\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente \u00a0<\/p>\n
WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., seis (06) de marzo de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
Discutida y aprobada en Sala de trece (13) de febrero de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
Referencia: 11001-3103-010-2001-00026-01 \u00a0<\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Hugo Humberto Rodr\u00edguez Cort\u00e9s, Mario Gabriel Rodr\u00edguez Alvira y Susana Alvira de Rodr\u00edguez respecto de la sentencia de 12 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso ordinario de los recurrentes contra Banco Popular S. A., Arprint S. A., Daniel Nova Pradilla y Ram\u00f3n Nova Pradilla. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el libelo genitor del proceso, se pidi\u00f3 declarar la nulidad absoluta del contrato social plasmado en la Escritura P\u00fablica 945 otorgada el 26 de febrero de 1997 en la Notar\u00eda Segunda del C\u00edrculo de Bogot\u00e1 o, en subsidio, su inexistencia, invalidez o nulidad por simulaci\u00f3n absoluta, la nulidad relativa o rescisi\u00f3n \u201cde las Escrituras P\u00fablicas\u201d 100 y 1142 de 13 de enero y 7 de maro de 1997 suscritas en dicha Notar\u00eda, la nulidad absoluta de los pagar\u00e9s, el pago de las sumas entregadas para comprar acciones en las sociedades Intercauchos S. A. y Arprint S. A., los intereses cancelados a Banco Popular S. A., el da\u00f1o emergente, el lucro cesante y la correcci\u00f3n monetaria, la responsabilidad patrimonial por el retiro de Mario Gabriel Rodr\u00edguez Alvira como funcionario de la Secretar\u00eda de Hacienda de Bogot\u00e1, la condena a pagar los da\u00f1os causados en tal virtud, cancelar los instrumentos p\u00fablicos y su registro, e imponer las costas del proceso.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El petitum se soport\u00f3, en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Banco Popular S.A. concedi\u00f3 a los demandantes un cr\u00e9dito en UPAC conforme al pagar\u00e9 51290 otorgado el 2 de noviembre de 1995 por $45.000.000,00 para adquirir el inmueble se\u00f1alado en la matr\u00edcula inmobiliaria n\u00famero 50N-20209974, garantizado con hipoteca, cuyo pago har\u00edan en 180 mensuales incluida correcci\u00f3n monetaria, intereses de plazo al 18% mensual y moratorios a la m\u00e1xima legal permitida. \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Ram\u00f3n y Daniel Nova Pradilla con maniobras enga\u00f1osas o fraudulentas y maquinaciones, lograron asociar a los demandantes en Intercauchos S.A. transform\u00e1ndola a sociedad an\u00f3nima cerrada, donde adquirieron tres acciones de $30.000.000 cada una, y pagaron un total de $72.000.000 a fines del a\u00f1o 1996 y comienzos de 1997. \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La intenci\u00f3n velada de los se\u00f1ores Nova Pradilla era la de fusionar o transformar la sociedad Arprint de Colombia Ltda. con aportes de Intercauchos S. A., Invernest S. en C. y nuevos socios. \u00a0<\/p>\n
d) \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Arprint de Colombia Ltda. \u201cdeudora gravemente morosa\u201d de Banco Popular S. A., hab\u00eda cesado los pagos a los proveedores, y Carvajal S.A., principal comprador de la tinta que produc\u00eda, suspendido las compras, seg\u00fan el movimiento bancario del \u00faltimo semestre de 1996, es decir, \u201cestaba quebrada\u201d, lo cual no informaron los demandados a los actores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En lugar de la conversi\u00f3n de Intercauchos S.A. a sociedad an\u00f3nima cerrada,\u00a0 se transform\u00f3 a Arprint de Colombia Ltda. bajo la raz\u00f3n social Arprint S. A., donde los demandantes\u00a0 \u201cconsintieron viciados por el dolo\u201d la adquisici\u00f3n de seis acciones por $40.000.000 cada una, para un total de $240.000.000, por aumento de su capital para obtener pr\u00e9stamos ofrecidos por el Banco Popular S. A.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para pagar las acciones, los actores gestionan a trav\u00e9s de Ram\u00f3n Nova Pradilla, un cr\u00e9dito ante el Banco Popular S.A. destinado a capital de trabajo de Arprint S. A., garantizado con las hipotecas constituidas en las Escrituras P\u00fablicas n\u00fameros 100 y 1142\u00a0 de 13 de enero y 7 de marzo de 1997 otorgadas en la Notar\u00eda Segunda del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, firmaron documentos en blanco donde la entidad bancaria cre\u00f3 tres pagar\u00e9s en d\u00f3lares americanos por US$70.000, US$ 28.000 y US$ 70.000 y consign\u00f3 la finalidad de \u201cdesarrollar proyectos de Arprint de Colombia Ltda.\u201d, cuando entend\u00edan acordada su destinaci\u00f3n a pagar sus aportes en pesos colombianos en Arprint S.A. por todo lo cual se vulner\u00f3 el orden p\u00fablico de la Naci\u00f3n conforme a los art\u00edculos 95 de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 21 de 1993 del Banco de la Rep\u00fablica, y 14 de la Ley 9\u00aa de 1991. \u00a0<\/p>\n
g) \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En sesi\u00f3n de 16 de noviembre de 1996, la Junta General de Socios de Arprint de Colombia Ltda., seg\u00fan acta de esa fecha, acord\u00f3 transformarse en Arprint S. A., pero \u201cesta junta de socios nunca existi\u00f3\u201d, y tampoco dicha acta, no obstante, su formalizaci\u00f3n seg\u00fan escritura p\u00fablica n\u00famero 945 otorgada el 26 de febrero de 1997 en la Notar\u00eda Segundo del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, pues no hubo \u00e1nimo de asociarse, beneficio com\u00fan, ni reparto de utilidades y \u201ctodo fue una simulaci\u00f3n absoluta\u201d, \u201cfue un simulacro vulgar de sociedad\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Trabada la litis, la entidad crediticia demandada al protestar el petitum, interpuso las excepciones perentorias de \u201ccarencia de derecho para demandar al Banco Popular S. A.\u201d, \u201cabuso del derecho\u201d, \u201causencia de responsabilidad del Banco Popular\u201d, \u201cfraude procesal\u201d y la gen\u00e9rica; Ram\u00f3n Nova Pradilla resisti\u00f3 los pedimentos sin formular excepciones; igual, el curador ad litem de Arprint S. A. y el de Daniel Nova Pradilla sin oponerse a las pretensiones, interpuso la excepci\u00f3n gen\u00e9rica. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El ad quem confirm\u00f3 el fallo de primera instancia,\u00a0 denegatorio del\u00a0 petitum e impuso costas a la parte demandante, al resolver su alzada. \u00a0<\/p>\n
LA SENTENCIA IMPUGNADA \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Delanteramente, el juzgador sintetiz\u00f3 el petitum, sustento f\u00e1ctico, actuaci\u00f3n procesal, r\u00e9plicas, sentencia apelada e impugnaci\u00f3n, encontr\u00f3 los presupuestos procesales, la ausencia de nulidades procesales,\u00a0 discerni\u00f3 sobre los requisitos generales de validez del contrato, los particulares de la sociedad mercantil, modalidades y causas de nulidad. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 A continuaci\u00f3n, al analizar la cuesti\u00f3n litigiosa, advirti\u00f3 la carencia probativa de las conductas enga\u00f1osas o fraudulentas constitutivas de dolo en la celebraci\u00f3n del acto de transformaci\u00f3n de Arprint de Colombia Ltda. en Arprint S. A., constituci\u00f3n de grav\u00e1menes hipotecarios y el otorgamiento de los pagar\u00e9s, ni \u201cse configuran los presupuestos que exige la ley comercial\u201d para la nulidad absoluta, la invalidez, la inexistencia o la simulaci\u00f3n absoluta del \u201ccontrato social\u201d, pues la impugnaci\u00f3n \u201cse apoya en aspectos totalmente ajenos a las causales establecidas en las normas mercantiles\u201d, siendo improcedente el ataque a los pagar\u00e9s otorgados por reunir \u00edntegros sus requisitos generales y especiales, tambi\u00e9n los contratos de hipoteca, al no\u00a0 aparecer vicio de\u00a0 nulidad absoluta o relativa o su ineficacia. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De la revisi\u00f3n del expediente, dijo el Tribunal\u00a0 \u201cpodr\u00e1 encontrarse sin hesitaci\u00f3n alguna que brilla por su ausencia cualquier medio de prueba que acredite o respalde las afirmaciones de la parte demandante, pues es claro que de la prueba testimonial recaudada no se concluyen las conductas o maniobras enga\u00f1osas y fraudulentas que se le (sic) endilgan a los demandados y de las que se pueda inferir el dolo que en sentir del apoderado de los demandantes vici\u00f3 el consentimiento de sus representados en la celebraci\u00f3n de los actos jur\u00eddicos cuestionados, pues a contrario sensu, los testigos en sus versiones dan cuenta de la veracidad y legalidad de los negocios materia de impugnaci\u00f3n\u201d (fl. 90 cdno. Tribunal). \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Observ\u00f3 el ad quem, en la prueba trasladada de procesos ejecutivos, la falta de los requisitos contemplados en el art\u00edculo 185 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, al no ser las partes en aqu\u00e9llos las de \u00e9ste proceso, y concluye que la parte actora no cumpli\u00f3 la carga probatoria impuesta por el art\u00edculo 177 ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En estas condiciones, el Tribunal confirm\u00f3 el fallo impugnado. \u00a0<\/p>\n
