\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil diez (2010). \u00a0<\/p>\n
Referencia: C-1100131030432004-00524-01 \u00a0<\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n que interpuso la sociedad FIDUCIARIA CAFETERA S.A., FIDUCAF\u00c9 S.A., respecto de la sentencia de 12 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso ordinario de la recurrente contra la COMPA\u00d1\u00cdA AGR\u00cdCOLA DE SEGUROS S. A. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1.- La demandante solicit\u00f3 que la demandada fuera condenada a pagarle la suma de $5.728\u2019000.000, o la cantidad que se determinara en el proceso, por concepto del riesgo amparado en la p\u00f3liza de \u201cseguro global bancario\u201d 99040002, todo con\u00a0 los intereses moratorios. \u00a0<\/p>\n
2.- Las pretensiones se fundamentaron en que durante la vigencia del citado contrato de seguro, comprendida entre el 1\u00ba de marzo de 2002 y el 1\u00ba de marzo de 2003, los empleados de FIDUCAF\u00c9 S.A., ejecutaron actos negligentes amparados por la COMPA\u00d1\u00cdA AGR\u00cdCOLA DE SEGUROS S.A., respecto del manejo de los Fondos Comunes, Especial y Ordinario, derivados de la administraci\u00f3n irregular de esos portafolios y de la inadecuada valoraci\u00f3n de t\u00edtulos de FOGAF\u00cdN, generando p\u00e9rdidas de $1.131\u2019000.000, para el primero, y de $4.597\u2019000.000, para el segundo. \u00a0<\/p>\n
La demandante, se agrega, en su condici\u00f3n de asegurada-beneficiaria, elev\u00f3 la respectiva reclamaci\u00f3n, sin que la demandada, llamada a cubrir la indemnizaci\u00f3n,\u00a0 haya cumplido su obligaci\u00f3n, mediante el pago del monto de la p\u00e9rdida correspondiente, ni objetado la reclamaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3.- Tramitado el proceso, con oposici\u00f3n de la convocada, el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogot\u00e1, mediante sentencia de 11 de agosto de 2006, declar\u00f3 fundada la excepci\u00f3n nominada \u201cinexistencia de la obligaci\u00f3n del asegurador\u201d y neg\u00f3 las pretensiones, decisi\u00f3n que fue confirmada por el superior en el fallo recurrido en casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
LA SENTENCIA IMPUGNADA \u00a0<\/p>\n
1.- El Tribunal, a partir de la existencia del contrato de seguro, identific\u00f3 que el problema jur\u00eddico planteado se reduc\u00eda a establecer si acaeci\u00f3 el riesgo asegurado en la \u201cP\u00f3liza de Manejo Bancario-Anexo de Indemnizaci\u00f3n Profesional\u201d, es decir, si hubo siniestro de acuerdo con el art\u00edculo 1072 del C\u00f3digo de Comercio. \u00a0<\/p>\n
2.- Con ese fin, el sentenciador se\u00f1al\u00f3 que el amparo consist\u00eda en la \u201cresponsabilidad legal\u201d de la demandante frente a \u201cterceros\u201d, como consecuencia de da\u00f1os financieros causados con ocasi\u00f3n de \u201cacto negligente, error negligente u omisi\u00f3n negligente por parte de un director o empleado del Asegurado\u201d. \u00a0<\/p>\n
El comentado anexo, dijo, no defin\u00eda el \u201ctercero\u201d, pero seg\u00fan el numeral 10\u00ba, literal a), la \u201cresponsabilidad que dar\u00eda lugar al pago de la indemnizaci\u00f3n es solamente la impuesta en una \u2018sentencia definitiva contra el Asegurado en las Cortes del Pa\u00eds\u2019, de lo cual se deduce que el siniestro se consolida ante la responsabilidad cierta e indiscutible del asegurado en la causaci\u00f3n del da\u00f1o\u201d, o cuando la \u201cAseguradora haya negociado un acuerdo directamente con el \u2018tercero\u2019 reclamante que incluya \u2018admisi\u00f3n de responsabilidad\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.- Con todo, el juzgador se\u00f1al\u00f3 que a\u00fan considerando \u201cterceros\u201d a los adherentes de los Fondos Comunes, Ordinario y Especial, no constitu\u00eda siniestro la decisi\u00f3n unilateral de la demandante de asumir las p\u00e9rdidas, seg\u00fan lo consignado en las reuniones celebradas el 16 y 24 de enero de 2003, en su orden, por la Junta Directiva y la Asamblea General de Accionistas de FIDUCAF\u00c9, as\u00ed fuera para prevenir posibles reclamaciones. \u00a0<\/p>\n
3.2.- De otra parte, porque si, conforme al ac\u00e1pite \u201cSignificado de Reclamos de Terceros Realizados y Noticia de Provisiones\u201d, literales b) y c), por tales comprende cuando el asegurado llegare a ser \u201cconsciente\u201d de la intenci\u00f3n de cualquier persona o circunstancia futura indicativa de reclamaci\u00f3n, el t\u00e9rmino se reduc\u00eda a eso mismo, que no a la posibilidad de establecer con anterioridad la responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
