecto, si bien el Tribunal llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre la falta de regulaci\u00f3n en lo referente a las tarifas que cobran las entidades financieras por sus servicios, a rengl\u00f3n seguido destac\u00f3 que en el actual estado de cosas ese tipo de cobros no estaba prohibido o limitado por la ley. \u00a0<\/p>\n
De hecho, el ad quem concluy\u00f3 que mientras no hubiera una reglamentaci\u00f3n sobre el tema, el precio de esos servicios estaba sometido al juego libre de la oferta y la demanda, es decir, a las fuerzas del mercado, de modo que en esas circunstancias el Tribunal no hall\u00f3 un comportamiento antijur\u00eddico que abriera la posibilidad de declarar la responsabilidad del banco demandado o, mejor dicho, no encontr\u00f3 motivos para condenarlo al resarcimiento de perjuicios reclamados por las accionantes, conclusi\u00f3n que en el fondo encierra la idea de que actualmente tales costos no resultan inconstitucionales, ni ilegales, pues no hay precepto jur\u00eddico que proscriba su fijaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a08.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Precisamente sobre esa materia, la Superintendencia Bancaria, en su momento, sostuvo que las entidades sujetas a su inspecci\u00f3n y vigilancia \u201ctienen plena autonom\u00eda para fijar las tarifas que cobran por los servicios que prestan a sus clientes, sin que esta entidad tenga injerencia al respecto. Fundamento de lo anterior es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 2 de mayo de 1968 con ponencia del Doctor Guillermo Ospina Fern\u00e1ndez, mediante la cual se declar\u00f3 inexequible el Decreto 1988 de 1966 que autorizaba a la Asociaci\u00f3n Bancaria de Colombia para unificar las tarifas de comisiones por los servicios bancarios y a su vez, facultaba a la Superintendencia Bancaria para que aprobara dichas tarifas y vigilara el cumplimiento que las entidades le daban, so pena de imponer las sanciones legalmente previstas. Esta sentencia en uno de sus apartes afirma: \u2018(\u2026) es as\u00ed que no existe ley alguna que autorice al Gobierno o a la Superintendencia Bancaria para fijar las tarifas de los bancos para los servicios que prestan (\u2026)\u2019. En este orden de ideas, las entidades financieras tienen plena autonom\u00eda para fijar las tarifas que cobran por concepto de los servicios que prestan a sus clientes, siempre que estas les hayan sido previamente informadas, y de la misma manera, estos \u00faltimos tienen libertad para decidir si aceptan las condiciones -por tratarse de contratos de adhesi\u00f3n- o desistir de convenir con la instituci\u00f3n que les ofrece el servicio para acudir a otra de las alternativas que existen en el sector financiero\u201d (Concepto No. 1998014285-2 de 6 de abril de 1998). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0S\u00edguese de lo anterior que no puede catalogarse como ilegal o inconstitucional el cobro de las tarifas para los servicios que prestan las entidades del sector financiero, puesto que en tal materia no existen restricciones o limitaciones de car\u00e1cter positivo, sino que la autonom\u00eda privada se expresa en principio dejando que sean las reglas de la oferta y la demanda las que sancionen el exceso, mediante la movilidad del consumidor seg\u00fan las se\u00f1ales favorables del mercado. \u00a0<\/p>\n
8.3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aunado a ello, existe en el sistema financiero la posibilidad de que cada usuario conozca los servicios ofrecidos por las entidades del ramo y se vincule al establecimiento cuyas tarifas resulten m\u00e1s atractivas. As\u00ed, pues, en la materia es viable agotar el derecho a la informaci\u00f3n que prev\u00e9 el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 97 del estatuto org\u00e1nico del sistema financiero, precepto en virtud del cual \u201clas entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la informaci\u00f3n necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a trav\u00e9s de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, la propia Superintendencia Financiera ha se\u00f1alado que \u201csi bien es cierto la mayor\u00eda de los v\u00ednculos jur\u00eddicos formalizados por las entidades financieras con sus clientes se caracterizan por corresponder a los denominados contratos de adhesi\u00f3n, tambi\u00e9n lo es que existe la obligaci\u00f3n para dichas instituciones de informar de manera clara y transparente las condiciones del producto, con el objeto de que usuarios y\/o potenciales clientes