EL RECURSO DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Contiene cinco cargos replicados, a cuya decisi\u00f3n se procede en el orden propuesto. \u00a0<\/p>\n
CARGO PRIMERO \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al amparo de la causal primera de casaci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, acusa la sentencia de infringir indirectamente el par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 95 de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 21 de 1993 expedida por la Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica en ejercicio de las facultades concedidas en art\u00edculos 371 y 372 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 16, literales h) e i) de la Ley 31 de 1992 y el Decreto 1735 de 1993, as\u00ed como los art\u00edculos 1519, 1741, 1742 y 1743 del C\u00f3digo Civil, a consecuencia de error de hecho en la apreciaci\u00f3n de las pruebas. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para los impugnantes, el Tribunal no apreci\u00f3 los pagar\u00e9s creados por el Banco Popular S.A. en los documentos firmados en blanco consignando cr\u00e9ditos en moneda extranjera por US$70.000, US$ 28.000 y US$ 70.000, \u201cpara capitalizaci\u00f3n con el prop\u00f3sito de desarrollar proyectos de [Arprint de Colombia Ltda]\u201d, pagaderos \u201cen d\u00f3lares americanos mediante transferencia de fondos [a la cuenta y banco que indique el Banco Popular]\u201d (resaltado en el texto original). \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Lo anterior, a\u00f1aden, genera la nulidad absoluta de los t\u00edtulos-valores por objeto il\u00edcito al violar el Derecho P\u00fablico de la Naci\u00f3n, conforme al art\u00edculo 1519 del C\u00f3digo Civil, por cuanto seg\u00fan la expresada resoluci\u00f3n, no podr\u00e1n estipularse en moneda extranjera operaciones de entidades sujetas a inspecci\u00f3n y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, salvo las de cambio expresamente autorizadas, contratos de leasing de importaci\u00f3n, seguros de vida o contrataci\u00f3n de seguros determinados por el Gobierno Nacional en desarrollo del art\u00edculo 14 de la Ley 9\u00aa de 1991. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 El juzgador de segunda instancia al hallar los requisitos legales esenciales, tanto generales como particulares de los t\u00edtulos valores otorgados, y no encontrar causal de nulidad, consider\u00f3\u00a0 improcedente su ineficacia o invalidez. \u00a0<\/p>\n
Para los recurrentes el fallador incurri\u00f3 en yerro f\u00e1ctico al omitir apreciar los pagar\u00e9s, cuyo texto consigna la concesi\u00f3n de un pr\u00e9stamo en divisas destinado a capitalizaci\u00f3n para desarrollar proyectos de la sociedad Aprint de Colombia Ltda., el cual no corresponde a operaciones de cambio expresamente autorizadas, \u201ccontrato de leasing de importaci\u00f3n, ni seguros de vida, como tampoco, se trata de la contrataci\u00f3n de seguros que determine el gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el art. 14 de la ley 9\u00aa de 1991\u201d (fl. 32 cdno. de la Corte), y entra\u00f1a su nulidad absoluta por ilicitud de objeto ex art\u00edculo 1519 del C\u00f3digo Civil, al infringir el derecho p\u00fablico, en particular, la prohibici\u00f3n establecida en el par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 95 de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 21 de 1993 expedida por la Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica, en tanto a su tenor, \u201cno podr\u00e1n estipularse en moneda extranjera las operaciones que efect\u00faen las entidades sometidas a la inspecci\u00f3n y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, salvo que correspondan a operaciones de cambio expresamente autorizadas, a contratos de leasing de importaci\u00f3n, a seguros de vida, o se trate de la contrataci\u00f3n de seguros que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el art. 14 de la Ley 9\u00aa de 1991\u201d (fls. 55-60 cdno. ppal.), invalidez no declarada por\u00a0 la comisi\u00f3n del yerro. \u00a0<\/p>\n
El solo planteamiento patentiza la simple expresi\u00f3n de no corresponder el cr\u00e9dito a operaciones de cambio autorizadas, limit\u00e1ndose a la literal consignaci\u00f3n de destinarse a capitalizar con desarrollo de proyectos a la sociedad Aprint de Colombia Ltda., sin sustentar ni demostrar con la normativa legal y reglamentaria cambiaria, con la certeza necesaria la \u00edndole prohibida de las indicadas en los pagar\u00e9s y, por ende, la existencia de objeto il\u00edcito ex art\u00edculo 1519 del C\u00f3digo Civil, \u201cen todo lo que contraviene al derecho p\u00fablico de la Naci\u00f3n\u201d, deficiencia no susceptible de remediar por la naturaleza del recurso de casaci\u00f3n, esencialmente\u00a0 extraordinario, dispositivo y rogado. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No obstante lo anterior, en lo civil \u201ces nulo el acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato\u201d (art. 1740 C.C.), son causas de nulidad absoluta la incapacidad absoluta de las partes (art. 1742, C.C) la ilicitud de la causa u objeto y la \u201comisi\u00f3n de alg\u00fan requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideraci\u00f3n a la naturaleza de ellos\u201d (art. 1740, C.C.); en lo comercial, genera nulidad absoluta la contrariedad de la \u201cnorma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa\u201d, la\u00a0 incapacidad absoluta de las partes y\u00a0 la \u201ccausa u objetos il\u00edcitos\u201d (art. 899 C. de Co), y en ambos ordenamientos, la incapacidad relativa de las partes, el error, la fuerza, el dolo y las deficiencias de la formalidades habilitantes o tutelares generan nulidad relativa (art. 1741 [2]\u00a0 c.c. y art. 900\u00a0 C. de Co). \u00a0<\/p>\n
En \u201cmateria civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibici\u00f3n de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, as\u00ed como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas aparte de las que se estipulan en los contratos\u201d (art. 6\u00ba, inciso 2\u00ba, C.C.), \u201c[n]o podr\u00e1n derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia est\u00e1n interesados el orden y las buenas costumbres\u201d (art. 16, C.C.), no puede ser objeto de \u201cdeclaraci\u00f3n de voluntad\u201d, \u201cun hecho moralmente imposible, entendiendo por tal el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden p\u00fablico\u201d (art. 1518 C.C), \u201chay objeto il\u00edcito en todo lo que contraviene el derecho p\u00fablico de la Naci\u00f3n. As\u00ed, la promesa de someterse en la Rep\u00fablica a una jurisdicci\u00f3n no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto\u201d (art\u00edculo 1519 C\u00f3digo Civil), tambi\u00e9n \u201cen todo contrato prohibido por las leyes\u201d (art. 1523 C.C), \u201cse entiende por causa il\u00edcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden p\u00fablico\u201d (art. 1524 C.C.) y ex art\u00edculo 899 del C\u00f3digo de Comercio, \u201cser\u00e1 nulo absolutamente el negocio jur\u00eddico cuando contrar\u00eda una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa\u201d. \u00a0<\/p>\n