\u201cN\u00f3tese que en el \u00faltimo p\u00e1rrafo de la cl\u00e1usula s\u00e9ptima, que define \u2018reclamo de terceros\u2019, la supedita a un tr\u00e1mite en que \u2018la aseguradora tendr\u00e1 derecho a designar un representante para investigar el reclamo en su nombre\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.2.- Finalmente, porque con independencia de la concluida por el juzgado \u201cnegligencia\u201d de los funcionarios de FIDUCAF\u00c9, de su entendimiento acerca de lo acaecido con los t\u00edtulos TES y FOGAF\u00cdN, y del funcionamiento de los Fondos Comunes, esto deven\u00eda secundario, pues no incid\u00eda en lo que resultaba fundamental, es decir, \u201cque no se configur\u00f3 el siniestro seg\u00fan lo pactado en el anexo de indemnizaci\u00f3n profesional\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.- En suma, para el Tribunal no era riesgo asegurado en el anexo de indemnizaci\u00f3n profesional, las decisiones de los \u00f3rganos de administraci\u00f3n y de gobierno de la demandante, respecto de la provisi\u00f3n de recursos para asumir las p\u00e9rdidas generadas por desajustes contables. \u00a0<\/p>\n
EL RECURSO DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
1.- Los siete cargos propuestos, replicados todos por la demandada, se a\u00fanan para su estudio, por articularse, como se ver\u00e1, y porque todos denuncian la violaci\u00f3n de las mismas normas legales, concretamente los art\u00edculos 1080, 1127 y 1131 del C\u00f3digo de Comercio, y 187 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en general, como consecuencia de errores de hecho\u00a0 probatorios. \u00a0<\/p>\n
En el cargo primero, al dejar sentado el Tribunal que el anexo de indemnizaci\u00f3n profesional no defin\u00eda la condici\u00f3n de tercero, cuando los literales b) y c) de su cl\u00e1usula s\u00e9ptima, permit\u00edan pensar que por tales se entend\u00edan los \u201cadherentes o fideicomitentes o beneficiarios\u201d de los Fondos Comunes, Ordinario y Especial, ajenos a todas las conductas que originaron las p\u00e9rdidas para la \u00e9poca de la \u201cCrisis de los TES\u201d y de los \u201cirregulares adelgazamientos de los bonos FOGAF\u00cdN\u201d, toda vez que si se hubiere cargado el descalabro econ\u00f3mico a aqu\u00e9llos, con seguridad habr\u00edan reclamado judicial o extrajudicialmente. \u00a0<\/p>\n
En el cargo segundo, en cuanto los reglamentos de los fondos, han debido decirle al Tribunal que son patrimonios aut\u00f3nomos diferentes al de FIDUCAF\u00c9, por lo tanto, \u201cterceros\u201d representados por el presidente de \u00e9sta, quien puso de presente a los \u00f3rganos de administraci\u00f3n y gobierno, a manera de reclamo, las conclusiones derivadas de las investigaciones realizadas por expertos en la materia, entre otras, la necesidad de imputar las p\u00e9rdidas ocasionadas, las cuales indudablemente afectar\u00edan a quienes fueron ajenos a la denominada crisis de los TES. \u00a0<\/p>\n
En el tercer cargo, porque la cl\u00e1usula sobre que la \u201cindemnizaci\u00f3n suministrada por este Anexo aplicar\u00e1 \u00fanicamente a las sentencias definitivas contra el Asegurado en las Cortes del Pa\u00eds establecido\u201d, no alud\u00eda, como se entendi\u00f3, a que el pago del siniestro se sujetaba a la definici\u00f3n cierta e indiscutida de la responsabilidad de aqu\u00e9l, sino a la \u201cjurisdicci\u00f3n de los jueces colombianos para fallar las controversias que se presenten entre los terceros, el asegurado y el asegurador\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el cargo cuarto, por no entender el ad-quem, conforme a las cl\u00e1usulas de seguro y s\u00e9ptima del anexo de indemnizaci\u00f3n profesional, que el pago que realiz\u00f3 FIDUCAF\u00c9 a los portafolios de los fondos en cuesti\u00f3n, correspond\u00eda al da\u00f1o compensatorio que han debido sufrir los adherentes a esos patrimonios aut\u00f3nomos para la \u00e9poca de la crisis (junio de 2002), que no los actuales (enero de 2003), siguiendo, precisamente, las investigaciones dirigidas por los expertos en la materia que se mencionan, incluido el perito designado por el juzgado, raz\u00f3n por la cual no se trataba de un acto unilateral y voluntario de la asegurada de anticiparse a asumir las p\u00e9rdidas. \u00a0<\/p>\n
En el cargo quinto, porque de acuerdo con las conclusiones de los citados expertos, las cl\u00e1usulas del contrato de seguro y la certificaci\u00f3n del revisor fiscal externo, la provisi\u00f3n de recursos que se hizo al corte de diciembre de 2002, no correspond\u00eda a un simple \u201cajuste contable\u201d, seg\u00fan interpret\u00f3 el Tribunal, sino a un pago compensatorio a terceros, como consecuencia del adelgazamiento irregular de los FOGAF\u00cdNES para compensar las p\u00e9rdidas generadas por los TES. Por esto, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, donde estuvo presente el representante de la demandada, por tener tambi\u00e9n esa calidad, no pudo definir la condici\u00f3n ni se anticip\u00f3 al futuro, con mayor raz\u00f3n cuando los hechos se descubrieron a finales de esa vigencia fiscal y comienzos de la otra. \u00a0<\/p>\n