cuenten con la posibilidad de conocer con antelaci\u00f3n los derechos y obligaciones que se derivan de la respectiva relaci\u00f3n negocial y decidir si contratan o si contin\u00faan vinculados con ocasi\u00f3n de eventuales modificaciones\u201d (Concepto No. 2007042833-001 de 5 de septiembre de 2007) y posteriormente acot\u00f3: \u201cla especialidad propia de la actividad financiera exige la asunci\u00f3n de especiales deberes por parte de las instituciones que las realizan, entre los cuales\u2026 cabe destacar el de informar a los clientes los costos y dem\u00e1s erogaciones que los mismos habr\u00e1n de asumir en contraprestaci\u00f3n de los servicios recibidos. El cumplimiento de esta obligaci\u00f3n est\u00e1 orientado a que las operaciones del sistema se realicen con la transparencia necesaria que demanda la legislaci\u00f3n financiera y a garantizar a los clientes, usuarios y consumidores la posibilidad de conocer y valorar las mejores opciones que les ofrece el mercado, para tomar las respectivas decisiones debidamente informados. La disposici\u00f3n que se refiere a la obligaci\u00f3n en comento est\u00e1 consagrada en el numeral 1 del art\u00edculo 97 del Decreto 663 de 1993\u2026 en esta misma direcci\u00f3n el numeral 5 del art\u00edculo 98 del referido cuerpo normativo se\u00f1ala que las instituciones financieras deben proporcionar a sus clientes informaci\u00f3n suficiente y oportuna, permitiendo as\u00ed la adecuada comparaci\u00f3n de las condiciones financieras ofrecidas en el mercado\u2026 Sobre el tema, es de anotar que a partir de junio de 2006 esta Superintendencia instituy\u00f3 un canal de divulgaci\u00f3n de las tarifas de los productos y servicios que ofrecen dichas instituciones, con base en la informaci\u00f3n que las mismas remiten. Dicha informaci\u00f3n puede ser consultada por los interesados accediendo a la p\u00e1gina web de la entidad\u201d (Concepto No. 2007027884-001 de 26 de junio de 2007). \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, en lo que aqu\u00ed concierne, no existen elementos de juicio de los cuales se pueda inferir que las demandantes no tuvieron la oportunidad de conocer el valor de los costos que ten\u00edan los servicios prestados por el banco demandado, ni cabe afirmar -tampoco se dice en la demanda- que fueron sometidas a enga\u00f1o en el momento en que solicitaron el suministro de esos datos, con el \u00e1nimo de afectar su libertad contractual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a08.4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ha de tenerse en cuenta, adem\u00e1s, que en este tipo de casos resulta aplicable el art\u00edculo 98 ib\u00eddem, en el sentido de que \u201cest\u00e1n prohibidos todos los acuerdos o convenios entre empresarios, las decisiones de asociaciones empresariales y las pr\u00e1cticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador\u201d, regla que armoniza con el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 155 de 1959 -modificado por el art\u00edculo 1\u00ba del Decreto 3307 de 1963, que proh\u00edbe expresamente \u201clos acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producci\u00f3n, abastecimiento, distribuci\u00f3n o consumo de materias primas, productos, mercanc\u00edas o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de pr\u00e1cticas, procedimientos, o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De esa forma, no podr\u00edan los establecimientos financieros hacer acuerdos para fijar tarifas uniformes, en tanto que ello s\u00ed que ir\u00eda en detrimento de las reglas de competencia consagradas en la Constituci\u00f3n y en las dem\u00e1s normas que gobiernan la actividad financiera. Bajo esa perspectiva, han de tomarse en consideraci\u00f3n las certificaciones allegadas al proceso, para hacer ver que existen entidades bancarias que tienen tarifas m\u00e1s bajas que las del banco demandado, esto es, que tales probanzas acreditan, en \u00faltimas, las diversas alternativas con las que cuentan los usuarios, de acuerdo con las normas que promueven la libre competencia. \u00a0<\/p>\n
8.5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ahora bien, no puede pasarse por alto que a la luz del art\u00edculo 335 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica la actividad financiera es \u201cde inter\u00e9s p\u00fablico\u201d y que, de acuerdo con precedentes jurisprudenciales, ha sido catalogada como un servicio esencial (Corte Constitucional, Sentencia SU-157 de 1999). \u00a0<\/p>\n