La invalidez del negocio jur\u00eddico proyectada en la nulidad absoluta y relativa, rectius, anulabilidad, ostenta tipicidad legal r\u00edgida\u00a0 (pas de nullit\u00e9 sans texte), presupone texto, norma o precepto legal previo y expreso, al corresponder exclusivamente a la ley establecer su disciplina, causas y efectos; exige declaraci\u00f3n judicial previo proceso con comparecencia de los contratantes y sujeci\u00f3n a las garant\u00edas constitucionales, en especial, el debido proceso; entra\u00f1a, la terminaci\u00f3n del acto y su restituci\u00f3n al\u00a0 statu quo ante si es total o, s\u00f3lo de la parte afectada cuando es parcial, como si el negocio jur\u00eddico no se hubiere celebrado, excepto aquellos efectos no susceptibles de deshacer por su naturaleza, l\u00f3gica o consumici\u00f3n o, si afecta el n\u00facleo estructural o existencial del contrato (esentialia negotia); admite saneamiento, ratificaci\u00f3n o convalidaci\u00f3n, salvo norma legal expresa en contrario; puede oponerse por excepci\u00f3n o ejercerse como acci\u00f3n; la legitimaci\u00f3n para incoarla est\u00e1 reservada a la parte o sujeto contractual, pero la absoluta debe declararse ex officio \u201ccuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato\u201d y podr\u00e1 invocarse por todo el que tenga inter\u00e9s en ello, el Ministerio P\u00fablico o quien \u201cacredite un inter\u00e9s directo para pedir que se declare la nulidad absoluta\u201d (cas. civ. sentencias de 7 de febrero de 2008, exp. 2001-06915-01 y 1\u00ba de julio de 2008, ex. 2001-00803-01). \u00a0<\/p>\n
El ius cogens, derecho imperativo de la Naci\u00f3n u orden p\u00fablico, representa una restricci\u00f3n a la autonom\u00eda privada dispositiva (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01), y su vulneraci\u00f3n, a no dudarlo, produce la nulidad absoluta del contrato o de la estipulaci\u00f3n afectada, ampara principios y valores fundamentales del sistema jur\u00eddico por constituir \u201cn\u00facleo central, medular, b\u00e1sico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservaci\u00f3n, armon\u00eda y progreso de la sociedad [\u2026] valores, principios e ideales considerados esenciales al concernir a materias, asuntos o intereses esenciales para la organizaci\u00f3n social en determinado momento hist\u00f3rico, en funci\u00f3n al respeto y primac\u00eda de valores fundamentales del ordenamiento jur\u00eddico, la libertad, la democracia, los intereses individuales o sociales. En general, su concepto tutela razonables intereses nacionales vinculados a la organizaci\u00f3n pol\u00edtica, econ\u00f3mica o social del pa\u00eds, y no admite sustituci\u00f3n, cambio, modificaci\u00f3n, derogaci\u00f3n ni exclusi\u00f3n por decisi\u00f3n particular\u201d, sea \u201cpositivo, si prescribe c\u00f3mo y qu\u00e9 debe hacerse, ora negativo, al verterse en restricciones, limitaciones o prohibiciones, y puede obedecer a factores estrictamente pol\u00edticos, econ\u00f3micos o sociales con sentido directivo o protector de ciertos intereses, situaci\u00f3n, posici\u00f3n econ\u00f3mica, social o jur\u00eddica\u201d, \u201ccomo mecanismo para la organizaci\u00f3n, productividad, eficiencia y equidad del sistema econ\u00f3mico, [donde] hay una econom\u00eda dirigida (orden p\u00fablico de direcci\u00f3n), y en ocasiones, para proteger determinados intereses (orden p\u00fablico tutelar o\u00a0 de protecci\u00f3n) en raz\u00f3n de cierta posici\u00f3n econ\u00f3mica, social, jur\u00eddica, factores sociales (Estado providencia, proteccionismo social) para proveer al bienestar social y la satisfacci\u00f3n de las necesidades econ\u00f3micas de los ciudadanos, suprimir o atenuar manifiestas desigualdades socio-econ\u00f3micos (contratos de adhesi\u00f3n, derecho del consumo), ora econ\u00f3micos (pol\u00edtica deflacionista-control de precios-de cr\u00e9dito, derecho de la competencia, inter\u00e9s general)\u201d, esto es, act\u00fae en sentido pol\u00edtico, social o econ\u00f3mico (cas. civ. sentencias exequ\u00e1tur de 8 de noviembre de 2011, exp. E-2009-00219-00, y sentencia de 19 de octubre de 2011, exp. 11001-3103-032-2001-00847-01). \u00a0<\/p>\n
El derecho imperativo de la Naci\u00f3n se remite al orden p\u00fablico, comprende principios fundamentales del ordenamiento jur\u00eddico inferidos de las normas imperativas. Las reglas legales, seg\u00fan una antigua clasificaci\u00f3n, son\u00a0 supletorias,\u00a0 dispositivas o imperativas. En la primera categor\u00eda est\u00e1n las que rigen en defecto de espec\u00edfica previsi\u00f3n de las partes, en ausencia de estipulaci\u00f3n alguna y, por ello, suplen el silencio de los sujetos, integrando el contenido del acto dispositivo sin pacto expreso ninguno. El segundo tipo obedece a la posibilidad reconocida por el ordenamiento jur\u00eddico para disponer, variar, alterar o descartar la aplicaci\u00f3n de una norma. Tr\u00e1tase de preceptos susceptibles de exclusi\u00f3n o modificaci\u00f3n en desarrollo de la autonom\u00eda privada, libertad contractual o de contrataci\u00f3n. Son imperativas aquellas cuya aplicaci\u00f3n es obligatoria y se impone a las partes sin admitir pacto contrario. Por lo com\u00fan estas normas regulan materias de vital importancia. De suyo esta categor\u00eda ata\u00f1e a materias del ius cogens, orden p\u00fablico social, econ\u00f3mico o pol\u00edtico, moralidad, \u00e9tica colectiva o buenas costumbres, restringen o cercenan la libertad en atenci\u00f3n a la importancia de la materia e intereses regulados, son taxativas, de aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n restrictiva y excluyen analog\u00eda legis o iuris. Dicha nomenclatura, se remite en cierta medida a los elementos del negocio jur\u00eddico, o sea, lo de su estructura existencial (esentialia negotia), o perteneciente por ley, uso, costumbre o equidad sin necesidad de estipulaci\u00f3n a prop\u00f3sito (naturalia negotia) y lo estipulado expressis verbis en concreto (accidentalia negotia), que \u201cse expresa en los contratos\u201d (art\u00edculo 1603 C.C) o \u201cpactado expresamente en ellos\u201d (art. 861 C.Co), y debe confrontarse con la disciplina jur\u00eddica del acto y las normas legales cogentes, dispositivas o supletorias, a punto que la contrariedad del ius cogens, el derecho imperativo y el orden p\u00fablico, entra\u00f1a la invalidez absoluta. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 En las obligaciones pecuniarias la prestaci\u00f3n se proyecta en pagar una determinada suma o cantidad de dinero (numeratio pecunia), desde su nacimiento, ab origene,\u00a0 in natura o por el equivalente monetario de otra diversa (aestimatio pecunia, subrogado pecuniario). \u00a0<\/p>\n
En nuestro ordenamiento jur\u00eddico, por regla general,\u00a0\u00a0 la obligaci\u00f3n pecuniaria se entiende contra\u00edda en moneda legal colombiana, excepto si se expresa otra cosa, la convenida en moneda o divisa extranjera se cumplir\u00e1 \u201cen la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible\u201d, y en caso contrario, en moneda legal colombiana seg\u00fan las normas legales vigentes al instante del pago (art. 874, C. de Co). \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el marco regulatorio en vigor, las obligaciones estipuladas en moneda extranjera correspondientes a operaciones de cambio se pagar\u00e1n en la divisa estipulada, y para efectos judiciales su conversi\u00f3n a moneda colombiana se har\u00e1 con la tasa de cambio representativa del mercado del d\u00eda del pago (arts. 79, Resoluci\u00f3n Externa 8 de 2000; 498 C. de P.C); cuando derivan de operaciones diferentes a las cambiarias, a\u00fan estipuladas en moneda o divisa extranjera, ser\u00e1 cumplida en moneda legal colombiana y su conversi\u00f3n se har\u00e1 con la tasa de cambio representativa del mercado vigente en \u201cla fecha en que fueron contra\u00eddas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta\u201d (arts. 79, Resoluci\u00f3n Externa 8 de 2000; 874 C. de Co.).\u00a0 En id\u00e9ntico sentido dispon\u00eda el art\u00edculo 95 de la Resoluci\u00f3n Externa 21 de 1993, vigente para la \u00e9poca del pr\u00e9stamo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 En l\u00ednea de principio, salvo expresa autorizaci\u00f3n contraria, ning\u00fan contrato, convenio u operaci\u00f3n entre residentes, se considera operaci\u00f3n de cambio, y la obligaci\u00f3n se cumplir\u00e1 en moneda legal colombiana (arts. 3\u00b0, Decreto 1735 de 1993 ); son de cambio, las \u201coperaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el pa\u00eds\u201d (art. 1\u00b0 [4], ib\u00eddem), las de \u201cendeudamiento celebradas por residentes en el pa\u00eds, as\u00ed como los rendimientos asociados\u201d\u00a0 se canalizan a trav\u00e9s del mercado cambiario (art. 4\u00b0, ejusdem y 7\u00b0 Resoluci\u00f3n Externa 8 de mayo 5 de 2000, Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica), los residentes en el pa\u00eds o en el exterior, \u201cpodr\u00e1n obtener cr\u00e9ditos en moneda extranjera de los intermediarios del mercado cambiario directamente o con cargo a recursos de las entidades p\u00fablicas de redescuento, independientemente del plazo y destino de las divisas\u00bb (se subraya, art. 24, Resoluci\u00f3n Externa 8 de 2000), y los bancos comerciales en car\u00e1cter de intermediarios del mercado cambiario, con estricta sujeci\u00f3n al marco legal regulatorio, pueden conceder cr\u00e9ditos en moneda extranjera a los residentes en el pa\u00eds o en el exterior, en los t\u00e9rminos autorizados (arts. 58 y 59, literal f), Resoluci\u00f3n Externa 8 de 2000). \u00a0<\/p>\n