En el cargo sexto, al malinterpretar el juzgador el t\u00e9rmino \u201cconsciencia\u201d de la cl\u00e1usula s\u00e9ptima del mentado anexo, al decir que atribu\u00eda al asegurado la facultad de definir el siniestro, cuando regulaba era el momento en que se entend\u00eda presentado un reclamo, el cual estaba dado por la intenci\u00f3n de cualquier persona de hacerlo. De ah\u00ed que la Asamblea General era \u201cconsciente\u201d que s\u00ed imputaba las p\u00e9rdidas a los adherentes o fideicomitentes de los fondos de enero de 2003, por hechos que les eran ajenos, pues acaecieron a mediados de 2002, \u00e9stos con seguridad habr\u00edan protestado judicial o extrajudicialmente. \u00a0<\/p>\n
En el cargo s\u00e9ptimo, por cuanto le\u00eddos los numerales primero y tercero de la \u201ccl\u00e1usula de seguro\u201d, el Tribunal cree que son los \u00f3rganos de administraci\u00f3n de la sociedad demandante, que no la p\u00f3liza, los que establecen los actos negligentes de sus empleados. El error consiste en no haber visto que est\u00e1 probado el siniestro, el nexo causal y la ilicitud, esto \u00faltimo, si se hubiere\u00a0 imputado las p\u00e9rdidas a los adherentes de los fondos en el 2003. \u00a0<\/p>\n
2.- Sostiene la recurrente, en t\u00e9rminos generales, que si el sentenciador de segundo grado no incurre en los yerros denunciados en cada uno de los cargos, habr\u00eda concluido que los \u201cterceros\u201d perjudicados son los \u201cfideicomitentes o beneficiarios\u201d de los Fondos Comunes, Ordinario o Especial, o los fondos mismos, como patrimonios aut\u00f3nomos; que los probados actos negligentes de los empleados deb\u00edan ser indemnizados sin \u201cnecesidad de proceso alguno diferente a la comprobaci\u00f3n de la ocurrencia del siniestro y su cuant\u00eda\u201d; que el riesgo se materializ\u00f3 y el pago compensatorio que realiz\u00f3 simplemente precavi\u00f3 las reclamaciones de los terceros; que esa decisi\u00f3n, por lo tanto, no pudo ser unilateral ni arbitraria, sino leg\u00edtima. \u00a0<\/p>\n
3.- Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia del Tribunal y se acoja la totalidad de las pretensiones. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1.- En el caso no existe pol\u00e9mica en torno a que, conforme a la p\u00f3liza de seguro global bancario, concretamente, de acuerdo con el anexo de indemnizaci\u00f3n profesional, el riesgo amparado se reduc\u00eda a la \u201cresponsabilidad legal\u201d de la sociedad demandante por los da\u00f1os financieros que llegare a causar a \u201cterceros\u201d, a ra\u00edz de \u201cacto negligente, error negligente u omisi\u00f3n negligente\u201d de un director o empleado suyo. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, resulta pacifico que a ra\u00edz de la crisis econ\u00f3mica de mediados de 2002, espec\u00edficamente, ocasionada por el alza de las tasas de inter\u00e9s de los t\u00edtulos del Tesoro Nacional, TES, documentos que la sociedad demandante hab\u00eda adquirido a tasas menores, proyectados a la baja, lo cual le dejar\u00eda ganancias, los funcionarios y empleaos del \u00e1rea financiera de \u00e9sta, con el fin de compensar las p\u00e9rdidas y pensando que ese repunte no durar\u00eda mucho tiempo, realizaron operaciones de adelgazamiento de bonos FOGAF\u00cdN, existentes en los portafolios de los Fondos Comunes, Ordinario y Especial, consistentes, en general, en la sobrevaloraci\u00f3n de los t\u00edtulos para la venta y en la recompra a un menor valor de retorno. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, que como la expectativa de recuperar el mercado de los TES, con la velocidad esperada, no ocurri\u00f3, se generaron p\u00e9rdidas econ\u00f3micas en las sumas solicitadas en la demanda, toda vez que, frente a las fluctuaciones de los suscriptores o adherentes de los citados fondos, tuvo que realizarse, antes de la normalizaci\u00f3n del mercado, ventas de portafolios para atender y pagar retiros. Por esto, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de FIDUCAF\u00c9, celebrada el 24 de enero de 2003, aprob\u00f3 efectuar los ajustes necesarios para que los bonos de FOGAF\u00cdN en los portafolios de los Fondos Comunes, Especial y Ordinario, reflejaran las tasas de mercado presentes a esa fecha, y a la vez orden\u00f3 que la p\u00e9rdida generada fuera asumida, \u201cen su totalidad por la sociedad, con cargo a la provisi\u00f3n realizada por la Junta Directiva para este fin, en los estados financieros a 31 de diciembre de 2002\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.- De igual modo, oportuno resulta precisar que para el Tribunal fue intrascendente, de una parte, la definici\u00f3n de \u201cterceros\u201d en la p\u00f3liza de seguro de que se trata, y de otra, si las operaciones realizadas, esto es, el \u201cadelgazamiento\u201d de los bonos FOGAF\u00cdN, para compensar la denominada \u201ccrisis de los TES\u201d, constituy\u00f3 una conducta negligente de los funcionarios y empleados del \u00e1rea financiera de FIDUCAF\u00c9. \u00a0<\/p>\n
