\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente \u00a0<\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., trece de mayo de dos mil diez \u00a0<\/p>\n
(Discutido y aprobado en sesi\u00f3n de primero de marzo de dos mil diez) \u00a0<\/p>\n
Ref.: Exp. No. 73319-31-03-002-2001-00161-01 \u00a0<\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n formulado por la parte demandada contra la sentencia de 11 de abril de 2008, dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9, en el proceso ordinario adelantado por \u00c1lvaro Cardozo Trujillo, Alfonso Baham\u00f3n Tovar y Jos\u00e9 F\u00e9lix Calceto Ortiz frente a la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P., hoy Emgesa S.A., actuaci\u00f3n dentro de la cual fue llamada en garant\u00eda la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pretendieron los demandantes que se declarara la responsabilidad de la demandada, con ocasi\u00f3n de las inundaciones que se produjeron entre el 6 y el 9 de julio de 1989, a ra\u00edz de la apertura de las compuertas de la represa de Betania, evento que se produjo por no regular en debida forma el embalse, lo cual llev\u00f3 al aumento del caudal del R\u00edo Magdalena y ocasion\u00f3 una alfaguara sobre las plantaciones existentes en varios inmuebles ribere\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de ello, pidieron condenar a la demandada a pagarles, a t\u00edtulo de indemnizaci\u00f3n por los da\u00f1os irrogados, la suma de $54\u2019000.000,00 para \u00c1lvaro Cardozo Trujillo por las 4 y \u00bd hect\u00e1reas de papaya que hab\u00eda cultivado, y $4\u2019942.560,00 para Alfonso Baham\u00f3n Tovar y Jos\u00e9 F\u00e9lix Calceto Ortiz, por las 6 hect\u00e1reas de algod\u00f3n que se malograron por la inundaci\u00f3n, dineros que deber\u00edan ser actualizados desde el 10 de julio de 1989. \u00a0<\/p>\n
En su oportunidad, la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P. denunci\u00f3 el pleito a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., por haber suscrito con ella un contrato de \u201cadministraci\u00f3n de la operaci\u00f3n y mantenimiento de la Central Hidroel\u00e9ctrica\u2026\u201d. Esta \u00faltima se opuso a las s\u00faplicas de la demanda y formul\u00f3 los medios de defensa que denomin\u00f3 \u201cinexistencia de responsabilidad civil contractual\u201d, \u201cprescripci\u00f3n de la acci\u00f3n\u201d e \u201cinexistencia de responsabilidad civil extracontractual\u201d. \u00a0<\/p>\n
El a quo acogi\u00f3 cabalmente las peticiones de los demandantes, decisi\u00f3n que al ser apelada por la demandada y la llamada en garant\u00eda, fue modificada por el Tribunal, quien reform\u00f3 el quantum de los perjuicios y se abstuvo de condenar a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. \u00a0<\/p>\n
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL \u00a0<\/p>\n
En comienzo, el ad quem trajo a colaci\u00f3n los precedentes de la Corte, seg\u00fan los cuales las actividades desarrolladas por la demandada, consistentes en la detenci\u00f3n artificial de aguas para la generaci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica, constitu\u00edan una actividad peligrosa. \u00a0<\/p>\n
A rengl\u00f3n seguido, destac\u00f3 que para julio de 1989, la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania incumpli\u00f3 el manual de operaci\u00f3n del embalse, en tanto que permiti\u00f3 que se superara la cota de 561 mts., a pesar de que el numeral 2.3. de dicha normatividad aconsejaba mantener el nivel de aguas 1 o 1.5 mts. por debajo de tal medida. En ese sentido, record\u00f3 que el inciso 8\u00ba del numeral 2.3.2. del citado manual rezaba que \u201cantes de finalizar el verano se debe procurar como pol\u00edtica descender y mantener el embalse alrededor de la cota 559.50, lo que permitir\u00e1 durante el invierno, con una generaci\u00f3n m\u00e1xima equivalente a los caudales de ingreso, conservar una capacidad de embalsamiento del orden de 110 millones de metros c\u00fabicos, que permite almacenar crecientes normales con picos del orden de 2500 m3\/s, sin descargar agua por los vertederos si se est\u00e1 generando simult\u00e1neamente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan observ\u00f3 el juzgador de segundo grado, las aguas llegaron a una altura de 560.73 mts., circunstancia que fue corroborada por el testigo Celestino G\u00f3mez Hern\u00e1ndez, quien se\u00f1al\u00f3 que el 6 de julio de 1989 \u201caproximadamente en la mitad de la ma\u00f1ana se detect\u00f3 incrementos de los caudales de ingreso al embalse de acuerdo a los c\u00e1lculos efectuados por los operadores, esos valores eran de aproximadamente ochocientos a mil metros c\u00fabicos por segundo, raz\u00f3n por la cual decidimos monitorear mediante c\u00e1lculo los aportes continuamente. Ya en las horas de la tarde se consideraba que la creciente pod\u00eda tener incidencia en que tuvi\u00e9ramos que hacer vertimientos s\u00fabitos de no hacerlo anticipadamente por eso se iniciaron las maniobras de apertura de las compuertas\u201d, declaraci\u00f3n de la cual infiri\u00f3 el Tribunal que \u201csi se hubiera respetado la altura reclamada por el manual de operaciones, la captaci\u00f3n del volumen de agua no hubiera sido de \u2018ochocientos a mil metros c\u00fabicos por segundo\u2019, sino de 2.500 m3\/s. diferencia, de suyo, bastante significativa, como que se dejaron de almacenar 1.700 m3\/s.; de ah\u00ed que hubo tempestiva necesidad del derrame de aguas debajo de la presa\u201d. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, el Tribunal concluy\u00f3 que la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania no atendi\u00f3 su deber de vigilancia, ni demostr\u00f3 la planificaci\u00f3n a la hora de manejar los sobrantes de agua, como exig\u00eda el numeral 2.3.2. del referido manual. Igualmente, le reproch\u00f3 por dejar de tomar medidas para conjurar las repentinas crecientes y no tener redes hidrol\u00f3gicas aguas arriba del embalse, todo lo cual descartaba la causa extra\u00f1a que aleg\u00f3. \u00a0<\/p>\n
En lo tocante a la ocurrencia del da\u00f1o, ese juzgador record\u00f3 las atestaciones de Hern\u00e1n Useche Culma, \u00c1ngel Mar\u00eda Alape Aroca, Hermen Vera Rojas, Ra\u00fal Gait\u00e1n Tole, Alfonso Yate, Osned Guillermo Triana Culma, Jorge Rivera Rivera y Germ\u00e1n Mart\u00ednez Berm\u00fadez, a partir de las cuales dedujo la existencia de los cultivos de papaya y algod\u00f3n referidos en la demanda, los cuales se vieron afectados por la inundaci\u00f3n que se produjo al abrir las compuertas de la presa. \u00a0<\/p>\n
Para cuantificar la extensi\u00f3n y el valor de tales siembras, el Tribunal se vali\u00f3 parcialmente de los dict\u00e1menes allegados al proceso, tomando los costos de producci\u00f3n se\u00f1alados por los peritos y, sobre esa base, reconoci\u00f3 $1\u2019251.801,93 a \u00c1lvaro Cardozo Trujillo, as\u00ed como $2\u00b4354.132,54 a Alfonso Baham\u00f3n Tovar y Jos\u00e9 F\u00e9lix Calceto Ortiz. \u00a0<\/p>\n
Al cierre de sus motivaciones, puso de presente que la llamada en garant\u00eda, esto es, la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., es una sociedad descentralizada indirecta, perteneciente al orden nacional, en la cual el Estado posee el 90% de su capital social, de modo que \u201cla jurisdicci\u00f3n ordinaria no tiene facultades para proveer lo atinente a la relaci\u00f3n sustancial entre la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania\u201d y aqu\u00e9lla, puesto que en virtud del fuero de atracci\u00f3n, tal asunto estaba reservado a la justicia contencioso-administrativa. Por ende, se abstuvo de fallar respecto de la responsabilidad atribuida a esa entidad. \u00a0<\/p>\n
LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Contra la antedicha decisi\u00f3n las partes formularon el recurso de casaci\u00f3n. Finalmente, s\u00f3lo la demanda presentada por el apoderado de la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P. fue admitida. En ella, se formularon tres cargos contra la sentencia del Tribunal, los cuales se despacharan en el orden propuesto. \u00a0<\/p>\n
PRIMER CARGO \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Con fundamento en el numeral 5\u00ba del art\u00edculo 368 del C. de P. C., el recurrente alega que en este asunto se incurri\u00f3 en la causal de nulidad prevista en el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 140 ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para sustentar ese alegato, recuerda que la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P., en su oportunidad, llam\u00f3 en garant\u00eda a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., solicitud que fue admitida por el a quo, quien adem\u00e1s hall\u00f3 solidariamente responsable a esa entidad de los da\u00f1os que se dieron por probados, con fundamento en el contrato de \u201cadministraci\u00f3n de la operaci\u00f3n y mantenimiento\u201d que hab\u00edan celebrado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por su parte -prosigue- el Tribunal se abstuvo de pronunciarse respecto de la situaci\u00f3n de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., incurriendo en una inconsistencia, pues vio que era una entidad p\u00fablica, pero ignor\u00f3 que en vista de su car\u00e1cter y dada la participaci\u00f3n en los hechos, el proceso debi\u00f3 ser conocido por la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, pues aqu\u00ed resultaba vinculante el fuero de atracci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En su criterio, \u201cla entidad privada debe plegarse a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para que sea esta la que, bajo todos sus respectos, dirima la controversia\u201d, por manera que el Tribunal ha debido declarar la