Se proh\u00edbe a las entidades sometidas a inspecci\u00f3n y vigilancia de la Superintendencia Financiera estipular en moneda extranjera operaciones distintas a las de cambio expresamente autorizadas, contratos de leasing de importaci\u00f3n, seguros de vida, o contrataci\u00f3n de los seguros que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el art\u00edculo 14 de la Ley 9\u00aa de 1991. Dicha prohibici\u00f3n expresa estaba contenida tambi\u00e9n en el par\u00e1grafo segundo de la Resoluci\u00f3n Externa 21 de 1993, en vigor para la \u00e9poca de la concesi\u00f3n del pr\u00e9stamo. \u00a0<\/p>\n
A pesar de la expresa prohibici\u00f3n, tanto la Resoluci\u00f3n Externa 21 de 1993 bajo la cual se concedi\u00f3 el cr\u00e9dito, como su modificatoria 8 de 2000, y en particular el art\u00edculo 874 del C\u00f3digo de Comercio, precept\u00faa para en caso de pactarse una obligaci\u00f3n en moneda extranjera por una operaci\u00f3n diversa a la de cambio o expresamente autorizada, el pago en moneda legal colombiana, o sea, dispone la pervivencia de la prestaci\u00f3n y su conversi\u00f3n, m\u00e1s no la nulidad o invalidez absoluta. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, el cargo carece de trascendencia, por una parte, considerada la inserci\u00f3n textual en los pagar\u00e9s en torno a la operaci\u00f3n de cambio, y de otra, porque si no lo fuera, estipulada la obligaci\u00f3n en moneda extranjera, su pago se har\u00e1 en la divisa respectiva o en pesos colombianos conforme a la ley, esto es, no es nula por ilicitud de objeto. \u00a0<\/p>\n
CARGO SEGUNDO \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por id\u00e9ntica causal denuncia quebranto\u00a0 indirecto de los art\u00edculos 101 y 104 del C\u00f3digo de Comercio y 1519, 1525, 1526, 1741 y 1742 (\u201csubrogado Ley 50 de 1936\u201d), a consecuencia de manifiesto error de hecho en la apreciaci\u00f3n de las pruebas. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para la censura, los pagar\u00e9s suscritos al Banco Popular S. A., consignan su otorgamiento \u201c[por concepto de pr\u00e9stamo en divisas para capitalizaci\u00f3n con el prop\u00f3sito de desarrollar proyectos de Arprint de Colombia Ltda]\u201d y que \u201c[la suma anteriormente mencionada la pagaremos en d\u00f3lares americanos mediante transferencia de fondos a la cuenta y banco que indique el Banco Popular]\u201d (resaltado en el texto original), pagados sus aportes a Arprint S. A. en d\u00f3lares, el contrato social respecto de los demandantes es nulo por ilicitud del objeto al contrariar el derecho p\u00fablico de la Naci\u00f3n conforme al art\u00edculo 1519 del C\u00f3digo Civil, y el par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 95 de la Resoluci\u00f3n n\u00famero 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la Rep\u00fablica, a cuyo tenor no podr\u00e1n estipularse en moneda extranjera las operaciones de las entidades sometidas a la inspecci\u00f3n y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, salvo las relativas a operaciones de cambio expresamente autorizadas, a contratos de leasing de importaci\u00f3n, a seguros de vida o contrataci\u00f3n de seguros determinados por el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el art\u00edculo 14 de la Ley 9 de 1991. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Finaliza la acusaci\u00f3n con el olvido del juzgador\u00a0 de los referidos pagar\u00e9s, el acta de 16 de noviembre de 1996 de la Junta de Socios de Arprint de Colombia Ltda. y la Escritura P\u00fablica N\u00b0 945 de 26 de febrero siguiente otorgada en la Notar\u00eda Segunda del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, por el cual deneg\u00f3 la pretensi\u00f3n de nulidad o invalidez del contrato de sociedad en relaci\u00f3n a los demandantes. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Advi\u00e9rtase la disimilitud del pr\u00e9stamo de dinero y las aportaciones sociales, negocios jur\u00eddicos diferentes. Por esto, el pr\u00e9stamo concedido en d\u00f3lares americanos a los demandantes por el Banco Popular, no comporta de suyo aportes sociales en id\u00e9ntica divisa a la sociedad Arprint S. A. \u00a0<\/p>\n
En cambio, el Acta de la Junta de Socios de Arprint de Colombia Ltda. de 16 de noviembre de 1996, transcrita y protocolizada en la Escritura P\u00fablica N\u00b0 945 de 26 de febrero de 1997 otorgada en la Notar\u00eda Segunda del C\u00edrculo de Bogot\u00e1 (fls. 19-29 cdno. ppal.), prueban los aportes de los demandantes en pesos colombianos (cl\u00e1usula 7\u00aa de los estatutos sociales), o sea estos documentos, supuestamente omitidos por el Tribunal, no acreditan las aportaciones en moneda extranjera denunciadas en el cargo. A\u00fan, si pudiere darse tal entendimiento probativo, ser\u00eda intrascendente el yerro f\u00e1ctico, pues la normatividad mercantil no dispone imperativamente hacer los aportes sociales \u00fanicamente en moneda legal colombiana, ni proh\u00edbe acordarlos en una moneda diferente (art\u00edculo 110, num. 5, C\u00f3digo de Comercio). Por el contrario, el art\u00edculo 874 del C. de Co., es expl\u00edcito a prop\u00f3sito de la posibilidad de pactar obligaci\u00f3n en moneda o divisa extranjera, cuyo pago se har\u00e1 en \u00e9sta \u00absi fuere legalmente posible\u00bb y, de no serlo, en moneda nacional seg\u00fan las normas vigentes al momento de realizarlo (art. 874, C\u00f3digo de Comercio). \u00a0<\/p>\n
En suma, nada obsta estipular aportes sociales en moneda extranjera, pero el pago se har\u00e1 bajo la norma cambiaria, en la moneda estipulada si corresponde a una operaci\u00f3n de cambio expresamente autorizada, o en caso contrario, en moneda legal colombiana, como qued\u00f3 atr\u00e1s rese\u00f1ado, lo cual evidencia la intrascendencia de la acusaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
TERCER CARGO \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundado en la causal primera de casaci\u00f3n, impugna la sentencia por violar indirectamente los arts. 98 y 384 del C\u00f3digo de Comercio, 1741 y 1742 (\u201csubrogado Ley 50 de 1936\u201d ) del C\u00f3digo Civil a causa de error de hecho manifiesto en la valoraci\u00f3n de las pruebas. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A juicio de los censores la consignaci\u00f3n cartular\u00a0\u00a0 en los tres pagar\u00e9s firmados al Banco Popular S. A.\u00a0 de su otorgamiento \u201c[por concepto de pr\u00e9stamo en divisas para capitalizaci\u00f3n con el prop\u00f3sito de desarrollar proyectos de Arprint de Colombia Ltda.]\u201d (resaltado en el texto original), denota la ausencia de sus aportes por destinarse su producto a pagar las deudas adquiridas con el establecimiento bancario por Arprint de Colombia Ltda., y seg\u00fan el acta de su Junta de Socios del 16 de noviembre de 1996 y la Escritura P\u00fablica N\u00b0 945 otorgada el 26 de febrero de 1997 en la Notar\u00eda 2\u00aa del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, no se celebr\u00f3 contrato de suscripci\u00f3n de acciones, lo cual se corrobora con los testimonios rendidos por los funcionarios de Banco Popular S. A. Jorge Nelson Guzm\u00e1n Parra, Yenny Cecilia Garz\u00f3n Espitia y Marco Fidel Burbano Franco, siendo as\u00ed nulo, inexistente o inv\u00e1lido el acto de transformaci\u00f3n societaria respecto de los actores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El sentenciador de segunda instancia, agregan, deneg\u00f3 la s\u00faplica respectiva de la demanda por no apreciar los precitados pagar\u00e9s y atestaciones, adem\u00e1s, no pod\u00eda descartar como prueba trasladada las declaraciones de tales funcionarios de la entidad crediticia, por ser \u00e9sta una de las demandadas en el presente proceso y porque a los otros demandados \u201cno les interesa para nada\u201d la inexistencia, la nulidad o la invalidez de la sociedad, incoadas exclusivamente respecto de los demandantes. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los pagar\u00e9s hacen constar su otorgamiento \u201c[por concepto de pr\u00e9stamo en divisas para capitalizaci\u00f3n con el prop\u00f3sito de desarrollar proyectos de Arprint de Colombia Ltda]\u201d (resaltado en el texto original), y no para pagar deudas de esta sociedad al Banco Popular S. A., de donde del texto de los t\u00edtulos valores no puede inferirse la falta de aportes a Arprint S. A., seg\u00fan la acusaci\u00f3n al tener probado \u00abque mis poderdantes no hicieron aportes a la sociedad [Arprint S. A.], porque los dineros se destinaron a pagar las deudas de [Arprint de Colombia Ltda.]\u201d (fl. 39 cdno. de la Corte), pues la constancia concierne a la capitalizaci\u00f3n de la sociedad, despu\u00e9s transformada a an\u00f3nima, el acta y la escritura p\u00fablica de formalizaci\u00f3n de la transformaci\u00f3n societaria, dice otra cosa. \u00a0<\/p>\n