2.1.- Esto \u00faltimo, porque como indic\u00f3 expresamente, todo lo que gir\u00f3 alrededor deven\u00eda \u201csecundario\u201d, pues no incid\u00eda en lo que \u201cresultaba fundamental para desestimar las pretensiones, es decir, que no se configur\u00f3 el siniestro seg\u00fan lo pactado en el anexo de indemnizaci\u00f3n profesional\u201d. \u00a0<\/p>\n
2.2.- Con relaci\u00f3n a los \u201cterceros\u201d, al dejar sentado que a\u00fan en la hip\u00f3tesis de tener por tales, en t\u00e9rminos generales, a los adherentes de los fondos en cuesti\u00f3n (cargo primero), inclusive los fondos en s\u00ed mismo considerados, como patrimonios aut\u00f3nomos (cargo segundo), el debate se circunscrib\u00eda a la determinaci\u00f3n del siniestro, concretamente, la \u201cresponsabilidad legal\u201d de la sociedad asegurada. \u00a0<\/p>\n
3.- En esa medida, el estudio conjunto de los cargos se justifica, porque todo se reduce a establecer, en consonancia con la p\u00f3liza, si para acceder a las pretensiones, respecto de la consolidaci\u00f3n del siniestro, se necesitaba una sentencia judicial contra la asegurada que la declarara responsable o de un acuerdo celebrado entre la sociedad de seguros y un tercero reclamante que incluyera \u201cadmisi\u00f3n de responsabilidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.1.- Con ese prop\u00f3sito, al denunciarse en el punto la comisi\u00f3n de errores de hecho probatorios, pertinente resulta memorar que no cualquier yerro de esa estirpe es suficiente para infirmar un fallo en sede de casaci\u00f3n, sino que se requiere que sea manifiesto, porque si se edifica a partir de un complicado proceso dial\u00e9ctico, as\u00ed sea acertado, frente a unas conclusiones tambi\u00e9n razonables del sentenciador, dejar\u00eda de ser evidente, pues simplemente se tratar\u00eda de una disputa de criterios, en cuyo caso prevalecer\u00eda la del juzgador, puesto que la decisi\u00f3n ingresa al recurso extraordinario escoltada de la presunci\u00f3n de acierto. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, el error de hecho para que se configure, inclusive en materia de interpretaci\u00f3n contractual, tiene explicado la Corte, adem\u00e1s de trascendente, debe ser \u201ctan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros t\u00e9rminos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso. No es por lo tanto, error de hecho aqu\u00e9l a cuya demostraci\u00f3n s\u00f3lo se llega mediante un esforzado razonamiento\u201d1. \u00a0<\/p>\n
El recurso extraordinario, por lo tanto, \u201cno est\u00e1, pues, para escenificar una simple disputa de criterios, y de esta suerte, \u2018para el quiebre de la sentencia no es bastante ensayar un discurrir que se juzgue con mejor perfil dial\u00e9ctico o con mayor rigor l\u00f3gico; lo que hace indispensable que quien haga transitar el proceso por los senderos de la casaci\u00f3n, y particularmente dentro del \u00e1mbito del error de hecho, debe presentarse a \u00e9sta con argumentos incontestables, al punto de que la sola exhibici\u00f3n haga aparecer los del tribunal como absurdos o totalmente desenfocados, lo cual ha de detectarse al simple golpe de vista\u2019\u201d2. \u00a0<\/p>\n
3.2.- Ahora, respecto del seguro de \u201cresponsabilidad civil\u201d, regulado en general por los art\u00edculos 1127 a 1133 del C\u00f3digo de Comercio, con las reformas introducidas por la Ley 45 de 1990, tambi\u00e9n resulta oportuno observar que en el asegurador se encuentra radicada la obligaci\u00f3n de resarcir los da\u00f1os patrimoniales que el asegurado le cause a un tercero, denominado v\u00edctima, quien por tal motivo se convierte en el beneficiario de la indemnizaci\u00f3n, todo, claro est\u00e1, sin perjuicio de las prestaciones que a aqu\u00e9l le puedan corresponder. \u00a0<\/p>\n
En ese caso, se tratar\u00eda de dejar a salvo el patrimonio del asegurado, pero no por los da\u00f1os que reciba, sino por los que cause, en el entendido, al decir de la Sala, que \u201cadem\u00e1s de procurar la reparaci\u00f3n del da\u00f1o padecido por la v\u00edctima, concedi\u00e9ndole los beneficios derivados del contrato, igualmente protege, as\u00ed sea refleja o indirectamente, la indemnidad patrimonial del asegurado responsable, en cuanto el asegurador asume el compromiso de indemnizar los da\u00f1os provocados por \u00e9ste, al incurrir en responsabilidad, dejando ilesa su integridad patrimonial, cuya preservaci\u00f3n, en estrictez, es la que anima al eventual responsable a contratar voluntariamente un seguro de esta modalidad\u201d3. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que acaecido el hecho externo imputable al asegurado, el \u00e9xito de las acciones contra el asegurador, sea que las promueva aqu\u00e9l por las \u201cprestaciones que se le reconozcan\u201d (art\u00edculo 1127), ya directamente por el tercero perjudicado (art\u00edculo 1133), exige zanjar judicialmente la responsabilidad, pues eso es lo que, precisamente determina el siniestro. Desde luego que como el riesgo, esto es, en general, el suceso futuro incierto, cuya realizaci\u00f3n da lugar a la obligaci\u00f3n del asegurador, no puede depender \u201cexclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario\u201d (art\u00edculo 1054 del C\u00f3digo de Comercio), es claro que cuando no media el conocimiento y aceptaci\u00f3n de la sociedad aseguradora, el asegurado no es quien puede fijar o admitir responsabilidad, no s\u00f3lo porque eso desnaturalizar\u00eda el car\u00e1cter aleatorio del seguro, sino porque en el campo probatorio, se tratar\u00eda de un hecho que lo beneficiar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
Por esto, en el precedente antes citado se dej\u00f3 sentado que el \u201cbuen suceso de la precitada acci\u00f3n est\u00e1 supeditado principalmente a\u00a0 la comprobaci\u00f3n de los siguientes presupuestos: 1) la existencia de un contrato en el cual se ampare la responsabilidad civil del asegurado, porque s\u00f3lo en cuanto dicha responsabilidad sea objeto de la cobertura brindada por el contrato, estar\u00e1 obligado el asegurador a abonar a la v\u00edctima, en su condici\u00f3n de beneficiaria del seguro contratado, la prestaci\u00f3n prometida, y 2) la responsabilidad del asegurado frente a la v\u00edctima, y la magnitud del da\u00f1o a ella irrogado, pues el surgimiento de una deuda de responsabilidad a cargo de aquel, es lo que determina el siniestro, en esta clase de seguro\u201d. \u00a0<\/p>\n
3.3.- De otra parte, si en el seguro blandido, seg\u00fan lo expuesto, la \u201cresponsabilidad\u201d es lo que \u201cdetermina el siniestro\u201d, esto no quiere decir que la obligaci\u00f3n asegurada surge cuando de manera cierta e indiscutida se declara, mediante sentencia, que el asegurado caus\u00f3 un da\u00f1o a un tercero, o cuando lo admite el asegurador, puesto que como qued\u00f3 anotado, su\u00a0 detonante es el \u201checho externo imputable al asegurado\u201d. Distinto es que esa misma circunstancia tenga que posteriormente ser calificada, porque como es apenas natural entenderlo, sin ella no habr\u00eda lugar a analizar si hubo o no responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
La declaraci\u00f3n judicial en ese sentido, por supuesto, no necesariamente debe adoptarse de manera aut\u00f3noma, dado que el art\u00edculo 1133 del C\u00f3digo de Comercio, en aplicaci\u00f3n del principio de econom\u00eda procesal, autoriza su acumulaci\u00f3n, al decir, que \u201cen un solo proceso\u201d se \u201cpodr\u00e1\u201d \u201cdemostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnizaci\u00f3n del asegurador\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.- Aplicadas las anteriores directrices al caso, pronto se advierte que el Tribunal no pudo equivocarse de manera rutilante al exigir, para el \u00e9xito de las pretensiones, en cuanto a la consolidaci\u00f3n del siniestro, una decisi\u00f3n de la justicia donde se haya dejado sentado de manera cierta e indiscutida que los hechos externos imputables a la sociedad asegurada, son constitutivos de \u201cresponsabilidad legal\u201d, o un acuerdo entre la aseguradora y un tercero reclamante que la admita. \u00a0<\/p>\n
4.1.- En primer lugar, porque al decirse en el contexto de la acusaci\u00f3n que las pretensiones de la demanda debieron salir airosas, probando \u00fanicamente las conductas negligentes de los funcionarios o empleados de la sociedad demandante, \u201csin necesidad de proceso alguno diferente\u201d, se est\u00e1 aceptando que sobre ese particular se requer\u00eda una calificaci\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
El ad-quem, por lo tanto, al decir que la \u201cresponsabilidad que dar\u00eda origen al pago de la indemnizaci\u00f3n es solamente la impuesta en una \u2018sentencia definitiva contra el Asegurado en las Cortes del Pa\u00eds\u2019\u201d, cuesti\u00f3n que no aparec\u00eda cumplida, estaba era ajustando la conclusi\u00f3n a lo estipulado en el anexo de indemnizaci\u00f3n profesional, ac\u00e1pite \u201ccondiciones\u201d, numeral 10\u00ba, literal a), a cuyo tenor, el pago del siniestro aplicar\u00eda \u201c\u00fanicamente\u201d frente \u201csentencias definitivas contra el Asegurado en las Cortes del Pa\u00eds establecido\u201d. La cl\u00e1usula, en consecuencia, no pod\u00eda estar referida, seg\u00fan se interpreta en el cargo tercero, solo a la jurisdicci\u00f3n de los jueces colombianos, sino tambi\u00e9n a la calificaci\u00f3n por parte de ellos, respecto de los hechos externos imputables a la aseguradora, como \u201cacto negligente, error negligente u omisi\u00f3n negligente\u201d. \u00a0<\/p>\n