Tampoco ha de negarse que las empresas dedicadas a esa labor en principio ostentan una posici\u00f3n dominante, pues seg\u00fan se sabe, \u201cla banca en sus diferentes manifestaciones es una compleja amalgama de servicio y cr\u00e9dito donde las empresas financieras que la practican disponen de un enorme poder\u00edo econ\u00f3mico que \u2018barrenando los principios liberales de la contrataci\u00f3n\u2019 como lo dijera un renombrado tratadista (Joaqu\u00edn Garrigues, Contratos Bancarios, Cap. I, Num. II), les permite a todas las de su especie gozar de una posici\u00f3n dominante en virtud de la cual pueden predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios, las condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras que est\u00e1n autorizadas para realizar\u2026\u201d (Sent. Cas. Civ. de 19 de octubre de 1994, Exp. No. 3972). \u00a0<\/p>\n
Y sobre la posibilidad de que exista abuso en ese tipo de actividades regentadas, normalmente, por una relaci\u00f3n contractual, la Corte, ciertamente, precis\u00f3 que \u201cel acto il\u00edcito abusivo\u2026 tiene su fisonom\u00eda jur\u00eddica propia y en buena medida aut\u00f3noma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; tambi\u00e9n puede justificar la reparaci\u00f3n pecuniaria de da\u00f1os conforme a las reglas de la responsabilidad contractual\u201d, para luego se\u00f1alar que \u201ctrat\u00e1ndose de la autonom\u00eda de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ellas cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jur\u00eddico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cl\u00e1usulas llamadas a regular la relaci\u00f3n as\u00ed creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses leg\u00edtimos no amparados por una prerrogativa espec\u00edfica distinta, dan lugar a que el damnificado, a\u00fan encontr\u00e1ndose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para \u00e9l acarrea la eficacia que de este \u00faltimo es propia, puede exigir la correspondiente indemnizaci\u00f3n\u2026\u201d, de donde concluy\u00f3 que \u201clas entidades de cr\u00e9dito cuando incurren\u2026 en las que suelen denominarse \u2018malas pr\u00e1cticas bancarias\u2019 que lesionan la normatividad vigente, la buena fe o el esmero profesional con que dichas instituciones siempre deben operar en beneficio de sus clientes, puede ser fuente de abuso dada la amplia capacidad de dominio en la negociaci\u00f3n con que cuentan, abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio general enunciado l\u00edneas atr\u00e1s, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invocando esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para obtener la reparaci\u00f3n de los perjuicios causados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, all\u00ed tambi\u00e9n se anot\u00f3 que \u201cesa ilicitud originada por el \u2018abuso\u2019 puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intenci\u00f3n de agraviar un inter\u00e9s ajeno, o no le asiste un fin serio y leg\u00edtimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesi\u00f3n proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta \u00faltima incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo\u201d (Sent. Cas. Civ. de 19 de octubre de 1994, Exp. No. 3972). \u00a0<\/p>\n
No obstante, en el caso de ahora no podr\u00eda afirmarse que el cobro de los servicios bancarios constituye, per se, un abuso de la posici\u00f3n dominante, y menos si se tiene en cuenta que no hay evidencia de que el banco hubiera impedido u obstaculizado la migraci\u00f3n de usuarios hacia instituciones que ofrecieran condiciones m\u00e1s favorables. No es evidente, entonces, que los intereses del grupo de usuarios hayan sido lesionados, ni es posible afirmar que el proceder de la demandada sea contrario al ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Por el contrario, es razonable entender que si tales entidades realizan inversiones para ofrecer productos y soluciones tecnol\u00f3gicas que van m\u00e1s all\u00e1 de la simple recepci\u00f3n y entrega del dinero en las oficinas habilitadas para tal fin, queda abierta la posibilidad de que alguna retribuci\u00f3n leg\u00edtima obtengan por esa funci\u00f3n como retorno de su inversi\u00f3n y como tasa de ganancia, en condiciones de competencia que premian la mejora del servicio y castigan los mayores costos o el atraso tecnol\u00f3gico con la salida de las consumidores, siempre y cuando se cumpla con el deber de dar plena informaci\u00f3n al consumidor financiero. \u00a0<\/p>\n