Carece, entonces de soporte la invocada preterici\u00f3n por el fallador de manifestaciones no contenidas ni emanadas de los documentos. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En lo tocante a los testimonios, la sentencia de primera instancia confirmada por el ad quem, clara estuvo de \u00ablos testimonios de [Yenny Cecilia Garz\u00f3n] (Fl.338 c-1), [Jorge Nelson Guzm\u00e1n Parra] (Fl. 295 C-1) (\u2026) cuyas versiones se orientan a demostrar la veracidad y legalidad de los negocios jur\u00eddicos motivo de impugnaci\u00f3n\u201d (fl. 559 cdno. ppal.), sin mencionar expl\u00edcitamente el de Marco Fidel Burbano Franco. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, la censura es contradictoria, al\u00a0 plantear al mismo tiempo el error de hecho y el de derecho, cuando en principio, \u00e9ste concierne a la producci\u00f3n, eficacia o valor de los medios de convicci\u00f3n, presupone su existencia y apreciaci\u00f3n en el proceso, sin omisi\u00f3n, preterici\u00f3n, alteraci\u00f3n ni distorsi\u00f3n de su materialidad o contenido objetivo. \u00a0<\/p>\n
A este prop\u00f3sito,\u00a0 \u201cel error de derecho a que se refiere la causal primera de casaci\u00f3n. \u2013 ha dicho la Corte Suprema-, presupone la existencia y apreciaci\u00f3n en el proceso de la prueba y el quebranto por el juzgador de las normas legales que disciplinan su m\u00e9rito probatorio. Por consiguiente, mal puede cometerse un yerro de este linaje respecto de pruebas no tenidas en cuenta en la sentencia\u201d (Sentencia 22 de abril de 1997, G. J., t. CCXLVI, p. 472). \u00a0<\/p>\n
La regla se except\u00faa cuando ex officio el juzgador no decreta y practica pruebas, imponi\u00e9ndolo espec\u00edficamente la ley o si las circunstancias particulares resulta indispensable hacerlo de conformidad con su facultad-deber en ese \u00e1mbito. En efecto, \u201cel juzgador, tiene el deber-poder de decretar y practicar pruebas de oficio (arts. 37, num. 4\u00ba, 179 y 180 C\u00f3digo de Procedimiento Civil), en principio, seg\u00fan su an\u00e1lisis prudencial y razonable en cuanto a su pertinencia, necesidad y coherencia (Sentencia de 12 de diciembre de 1994, exp. 4293).Empero, se impone este deber, cuando expresamente \u2018la utilidad y necesidad de la prueba, surgiera de la misma ley, por \u00e9sta exigirla imperativamente, o de las circunstancias propias del proceso respectivo, como cuando indubitablemente conduce al hallazgo de la verdad real y a determinar la decisi\u00f3n final\u2019 (Sentencia de casaci\u00f3n de 5 de mayo de 2000, expediente 5165), espec\u00edficamente, en los casos \u2018en que es obligatorio ordenarlas y practicarlas, como por ejemplo la gen\u00e9tica en los procesos de filiaci\u00f3n o impugnaci\u00f3n; la inspecci\u00f3n judicial en los de declaraci\u00f3n de pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las indispensables para condenar en concreto por frutos, intereses, mejoras o perjuicios, etc. De an\u00e1logo modo para impedir el proferimiento de fallos inhibitorios y para evitar nulidades\u2019, eventos, en los cuales, \u2018es ineludible el \u2018decreto de pruebas de oficio\u2019, so pena de que una omisi\u00f3n de tal envergadura afecte la sentencia\u2019 (cas. civ. sentencia de 15 de julio de 2008, [SC-069-2008], exp. 1100131030422003-00689-01)\u201d (cas. civ. sentencia de 28 de mayo de 2009, exp. n\u00b0. 05001-3103-014-2001-00177-01). \u00a0<\/p>\n
El error de derecho ata\u00f1edero a la valoraci\u00f3n de testimonios trasladados, ordenados y practicados en los procesos ejecutivos hipotecarios,\u00a0 resulta infundado porque en \u00e9stos no intervinieron los ahora demandados, Arprint S. A., Daniel Nova Pradilla y Ram\u00f3n Nova Pradilla, de donde no se cumplen las exigencias previstas en el art\u00edculo 185 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, como se\u00f1alaron los juzgadores de instancia (fls. 559 cdno. ppal. y 90-91 cdno. 17), orientadas\u00a0 a garantizar el del derecho fundamental del debido proceso y defensa de las partes procesales (art. 29 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica). \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
CUARTO CARGO \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Con base en la causal primera de casaci\u00f3n, invoca la trasgresi\u00f3n indirecta de los art\u00edculos 98 y 900 del C\u00f3digo de Comercio y 63, 1516 y 1741del C\u00f3digo Civil a causa de error de hecho manifiesto en la apreciaci\u00f3n de unas pruebas. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para el casacionista, el ad quem desconoci\u00f3 los testimonios rendidos por Jorge Nelson Guzm\u00e1n Parra, Yenny Cecilia Garz\u00f3n Espitia y Marco Fidel Urbano Franco, tres pagar\u00e9s, el Acta de 16 de noviembre de 1996 de la Junta de Socios de Arprint de Colombia Ltda., la Escritura P\u00fablica N\u00b0 945 de 26 de febrero de 1997 otorgada en la Notar\u00eda Segunda del C\u00edrculo de Bogot\u00e1 y \u201cel mismo acto de transformar a [Arprint de Colombia Ltda.], en [Arprint, S. A.]\u201d. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En su sentir, las pruebas demuestran el dolo desplegado contra los actores con la artima\u00f1a o maquinaci\u00f3n de los pr\u00e9stamos en d\u00f3lares para obtener su consenso en su ingreso como socios de Arprint S.A., otorgar escrituras p\u00fablicas y suscribir los pagar\u00e9s, el pago de las deudas de Arprint de Colombia Ltda. a favor del banco, el cambio de la destinaci\u00f3n indicada en los t\u00edtulos valores \u201c[capitalizaci\u00f3n con el prop\u00f3sito de desarrollar proyectos]\u201d, y la falta de adquisici\u00f3n de la calidad de accionistas en Arprint S. A., al no realizar los aportes, as\u00ed como la falsedad del acta y escritura p\u00fablica mencionadas, atribuy\u00e9ndoles esa condici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El negocio jur\u00eddico, rectius, acto dispositivo de intereses jur\u00eddicamente relevante, y dentro de \u00e9ste, el contrato o acuerdo dispositivo de dos o m\u00e1s partes o sujetos contratantes para constituir, modificar o extinguir relaciones jur\u00eddicas, por lo com\u00fan, es fruto de una disposici\u00f3n volitiva, deliberada, madura, seria, reflexiva, libre, espont\u00e1nea y desprovista de anomal\u00edas, irregularidades, vicio o defecto, aunque en ocasiones, pres\u00e9ntase per relationem, heter\u00f3noma e impuesta, ya por disposici\u00f3n legal, ora negocial, bien por la\u00a0 particular naturaleza din\u00e1mica del tr\u00e1fico jur\u00eddico moderno, ad exemplum, dictado, forzado o impuesto, v.gr. remate, expropiaci\u00f3n, contenido predispuesto por ley, decreto, acto administrativo, pliegos licitatorios, t\u00e9rminos de referencia,\u00a0 condiciones generales de contrataci\u00f3n, recetarios, formularios o moldes contractuales, m\u00ednimo legalmente impuesto, contrataci\u00f3n en serie, en masa, est\u00e1ndar, contrato por adhesi\u00f3n, tipo, global, patr\u00f3n, normativo, t\u00e9rminos de referencia o reenv\u00edo, relaciones de hecho (rebus ipsis et factis), o por contacto social, conducta social t\u00edpica, intercambio de mercado (\u201ccontrahere sin consentire\u201d), u operaci\u00f3n econ\u00f3mica, etc. \u00a0<\/p>\n