4.2.- En segundo t\u00e9rmino, por cuanto aparte de que en ninguno de los cargos se denunci\u00f3 la comisi\u00f3n de un error de hecho en la apreciaci\u00f3n de la demanda, al resultar claro que en un mismo proceso se pod\u00eda \u201cdemostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnizaci\u00f3n del asegurador\u201d, en el libelo que origin\u00f3 el proceso no se solicit\u00f3 que se declarara que las operaciones de adelgazamiento de los bonos FOGAF\u00cdN, existentes en los Fondos Comunes, Ordinario y Especial, dirigidas a compensar las p\u00e9rdidas generadas por la denominada \u201ccrisis de los TES\u201d, las cuales fueron realizadas por funcionarios y empleados de FIDUCAF\u00c9, constitu\u00edan un obrar negligente. \u00a0<\/p>\n
Como se observa en el ac\u00e1pite \u201cdeclaraciones y condenas\u201d, todo giro alrededor de la indemnizaci\u00f3n de la aseguradora, y no respecto de la responsabilidad de la asegurada, que es el antecedente. En efecto, la pretensi\u00f3n primera trata el contrato de seguro; la segunda y tercera, atribuye su incumplimiento a la parte demandada; y las dos siguientes, se limitan al monto de la obligaci\u00f3n y los intereses. \u00a0<\/p>\n
4.3.- En tercer lugar, porque aceptando en gracia de discusi\u00f3n que el tema fue planteado, al decirse en los hechos tercero y cuarto de la demanda genitora que las referidas operaciones eran \u201cactos evidentemente negligentes\u201d, \u201ccon cobertura\u201d en el anexo de indemnizaci\u00f3n profesional, e interpretando con amplitud el contexto de la acusaci\u00f3n, en cuanto el punto s\u00ed era trascendente, al decirse que bastaba demostrar esos hechos, los errores al respecto tampoco se estructuran. \u00a0<\/p>\n
4.3.1.- Es punto pac\u00edfico que la estrategia por la cual se apost\u00f3 result\u00f3 frustr\u00e1nea, en consideraci\u00f3n a que el mercado de las tasas de los TES no se recuper\u00f3 a la velocidad esperada, circunstancia que, consiguientemente, gener\u00f3 p\u00e9rdidas. \u00a0<\/p>\n
Por esto, la Junta Directiva de FIDUCAF\u00c9, en sesi\u00f3n llevada a cabo el 16 de enero de 2003, aprob\u00f3 \u201cefectuar una provisi\u00f3n en los estados financieros de la sociedad al cierre del ejercicio de diciembre 31 de 2002, por la suma de $6.000 millones de pesos, destinada a cubrir la contingencia de p\u00e9rdida a cargo de la entidad y a favor de los fondos comunes ordinario y especial, en raz\u00f3n a que su responsabilidad profesional, se observa seriamente comprometida en los hechos narrados conforme al concepto jur\u00eddico le\u00eddo\u201d. \u00a0<\/p>\n
En ese orden, si conforme al anexo de indemnizaci\u00f3n profesional, ac\u00e1pite \u201ccondiciones\u201d, numeral 6\u00ba, el \u201cAsegurado no deber\u00e1 reconocer responsabilidad (\u2026) sin el previo consentimiento de la Aseguradora\u201d, surge claro que los \u201cactos evidentemente negligentes\u201d no pod\u00edan dejarse por acreditados con la decisi\u00f3n de la Junta\u00a0 Directiva de FIDUCAF\u00c9, sobre que \u201csu responsabilidad profesional\u201d, respecto de terceros, en la generaci\u00f3n de las p\u00e9rdidas, estaba \u201cseriamente comprometida\u201d. \u00a0<\/p>\n
El Tribunal, por lo tanto, no pudo incurrir en yerro manifiesto, al concluir, en t\u00e9rminos generales, que el asegurado no pod\u00eda abrogarse la posibilidad de aceptar \u201cresponsabilidad\u201d frente a terceros, obviamente cuando exista (cargo s\u00e9ptimo), mucho menos en la hip\u00f3tesis de haber sido \u201cconsciente\u201d de futuras o eventuales reclamaciones de damnificados (cargo sexto). De ah\u00ed que tambi\u00e9n resulta intrascendente la nominaci\u00f3n que se le quiera dar a la conducta de la sociedad asegurada, al asumir, motu proprio, las p\u00e9rdidas, ll\u00e1mese pago compensatorio, provisi\u00f3n de fondos o ajustes contables (cargos cuarto y quinto), porque esa asunci\u00f3n se entronca con la prohibici\u00f3n contractual de reconocer responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
4.3.2.- En el cargo quinto igualmente se afirma que las decisiones de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de FIDUCAF\u00c9, seg\u00fan reuni\u00f3n llevada a cabo el 24 de enero de 2003, se adoptaron con el conocimiento y anuencia de la COMPA\u00d1\u00cdA AGR\u00cdCOLA DE SEGUROS S. A., quien precisamente concurri\u00f3 por tener la condici\u00f3n de accionista. \u00a0<\/p>\n
Interpretando ese apartado en el sentido de que las p\u00e9rdidas, ocasionadas por las operaciones realizadas, deb\u00eda ser reembolsadas por la aseguradora, en cuanto, conforme al anexo de indemnizaci\u00f3n profesional, ac\u00e1pite condiciones, numeral 5\u00ba, ello implicaba que aceptaba la responsabilidad en que incurri\u00f3 su asegurada frente a terceros, el error no se estructura, porque eso no es lo que se observa en el contenido del acta respectiva. \u00a0<\/p>\n