8.6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De otro lado, si esas tarifas son aceptadas por los usuarios cuando de manera libre -se insiste- deciden vincularse contractualmente a los establecimientos financieros, es apenas obvio que tampoco podr\u00eda decirse que son gastos incausados, como quisieron hacer ver las demandantes. A la postre, esas tarifas s\u00ed tienen un fundamento jur\u00eddico, consistente en la voluntad de las partes reflejada en el ofrecimiento de las entidades financieras y en la aceptaci\u00f3n -as\u00ed sea por adhesi\u00f3n- de sus clientes. Valga recordar que el propio recurrente menciona alguna instituci\u00f3n financiera que ofrece gratuidad o costos menores, circunstancia que resalta la libertad de elecci\u00f3n que existe en estos eventos. Es preciso acotar, adem\u00e1s, que la \u201cparticular protecci\u00f3n de la libre competencia tiene como estribo las bondades que de ella emanan y que se evidencian en el eficiente funcionamiento de los diferentes mercados y en la posibilidad que le brindan al consumidor de escoger entre diversas cantidades y calidades de productos y servicios, y gozar de las \u00faltimas innovaciones a mejores precios, am\u00e9n que estimula a los empresarios para aumentar su eficiencia, sin olvidar que propende por la protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico materializado en el beneficio que obtiene la comunidad de una mayor calidad y mejores precios; y, en fin, porque fomenta el respeto al principio constitucional a la igualdad\u201d (Sent. Cas. Civ. de 19 de diciembre de 2005, Exp. No. 4018). \u00a0<\/p>\n
8.7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Agr\u00e9gase a ello que, hasta ahora, la \u00fanica prohibici\u00f3n que trae el art\u00edculo 20 de la Ley 35 de 1993 frente a \u201cla libertad de establecer los costos de producci\u00f3n de un bien o servicio financiero\u201d, es trasladar los gastos de propagandas comerciales a los usuarios, pues como se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional, esa limitaci\u00f3n \u201ces el resultado no del desconocimiento de la libertad econ\u00f3mica y de la libre competencia, sino de los l\u00edmites que a los derechos econ\u00f3micos imponen la protecci\u00f3n del inter\u00e9s general, la prevalencia del bien com\u00fan y el deber para las autoridades de proteger los intereses de los consumidores -en este caso, representados por los usuarios de los servicios financieros- que son tambi\u00e9n postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, de los que emanan l\u00edmites y condicionamientos constitucionalmente v\u00e1lidos a su ejercicio\u2026 la ratio que justifica la prohibici\u00f3n de transferir a los ahorradores o usuarios de los servicios financieros o aseguradores los costos de las campa\u00f1as promocionales por incentivos es, precisamente, evitar\u00a0 que los costos causados por las campa\u00f1as publicitarias o por las promociones comerciales mediante incentivos que, desde luego, se suman a los costos de producci\u00f3n del producto o servicio, sean\u00a0 transferidos en forma soterrada al usuario del producto o servicio promocionado, pues ello, indudablemente, se traducir\u00eda en un menor rendimiento o retribuci\u00f3n que, sin lugar a dudas, afectar\u00eda sus intereses econ\u00f3micos\u2026 Es, pues, claro que los l\u00edmites a la libertad de establecer los costos de producci\u00f3n de un bien o servicio financiero que, ciertamente, implica la decisi\u00f3n del Legislador de obligar a las entidades financieras a asumir los ocasionados por la publicidad que hagan para promocionar su imagen o servicios, mediante incentivos tales como premios, seguros y similares, se vislumbran como razonables\u201d (Corte Constitucional, Sentencia C-332 de 2000). \u00a0<\/p>\n
8.8. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En ese orden de ideas, el derecho a informarse y la posibilidad de contar con varias alternativas para contratar libremente los aludidos servicios financieros, sumados al hecho de que no se demostr\u00f3 la existencia de pactos restrictivos de la competencia o la realizaci\u00f3n de procedimientos no autorizados por la ley, arruinan la posibilidad de atribuir responsabilidad alguna al banco demandado, lo cual, de contera, descarta la procedencia de la indemnizaci\u00f3n rogada. \u00a0<\/p>\n