Cuando la g\u00e9nesis del negocio es la voluntad, interesa al ordenamiento jur\u00eddico la sanidad y regularidad del consenso, en cuya protecci\u00f3n y, m\u00e1s ampliamente de la libertad contractual o autonom\u00eda privada, el legislador disciplina en los presupuestos de validez del acto dispositivo, la ausencia de vicios destructivos de la conciencia o la libertad del sujeto, esto es, el error, dolo y la fuerza (art\u00edculos 1502, 1508 y ss C\u00f3digo Civil), y dispone en tales hip\u00f3tesis la nulidad relativa (art. 1741 ejusdem). Esta condici\u00f3n de validez fue espec\u00edficamente prevista en los negocios mercantiles, y en materia de sociedades (art. 101 del C\u00f3digo de Comercio), sancionado con nulidad relativa el acto dispositivo por tales defectos (art. 104 ib\u00eddem). \u00a0<\/p>\n
A dicho respecto, los de validez son presupuestos, requisitos o condiciones cuya observancia es menester no para la existencia del negocio, sino para su validez, a punto de generar su ineficacia por invalidez o nulidad cuando est\u00e1n ausentes o viciados. Vicios del consentimiento, voluntad o declaraci\u00f3n, son expresiones utilizadas no solo en la doctrina sino en los c\u00f3digos y ordenamientos, para significar en todos los casos\u00a0 irregularidades en el querer del individuo (esfera volitiva), reducidas al contrato (in idem placitum consensus) o a la declaraci\u00f3n, pero comprenden toda hip\u00f3tesis de anormalidad de la voluntad en sentido abstracto tanto del negocio bilateral cuanto del unilateral, y entra\u00f1an no la inexistencia, sino invalidez por nulidad relativa o anulabilidad del negocio jur\u00eddico por circunstancias alteradoras de la voluntad cuando el acto dispositivo sea un acto voluntario para proteger la libertad contractual, la sanidad del consenso e inter\u00e9s de la parte afectada, por supuesto, con las restricciones inherentes a la tutela de la confianza leg\u00edtima y el tr\u00e1fico jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
El dolo, concebido en sentido amplio como la intenci\u00f3n de inferir o causar da\u00f1o a alguien (art. 63 C.C.), en el negocio jur\u00eddico consiste en la maniobra, artificio, enga\u00f1o, maquinaci\u00f3n consciente y deliberada de una parte o sujeto contractual con suficiente aptitud para inducir o provocar un error de la otra parte y obtener su consenso o voluntad en la celebraci\u00f3n del acto. \u00a0<\/p>\n
Estricto sensu, el dolo difiere de la culpa grave a la cual se asimila (cas. civ. sentencia de noviembre 13 de 1956), del fraude cuanto concepto gen\u00e9rico (cas.civ. sentencia de marzo 14 de 1984), y trat\u00e1ndose del negocio, ha de ser obra de una de las partes (incluido el representante, mandatario, el beneficiario de la declaraci\u00f3n, el tercero cuya conducta conoce y calla la parte, o del que se vale para desplegar la maquinaci\u00f3n, enga\u00f1o o artificio), determinante, esencial, definitivo e incidente en la obtenci\u00f3n del consenso de la parte, en forma de aparecer claramente que sin \u00e9l no habr\u00eda contratado (art. 1515, C.C.), podr\u00e1 consistir en una acci\u00f3n, reticencia u omisi\u00f3n y debe probarse por quien lo invoca en todas sus exigencias, salvo que la ley lo presuma (arts. 1516, 1025\/5, 1358, 2284 C.C.; cas. civ. sentencias de junio 29 de 1911 y 23 de noviembre de 1936, XLIV, p.483). \u00a0<\/p>\n
En torno a este puntual aspecto, ha dicho la Corte, \u201cel dolo tampoco constituye en s\u00ed mismo un vicio del consentimiento, sino que es la causa del error que genera en la mente de la v\u00edctima, protegida con la acci\u00f3n rescisoria del acto respectivo. S\u00f3lo que como el error es un estado intelectual muchas veces imperceptible e indemostrable, al paso que el dolo que lo produce, de ordinario deja tras de s\u00ed huellas o rastros de su comisi\u00f3n, el legislador para facilitar la convicci\u00f3n del Juez acerca de las circunstancias anormales en que el contrato se ha celebrado, califica el dolo como si \u00e9ste fuese en realidad un vicio del consentimiento. Sin embargo, dicho legislador no ignora la verdadera naturaleza del fen\u00f3meno en cuesti\u00f3n y as\u00ed el art\u00edculo 1515 del C. Civil no se limita a exigir la presencia del dolo cometido por uno de los contratantes, sino que tambi\u00e9n mira a la influencia o repercusi\u00f3n que aqu\u00e9l tenga sobre el \u00e1nimo del otro contratante, bien sea para declarar la nulidad relativa del acto o bien para s\u00f3lo imponer la sanci\u00f3n indemnizatoria que normalmente aparejan las conductas dolosas. As\u00ed en este punto nuestra legislaci\u00f3n civil (art. 1515) consagra la distinci\u00f3n cl\u00e1sica entre el dolo principal o determinante que es el que induce a la celebraci\u00f3n misma del acto o contrato y el dolo incidental que no tiene esa virtualidad compulsiva, sino que s\u00f3lo influye en las condiciones de un negocio que la v\u00edctima ya estaba dispuesta a concluir\u201d (resaltado en el texto original.\u00a0 Cas. civ. sentencia de 15 de diciembre de 1970, G.J. t. CXXXIV, p. 367). \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentado lo anterior, en criterio de la censura las pruebas antedichas demuestran la comisi\u00f3n del dolo mediante un enga\u00f1o a los actores por los demandados para ingresar como socios a Arprint S.A\u00a0 con el dinero de los pr\u00e9stamos en d\u00f3lares americanos otorgados por el Banco Popular S. A. sin lograrse este cometido al destinarlo el establecimiento bancario al pago de deudas contra\u00eddas por la sociedad transformada, generando la nulidad relativa de la transformaci\u00f3n, no declarada por el fallador pretermitiendo tres pagar\u00e9s, el acta de 16 de noviembre de 1996 de la Junta de Socios de Arprint de Colombia Ltda., la Escritura P\u00fablica N\u00b0 945 de 26 de febrero de 1997 otorgada en la Notar\u00eda 2\u00aa del C\u00edrculo de Bogot\u00e1 y las testimoniales de tres funcionarios de Banco Popular S. A. \u00a0<\/p>\n
No obstante, el ad quem, dej\u00f3 de valorar jur\u00eddicamente los testimonios rendidos por Jorge Nelson Guzm\u00e1n Parra, Yenny Cecilia Garz\u00f3n Espitia y Marco Fidel Urbano Franco, funcionarios de Banco Popular S. A. por falta de los requisitos consagrados en el art\u00edculo 185 del Estatuto Procesal Civil, y delante de los dem\u00e1s elementos probatorios referidos en la impugnaci\u00f3n se anota: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Seg\u00fan los pagar\u00e9s, los accionantes se obligaron a cancelar al Banco Popular S. A. las sumas de USD $28.000, USD$ 70.000 y USD $70.000 recibidas \u201c[por concepto de pr\u00e9stamo en divisas para capitalizaci\u00f3n con el prop\u00f3sito de desarrollar proyectos de Arprint de Colombia Ltda.]\u201d (resaltado en el texto original), que deb\u00edan abonarse con intereses remuneratorios y moratorios seg\u00fan el plan de amortizaci\u00f3n (fls. 55-60 cdno. ppal.). \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La\u00a0 Escritura P\u00fablica N\u00b0 945 de 26 de febrero de 1997 otorgada en la Notar\u00eda 2\u00aa del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, perfeccion\u00f3 la reforma del contrato social, transcribi\u00f3 el acta de 16 de noviembre de 1996 de la Junta de Socios de Arprint de Colombia Ltda. y consign\u00f3 la distribuci\u00f3n del capital suscrito y pagado de Arprint S. A., donde los actores realizaron los siguientes aportes, \u201cen pesos\u201d: Mario Rodr\u00edguez A., 55 acciones por un valor de $82.500.000; Hugo Humberto Rodr\u00edguez, 25 acciones por un valor de $37.500.000, y Susana Alvira de Rodr\u00edguez, 10 acciones por un valor de $15.000.000. Tambi\u00e9n consta el pago por prima de colocaci\u00f3n de acciones de $137.500.000, $ 62.500.000 y $ 25.000.000 (art\u00edculo 7\u00b0) (fls. 19-29 cdno. ppal.). \u00a0<\/p>\n
Del an\u00e1lisis escueto de las probanzas se\u00f1aladas se deduce de modo ostensible la falta probativa del enga\u00f1o de los demandados a los demandantes, constitutivo de dolo y generador de la nulidad relativa del acto de transformaci\u00f3n de la sociedad Arprint de Colombia Ltda. en Arprint S. A., por lo cual no se configura el desacierto f\u00e1ctico imputado al ad quem. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