La Asamblea Extraordinaria de Accionistas, en efecto, fue convocada \u00fanicamente para resolver sobre la \u201cDisposici\u00f3n de provisi\u00f3n\u201d de fondos efectuada por la Junta Directiva, y en ninguna parte aparece que las decisiones tomadas part\u00edan de reconocer que efectivamente la \u201cadministraci\u00f3n inadecuada\u201d de los bonos FOGAF\u00cdN, existentes en los Fondos Comunes, Especial y Ordinario, caus\u00f3 perjuicio a terceros. \u00a0<\/p>\n
Lo que all\u00ed consta, basado en el informe de expertos, es que las operaciones realizadas, inclusive al margen de ciertas regulaciones, se encontraban catalogadas como inseguras por las autoridades del ramo, y que como no se obtuvo el efecto esperado, se produjo un rezago en el valor real de los bonos. Por esto, frente al fracaso de la estrategia comercial, se recomend\u00f3 que los costos derivados de esas pr\u00e1cticas deb\u00eda asumirlas FIDUCAF\u00c9, precisamente, por tratarse de manejos irregulares atribuibles al administrador fiduciario, quien deb\u00eda responder hasta por la culpa leve, y no los adherentes, beneficiarios o fideicomitentes de los Fondos Comunes, Ordinario y Especial, o los fondos mismos, se agrega, como patrimonios aut\u00f3nomos. \u00a0<\/p>\n
En coherencia, la asamblea, en la aludida fecha, aprob\u00f3 que la administraci\u00f3n realizara los ajustes necesarios para traer a valor presente los bonos en cuesti\u00f3n, de manera que reflejaran el precio real del mercado, y orden\u00f3 que la \u201cp\u00e9rdida que se genere por tales ajustes, sea asumida, en su totalidad por la sociedad, con cargo a la provisi\u00f3n realizada por la Junta Directiva para ese fin, en los estados financieros a 31 de diciembre de 2002\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, los \u201cactos evidentemente negligentes\u201d, \u201ccon cobertura\u201d en el anexo de indemnizaci\u00f3n profesional, tampoco era dable dejarlos por demostrados con el contenido de la citada acta. En ese sentido, el sentenciador no incurri\u00f3 en el error probatorio que en este otro apartado se le endilga, porque la compa\u00f1\u00eda de seguros no reconoci\u00f3 responsabilidad actual, eventual o potencial de la sociedad asegurada, respecto de terceros, pues simplemente admiti\u00f3 y consinti\u00f3 que las p\u00e9rdidas, por las razones anotadas, las asum\u00eda el patrimonio de la sociedad, cuesti\u00f3n que, a no dudarlo, es algo total y enteramente distinto. \u00a0<\/p>\n
5.- La Corte, desde luego, no desconoce que en el proceso se encuentra acreditado los manejos irregulares de que se trata, como se observa en las pruebas que en los cargos se singularizan. Lo que no se puede avalar es que esos hechos, inclusive acept\u00e1ndolos como conductas negligentes de los funcionarios y empleados de FIDUCAF\u00c9, sean constitutivos del riesgo asegurado, con incidencia en las normas denunciadas. \u00a0<\/p>\n
La recurrente, insistentemente, sostiene que si no se hubiere efectuado la provisi\u00f3n de fondos para rescatar la p\u00e9rdida de valor real de los bonos de FOGAF\u00cdN, existentes en los Fondos Comunes, Especial y Ordinario, las personas afectadas habr\u00edan reclamado. Sin embargo, fuera de ser esto hipot\u00e9tico, pues lo cierto es que ning\u00fan tercero supuestamente damnificado reclam\u00f3, inclusive en el caso de aceptar que esa reclamaci\u00f3n se hizo por conducto de la fiduciaria, lo que no se tiene en cuenta es que la denominada \u201ccrisis de los TES\u201d debi\u00f3 ser afrontada por quienes la sufrieron. Empero, esto no ocurri\u00f3, porque en lugar de trasladar en su momento la p\u00e9rdida, FIDUCAF\u00c9, mediante unos procedimientos calificados de inseguros por las autoridades competentes y al margen de ciertas regulaciones, seg\u00fan las conclusiones de los expertos, procedi\u00f3 a compensar esas p\u00e9rdidas, apostando que dicha crisis no durar\u00eda mucho tiempo. \u00a0<\/p>\n
Ahora, como la estrategia dibujada result\u00f3 fallida, la actuaci\u00f3n de los agentes de la demandante, en definitiva, termin\u00f3 compensando a quien no ten\u00eda derecho a ello. No se trata, entonces, de un \u201cda\u00f1o financiero\u201d causado a terceros, es decir, el riesgo del anexo de responsabilidad profesional, sino de p\u00e9rdidas provenientes de un manejo comercial que no arroj\u00f3 el resultado esperado, am\u00e9n de inseguro, en cuanto, a la postre, en el entretanto, se reconocieron beneficios indebidos a quienes debieron padecer la \u201ccrisis de los TES\u201d. \u00a0<\/p>\n
En esa medida, si las p\u00e9rdidas generadas por esa crisis, la fiduciaria, pudiendo hacerlo, no las traslad\u00f3, resulta claro que con independencia de donde salieron los recursos para pagar lo que no deb\u00eda compensar, inclusive as\u00ed sea mediante el adelgazamiento de t\u00edtulos, la merma patrimonial no ha podido sufrirla, en general, ning\u00fan tercero. Por esto, seguramente, FIDUCAF\u00c9, mediante la provisi\u00f3n de recursos propios, opt\u00f3 por recuperar el valor real de los bonos que resultaron afectados. \u00a0<\/p>\n