nulidad de lo actuado, as\u00ed sea que los demandantes no hayan convocado directamente a esa entidad, m\u00e1xime cuando ni \u00e9stos, ni los jueces de instancia \u201cpod\u00edan hacerse los de la vista gorda ante la presencia de la Electrificadora del Huila como part\u00edcipe de los hechos, ante cuya convocatoria por parte de la CHB, brota inevitablemente esta disyuntiva: o se admite su intervenci\u00f3n en este proceso, o no se admite. Si lo primero, debe proveerse sobre el fondo del asunto con su inclusi\u00f3n, caso en el cual si bien quedar\u00eda salvaguardado el derecho de la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P. a convocarla y a que se provea sobre su relaci\u00f3n, lo ser\u00eda con violaci\u00f3n del foro de atracci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa\u2026 pero si lo segundo, es decir, si no se admite la intervenci\u00f3n de la Electrificadora, el proceso tampoco puede impulsarse con la sola presencia de la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P., como desacertadamente lo juzgara el Tribunal\u201d, pues \u201cal haber existido una participaci\u00f3n de ambas entidades, la adscripci\u00f3n de la competencia deja de gobernarse por las reglas generales propias de una y otra jurisdicci\u00f3n, para regirse por una particular o espec\u00edfica, cual es el as\u00ed nombrado foro o fuero de atracci\u00f3n\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por lo dem\u00e1s, si se acepta que los demandantes \u201cten\u00edan derecho a escoger a quien demandar entre la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P. y la Electrificadora, por tratarse de un litisconsorte cuasinecesario, habr\u00eda que contestar que, de todas maneras, el ejercicio del derecho queda supeditado a las reglas que distribuyen la competencia entre las jurisdicciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En suma, el recurrente considera que el litigio no se pod\u00eda escindir con el fin de emitir un pronunciamiento \u00fanicamente contra la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P., pues las causas del asunto \u201cdeben marchar unidas, s\u00f3lo que d\u00e1ndole primac\u00eda a la competencia de la justicia administrativa\u201d. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La nulidad procesal, vicio adjetivo indeseable que supone la ineficacia total o parcial de la actuaci\u00f3n judicial, puede en ocasiones ser tan contundente y fatal, que una vez verificada su ocurrencia ya no quepa dispensa o remedio alguno, lo que indefectiblemente obliga a su declaratoria, como cuando, ad examplun, el juez avoca una controversia que corresponde a una especialidad de la jurisdicci\u00f3n que le es por completo ajena. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Claro, la gravedad de esa precisa irregularidad se explica si se tiene en cuenta que la organizaci\u00f3n judicial ha previsto reglas de orden p\u00fablico, en virtud de las cuales la voz de la jurisdicci\u00f3n se conf\u00eda a funcionarios especializados, todo bajo la idea de que el dominio del conocimiento en una determinada materia les permita decidir con mayor tino, presteza y autoridad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es que, en principio, todos los juzgadores tienen el poder de decir el derecho, pero ello no los habilita para adscribirse el conocimiento de materias por completo heterog\u00e9neas, como las que subyacen en las diversas modalidades de los conflictos, m\u00e1xime cuando una situaci\u00f3n tal atentar\u00eda francamente contra los postulados de la sociedad moderna que propenden por la divisi\u00f3n y la especializaci\u00f3n del trabajo y, por remate, truncar\u00edan la eficiencia, la econom\u00eda y la prontitud de la administraci\u00f3n de justicia, que de no ser as\u00ed, devuelta se ver\u00eda a antiqu\u00edsimas \u00e9pocas en las que el juez deb\u00eda saber de toda causa, quiz\u00e1 porque los asuntos debatidos entonces no ten\u00edan el volumen, ni la complejidad que ofrecen los de ahora. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ahora bien, de cara a la queja que concita la atenci\u00f3n de la Corte, bien pronto se advierte que en este caso no se configur\u00f3 la hip\u00f3tesis nulitiva en comento, en tanto que la jurisdicci\u00f3n ordinaria civil era la llamada a desatar la contienda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En efecto, as\u00ed lo indica la naturaleza de la relaci\u00f3n jur\u00eddica sustancial subyacente, relativa a la existencia de una responsabilidad extracontractual imputada a la demandada, la cual aparece gobernada por los art\u00edculos 2341 y s.s. de. C\u00f3digo Civil y, en especial, por el art\u00edculo 2356 de la misma obra, norma a partir de la cual se ha construido el r\u00e9gimen de las actividades peligrosas. De hecho, se trata de una controversia suscitada a ra\u00edz de los acontecimientos ocurridos entre el 6 y el 9 de julio de 1989 en la represa de Betania, respecto de los cuales la Corte ya se ha pronunciado, como \u00f3rgano m\u00e1ximo de la jurisdicci\u00f3n ordinaria, en otros procesos que se entablaron por la misma causa (v\u00e9anse Sent. Cas. Civ. de 27 de marzo de 2003, Exp. No. 7537, 21 de octubre de 2003, Exp. No. 7486, 3 de marzo de 2004, Exp. No. 7623, y 25 de febrero de 2005, Ex. No.4100131030011994-7356-02). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Claro, esa circunstancia no variaba por el llamamiento que hiciera la demandada a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., porque independientemente de la naturaleza de esa entidad y del grado de participaci\u00f3n estatal en su composici\u00f3n accionaria, lo cierto es que por ser una empresa prestadora de servicios p\u00fablicos, en principio est\u00e1 sometida a las previsiones de la Ley 142 de 1994, esto es, que salvo las excepciones legales, su actividad empresarial se rige por las normas de derecho privado. As\u00ed lo expresa, incluso, el certificado de existencia y representaci\u00f3n legal de esa sociedad (fls. 1 a 9 cd. 3), al describir que su objeto social \u201clo constituye la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de energ\u00eda el\u00e9ctrica, para lo cual podr\u00e1 realizar las actividades previstas en las leyes 142 y 143 de 1994\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Am\u00e9n de ello, es de precisar que la expedici\u00f3n de la Ley 1107 de 2006, que modific\u00f3 el \u201cObjeto de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo\u201d, en nada var\u00eda la competencia de los jueces civiles para conocer del asunto, como quiera que si bien el art\u00edculo 1\u00ba de esa normatividad estableci\u00f3 que aquella jurisdicci\u00f3n \u201cest\u00e1 instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades p\u00fablicas incluidas las sociedades de econom\u00eda mixta con capital p\u00fablico superior al 50% y de las personas privadas que desempe\u00f1en funciones propias de los distintos \u00f3rganos del Estado\u201d, tambi\u00e9n precis\u00f3 en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 2\u00ba que \u201csin perjuicio de lo previsto en el presente art\u00edculo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001\u201d (subl\u00edneas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Recu\u00e9rdese c\u00f3mo \u201ca partir de la vigencia de la Ley 142 de 1994, la Corte ha entendido que el conocimiento de los procesos de responsabilidad civil extracontractual seguidos contra las empresas prestadoras de servicios p\u00fablicos, corresponde a los jueces civiles de la jurisdicci\u00f3n ordinaria, en tanto que seg\u00fan el art\u00edculo 32 de dicha normatividad, los actos desarrollados por ese tipo de empresas se sujetan a las reglas del derecho privado\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u2026 desde la promulgaci\u00f3n de la Ley 142 de 1994 y luego, con las modificaciones que introdujo la Ley 689 de 2001, la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo s\u00f3lo ha venido conociendo, por excepci\u00f3n, de los procesos relacionados con los actos jur\u00eddicos de las empresas que prestan servicios p\u00fablicos domiciliarios, a condici\u00f3n de que guardaran relaci\u00f3n con contratos en los cuales se hubiesen pactado cl\u00e1usulas exorbitantes, o que la misma ley as\u00ed lo dispusiera expresamente, o cuando los hechos debatidos tuvieran relaci\u00f3n directa con el servicio prestado por la \u201centidad oficial\u201d o en aquellos eventos en los cuales se controvirtieran actos administrativos que se hayan dictado en desarrollo de la relaci\u00f3n usuario-cliente. Los dem\u00e1s casos, ya sea de responsabilidad contractual, y con m\u00e1s veras los relativos a la responsabilidad aquiliana -como la que aqu\u00ed aleg\u00f3 el demandante-, se ha entendido que corresponden a los jueces civiles, de acuerdo con las reglas generales de jurisdicci\u00f3n y competencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Precisamente, bajo ese entendimiento esta Corte, como m\u00e1ximo \u00f3rgano de la jurisdicci\u00f3n ordinaria y en sede de casaci\u00f3n, se ha pronunciado en diversos asuntos en los cuales se atribuye a empresas prestadoras de servicios p\u00fablicos domiciliarios una responsabilidad civil extracontractual, tal y como se puede apreciar en las sentencias de 25 de febrero de 2005 (Exp. No. 5968-02), 23 de junio de 2005 (Exp. No. 058-95), 19 de diciembre de 2006 (Exp. No. 2000-00483-01), 27 de junio de 2007 (Exp. No. 73319-31-03-002-2001-00152-01), 9 de julio de 2007 (Exp. No. 23417-31-03-001-2001-00055-01), 2 de agosto de 2007 (Exp. No. 05001-3103-006-2001-00510-01), 14 de agosto de 2007 (Exp. No. 41001-31-03-001-1993-00167-01), 12 de febrero de 2008 (Exp. No. 08001-31-03-005-2000-00205-01), 16 de junio de 2008 (Exp. No. 47001-3103-003-2005-00611-01) y 15 de julio de 2008 (Exp. No. 73319-3103-001-2000-00257-01), entre otras\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u2026para el legislador las reglas de la Ley 142 de 1994, que determinan los par\u00e1metros para fijar la jurisdicci\u00f3n y la competencia en esos asuntos, conservan su efecto vinculante, de modo que en manera alguna puede afirmarse que el cambio que trajo consigo la Ley 1107 de 2006 tiene los efectos que adujo el casacionista. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por manera que a\u00fan admitiendo que el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 1107 de 2006 modific\u00f3 el \u00e1mbito decisorio de los jueces administrativos para asignarles el conocimiento de los procesos de responsabilidad seguidos contra \u201csociedades de econom\u00eda mixta con capital p\u00fablico superior al 50%\u201d, ello no ser\u00eda suficiente para entender que aqu\u00ed se configur\u00f3 el vicio nulitivo mencionado, en tanto que la misma ley previ\u00f3 que la especialidad de la jurisdicci\u00f3n llamada a conocer del caso cuando se present\u00f3 la demanda conforme a las pautas de la Ley 142 de 1994, o sea la civil, deb\u00eda conservar el poder decisorio de ah\u00ed en adelante\u201d (Sent. Cas. Civ. de 28 de abril de 2009, Exp. No. 11001-31-03-007-2001-00902-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De ah\u00ed que quepa afirmar que si hubo error del Tribunal, fue por haber excluido de la contienda a la llamada en garant\u00eda, porque siendo sus actos juzgables por la especialidad civil, no pod\u00eda remitirse a la justicia administrativa el reclamo que contra ella se elev\u00f3 y, sobra decirlo, de su peso se cae la invocaci\u00f3n del fuero de atracci\u00f3n que en vano propone el recurrente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No se configura, pues, la nulidad alegada por esta v\u00eda, a lo cual hay que agregar que no habiendo sido atacada en esta sede la decisi\u00f3n del sacar del debate a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., tal aspecto resulta ajeno a la competencia de la Corte. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El cargo, por ende, no prospera. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO CARGO \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El casacionista plantea la violaci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 64 y 2356 del C\u00f3digo Civil, como consecuencia de los errores de hecho que, a su juicio, cometi\u00f3 el Tribunal a la hora de apreciar las pruebas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Seg\u00fan explica, el Tribunal no valor\u00f3 en su correcta dimensi\u00f3n el contenido del manual de operaciones, en los siguientes apartes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01.1. El\u00a0 numeral 2.3., el cual indicaba que la represa se construy\u00f3 para la generaci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica, no para controlar el volumen del R\u00edo Magdalena. Conforme explica, atajar las corrientes de agua es algo que va m\u00e1s all\u00e1 de la actividad de la demandada, as\u00ed sea que con la represa se morigera el impacto destructor de las crecientes. Adem\u00e1s, asegura que el agua que llega a la represa, de todas formas vuelve a su cauce. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01.2. El inciso cuarto del numeral 2.3.2., seg\u00fan el cual el l\u00edmite relacionado con el nivel del embalse constitu\u00eda una regla general que \u201cse deber\u00e1 estar ajustando permanentemente a lo largo del tiempo, para aprovechar de la mejor manera posible los caudales ingresados al embalse\u201d, lo que demuestra que no se trataba de par\u00e1metros r\u00edgidos o invariables. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01.3. Los incisos 6\u00ba y 8\u00ba del numeral 2.3.2., pues all\u00ed se habla de dividir el a\u00f1o en dos estaciones, invierno y verano, pero exclusivamente en relaci\u00f3n con el sistema integrado para la operaci\u00f3n energ\u00e9tica. En cuanto al inciso final, no se observ\u00f3 su texto, el cual indica que \u201cel objetivo de los vertederos es descargar los excesos de agua durante las crecientes y que por lo tanto el nivel del embalse se controlar\u00e1 mediante la descarga por las turbinas y adem\u00e1s, si es necesario, descargando por las compuertas de fondo\u201d, por manera que si el objeto de la represa fuese la retenci\u00f3n de riadas, esa norma no tendr\u00eda raz\u00f3n de ser. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01.4. El literal f. del numeral 2.4., donde se describe la operaci\u00f3n del embalse durante crecientes, que consiste \u201cprincipalmente en retener y detener las crecientes. Si estas son peque\u00f1as es f\u00e1cil retenerlas bien por aumento del caudal de la salida mediante mayor generaci\u00f3n, o en mantener ligeramente bajo el nivel del embalse, de modo que cuando llegue la creciente, esta se retiene. Si la creciente es ya de alguna magnitud, entonces su aprovechamiento total o parcial depende de que el descenso previo del embalse haya sido suficiente o no; si lo fue, entonces se retiene la creciente. Si el descenso del embalse fue deficiente, entonces la creciente se detiene en parte y habr\u00e1 necesidad de derramar el exceso a trav\u00e9s de los vertederos\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01.5. El numeral 2.4.2. seg\u00fan el cual, el nivel m\u00e1ximo normal de la represa era de 561.00 mts. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esas probanzas, demostrar\u00edan que el caudal que ingres\u00f3 al embalse, por el dram\u00e1tico aumento de las aguas, super\u00f3 los 2500 m3\/s., nivel \u00e9ste que era considerado normal y que pod\u00eda ser contenido por la presa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Igualmente se ignoraron otros elementos de juicio que obraban en el expediente, tales como: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03.1. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El informe del Instituto de Hidrolog\u00eda, Meteorolog\u00eda y Estudios Ambientales (fl. 512) \u201cen el que consta que para el mes de julio de 1989 el R\u00edo Magdalena tuvo un caudal m\u00e1ximo de 3.263 m3\/s, monitoreado en la Estaci\u00f3n de Palermo\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03.2. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El cuadro sobre informaci\u00f3n de caudales y horarios (m3\/s.) entre el 6 y el 8 de julio de 1989 de la Estaci\u00f3n Vichecito, aguas arriba de la represa, donde se nota el dram\u00e1tico aumento del caudal del r\u00edo desde las 5:00 horas del 6 de julio de 1989. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03.3.\u00a0 Los cuadros de balance hidr\u00e1ulico de la represa (fls. 451 y 486), documentos que demuestran c\u00f3mo entre el 1\u00ba de junio y el 6 de julio de 1989, aqu\u00e9lla estuvo por debajo de los 561.00 mts. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03.4. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El informe de Instituto de Hidrolog\u00eda, Meteorolog\u00eda y Estudios Ambientales que acredita que el aumento del nivel del r\u00edo en esas magnitudes es un fen\u00f3meno que se ha presentado 5 veces en 20 a\u00f1os, por manera que no puede calificarse como regular, sino como un acontecimiento gobernado por la aleatoriedad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a04. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Asimismo, el censor reprocha al Tribunal por suponer que si la represa hubiera tenido una cota de 559.50 mts. \u201chabr\u00eda podido almacenar la riada o creciente sin que se produjeran las inundaciones\u201d, cuando lo cierto es que ese hecho no era un \u201cfactor definidor de la cuesti\u00f3n, en raz\u00f3n, justamente, de las magnitudes excepcionales que tuvo la crecida de esos d\u00edas\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a05. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En cuanto al testimonio de Celestino G\u00f3mez Hern\u00e1ndez, el recurrente dice que fue cercenado, pues en su declaraci\u00f3n sostuvo que \u201cel d\u00eda\u00a0 seis (6) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989), aproximadamente en la mitad de la ma\u00f1ana se detect\u00f3 incremento de los caudales de ingreso al embalse de acuerdo a los c\u00e1lculos efectuados por los operadores estos valores eran de aproximadamente ochocientos a mil metros c\u00fabicos por segundo, raz\u00f3n por la cual decidimos monitorear mediante c\u00e1lculos los aportes continuamente. Ya en las horas de la tarde se consideraba que la creciente pod\u00eda tener incidencia en que tuvi\u00e9ramos que hacer vertimientos de no hacerlo anticipadamente, por eso se iniciaron las maniobras de apertura de las compuertas de vertederos de manera controlada y bajo la premisa de no sobrepasar los caudales de la creciente, esto es, no crear crecientes artificiales, as\u00ed se estuvo operando los d\u00edas siete y ocho, lleg\u00e1ndose a registrar aportes de m\u00e1s de tres mil metros c\u00fabicos\u2026 el pico de la creciente de acuerdo a los c\u00e1lculos horarios efectuados en la central, fueron de aproximadamente tres mil seiscientos metros c\u00fabicos por segundo, y las descargas fueron de aproximadamente dos mil seiscientos metros c\u00fabicos por segundo, posteriormente el Himat report\u00f3 que el registro m\u00e1ximo de la creciente fue de cuatro mil trescientos metros c\u00fabicos por segundo considerada como una creciente centenaria de acuerdo a los registros hist\u00f3ricos que se tienen del R\u00edo Magdalena\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a06. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De no haber cometido esos errores, el Tribunal habr\u00eda podido concluir que el caudal de aguas para la \u00e9poca de los hechos exced\u00eda la capacidad de la represa para retener la creciente; que as\u00ed hubiera mantenido un nivel de 560.73 mts., de todos modos se habr\u00edan producido los vertimientos; que el manejo de la represa fue normal y pudo retenerse buena parte del caudal del R\u00edo Magdalena; y que la presa pod\u00eda soportar incrementos de agua de hasta 2500 m3\/s., pero los picos alcanzados llegaron a 3.263 m3\/s. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En criterio del demandante en casaci\u00f3n, \u201cel Tribunal cae en el error de \u00abser m\u00e1s papista que el papa\u00bb al juzgar como reprochable que la represa se hubiese encontrado en el nivel 560.73 a las 4 p.m. del 6 de julio de 1989, cuando, como se ha denunciado, el propio manual tiene a la cota 561.00 como el nivel m\u00e1ximo normal de la operaci\u00f3n de la represa, lo que comporta que no se puede calificar como inadecuado o impropio algo que el mismo manual tiene como normal\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a07. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En cuanto al deber de vigilancia, que el Tribunal dijo desatendido, el recurrente precisa que esa manifestaci\u00f3n es fruto de la ligereza, pues no se observ\u00f3 el anexo del manual de operaci\u00f3n, en el que se constata la colaboraci\u00f3n entre la demandada y el Himat -hoy IDEAM-; tampoco vio el numeral 2.4.2.2 \u201csobre la red de alarmas\u201d, ni la certificaci\u00f3n del IDEAM sobre la existencia de estaciones de control arriba del embalse, las cuales pertenecen al Sistema de Informaci\u00f3n Nacional Ambiental. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a08. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En suma, concluye que la riada fue irresistible porque no pod\u00eda evitarse, e imprevisible porque el aumento del caudal de aguas fue del todo anormal, de donde infiere que se present\u00f3 un evento de fuerza mayor o caso fortuito, lo cual configura la causa extra\u00f1a alegada. Por ende, no pod\u00eda responder por hechos que no le son atribuibles, pues su actividad no es asimilable a la de una aseguradora. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En oportunidades anteriores, la Corte se ha ocupado a espacio de analizar la responsabilidad de la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P. por las anegaciones sucedidas entre el 6 y el 9 de julio de 1989, en los predios aleda\u00f1os al R\u00edo Magdalena. La conclusi\u00f3n a la cual se ha llegado en todos esos asuntos, fundamentalmente, consiste en que a pesar del aumento de pluviosidad que por la \u00e9poca se produjo, la demandada no tom\u00f3 las medidas necesarias, aconsejadas en el manual de funcionamiento de la represa, para controlar las riadas propias de la temporada de invierno. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0As\u00ed,\u00a0 en sentencia de 27 de marzo de 2003 (Exp. No. 7537), reiterada en fallo de 21 de octubre de 2003 (Exp. No. 7486), se precis\u00f3 c\u00f3mo \u201cpara el tribunal fue claro que el da\u00f1o lo causaron los vertimientos que por falta de previsi\u00f3n hubo de hacerse en la represa\u2026 El cargo cuestiona ese modo de ver las cosas. Y lo hace sobre la base de considerar que a su juicio el hecho de la demandada no tuvo incidencia en el da\u00f1o, porque todo obedeci\u00f3 al hecho de la naturaleza, traducido en unas lluvias muy por encima de lo esperado, y que en cualquier evento igual hubiesen desbordado considerablemente el r\u00edo Magdalena; alega incluso que de no existir la represa,\u00a0 los da\u00f1os fueran insospechados\u2026 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u2026obra\u2026 entre las probanzas el documento denominado \u00abControl de Crecientes Embalse Yaguar\u00e1\u00bb (fls. 126 a 168 del C. 1), en donde se registraron los caudales del r\u00edo hora a hora durante mayo, junio y julio de 1989, que muestran el ingreso de aguas al embalse durante los d\u00edas 6, 7 y 8 de este \u00faltimo mes en forma muy superior a lo normal, al punto que por s\u00ed solos ten\u00edan la potencialidad de causar grandes desastres. Sin embargo, ese mismo documento muestra c\u00f3mo la cota en el mes de junio estuvo siempre por encima de los 560,80 metros sobre el nivel del mar (fls. 145 y147), el 1\u00b0 de julio por encima de 560,17, el d\u00eda 2 por encima de 560,35, el d\u00eda 3 por encima de 560,77, el d\u00eda 4 por encima de 560,44, los d\u00edas 5 y 6 por encima de 560,27, el d\u00eda 7 por encima de 561, el d\u00eda 8 por encima de 560,60 y el d\u00eda 9 por encima de 560,35 metros sobre el nivel del mar (fls. 151 a 167). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u2026la hidroel\u00e9ctrica desatendi\u00f3 su propio manual de operaci\u00f3n de la presa, que indica que la altura m\u00e1xima (cota de rebose) del embalse es de 561,10 mts. -l\u00edmite que no debe ascender a m\u00e1s de 559.50 mts. entre los primeros d\u00edas de junio y hasta agosto, \u00e9poca de invierno- para mantener un margen de embalse; que el per\u00edodo hist\u00f3ricamente cr\u00edtico es del 2 al 13 de julio, y que era de urgente necesidad la instalaci\u00f3n de alarmas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u2026 Y si a todo ello se suma el que la falta de las alarmas, que dicho sea al paso, estaban proyectadas \u00abcon urgencia\u00bb desde 1983, hizo que la creciente, que ven\u00eda de horas atr\u00e1s, fuera detectada apenas a las 13 horas del 6 de julio, no se atisba c\u00f3mo pudo el juzgador en la apreciaci\u00f3n combatida en el cargo, desconocer la objetividad de esos medios probativos, tanto m\u00e1s si de esas mismas probanzas se deduce de la misma manera, que Betania hizo o\u00eddos sordos a las recomendaciones que en varias oportunidades le hab\u00eda hecho el Himat, en el sentido de que durante el per\u00edodo de invierno (mayo – noviembre) la cota del agua estuviera al menos 2 metros por debajo de la de rebose\u201d. \u00a0<\/p>\n
El mismo sentido se observa en los fallos de 3 de marzo de 2004 (Exp. No. 7623) y 25 de febrero de 2005 (Exp. No. 4100131030011994-7356-02). \u00a0<\/p>\n
En todos esos casos, as\u00ed como en este, se dedujo la culpa de la demandada por ejercer una actividad de suyo peligrosa. Es m\u00e1s, recientemente se precis\u00f3 que \u201ctoda la operaci\u00f3n que parte desde la interrupci\u00f3n artificial del flujo de las aguas en represas con el prop\u00f3sito de generar energ\u00eda el\u00e9ctrica, as\u00ed como el manejo de los caudales con apertura y cierre de las compuertas que permiten liberar o retener el fluido vital, constituyen una actividad peligrosa, pues grandes vol\u00famenes de agua retenidos y la fuerza de la gravedad ocasionan un evidente estado de riesgo en su manejo, lo cual crea una categor\u00eda distinta de responsabilidad a partir de la presunci\u00f3n de culpa, m\u00e1xime si como reluce de los elementos aportados al expediente, la demandada comercializa la energ\u00eda que produce, obteniendo lucro de tal empresa, de donde viene la carga de soportar, salvo prueba de fuerza mayor, el peso de la culpa presunta por los perjuicios que eventualmente ocasione con el manejo del embalse. \u00a0<\/p>\n
\u2026que no resulta suficiente que la causa extra\u00f1a sea espor\u00e1dica o estad\u00edsticamente poco frecuente, para que estructure el caso fortuito o la fuerza mayor, pues se reitera, basta que el acontecimiento resulte \u00abhumanamente previsible\u00bb para excluir que la demandada pueda salvar su responsabilidad al amparo del car\u00e1cter extraordinario del fen\u00f3meno sobreviniente. \u00a0<\/p>\n
Y en el caso concreto se echa de ver que un proyecto hidroel\u00e9ctrico tiene como uno de sus elementos esenciales la predicci\u00f3n. En efecto, en la producci\u00f3n de energ\u00eda a partir de la contenci\u00f3n de las aguas, no son las obras civiles la consideraci\u00f3n m\u00e1s importante, pues a pesar del desaf\u00edo de ingenier\u00eda que comporta la construcci\u00f3n de los muros, redes, m\u00e1quinas, manejo de las ca\u00eddas de agua, y la propia generaci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica vali\u00e9ndose del uso de la gravedad; tales componentes, as\u00ed como los instrumentos de capital y de t\u00e9cnica se hallan razonablemente a disposici\u00f3n de quien acomete un proyecto de esta magnitud. De esta manera, la conjugaci\u00f3n de todos esos recursos materiales y t\u00e9cnicos puede lograrse por un acto de la voluntad, de los gobiernos o de las empresas seg\u00fan sea el caso. Pero de todos los elementos que convergen a la realizaci\u00f3n de un proyecto hidroel\u00e9ctrico, hay uno que no depende de la voluntad sino del capricho incontrolable de la naturaleza: el r\u00e9gimen de lluvias. Absurdo ser\u00eda, pues, emprender un proyecto hidroel\u00e9ctrico con escaso conocimiento del comportamiento clim\u00e1tico y del sistema de precipitaciones, porque la materia prima b\u00e1sica e insustituible de un emprendimiento de esa naturaleza son las lluvias y la gravedad. \u00a0<\/p>\n
Pero aunque la naturaleza del clima es un fen\u00f3meno incontrolable, no por ello es totalmente impredecible. En esta materia el propio lenguaje ha sido moldeado por el avance de la ciencia, tanto, que hoy se habla c\u00f3modamente de un r\u00e9gimen de lluvias, idea que descarta la anarqu\u00eda absoluta y entroniza el concepto de regularidad. \u00a0<\/p>\n
A esta altura de la digresi\u00f3n, es claro que el fen\u00f3meno pluvial presenta cierto comportamiento homog\u00e9neo, unas regularidades y periodicidades estacionales que permiten un considerable grado de predictibilidad, tanto, que hist\u00f3ricamente la agricultura y las pr\u00e1cticas de acopio se ajustan al estudio y c\u00e1lculo de esas frecuencias. \u00a0<\/p>\n