QUINTO CARGO \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Enrostra al fallo quebranto indirecto del art\u00edculo 110, num. 5, del C\u00f3digo de Comercio, por omitir apreciar los testimonios de Jorge Nelson Guzm\u00e1n Parra, Yenny Cecilia Garz\u00f3n Espitia y Marco Fidel Urbano Franco, tres pagar\u00e9s, el Acta de 16 de noviembre de 1996 de la Junta de Socios de Arprint de Colombia Ltda., la Escritura P\u00fablica N\u00b0 945 de 26 de febrero de 1997 otorgada en la Notar\u00eda Segunda del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, \u201cel mismo acto de transformar a [Arprint de Colombia Ltda.], en [Arprint, S. A.]\u201d y la carta dirigida por Amparo Salazar de Molina a Marino Guti\u00e9rrez Isaza, representante legal de Arprint S. A., demostrativos de la \u201cnulidad por simulaci\u00f3n absoluta\u201d del acto de transformaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para los impugnantes en los tres pagar\u00e9s se hizo constar la destinaci\u00f3n del dinero de los pr\u00e9stamos concedidos por Banco Popular S. A. a la \u201c[capitalizaci\u00f3n con el prop\u00f3sito de desarrollar proyectos]\u201d de Arprint de Colombia Ltda., y su utilizaci\u00f3n por el establecimiento bancario a la cancelaci\u00f3n de las deudas contra\u00eddas a su favor por dicha sociedad, y no al pago de sus aportes a Arprint S. A., si bien aparecen en la citada acta de 16 de noviembre de 1996 y en la Escritura P\u00fablica N\u00b0 945\u00a0 de 26 de febrero de 1997 otorgada en la Notar\u00eda Segunda del C\u00edrculo de Bogot\u00e1 como accionistas de esta \u00faltima compa\u00f1\u00eda. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La precitada carta, a\u00f1aden, proveniente de quien fue representante legal de la sociedad en sus dos formas \u201ces la conclusi\u00f3n que prueba fehaciente y concretamente la nulidad absoluta por simulaci\u00f3n del contrato social, en raz\u00f3n a que s\u00f3lo formalmente hubo contrato social\u201d (fl. 47 cdno. de la Corte). \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De conformidad con el art\u00edculo 374, num. 3, del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, la demanda de casaci\u00f3n debe contener \u201cla formulaci\u00f3n por separado de los cargos contra la sentencia recurrida, con exposici\u00f3n de los fundamentos de cada acusaci\u00f3n, en forma clara y precisa\u201d e, igualmente, \u201csi se trata de la causal primera, se se\u00f1alar\u00e1n las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas\u201d, exigencia esta \u00faltima\u00a0 para la cual seg\u00fan el art\u00edculo 51, num. 1\u00b0, del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislaci\u00f3n permanente por el art. 162 de la Ley 446 de 1998, \u201cser\u00e1 suficiente se\u00f1alar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En armon\u00eda con estas reglas legales, para la Sala la impugnaci\u00f3n por el quebranto de normas sustanciales exige su individualizaci\u00f3n o singularizaci\u00f3n, pues, de no hacerlo, no es posible materialmente el cotejo con la sentencia atacada, esto es, el estudio de la misma, defecto no susceptible de suplirse por el car\u00e1cter eminentemente dispositivo de este recurso. \u00a0<\/p>\n
En efecto, \u201ctrat\u00e1ndose de la causal primera, es indispensable, acorde con esas disposiciones, que el recurrente se\u00f1ale las \u2018normas de derecho sustancial\u2019 que estime infringidas, exigencia que bien puede cumplirse indicando una \u2018cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada. \u00a0<\/p>\n
\u201cLa Corte tiene decantado que por normas de derecho sustancial debe entenderse las que declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jur\u00eddicas concretas, es decir, las que se ocupan de regular una situaci\u00f3n de hecho, respecto de la cual deba seguirse una consecuencia jur\u00eddica, y no las que se limitan a definir fen\u00f3menos jur\u00eddicos o a describir sus elementos, precisamente porque al ser tales, no pueden atribuir derechos subjetivos, tampoco las que regulan, como es natural entenderlo, determinada actividad procesal o probatoria.\u00a0 Presupuesto que es de vital importancia cumplirlo, porque de omitirse, al decir de la Sala, \u2018quedar\u00eda incompleta la acusaci\u00f3n, en la medida en que se privar\u00eda a la Corte, de un elemento necesario para hacer la confrontaci\u00f3n con la sentencia acusada, no pudi\u00e9ndose, ex officio, suplir las deficiencias u omisiones en que incurra el casacionista en la formulaci\u00f3n de los cargos, merced al arraigado car\u00e1cter dispositivo que estereotipa al recurso de casaci\u00f3n\u201d (cas. civ. auto de 4 de diciembre de 2009, Exp. 1500131030011995-01090-01). \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, \u201cde manera constante, la Corte ha entendido por normas de derecho sustancial aquellas que \u2018en raz\u00f3n de una situaci\u00f3n f\u00e1ctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jur\u00eddicas tambi\u00e9n concretas entre las personas implicadas en tal situaci\u00f3n\u2019 (cas. civ., sentencia del 19 de diciembre de 1999, se subraya. En similar sentido, entre otras, pueden citarse las sentencias del 9 de marzo de 1995, 30 de agosto, 9 de septiembre y 9 de diciembre de 1999 y 3 de septiembre de 2004). \u201cDe suyo, no ostentan tal car\u00e1cter, los preceptos materiales que se limitan a definir fen\u00f3menos jur\u00eddicos, o a precisar los elementos estructurales de los mismos, o los puramente enunciativos o enumerativos, o los procesales, entre ellos, los de disciplina probatoria\u201d (cas. civ. auto de 5 de agosto de 2009, exp. No. 08001-3103-013-1999-00453-01). \u00a0<\/p>\n
Conforme a lo dicho, el art\u00edculo 110, num. 5, \u00fanica disposici\u00f3n en la cual se sustenta el ataque al fallo, no reviste car\u00e1cter sustancial, en cuanto no declara, crea, modifica o extingue derechos y obligaciones y s\u00f3lo\u00a0 prev\u00e9 el contenido de la escritura p\u00fablica de constituci\u00f3n de la sociedad comercial en lo concerniente a la composici\u00f3n del capital social y su forma de pago. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Con todo, nulidad y simulaci\u00f3n de los negocios jur\u00eddicos son figuras diferentes. La simulaci\u00f3n absoluta configura inexistencia del negocio, y la relativa, un tipo negocial distinto. La nulidad, absoluta o relativa, parte de la existencia del contrato y un defecto en los presupuestos de validez, o sea, la capacidad de parte, la legitimaci\u00f3n dispositiva y la idoneidad del objeto o, en los t\u00e9rminos legales, la incapacidad, la ilicitud de objeto o causa, los vicios de voluntad por error, fuerza o dolo, o la contrariedad de norma imperativa o de orden p\u00fablico o de las buenas costumbres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, ha se\u00f1alado la Sala: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa simulaci\u00f3n, por otro lado, per se no es un negocio jur\u00eddico il\u00edcito, fraudulento o enga\u00f1oso (animus nocendi), ni de suyo, comporta su nulidad absoluta (cas. Julio 27\/1935, cas. Mayo 23\/1955, LXXX, 360), pues \u2018[s]uperada desde hace ya largo tiempo la teor\u00eda de la simulaci\u00f3n-nulidad, se tiene definido que, en virtud del postulado de la autonom\u00eda de la voluntad privada, pueden los particulares, siempre que no violen los l\u00edmites del orden p\u00fablico, elegir las formas que consideren pertinentes para llevar a cabo sus designios; incluida all\u00ed la facultad para \u2018hacer secreto lo que pueden hacer p\u00fablicamente\u2019, fingiendo ante terceros una convenci\u00f3n que no se encuentra destinada a producir los efectos aparentados. As\u00ed, es admitida la simulaci\u00f3n como acto estructurado en dos declaraciones, a una de las cuales las partes restan eficacia, \u2018en el entendimiento de que, en nuestro ordenamiento jur\u00eddico esa dicotom\u00eda, en cuanto l\u00edcita, est\u00e1 permitida\u2026\u2019 (G.J. T. CXXIV, p. 290); conceptos \u00e9stos de donde surge n\u00edtidamente la diferencia entre la simulaci\u00f3n y la nulidad, pues en aquella no se alude en modo alguno a un vicio en los negocios jur\u00eddicos, como que por ese medio simplemente las partes persiguen un fin diferente del que aparece en el contrato mismo, mientras que en la nulidad, en cambio, la voluntad de las partes \u2018persigue en todo caso la efectividad del acto, pero \u00e9ste surge viciado radicalmente en su causa o en su objeto, o sin la solemnidad exigida por la ley para que nazca a la vida del derecho\u2019. (Sent. 29 de agosto de 1951, LXX, 74)\u2019 (cas. Noviembre 17\/1998, exp. 5016), a lo cual, \u2018cabe recordar, ya para terminar, c\u00f3mo lo que ha de presumirse es la seriedad, la realidad del negocio, y no su simulaci\u00f3n, cual parecer\u00eda entenderlo el acusador; de tal suerte que la voluntad manifestada por las partes conserva todo su vigor mientras no se demuestre lo contrario. En desarrollo de tal idea la Corte expuso, por ejemplo, que \u2018en ese complicado proceso de desentra\u00f1ar la verdad escondida tras los velos de la apariencia, todo conduce inicialmente a se\u00f1alar que aquello que se expres\u00f3, corresponde a la realidad; en principio, entonces, lo exterior coincide con lo interior y de ese supuesto es necesario partir\u2019 \u2018[a]nte lo cual anot\u00f3 todav\u00eda c\u00f3mo en la labor investigativa atinente a la simulaci\u00f3n surgen hechos de todas las especies que refuerzan unos la apariencia demandada, que la develan los otros; y es entonces cuando el fallador, sopesando esas circunstancias, haciendo uso de la autonom\u00eda que le asiste, opta por alguna de las soluciones que se le ofrecen; de all\u00ed que, una vez tomada la decisi\u00f3n, queden entonces, por lo general, algunos cabos sueltos, algunas circunstancias que se contraponen a lo decidido, pero sin que tales aspectos puedan constituir por s\u00ed mismos motivo bastante para quebrantar la conclusi\u00f3n del juzgador, el cual, precisamente, elaborando un juicio l\u00f3gico \u2013 cr\u00edtico desprecia las se\u00f1ales que le env\u00edan algunos hechos, para rendirse ante la evidencia que en su criterio arroja la contundencia de los dem\u00e1s\u2019 (Cas. Civ. Febrero 26 de 2001, exp. 6048)\u2019 (cas. Julio 16\/2001, exp. 6362). \u00a0<\/p>\n