8.9. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En suma, el Tribunal no incurri\u00f3 en los errores jur\u00eddicos que el recurrente denunci\u00f3, pues ninguno de los preceptos o principios invocados en el cargo aparece quebrantado. Por ende, la conclusi\u00f3n de ese juzgador, seg\u00fan la cual de ninguna de tales normas se deduce la ilegalidad de los cobros que las entidades bancarias realizan a sus clientes por la prestaci\u00f3n de los servicios, est\u00e1 fundada en un juicio que debe ser respetado en esta sede, tanto m\u00e1s si se observa que seg\u00fan tiene dicho la Corte, \u201cen sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definici\u00f3n legal del \u2018abuso\u2019, sus existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en funci\u00f3n de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esta figura adquiere relevancia\u2026 los Tribunales sabr\u00e1n en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanci\u00f3n de los actos abusivos\u201d (Sent. Cas. Civ. de 19 de octubre de 1994, Exp. No. 3972). \u00a0<\/p>\n
8.10. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0 As\u00ed las cosas, al mantenerse enhiestos los pilares jur\u00eddicos de la sentencia acusada se frustraba por completo la posibilidad de acceder a las s\u00faplicas de la demanda, pues no cab\u00eda atribuir ning\u00fan abuso o ilicitud a la entidad demandada y, de contera, tal ausencia de responsabilidad cerraba el paso a la indemnizaci\u00f3n de perjuicios para el grupo representado por las demandantes. \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ahora bien, en el cargo segundo, el casacionista aduce que el Tribunal cometi\u00f3 error de derecho por no tener en cuenta las afirmaciones y negaciones indefinidas que realiz\u00f3 en la demanda, ni advertir que en este caso ha debido invertirse la carga de la prueba en raz\u00f3n de que el demandado cuenta con tecnolog\u00eda y personal especializado. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, dijo que el juzgado no decret\u00f3 pruebas de oficio, ni acudi\u00f3 a la equidad o a casos semejantes para determinar el monto del da\u00f1o, sin contar con que -a su juicio- ese juzgador se abstuvo de requerir al Banco Santander S.A. para que suministrara la informaci\u00f3n sobre sus clientes, lo cual impidi\u00f3 medir la magnitud del perjuicio padecido. \u00a0<\/p>\n
All\u00ed mismo, sostuvo que la responsabilidad endilgada a la sobredicha entidad financiera corresponde a la extracontractual por abuso del derecho, de suerte que el ad quem hizo mal cuando abord\u00f3 el caso desde la perspectiva del incumplimiento contractual. \u00a0<\/p>\n
Y En relaci\u00f3n con esas quejas la Corte condensa las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
a) Ninguna raz\u00f3n asiste al recurrente cuando acusa al Tribunal por no tener en cuenta las afirmaciones y negaciones indefinidas que hizo desde la demanda acerca de la fijaci\u00f3n arbitraria de las tarifas por parte del banco, las cuales -seg\u00fan explica- a la luz del inciso 2\u00ba del art\u00edculo 177 del C. de P. C., no requer\u00edan prueba. N\u00f3tese que los enunciados f\u00e1cticos relacionados en la demanda no tienen el car\u00e1cter de indefinidos, en tanto que aparecen contextualizados por circunstancias de tiempo, modo y lugar, y se encuentran acompa\u00f1adas de calificaciones jur\u00eddicas de ilicitud, todo lo cual imped\u00eda relevar a las demandantes de la carga demostrativa que les incumb\u00eda de acuerdo con el art\u00edculo 175 ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
De hecho, la atribuci\u00f3n de responsabilidad por un acto contrario al ordenamiento jur\u00eddico, en un escenario determinado y en un tiempo determinable, lejos est\u00e1 de erigirse en una manifestaci\u00f3n indefinida, como alega el casacionista, a lo cual hay que a\u00f1adir que, por si fuera poco, las inferencias del Tribunal, precisamente, dejaron sin piso esos supuestos f\u00e1cticos citados en la demanda como causa petendi. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por lo dem\u00e1s, del volumen de operaciones realizadas por el banco -informaci\u00f3n que extra\u00f1a el demandante en casaci\u00f3n- no se extrae la ilicitud del cobro, ni el abuso del derecho. En suma, la ilicitud de una conducta no es asunto que corresponda demostrar al demandado, pues tal no es la conclusi\u00f3n que se deriva del principio general de permisi\u00f3n establecido en el art\u00edculo 6\u00ba de la Constituci\u00f3n Nacional. \u00a0<\/p>\n