\u2026De otro lado, que haya ocurrido la inundaci\u00f3n a pesar que el embalse se manej\u00f3 seg\u00fan el manual de operaciones, no otorga al episodio clim\u00e1tico el car\u00e1cter de fuerza mayor, pues adem\u00e1s de que tal instructivo procede de la misma parte demandada y sus reglas no son axiom\u00e1ticas, no puede perderse de vista que la construcci\u00f3n y manejo de la presa tiene como prop\u00f3sito la utilizaci\u00f3n eficiente y econ\u00f3micamente rentable del agua en la generaci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica\u2026, asimismo que el dise\u00f1o de la misma impone el funcionamiento del embalse \u00aba filo de agua, es decir que deber\u00eda trabajar con el embalse casi lleno\u00bb\u2026 como recomienda el propio manual, luego, el denominado \u00abmargen de maniobra\u00bb de los caudales de agua es proporcionalmente bajo\u2026\u201d (Sent. Cas. Civ. de 27 de junio de 2007, Exp. No. 73319-31-03-002-2001-00152-01). \u00a0<\/p>\n
Pero adem\u00e1s de la ya mencionada presunci\u00f3n de culpa y del hecho de que no es predicable la existencia de una fuerza extra\u00f1a, hay circunstancias debidamente acreditadas que ponen de relieve la falta de prudencia de la demandada, las cuales bien pueden ser resumidas as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0 desde antes de la construcci\u00f3n de la represa de Betania, hab\u00eda estudios que indicaban que hist\u00f3ricamente el R\u00edo Magdalena aumenta de modo significativo su caudal a mediados de a\u00f1o, especialmente en el mes de julio, debido a las fuertes precipitaciones que durante ese periodo se presentan. \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para conjurar esa situaci\u00f3n, el manual de operaciones de la represa, elaborado desde su construcci\u00f3n por la firma Sedic. Ltda. sobre la base de que deb\u00eda operar a filo de agua o \u201ccon el embalse casi lleno\u201d para obtener un \u00f3ptimo nivel de eficiencia (num. 2.3), establec\u00eda que en el periodo de invierno, que iba de mayo a noviembre, la cota m\u00e1xima deb\u00eda ser de 559.5 mts. (num. 2.3.2., y literal h del num. 2.4.3), lo cual permit\u00eda almacenar cerca de 110 millones de metros c\u00fabicos de agua, a raz\u00f3n de 2.500 m3\/s. \u201csin descargar aguas por los vertederos si se est\u00e1 generando simult\u00e1neamente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, atendiendo los estudios meteorol\u00f3gicos de la zona, el Himat hab\u00eda recomendado mantener el nivel de la presa en 559.10 mts., o sea, 2 metros por debajo de la cota m\u00e1xima (561.10 mts.), con el fin de controlar de mejor forma la \u00e9poca invernal, pues de esa manera se pod\u00edan almacenar hasta 200 millones de metros c\u00fabicos de agua. \u00a0<\/p>\n
Justamente, en los primeros d\u00edas de julio de 1989 hubo un aumento del caudal del R\u00edo Magdalena, debido a precipitaciones que superaron las que se esperaban para esa \u00e9poca, al punto que se calificaron como las m\u00e1ximas en 31 a\u00f1os. Las aguas sufrieron un incremento del orden de 4.200 m3\/s. \u00a0<\/p>\n
c) a pesar de las indicaciones del manual y de las recomendaciones del Himat, desde el mes de junio, pero especialmente durante el lapso comprendido entre el 1\u00ba y el 9 de julio de 1989, la represa mantuvo niveles superiores a los 559.5 mts., lo cual le rest\u00f3 capacidad de almacenamiento. \u00a0<\/p>\n
d) La creciente aguas arriba del R\u00edo Magdalena, s\u00f3lo se detect\u00f3 el 6 de julio de 1989 en las horas de la tarde, deficiencia que obedeci\u00f3 a la carencia de un sistema de controles y alarmas cuya implementaci\u00f3n hab\u00eda sido sugerida desde 1983 por el Himat. \u00a0<\/p>\n
Acerca de esto \u00faltimo, el recurrente afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta el anexo del manual de operaciones, suscrito en 1983, que habla de la colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica entre el Himat -hoy IDEAM- y la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P.; no obstante, lo que muestra el documento al que se refiere el recurrente, es la necesidad que plante\u00f3 el Himat de que en el futuro se implementaran programas, se adecuaran algunos equipos y se adquirieran otros, con el fin de contar con informaci\u00f3n sobre las crecientes del R\u00edo Magdalena. \u00a0<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, la cooperaci\u00f3n que pudieron brindar en este caso las estaciones del Himat -cuyas limitaciones se consignaron en ese escrito-, no supl\u00eda la necesidad de instalar el sistema de alarmas recomendado y, en todo caso, aunque dicha colaboraci\u00f3n se hubiere producido efectiva y oportunamente, lo cierto es que no hubo una reacci\u00f3n pronta que impidiera controlar en forma adecuada el flujo de aguas. \u00a0<\/p>\n
e) Por \u00faltimo, la represa debi\u00f3 abrir sus compuertas y permitir el vertimiento de aguas en un volumen aproximado de 2900 m3\/s., el cual termin\u00f3 alimentando incontroladamente el caudal del R\u00edo Magdalena. \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se infieren dos situaciones que confluyeron para que no hubiera un adecuado control de las lluvias que se presentaron: la primera, que para los primeros d\u00edas de julio de 1989 el embalse estaba muy por encima de la cota recomendada por el manual de operaciones; la segunda, que la detecci\u00f3n de la alfaguara fue tard\u00eda, a pesar de que hist\u00f3ricamente, por esa \u00e9poca el \u00edndice pluviom\u00e9trico de la zona tiende a aumentar en forma considerable. \u00a0<\/p>\n
Haber evitado esas irregularidades, no s\u00f3lo garantizaba una capacidad de almacenamiento significativamente mayor, sino que adem\u00e1s proporcionaba suficiente\u00a0 tiempo con el fin de adoptar medidas tendientes a paliar la crisis, ya sea para hacer vertimientos graduales y moderados durante un lapso m\u00e1s prolongado, o incluso para evitarlos del todo, en procura de no afectar las \u00e1reas ribere\u00f1as que se hallan aguas abajo. \u00a0<\/p>\n
Siendo ello as\u00ed, no puede acusarse al Tribunal por cometer un desbarro en la apreciaci\u00f3n probatoria, en tanto que los elementos de juicio que aqu\u00ed militan, conducen a la misma conclusi\u00f3n a la cual se ha llegado en casos semejantes, esto es, que la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P. fue la responsable de las anegaciones causadas a los predios donde se hallaban los cultivos de los demandantes, juicio que en nada se desvanece por las insistentes denuncias del recurrente, ni por la nueva lectura de las pruebas que reclama. \u00a0<\/p>\n
El cargo, por lo mismo, no prospera. \u00a0<\/p>\n
TERCER CARGO \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El recurrente denuncia la violaci\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 2341, 2357, 1614 y 1615 del C\u00f3digo Civil, este \u00faltimo en armon\u00eda con el art\u00edculo 90 del C. de P. C., a consecuencia de errores de hecho derivados de la apreciaci\u00f3n de las pruebas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para sustentar el cargo, se\u00f1ala que el Tribunal orden\u00f3 la indexaci\u00f3n de las sumas reconocidas a los demandados, desde el 10 de julio de 1989, bajo el entendido de que desde ese d\u00eda se comenzaron a padecer los perjuicios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sin embargo, pas\u00f3 por alto ese juzgador que la demanda se present\u00f3 el 25 de julio de 2002 y su admisi\u00f3n fue notificada el 3 de septiembre de 2002 a la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P., esto es, que pasaron m\u00e1s de 13 a\u00f1os desde el acaecimiento de los hechos hasta la reclamaci\u00f3n de los perjuicios, sin que exista prueba alguna que justifique la tardanza de los demandantes; por eso, \u201cfue suya y de nadie m\u00e1s la decisi\u00f3n de esperar trece a\u00f1os largos para entablar el litigio, lo que acarrea que a nadie distinto a ellos mismos, menos a la demandada, le pueden adscribir el reconocimiento y pago de la indexaci\u00f3n por ese lapso de tiempo\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Seg\u00fan afirma el censor, la indexaci\u00f3n, \u201ccomo componente del perjuicio\u201d, no le es imputable a la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P., quien por lo mismo no se encontrar\u00eda en mora de pagarla sino desde el 3 de septiembre de 2002, de acuerdo con el art\u00edculo 90 del C. de P. C. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pasando por alto la nominaci\u00f3n que al cargo se dio, la Corte encuentra que los planteamientos del recurrente no son de recibo, pues la expresi\u00f3n de una cantidad en t\u00e9rminos reales, es decir, la actualizaci\u00f3n del valor del dinero, no puede asimilarse a la mora, por lo que para su reconocimiento nada tiene que ver la notificaci\u00f3n al demandado del auto que admite la demanda, conforme regula el art\u00edculo 90 del C. de P. C. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En verdad, uno y otro concepto -indexaci\u00f3n y mora- obedecen a causas jur\u00eddicas diferentes, que hacen que su naturaleza no resulte asimilable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02.1. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En efecto, la mora es la situaci\u00f3n en que se coloca el deudor tras su incumplimiento y siempre que, adem\u00e1s, se d\u00e9 alguno de los supuestos del art\u00edculo 1608 del C\u00f3digo Civil, evento a partir del cual se autoriza al acreedor para reclamar el pago de los perjuicios que haya podido sufrir (arts. 1610 y 1615 ib\u00eddem). Desde luego que la mora supone la existencia de una obligaci\u00f3n preexistente que en su momento no se satisface por el deudor, o dicho de otro modo, \u201cla mora del deudor\u2026 consiste en \u00abel retraso, contrario a derecho, de la prestaci\u00f3n por una causa imputable a aqu\u00e9l\u00bb (Casaci\u00f3n 19 de julio de 1936, G.J. T. XLIV, p\u00e1g. 65)\u2026\u201d y \u201c\u2026supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligaci\u00f3n, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n debida. De tal suerte que, s\u00f3lo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, adem\u00e1s ostenta la calidad de deudor moroso, momento \u00e9ste a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los art\u00edculos 1610 y 1615 del C\u00f3digo Civil, o reclamarse el pago de la cl\u00e1usula penal, que entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los art\u00edculos 1594 y 1595 del C\u00f3digo Civil\u201d (Sent. Cas. Civ. de 10 de julio de 1995, Exp. No. 4540). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02.2. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mientras tanto, la actualizaci\u00f3n monetaria, cuya aplicaci\u00f3n deja por fuera aspectos subjetivos, pretende mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece peri\u00f3dicamente en las econom\u00edas caracterizadas por la inflaci\u00f3n, todo bajo la idea de que el pago, sea cual fuere el origen de la prestaci\u00f3n, debe ser \u00edntegro, conforme a decantada jurisprudencia en materia de obligaciones indemnizatorias, que a la postre fue recogida por el art\u00edculo 16 de la Ley 446 de 1998. \u00a0<\/p>\n
2.3. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pero adem\u00e1s de lo anterior, ha de destacarse que la mora surte sus efectos desde que hay reconvenci\u00f3n judicial -salvo que la ley disponga otra cosa- con arreglo a las previsiones del art\u00edculo 90 del C. de P. C., mientras que la indexaci\u00f3n se remonta, seg\u00fan cada caso, al tiempo desde el cual se debe medir un valor determinado que, por efectos de justicia y equidad, ha de permanecer constante a pesar del irresistible paso del tiempo. \u00a0<\/p>\n
La Corte ha puntualizado, precisamente, que \u201c\u2026en rigor, la correcci\u00f3n monetaria no hace parte del concepto intr\u00ednseco de da\u00f1o, seg\u00fan jurisprudencia reiterada de esta Sala. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u2026t\u00e9ngase en cuenta que quien \u00abha cometido un delito o culpa, que ha inferido da\u00f1o a otro, es obligado a la indemnizaci\u00f3n\u00bb (art. 2341 C.C.), sin que para ello sea necesario interpelarlo en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 1608 del C\u00f3digo Civil, pues, en tales casos,\u00a0 el inexorable deber de reparar el da\u00f1o surge desde el d\u00eda en que se caus\u00f3 el agravio, mejor a\u00fan, desde el instante mismo en que se produjo el hecho il\u00edcito, y no a partir de la fecha de constituci\u00f3n en mora, como acontece -es la regla- en la responsabilidad contractual. \u00a0<\/p>\n
Un entendimiento contrario implicar\u00eda afirmar que la persona agraviada, directamente, debe asumir el perjuicio ocasionado en el entretanto, lo cual no estar\u00eda en estricta consonancia con el arraigado y justiciero principio de reparaci\u00f3n integral que informa la materia y, de paso, con la equidad, en s\u00ed misma considerada, institutos que, al un\u00edsono, reclaman que la v\u00edctima debe ser cabal y suficientemente indemnizada, prop\u00f3sito que se ver\u00eda eclipsado, en efecto, si fuera menester constituir en mora al victimario, quien es responsable de antemano, esto es, desde el momento de la generaci\u00f3n del da\u00f1o, con total independencia de circunstancias ulteriores, ajenas, como tales, al r\u00e9gimen de responsabilidad que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte. Interpretaci\u00f3n dis\u00edmil, adem\u00e1s, se erigir\u00eda en claro favorecimiento al agente responsable del perjuicio, en inequ\u00edvoco desmedro de los intereses del perjudicado, quien no tiene porque asumir el compromiso de requerir a su victimario, para obtener la reparaci\u00f3n integral del da\u00f1o. De all\u00ed que la Corte hubiere se\u00f1alado que \u00abla mora en la responsabilidad extracontractual es un fen\u00f3meno in\u00fatil para el establecimiento de la indemnizaci\u00f3n\u00bb (se resalta; sent. 042 de febrero 15 de 1991), lo que evidencia la inaplicabilidad, en estos casos, de los art\u00edculos 1608 y 1615 del C\u00f3digo Civil, al igual que del inciso 2\u00ba del art\u00edculo 90 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u2026en lo tocante con la correcci\u00f3n monetaria, cumple se\u00f1alar, en adici\u00f3n a lo anterior, que, ciertamente, la Corte sostuvo en a\u00f1os anteriores que la desvalorizaci\u00f3n de la moneda constitu\u00eda un perjuicio que deb\u00eda ser resarcido al acreedor por concepto de da\u00f1o emergente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sin embargo, desde hace m\u00e1s de un lustro esta Sala precis\u00f3 que, en estricto sentido, la p\u00e9rdida del poder adquisitivo del dinero no calificaba como un arquet\u00edpico da\u00f1o, como quiera que, de un lado, se trataba de un fen\u00f3meno que obedec\u00eda m\u00e1s a las circunstancias econ\u00f3micas -espec\u00edficamente monetarias- que se presentaban en una sociedad en un determinado tiempo, que a una consecuencia vinculada a la infracci\u00f3n del deber de prestaci\u00f3n por parte del deudor; y de la otra, porque su reconocimiento incid\u00eda en la determinaci\u00f3n real de la cuant\u00eda de los perjuicios a indemnizar, pero no en el aspecto cualitativo de los mismos, dado que no hab\u00eda all\u00ed, en puridad, ning\u00fan bien jur\u00eddico del patrimonio del acreedor que hubiere sufrido lesi\u00f3n por causa de la conducto da\u00f1ina del deudor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En este sentido, puntualiz\u00f3 la Corte que el pago de obligaciones dinerarias con el correspondiente ajuste, \u00ab…\u2018lo \u00fanico que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada \u2018correcci\u00f3n monetaria\u2019 (G.J, Ts. CLXXXIV, p\u00e1g. 25, y CC P\u00e1g. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta \u00faltima, nada equiparable a una sanci\u00f3n o un resarcimiento (cas. civ. de 8 de junio de 1999; exp: 5127)\u00bb, lo que quiere significar que \u00abel fundamento de la correcci\u00f3n monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un da\u00f1o emergente, sino en obedecimiento, ins\u00edstese, a principios m\u00e1s elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservaci\u00f3n de la reciprocidad en los contratos bilaterales\u00bb, ya que \u00abla p\u00e9rdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intr\u00ednseca del da\u00f1o, sino su cuant\u00eda\u00bb (se subraya; cas. civ. de 9 de septiembre de 1999; exp. 5005; Vid: cas. civ. de 28 de junio de 2000; exp: 5348). Al fin y al cabo, como bien se ha corroborado por la doctrina especializada, \u00abno estamos aqu\u00ed frente a un problema de responsabilidad civil sino que, por el contrario, nos hallamos en la \u00f3rbita del derecho monetario, en donde la indexaci\u00f3n se produce en raz\u00f3n de haber perdido la moneda poder adquisitivo. \u00a1S\u00f3lo eso, y nada m\u00e1s que eso!\u00bb (cas. civ. de 19 de noviembre de 2001; exp.: 6094). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al amparo de estas reflexiones, se colige que el Tribunal no se equivoc\u00f3 al disponer que se indexara el importe de la indemnizaci\u00f3n desde el momento en que se produjo el da\u00f1o\u2026 pues, se reitera, la desvalorizaci\u00f3n de la moneda, en s\u00ed, no constituye un da\u00f1o, para cuyo resarcimiento, adem\u00e1s, no es necesaria la constituci\u00f3n en mora del deudor, menos a\u00fan trat\u00e1ndose de responsabilidad civil extracontractual, seg\u00fan se acot\u00f3 en l\u00edneas precedentes\u201d (Sent. Cas. Civ. de 12 de diciembre de 2005, Exp. No. 47001-3103-003-1993-0248-02, subl\u00edneas fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02.4. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por eso, mora e indexaci\u00f3n no pueden tomarse, sin m\u00e1s como continente y contenido. Claro, hay que aclarar, eso s\u00ed, que hay eventos especiales en los cuales el pago de los perjuicios lleva impl\u00edcita la actualizaci\u00f3n monetaria, como cuando los primeros se traducen en intereses comerciales de mora, porque ese tipo de r\u00e9ditos, precisamente, tiene un componente de actualizaci\u00f3n que torna innecesario un ajuste adicional. Entonces, \u201cal lado de esas formas o mecanismos de ajuste de las obligaciones pecuniarias -conocidos como directos, se itera-, tambi\u00e9n corre pareja la apellidada indexaci\u00f3n indirecta, modalidad que presupone que \u2018la deuda dineraria -por regla- sigue aferrada al principio nominal\u00edstico, y los \u00edndices de correcci\u00f3n se aplican por v\u00eda refleja, en situaciones particulares\u20191, una de cuyas principales expresiones es la tasa de inter\u00e9s que incluye la inflaci\u00f3n (componente inflacionario) y que, por ende, \u2018conlleva al reajuste indirecto de la prestaci\u00f3n dineraria\u20192, evento en el cual resulta innegable que ella, adem\u00e1s de retribuir -y, en el caso de la moratoria, resarcir- al acreedor, cumple con la funci\u00f3n de compensarlo por la erosi\u00f3n que, ex ante, haya experimentado la moneda (funci\u00f3n t\u00edpicamente dual)\u201d (Sent. Cas. Civ. de 15 de enero de 2009, Exp. No. 47001-31-03-003-2001-00433-01). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No obstante, esa hip\u00f3tesis no es de recibo en los casos de responsabilidad civil extracontractual, en los cuales la actualizaci\u00f3n del perjuicio material debe operar desde el momento de su ocurrencia, porque en ese instante es cuando se afecta el patrimonio. Justo ah\u00ed, el da\u00f1o tiene una magnitud que -se insiste- por el principio de integralidad en el pago, ha de mantenerse inalterable en t\u00e9rminos reales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02.5. Es de agregar, adem\u00e1s, que en dicha tipolog\u00eda de eventos, la obligaci\u00f3n de reparar consistente en la satisfacci\u00f3n de una suma de dinero, s\u00f3lo se hace exigible con la ejecutoria de la sentencia, de manera que es con posterioridad a ella que podr\u00edan computarse los r\u00e9ditos de mora, conforme al art\u00edculo 1617 del C\u00f3digo Civil. En cambio, la indexaci\u00f3n, como quedara visto, se calcula desde cuando se experiment\u00f3 el agravio patrimonial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por lo dem\u00e1s, la demora en ejercer las acciones para lograr el resarcimiento del da\u00f1o, no es cuesti\u00f3n que a primera vista traiga beneficios al demandante, porque con la indexaci\u00f3n -si es que \u00e9sta procede- no obtendr\u00eda algo m\u00e1s de lo que jur\u00eddicamente le corresponde, sino la magnitud exacta del da\u00f1o recibido en el momento en que ocurri\u00f3, pero en su equivalencia actual. Por el contrario, si se indexara desde la formulaci\u00f3n de la demanda o desde su notificaci\u00f3n al demandado, ah\u00ed s\u00ed se causar\u00eda un agravio al demandante, quien por efectos de la inflaci\u00f3n y de la depreciaci\u00f3n del dinero, recoger\u00eda una indemnizaci\u00f3n inferior al da\u00f1o efectivamente padecido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De la mano de lo anterior, cabe concluir que no hizo mal el Tribunal cuando orden\u00f3 actualizar la indemnizaci\u00f3n de los da\u00f1os, desde el 10 de julio de 1989, conforme se pidi\u00f3 en la demanda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a04. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El cargo, entonces, carece de eficacia para derrumbar las disposiciones del juzgador de segunda instancia. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 11 de abril de 2008, dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9, en el proceso ordinario adelantado por \u00c1lvaro Cardozo Trujillo, Alfonso Baham\u00f3n Tovar y Jos\u00e9 F\u00e9lix Calceto Ortiz frente a la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S.A. E.S.P., hoy Emgesa S.A., actuaci\u00f3n dentro de la cual fue llamada en garant\u00eda la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. \u00a0<\/p>\n
Costas del recurso a cargo de la parte recurrente. Liqu\u00eddense. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese y devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen. \u00a0<\/p>\n
C\u00c9SAR JULIO VALENCIA COPETE \u00a0<\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR \u00a0<\/p>\n
(Ausencia justificada) \u00a0<\/p>\n
RUTH MARINA D\u00cdAZ RUEDA \u00a0<\/p>\n
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA \u00a0<\/p>\n
(Con impedimento aceptado) \u00a0<\/p>\n
WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0<\/p>\n
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0<\/p>\n
Referencia: 73319-3103-002-2001-00161-01 \u00a0<\/p>\n
No obstante compartir la decisi\u00f3n final, consigno nuestro respetuoso disenso en torno al tratamiento de la responsabilidad civil por actividades peligrosas, y en particular, a su estructuraci\u00f3n \u201ca partir de la presunci\u00f3n de culpa\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A este prop\u00f3sito, la concepci\u00f3n mayoritaria de la Sala al respecto, es decir, la responsabilidad por culpa presunta, no ha variado, por cuanto la rectificaci\u00f3n doctrinaria contenida en la sentencia de casaci\u00f3n de 24 agosto de 2009, expediente 01054-01, ata\u00f1e a la doctrina adoptada por el Tribunal en la providencia impugnada, o sea, la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de la culpa probada a las actividades peligrosas concurrentes, mientras en relaci\u00f3n a la postura de la \u201cresponsabilidad objetiva\u201d, se present\u00f3 un empate. \u00a0<\/p>\n
En nuestra opini\u00f3n, deducir \u201cla culpa de la demandada por ejercer una actividad de suyo peligrosa\u201d, o m\u00e1s precisamente, la responsabilidad por \u201cculpa presunta\u201d, carece de soporte normativo y contiene per se una contradicci\u00f3n insuperable: \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ejercer una actividad peligrosa, nunca encarna de suyo una culpa, ni permite deducirla, inferirla o presumirla. \u00a0<\/p>\n
Contrario sensu, de ordinario, estas actividades se ejercen con la mayor diligencia y cuidado; ad exemplum, la generaci\u00f3n, comercializaci\u00f3n, distribuci\u00f3n, aprovechamiento o prestaci\u00f3n del servicio de energ\u00eda o, la conducci\u00f3n de un automotor, jam\u00e1s comportan, por s\u00ed y ante s\u00ed, culpa alguna. \u00a0<\/p>\n
El s\u00f3lo planteamiento, esto es, la deducci\u00f3n, suposici\u00f3n o presunci\u00f3n de culpa por el simple ejercicio de una actividad peligrosa, contradice elementales reglas de experiencia, l\u00f3gica y sentido com\u00fan.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Distinto a presumir la culpa por s\u00f3lo ejercer una actividad de esta especie, es la hip\u00f3tesis concerniente a su ejercicio con culpa, es decir, en su desarrollo, el agente podr\u00e1 incurrir o no en culpa, esto es, el da\u00f1o derivado de tales actividades podr\u00e1 ocasionarse con o sin culpa. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil, en el cual la Corte, sustenta in abstracto la responsabilidad civil por actividades peligrosas, en parte alguna menciona, enuncia, consagra o dispone expressis verbis (art. 66, ejusdem) presunci\u00f3n alguna, menos de culpa, ni tampoco permite inferirla per se. \u00a0<\/p>\n
A\u00fan m\u00e1s, la redacci\u00f3n del precepto, sin presunci\u00f3n ninguna, si bien sugiere una \u201cregla general\u201d, de reparar el da\u00f1o\u00a0 \u201cque pueda imputarse a malicia o negligencia\u201d, desde luego, disciplina por excepci\u00f3n la reparaci\u00f3n cuando as\u00ed no acontezca,\u00a0 pues como precis\u00f3 esta Corporaci\u00f3n setenta y dos a\u00f1os atr\u00e1s, la norma \u201cque mal puede reputarse como repetici\u00f3n de aqu\u00e9l [art\u00edculo 2341] ni interpretarse en forma que ser\u00eda absurda si a tanto equivaliese, contempla una situaci\u00f3n distinta y la regula, naturalmente, como a esta diferencia corresponde.\u201d (XLVI, p\u00e1g. 215), \u201c[e]xige, pues, tan s\u00f3lo que el da\u00f1o pueda imputarse (\u2026)\u00a0 \u00fanica exigencia como base o causa o fuente de la obligaci\u00f3n que enseguida pasa a imponer\u201d (sentencia de 14 de marzo de 1938, XLVI, 211-217). \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, tanto el legislador cuanto la inalterada jurisprudencia de la Corte, parte de la posibilidad de actividades peligrosas culposas y de actividades peligrosas no culposas, esto es, que en su ejercicio, el autor podr\u00e1 actuar con o sin culpa, s\u00f3lo que no es menester demostrar culpa alguna para estructurar la responsabilidad, ni su ausencia probada ostenta relevancia jur\u00eddica ninguna para exonerarse. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La postura de la presunci\u00f3n de culpa, adem\u00e1s, de caer en el vac\u00edo, encuentra un escollo insalvable en la exigencia del elemento extra\u00f1o exclusivo, o sea, fuerza mayor o caso fortuito, intervenci\u00f3n de la v\u00edctima o de un tercero, para exonerar de responsabilidad, porque presumida la culpa, en t\u00e9rminos l\u00f3gicos, la prueba contraria eximir\u00eda de responsabilidad, pero la jurisprudencia con acierto, no la admite. \u00a0<\/p>\n
Obs\u00e9rvese que, en la redacci\u00f3n literal del art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil, si el da\u00f1o no se imputa a \u201cmalicia o negligencia\u201d, no brotar\u00eda el deber de repararlo, y por ende, demostrada ausencia de \u201cmalicia o negligencia\u201d, no habr\u00eda lugar a la responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
Luego, en qu\u00e9 se apoya la invariable jurisprudencia para sostener que la probanza de la diligencia y cuidado no exime de responsabilidad, ni es necesario acreditar la culpa para configurarla?. \u00a0<\/p>\n
Por supuesto, en la naturaleza, fundamento y ratio legis de esta especie singular, el riesgo o peligro que dichas actividades entra\u00f1an. \u00a0<\/p>\n
A no dudarlo, esta Corporaci\u00f3n de ata\u00f1o, en forma constante, invariable, uniforme y reiterada ha dicho que, es suficiente para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas, probarla con el da\u00f1o y la relaci\u00f3n de causalidad, y para exonerarse no basta acreditar diligencia y cuidado, o sea, ausencia de culpa, sino el elemento extra\u00f1o exclusivo (sentencias de febrero 28\/1956, LXXXII, 107; 5 de abril de 1962, XCVIII, p\u00e1gs. 341-344;\u00a0 13 de febrero y 8 de mayo de 1969, CXXIX, 112-118 y CXXX, 98-107; 17 de abril y 28 de julio de 1970, CXXXIV, 36-48 y CXXXV, 54-59; 16 y 17 de julio de 1985, CLXXX, 138-151y 152-159; 29 de agosto de 1986, CLXXXIV, 222-238; 18 de septiembre de 1990;\u00a0 5\u00a0 de mayo (Exp. N\u00fam. 4978) y 25 de octubre de 1999 (CCLXI, 874-885), 14 de marzo de 2000 (Exp. N\u00fam. 5177), 7 de septiembre de 2001 (6171), 23 de octubre de 2001 \u00a0(LIX, p\u00e1g. 1101), exp. 6315, no publicada oficialmente), 30 de septiembre de 2002 (Exp. N\u00fam. 7069), 3 de marzo de 2004 (Exp. N\u00fam. 7623), 30 de junio de 2005 (Exp. N\u00fam. 1998-00650-01), 19 de diciembre de 2006 (Exp. N\u00fam. 2000-00011-01) y 2 de mayo de 2007 (Exp. N\u00fam. 1997-03001-01), entre otras). \u00a0<\/p>\n