\u201cPor consiguiente, la simulaci\u00f3n constituye un negocio jur\u00eddico, cuya estructura gen\u00e9tica se conforma por un designio com\u00fan, convergente y unitario proyectado en dos aspectos de una misma conducta compleja e integrada por la realidad y la apariencia de realidad, esto es, la creaci\u00f3n de una situaci\u00f3n exterior aparente explicada por la realidad reservada, \u00fanica prevalente y cierta para las partes. \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, si de simulaci\u00f3n absoluta se trata, inter partes, la realidad impone la ausencia del acto dispositivo exterior inherente a la situaci\u00f3n contractual aparente y la permanencia de la \u00fanica situaci\u00f3n jur\u00eddica al tenor de lo acordado, y, en caso de la simulaci\u00f3n relativa, esa misma realidad precisa, entre las partes, la prevalencia del tipo negocial celebrado, el contenido acordado, la funci\u00f3n aut\u00f3noma que le es inherente, ora los sujetos; a este respecto, lo aparente no est\u00e1 llamado a generar efecto alguno entre las partes y, frente a terceros, in casu, dentro del marco de circunstancias concretas se definir\u00e1n las diferentes hip\u00f3tesis que pueden suscitarse entre \u00e9stos conforme deriven derechos del titular real o del titular aparente en la cual, por principio se privilegia el inter\u00e9s de quien actu\u00f3 de buena fe con base en la apariencia en preservaci\u00f3n de \u00e9sta, la regularidad y certidumbre del tr\u00e1fico jur\u00eddico y de las relaciones jur\u00eddicas negociales\u2019\u201d (cas. Civ. Sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 41001-3103-004-1998-00363-01; iterada en cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. 05376-3103-001-2004-00148-01; 16 de diciembre de 2010, exp. C-47001-3103-005-2005-00181-01 y 13 de octubre de 2011, exp.11001-3103-032-2002-00083-01). \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 12 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso ordinario de Hugo Humberto Rodr\u00edguez Cort\u00e9s, Mario Gabriel Rodr\u00edguez Alvira y Susana Alvira de Rodr\u00edguez contra Banco Popular S. A., Arprint S. A., Daniel Nova Pradilla y Ram\u00f3n Nova Pradilla. \u00a0<\/p>\n
Costas de casaci\u00f3n a cargo de los recurrentes. En su liquidaci\u00f3n incl\u00fayase seis millones de pesos ($6.000.000.oo) por concepto de agencias en derecho \u00a0<\/p>\n
. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente. \u00a0<\/p>\n
FERNANDO GIRALDO GUTI\u00c9RREZ \u00a0<\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR \u00a0<\/p>\n
RUTH MARINA D\u00cdAZ RUEDA \u00a0<\/p>\n
WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0<\/p>\n
ARTURO SOLARTE RODR\u00cdGUEZ \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO \u00a0<\/p>\n
Ref.: 11001-3103-010-2001-00026-01 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 De manera muy breve me permito manifestar que,\u00a0 aunque comparto el sentido de la decisi\u00f3n que se adopta en la sentencia\u00a0 de\u00a0 casaci\u00f3n proferida por la Corte, en cuanto que los cargos formulados contra la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 el d\u00eda 12 de noviembre de 2009 no estaban llamados a prosperar por diversas deficiencias de car\u00e1cter t\u00e9cnico, estoy en desacuerdo con la afirmaci\u00f3n que se hace en la sentencia en el sentido de que, a pesar de la expresa prohibici\u00f3n contenida, en su momento, en el par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 95 de la Resoluci\u00f3n 21 de 1993 para que las operaciones de las instituciones financieras se estipularan en moneda extranjera, salvo que se tratara de operaciones de cambio internacional, contratos de leasing de importaci\u00f3n o cierta clase de seguros, en caso de que una entidad sometida a la supervisi\u00f3n de entonces Superintendencia Bancaria hubiera pactado un negocio jur\u00eddico en dichas condiciones, tal operaci\u00f3n\u00a0 \u2013se\u00a0 afirma en la sentencia-\u00a0 no adolec\u00eda de nulidad absoluta sino que, siendo v\u00e1lida y eficaz, la obligaci\u00f3n que de ella surgiera no\u00a0 pod\u00eda\u00a0 pagarse en la divisa estipulada sino\u00a0 \u00fanicamente\u00a0 en moneda legal colombiana, al tenor de lo establecido en el art\u00edculo 874 del C\u00f3digo de Comercio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Y\u00a0 no comparto dicha tesis por cuanto ella no\u00a0 corresponde al sentido que ten\u00edan las disposiciones vigentes para la \u00e9poca en la que se celebraron las operaciones que en el presente asunto se cuestionaron.\u00a0 En efecto,\u00a0 el\u00a0 par\u00e1grafo 2\u00b0 del art\u00edculo 95 de la Resoluci\u00f3n 21 de 1993 prohib\u00eda, de manera general, que las instituciones financieras pactaran sus operaciones en divisas, salvo algunos casos excepcionales, el m\u00e1s relevante, que se tratara de operaciones de cambio internacional. Por otra parte, de conformidad con el art\u00edculo 874 del C\u00f3digo de Comercio y las normas que lo han desarrollado,\u00a0 si se\u00a0 pacta\u00a0 una operaci\u00f3n en moneda extranjera, \u00e9sta se puede pagar en la divisa estipulada, si es legalmente posible (particularmente cuando corresponda a operaciones de cambio internacional); si no lo es, tales obligaciones se pagar\u00e1n en moneda legal colombiana de conformidad con las normas vigentes el d\u00eda del pago. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Es\u00a0 decir,\u00a0 esta\u00a0 \u00faltima normatividad regula espec\u00edficamente el pago de las obligaciones pactadas en monedas o divisas extranjeras, pero en manera alguna reglamenta\u00a0 las condiciones para la eficacia de los negocios que les dan origen o introduce\u00a0 una\u00a0 excepci\u00f3n a las disposiciones del estatuto cambiario que proh\u00edban expresamente que algunos sujetos pacten sus operaciones en moneda extranjera. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Finalmente,\u00a0 tampoco comparto la argumentaci\u00f3n contenida\u00a0 en\u00a0 el proyecto como refuerzo de la tesis de la que me aparto y que se apoya en diversas disposiciones de la Resoluci\u00f3n 8 de 2000, sencillamente\u00a0 porque\u00a0 dicha\u00a0 normatividad no estaba vigente para la \u00e9poca en la que se perfeccionaron las operaciones de cr\u00e9dito que fueron objeto de controversia en este proceso. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0 SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0 Magistrado ponente \u00a0 WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0 Bogot\u00e1, D. C., seis (06) de marzo de dos mil doce (2012) \u00a0 Discutida y aprobada en Sala de trece (13) de febrero de dos mil doce (2012) \u00a0 Referencia: 11001-3103-010-2001-00026-01 \u00a0 Se decide el […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[93],"tags":[],"class_list":["post-84259","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-93"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/84259","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=84259"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/84259\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=84259"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=84259"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=84259"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}