c) Hay que poner de presente, asimismo, que los reproches que se hacen al Tribunal por la supuesta omisi\u00f3n respecto del decreto de pruebas de oficio, por inobservar casos semejantes y por no conminar al banco cuando se neg\u00f3 a suministrar la informaci\u00f3n sobre sus clientes, se enderezan a tratar de hacer ver que ese juzgador nada hizo para lograr la demostraci\u00f3n de los perjuicios alegados en la demanda. No obstante, ese planteamiento cae en la inanidad, porque seg\u00fan se anot\u00f3, al no haber responsabilidad atribuible al demandado, ser\u00eda intrascendente la subsiguiente indagaci\u00f3n sobre la naturaleza y cuant\u00eda de los da\u00f1os alegados. Dicho en breve, la verificaci\u00f3n de la cuant\u00eda del da\u00f1o depend\u00eda de la declaratoria de responsabilidad, la cual, ya se sabe, no sali\u00f3 avante. \u00a0<\/p>\n
d) En cuanto toca con el reclamo fundado en que la responsabilidad del banco no era contractual sino extracontractual, baste decir que ese es un asunto que escapa por completo al \u00e1mbito de la v\u00eda indirecta, como que es fruto, en \u00faltimas, de una labor intelectiva y de ponderaci\u00f3n sobre la fuente legal de la responsabilidad que nada tiene que ver con el rito probatorio. Por ende, la v\u00eda escogida para plantear esa acusaci\u00f3n no fue afortunada. No obstante, hay que decir que las menciones hechas por el Tribunal en relaci\u00f3n con la existencia de contratos de adhesi\u00f3n, en nada impidieron resolver la contienda, en los t\u00e9rminos en que fue propuesta en la demanda. \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Finalmente, en el cuarto cargo el demandante en casaci\u00f3n asegur\u00f3 que el Tribunal incurri\u00f3 en errores de hecho y de derecho porque no vio que el representante legal del banco confes\u00f3 que esa entidad hab\u00eda establecido unas tarifas por sus servicios sin consultar a los usuarios, ni observ\u00f3 la certificaci\u00f3n del Banco Superior seg\u00fan el cual esa entidad nada cobra por algunos de sus servicios, adem\u00e1s de que tampoco percat\u00f3 la evidente \u201cexorbitancia\u201d de las tarifas que cobra el banco, ni la manifiesta inconstitucionalidad e ilegalidad de la mismas. \u00a0<\/p>\n
Para rematar, tuvo como vulnerados el art\u00edculo 187 del C. de P. C. -que exige la apreciaci\u00f3n conjunta de los medios demostrativos-, as\u00ed como los art\u00edculos 174 y 183 ib\u00eddem, que se refieren a los principios de necesidad y oportunidad de la prueba. \u00a0<\/p>\n
Frente a tales reparos hay que anotar que, en \u00faltimas, el recurrente no identifica con precisi\u00f3n cu\u00e1les de las irregularidades que alega constituyen errores de hecho, y cu\u00e1les vicios de derecho. Apenas encabeza el cargo enunciando la comisi\u00f3n de unos y otros, pero se queda corto en cuanto a su desarrollo, sin que la Corte pueda entrar a suplir esa deficiencia para determinar el alcance de la queja casacional, pues no podr\u00eda sustituir al demandante en la tarea de construcci\u00f3n de esa demanda. \u00a0<\/p>\n
D\u00edgase, igualmente que, a la postre, las pruebas que a juicio del censor no fueron apreciadas, no tendr\u00edan la virtud de alterar las conclusiones jur\u00eddicas del Tribunal, en la medida en que los reparos a la actividad probatoria no bastar\u00edan para abatir la premisa de la que se vali\u00f3 ese juzgador para decidir el litigio, en cuya virtud dej\u00f3 a salvo la responsabilidad del banco. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, la valoraci\u00f3n de las pruebas, individualmente y en conjunto, no permite llegar a las conclusiones esperadas por el recurrente, porque esa ponderaci\u00f3n no tiene la virtud de acreditar que la entidad accionada incurri\u00f3 en conductas comprendidas por una prohibici\u00f3n legal, ni en abuso del derecho o de la posici\u00f3n dominante. \u00a0<\/p>\n
De todos modos, hay que recalcar que, conforme qued\u00f3 anotado al resolver el tercer cargo, en este caso qued\u00f3 en pie el fundamento jur\u00eddico del Tribunal seg\u00fan el cual en la actualidad no hay ninguna limitaci\u00f3n legal para fijar las tarifas de los servicios que prestan las entidades financieras, conclusi\u00f3n que excluye la ilicitud denunciada. \u00a0<\/p>\n
De ello se desprende que los reproches probatorios que hace el casacionista, no demostrados cabalmente, pierden toda importancia, en la medida en que -se insiste- el fundamento principal de la sentencia del ad quem, que excluy\u00f3 la responsabilidad del banco demandado, se mantuvo inc\u00f3lume tras el an\u00e1lisis realizado por la Corte. \u00a0<\/p>\n