Y, tal aserto, qui\u00e9rase o no, es lo que se conoce en la doctrina universal con el nomen de responsabilidad objetiva en sentido relativo. \u00a0<\/p>\n
En cualquier caso, la responsabilidad civil por actividades peligrosas es especial y est\u00e1 sujeta a un r\u00e9gimen jur\u00eddico propio, singular y concreto en cuanto hace a sus presupuestos estructurales, raz\u00f3n de ser y fundamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, para su constituci\u00f3n, a la v\u00edctima, es suficiente acreditar la actividad peligrosa, el da\u00f1o y la relaci\u00f3n de causalidad. \u00a0<\/p>\n
Del mismo modo, en l\u00ednea de principio, para exonerarse de responsabilidad, a quien se imputa el da\u00f1o, \u00fanicamente es admisible comprobar el elemento extra\u00f1o, esto es, fuerza mayor o caso fortuito, participaci\u00f3n de la v\u00edctima o la intervenci\u00f3n de un tercero, cuya verificaci\u00f3n rompe la relaci\u00f3n de causalidad e impide la imputaci\u00f3n causal, siempre que sea una causa extra\u00f1a exclusiva. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, el agente no se exime de responsabilidad probando ausencia de culpa o haber empleado la diligencia y cuidado exigible, por cuanto la responsabilidad radica en quien ejerce una actividad calificada como peligrosa por su potencialidad da\u00f1osa, es decir, generadora de riesgos o peligros para la comunidad m\u00e1s all\u00e1 de los que son usuales, ordinarios o corrientes en la vida de relaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0<\/p>\n
Ref.: 73319-3103-002-2001-00161-01 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Expongo a continuaci\u00f3n, de manera breve, las razones por las cuales he considerado pertinente aclarar mi voto en relaci\u00f3n con la sentencia de casaci\u00f3n proferida en el proceso de la referencia, cuya parte resolutiva comparto plenamente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a01. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se indica en la referida sentencia de casaci\u00f3n que siendo la actividad de generaci\u00f3n, transmisi\u00f3n y distribuci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica una actividad de las que tradicionalmente se han estimado como peligrosas, corresponde al juzgador, para efectos de establecer si concurren los requisitos para declarar la responsabilidad civil derivada de los da\u00f1os que en virtud de ella se hayan causado, considerar que el factor de imputaci\u00f3n de dicha responsabilidad es de naturaleza subjetiva \u2013culpa- y que por aplicaci\u00f3n de la preceptiva contenida en el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil hay lugar a presumir dicha culpa. Por otra parte, en la sentencia se hace alusi\u00f3n en diversos apartes a circunstancias que ser\u00edan demostrativas de la imprudencia con la que habr\u00eda actuado la electrificadora demandada \u2013fls.108 a 110- y que, por ende, servir\u00edan para apuntalar la atribuci\u00f3n de la responsabilidad que contra ella se ha realizado.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es suficientemente conocido que en nuestro \u00e1mbito el criterio de atribuci\u00f3n de la responsabilidad corresponde de manera general a un factor eminentemente \u201csubjetivo\u201d, particularmente el relacionado con la culpa de aquel a quien se pretende imputar la responsabilidad, por cuanto se considera que su comportamiento no corresponde a los est\u00e1ndares de conducta que la sociedad espera de \u00e9l. Sin embargo, no se puede desconocer que, en eventos ciertamente excepcionales, el ordenamiento ha consagrado situaciones o actividades en las que la atribuci\u00f3n de la responsabilidad se realiza de manera estrictamente objetiva, como ocurre cuando con determinadas actividades se introducen factores extraordinarios de riesgo frente a los que son usuales en la vida en comunidad, mas a\u00fan cuando de los mismos se obtienen importantes ganancias o beneficios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a03. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, al abordar la responsabilidad civil extracontractual por actividades peligrosas, estructurada a partir de 1938 y con estribo en el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil (Cas. Civil., sentencias de 14 de marzo, G. J. t. XLVI, p\u00e1g. 216; y mayo 31, G. J. t. XLVI, p\u00e1g. 561), de manera constante ha considerado que una vez acreditados el da\u00f1o y la relaci\u00f3n de causalidad entre la conducta y el perjuicio, corresponde imputar la respectiva obligaci\u00f3n indemnizatoria a aquel que se pueda considerar como guardi\u00e1n de la cosa o de la actividad riesgosa generadora del da\u00f1o, al paso que \u00e9ste, en su defensa, s\u00f3lo puede esgrimir el acaecimiento de un factor extra\u00f1o como causa de los perjuicios sufridos por la v\u00edctima, es decir, que el demandado debe situar su defensa en el campo de la causalidad y no en el de la imputaci\u00f3n subjetiva. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a04. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Corte ha considerado tradicionalmente que en el mencionado sistema de responsabilidad civil se aplica una presunci\u00f3n de culpa, seg\u00fan la cual el guardi\u00e1n de la actividad peligrosa, por el hecho de serlo, se presume responsable \u2013o culpable, seg\u00fan los diversos matices existentes al respecto-. Sin embargo, dicha presunci\u00f3n no puede ser desvirtuada por el sujeto a quien se le atribuye la responsabilidad, como quiera que el sistema no le permite probar su propia diligencia. Esto significa que aunque se observara diligencia y cuidado en su comportamiento, para todos los efectos legales se le considera culpable y, por ende, responsable. Se trata, en \u00faltimas, de una presunci\u00f3n de derecho de que \u00e9l ha obrado culpablemente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es decir, en el entendimiento tradicional de este sistema de responsabilidad civil no hay lugar a acreditar ni desvirtuar la culpa, pero, a\u00fan as\u00ed, al guardi\u00e1n de la cosa o actividad peligrosa siempre se lo considerar\u00e1 como un sujeto cuyo comportamiento no ha superado los niveles de diligencia que deben observarse en la vida en sociedad, aun cuando tal inferencia no tenga correspondencia con lo que en realidad haya acontecido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a05. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dadas las inconsistencias advertidas en el numeral anterior, y sin que se requiera tomar partido respecto de las diversas controversias sem\u00e1nticas que sobre este tema se han planteado, estimo que, de conformidad con el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil, quien en la vida en sociedad desarrolla una actividad peligrosa se considera por el ordenamiento como especialmente responsable de los da\u00f1os que haya ocasionado, sin que en tales eventos se necesite acreditar, debatir o desvirtuar la culpa en que hubiera podido incurrir, por cuanto en el sistema de que se trata se responde m\u00e1s all\u00e1 de la culpa, es decir, se responde ultra culpa, seg\u00fan acertada expresi\u00f3n de la doctrina especializada.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a06. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En concordancia con lo anteriormente se\u00f1alado, y en relaci\u00f3n con el asunto sub examine, debo manifestar que no comparto las alusiones que se realizan en la sentencia a la presunci\u00f3n de culpa que se establecer\u00eda en contra de la Central Hidroel\u00e9ctrica de Betania S. A. E.S.P \u2013hoy Emgesa S.A.- por el hecho de adelantar una actividad peligrosa como lo es la generaci\u00f3n, transmisi\u00f3n y distribuci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica, ni tampoco las referencias que se hacen en algunos apartes de las consideraciones a la imprudencia o al descuido de la electrificadora, pues, al tratarse de una actividad peligrosa, la imputaci\u00f3n de la responsabilidad civil a quien ejerza el control de tales actividades no se debe realizar con fundamento en factores o criterios de naturaleza subjetiva, probados o presuntos, pues, en opini\u00f3n del suscrito, en tales eventos la responsabilidad civil se imputa de manera especial a quien con su conducta o comportamiento haya incrementado de manera extraordinaria los riesgos o peligros que las personas deben asumir en la vida social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Roberto M. L\u00f3pez Cabana. La indexaci\u00f3n de las deudas dinerarias; en Indexaci\u00f3n en el Derecho Argentino y Comparado. Buenos Aires. Depalma. 1979. P\u00e1g. 76. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Jorge Bustamante Alsina. Indexaci\u00f3n de deudas de dinero. En Responsabilidad civil y otros estudios. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1984. P\u00e1g. 166. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0 SALA CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Magistrado Ponente \u00a0 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA \u00a0 Bogot\u00e1, D.C., trece de mayo de dos mil diez \u00a0 (Discutido y aprobado en sesi\u00f3n de primero de marzo de dos mil diez) \u00a0 Ref.: Exp. No. 73319-31-03-002-2001-00161-01 \u00a0 Decide […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[91],"tags":[],"class_list":["post-84104","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-91"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/84104","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=84104"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/84104\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=84104"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=84104"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=84104"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}