Distinto es que, pese a la decisi\u00f3n de asumir, en su totalidad, las p\u00e9rdidas sufridas, pues es apenas obvio que no pod\u00eda imputarlas a quienes no las padecieron, concretamente a los adherentes, beneficiarios o fideicomitentes de los Fondos Comunes, Ordinario y Especial, o a los fondos mismos, como patrimonios aut\u00f3nomos, ahora la demandante pretenda reintegrar los dineros que desembols\u00f3 para ese efecto. El reembolso, desde luego, debe solicitarse a quienes en lugar de percibir beneficios, debieron afrontar la denominada \u201ccrisis de los TES\u201d, y no a la aseguradora, porque no se trata de un riesgo comercial asumido en el seguro global bancario, sino excluido, en cuanto, en general, a falta de \u201cresponsabilidad legal\u201d de la asegurada frente a terceros, de todos modos la p\u00f3liza \u201cno ampara\u201d las \u201cp\u00e9rdidas que resulten directa o indirectamente de negocios \u2018Trading\u2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
6.- En suma, las conclusiones del Tribunal, relativas a que los \u201cactos de los \u00f3rganos de administraci\u00f3n y gobierno de Fiducaf\u00e9, en virtud de los cuales se constituy\u00f3 la provisi\u00f3n respectiva y se asumi\u00f3 la \u2018p\u00e9rdida\u2019 generada (\u2026), no pueden considerarse como el acaecimiento del riesgo amparado en el anexo de indemnizaci\u00f3n profesional\u201d, no es el producto de la comisi\u00f3n de errores de hecho manifiestos y trascendentes, derivados de la apreciaci\u00f3n probatoria o de la interpretaci\u00f3n de la p\u00f3liza de seguro global bancario, en lo pertinente. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, como esa conclusi\u00f3n se mantiene enhiesta en casaci\u00f3n, esto es suficiente para que, sin ninguna otra consideraci\u00f3n adicional, toda la acusaci\u00f3n no sea de recibo, primordialmente, porque los hechos que originaron la controversia, stricto sensu, por lo dicho, no configuran la \u201cresponsabilidad legal\u201d de la sociedad asegurada, frente a terceros, respecto de \u201cacto negligente, error negligente u omisi\u00f3n negligente\u201d de un director o empleado suyo. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, porque ning\u00fan hecho que pueda subsumirse en las hip\u00f3tesis previstas, como constitutivas de \u201cresponsabilidad legal\u201d de la asegurada, frente a terceros, pod\u00eda cimentarse en la autoinculpaci\u00f3n, sino en una decisi\u00f3n judicial, aut\u00f3noma o acumulada, salvo que lo fuere con el conocimiento y consentimiento de la compa\u00f1\u00eda de seguros, y porque, en todo caso, si las circunstancias del caso no estaban amparadas por el anexo de indemnizaci\u00f3n profesional, esto excluye que la asegurada haya aceptado una responsabilidad inexistente. \u00a0<\/p>\n
7.- Ninguno de los cargos, en consecuencia, se abre paso. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N: \u00a0<\/p>\n
Las costas en casaci\u00f3n corren a cargo de la demandante recurrente. T\u00e1sense. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente. \u00a0<\/p>\n
C\u00c9SAR JULIO VALENCIA COPETE \u00a0<\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR \u00a0<\/p>\n
RUTH MARINA D\u00cdAZ RUEDA \u00a0<\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA \u00a0<\/p>\n
(En permiso) \u00a0<\/p>\n
WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0<\/p>\n
ARTURO SOLARTE RODR\u00cdGUEZ \u00a0<\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Sentencia 006 de 12 de febrero de 1998, expediente 4730, reiterando doctrina anterior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Sentencia 073 de 20 de abril de 2001, expediente 6014, citando casaci\u00f3n civil de 22 de octubre de 1998. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Sentencia 030 de 10 de febrero de 2005, expediente 7614. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0 SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR \u00a0 Bogot\u00e1, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil diez (2010). \u00a0 Referencia: C-1100131030432004-00524-01 \u00a0 Se decide el recurso de casaci\u00f3n que interpuso la sociedad FIDUCIARIA CAFETERA S.A., FIDUCAF\u00c9 S.A., respecto de la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-83920","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-91"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83920","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=83920"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/83920\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=83920"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=83920"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=83920"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}