Para decirlo de otra forma, no cabe abordar ninguna de las cr\u00edticas hechas al an\u00e1lisis probatorio realizado en la sentencia de segundo grado -en la cual, como se recuerda, se negaron las pretensiones-, porque la conclusi\u00f3n normativa que sirvi\u00f3 de estribo al Tribunal para llegar a esa decisi\u00f3n, permaneci\u00f3 erguida en esta sede, lo cual torna innecesario hacer escrutinio alguno sobre la apreciaci\u00f3n de los elementos de juicio que demostrar\u00edan la magnitud del da\u00f1o, o sobre la aplicaci\u00f3n de las normas que regentan la disciplina demostrativa en el proceso, en la medida en que esto \u00faltimo en nada afectar\u00eda el sentido del fallo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a011. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Viene de lo dicho que ninguno de los cargos prospera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de enero de 2007 dentro de la acci\u00f3n de grupo promovida por Mirtha Fabiola C\u00e9spedes Espitia y Luz Marina Roa de Romero contra el Banco Santander S.A. \u00a0<\/p>\n
Cond\u00e9nase a la parte recurrente al pago de las costas del recurso. Liqu\u00eddense en su oportunidad. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese y devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
ARTURO SOLARTE RODR\u00cdGUEZ \u00a0<\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR \u00a0<\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA \u00a0<\/p>\n
(Con ausencia justificada) \u00a0<\/p>\n
WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0<\/p>\n
C\u00c9SAR JULIO VALENCIA COPETE \u00a0<\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por todas, la sentencia de 7 de febrero de 2000, Exp. No. 5135. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Lucio Cabrera Acevedo, La Protecci\u00f3n de los Intereses Colectivos o Difusos, XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, M\u00e9xico, 1992, p\u00e1g. 218. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Exposici\u00f3n de motivos del C\u00f3digo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoam\u00e9rica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Lucio Cabrera Acevedo, La Protecci\u00f3n de los Intereses Colectivos o Difusos, XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, M\u00e9xico, 1992, p\u00e1g. 212. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Gidi Antonio, Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homog\u00e9neos, art\u00edculo publicado en La Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homog\u00e9neos, Coordinadores Antonio Gidi y Eduardo Ferrer Mac-gregor, Ed. Porrua, M\u00e9xico, 2004, p\u00e1g. 26. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mauro Cappelletti, La Protecci\u00f3n de los Intereses Colectivos o Difusos, XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, M\u00e9xico, 1992, p\u00e1g. 246. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Derecho Procesal Constitucional y Protecci\u00f3n de los intereses colectivos y Difusos, art\u00edculo de Pablo Guti\u00e9rrez de Caviedes Hidalgo de Caviedes, publicado en Derecho Procesal Constitucional, Eduardo Ferrer Mac-gregor, coordinador, Ed. Porrua, M\u00e9xico, 2003, p\u00e1gs. 2734 y 2735. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Luiz Paulo Da Silva Araujo Filho, Derechos Individuales Homog\u00e9neos, art\u00edculo publicado en La Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homog\u00e9neos, Coordinadores Antonio Gidi y Eduardo Ferrer Mac-gregor, Ed. Porrua, M\u00e9xico, 2004, p\u00e1g. 84). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Traducci\u00f3n tomada de Pablo Guti\u00e9rrez de Caviedes Hidalgo de Caviedes, ob. Cit. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mauro Cappelletti, La Protecci\u00f3n de los Intereses Colectivos o Difusos, XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, M\u00e9xico, 1992, p\u00e1g. 50 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sesi\u00f3n Plenaria de 10 de Junio de 1990. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0 SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA \u00a0 Bogot\u00e1, D.C., veintid\u00f3s de abril de dos mil nueve \u00a0 (Discutido y aprobado en sesi\u00f3n de 25 de agosto de 2008) \u00a0 Ref.: Exp. No. 11001-31-03-026-2000-00624-01 \u00a0 Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[90],"tags":[],"class_list":["post-83772","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-90"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83772","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83772"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83772\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83772"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83772"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83772"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}