\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0<\/p>\n
WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C.,\u00a0 veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Discutida y aprobada en Sala de veintid\u00f3s (22) de noviembre de dos mil once (2011) \u00a0<\/p>\n
Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01 \u00a0<\/p>\n
Se decide el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Rafael Alberto Mart\u00ednez Luna y Mar\u00eda Mercedes Bernal Cancino, respecto de la sentencia proferida el 24 de julio de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso ordinario de los recurrentes contra Granbanco S.A. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el libelo genitor del proceso, se pidi\u00f3 declarar la modificaci\u00f3n sustancial de las condiciones econ\u00f3micas bajo las cuales se celebr\u00f3 el mutuo contenido en los pagar\u00e9s 52290-7, 69891-2 y 200425156 suscritos a 2 de noviembre de 1995, mayo 31 de 1999 y octubre 14 de 1999, y en la hipoteca abierta sin l\u00edmite de cuant\u00eda 03955 otorgada el 25 de agosto de 1995 en la Notar\u00eda 42 de Bogot\u00e1, por circunstancias ocurridas durante su ejecuci\u00f3n que tornaron excesiva la prestaci\u00f3n asumida, ordenar revisarlo seg\u00fan sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, SU-846, C-955 y C-1140 de 2000, la Ley 546 de 1999, y la sentencia de mayo 25 de 1999 del Consejo de Estado, volver a liquidar las prestaciones, condenar a la demandada a devolver el exceso, indemnizar los da\u00f1os materiales en suma estimada de $186.462.372 a t\u00edtulo de lucro cesante o, la fijada por peritos, los morales en el equivalente a 500 salarios m\u00ednimos mensuales vigentes o, lo tasado, por traumas y angustias, e imponerle las costas; subsidiariamente, pidi\u00f3se declarar ejercicio abusivo de la posici\u00f3n dominante en el mercado y en el contrato por la entidad financiera para beneficio propio con detrimento del patrimonio moral, comercial y personal de los demandantes, condenarla a pagar los da\u00f1os causados en la cuant\u00eda razonable demostrada, y una indemnizaci\u00f3n indexada equivalente a una y media veces los intereses capitalizados. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El petitum se soport\u00f3, en los siguientes hechos: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La entidad financiera otorg\u00f3 a los demandantes\u00a0 cr\u00e9dito en UPAC seg\u00fan pagar\u00e9 51290 suscrito el 2 de noviembre de 1995, por $45.0000.000 para adquirir el inmueble con folio inmobiliario 50N-20209974, garantizado con hipoteca sobre el bien, cuyo pago har\u00edan en ciento ochenta cuotas mensuales incluida correcci\u00f3n monetaria, intereses de plazo al 18% mensual y moratorios a la m\u00e1xima legal permitida. \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La prestaci\u00f3n se increment\u00f3 por circunstancias extraordinarias, ajenas e imprevistas, posteriores al cr\u00e9dito al modificarse la UPAC con el c\u00e1lculo de la correcci\u00f3n monetaria conforme a la variaci\u00f3n diaria del dinero a favor del acreedor, el pago de intereses de plazo y la capitalizaci\u00f3n que la acrecentaron excesivamente, agravaron y dificultaron su cumplimiento, por lo cual, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado declararon inexequible apartes del Decreto 663 de 1993, nulo el art\u00edculo 1\u00ba de la Resoluci\u00f3n 18 del 30 de junio de 1995 que ataba el c\u00e1lculo del UPAC al DTF, entre otras decisiones, procediendo la entidad financiera al tenor de la Ley 546 de 1999 a liquidar el cr\u00e9dito, convertirlo a UVR y a darles un alivio por $16.151.067, sin saberse la forma en que lo hizo, o si se ajusta a los par\u00e1metros legales y jurisprudenciales. \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Fundados en la ley y jurisprudencia indicadas, solicitaron a la entidad demandada revisar el mutuo, reliquidar la prestaci\u00f3n y abonar el exceso cobrado, pero les contest\u00f3 que deb\u00edan estar al d\u00eda en el pago para estos beneficios, no obstante otorgarles pagar\u00e9 69891-2 por $3.145.501 el 31 de mayo de 1994 y, en el 2004, el No. 200425156 abonando $13.327.911,57. \u00a0<\/p>\n
d) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Durante la ejecuci\u00f3n pagaron montos excesivos que deben devolverse con sus frutos y sanciones, so pena de enriquecimiento indebido para el acreedor con empobrecimiento injustificado del deudor. \u00a0<\/p>\n
e) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La situaci\u00f3n caus\u00f3 detrimento patrimonial, afect\u00f3 la tranquilidad, bienestar, el desarrollo familiar, acab\u00f3 la uni\u00f3n marital, y la conciliaci\u00f3n efectuada el 23 de agosto de 2006 ante la Notar\u00eda 52 de Bogot\u00e1, se frustr\u00f3. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Trabada la litis, la demandada al protestar el petitum, interpuso las excepciones perentorias de \u201c[a]ceptaci\u00f3n expresa de los deudores de las Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC, al momento de firmarse el contrato de mutuo y la escritura de hipoteca\u201d; \u201c[i]nexistencia de enriquecimiento il\u00edcito por parte de CONCASA S.A. de BANCAF\u00c9 o GRANBANCO S.A.\u201d; \u201c[i]nexistencia de la excesiva onerosidad de las obligaciones-exceso en el cobro de intereses por parte del extremo pasivo de la acci\u00f3n\u201d; \u201c[i]naplicabilidad del Art. 830 del C\u00f3digo de Comercio a los contratos bilaterales que constituyen el acuerdo de voluntades pactado entre las partes\u201d; \u201c[i]nexistencia de circunstancias de facto o de derecho para argumentar que los demandados han hecho pago de lo no debido al demandado\u201d; \u201c[i]nexistencia de elementos de hecho o de derecho para reclamar la imprevisi\u00f3n\u201d; \u201c[a]usencia de derecho para pedir la reliquidaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n hipotecaria y devoluci\u00f3n de presuntos pagos en exceso hechos por los demandantes\u201d; \u201c[i]nexistencia de causa para solicitar la indemnizaci\u00f3n de perjuicios materiales: lucro cesante y da\u00f1o emergente por $170.000.000.00 y $182.000.000.00, respectivamente\u201d; \u201c[a]usencia de causales que den lugar a que se declare la cancelaci\u00f3n del contrato de mutuo\u201d; \u201c[f]alta de elementos de hecho y de derecho para pretender la indemnizaci\u00f3n de perjuicios morales\u201d; \u201c[a]usencia de causas de orden f\u00e1ctico o de derecho para solicitar la nulidad absoluta del contrato de mutuo\u201d; \u201c[i]naplicabilidad de las normas comerciales que disponen el pago de la indemnizaci\u00f3n indexada, seg\u00fan disposiciones de la Corte Constitucional y Art. 884 del Estatuto Mercantil\u201d;\u201c[l]a liquidaci\u00f3n de intereses se hizo con base y aplicaci\u00f3n de las normas legales\u201d; \u201c[o]bjeci\u00f3n, contradicci\u00f3n y rechazo por error grave de las reliquidaciones y\/o liquidaciones de los cr\u00e9ditos presentadas como pruebas de la parte demandante\u201d; \u201c[e]xcepci\u00f3n de pago\u201d; \u201c[e]nriquecimiento sin causa\u201d; \u201c[c]aducidad y prescripci\u00f3n\u201d y \u201c[l]a gen\u00e9rica del Art. 306 C.P.C.\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La decisi\u00f3n de primera instancia pronunciada el 2 de septiembre de 2008 por el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogot\u00e1, declar\u00f3 probadas las excepciones, deneg\u00f3 el petitum, conden\u00f3 en costas y fue confirmada por el Tribunal en la de 24 de mayo de 2009 al desatar la apelaci\u00f3n de la demandante. \u00a0<\/p>\n
LA SENTENCIA IMPUGNADA \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Delanteramente, el juzgador sintetiz\u00f3 el petitum, sustento f\u00e1ctico, actuaci\u00f3n procesal, r\u00e9plicas, sentencia apelada e impugnaci\u00f3n, encontr\u00f3 los presupuestos procesales, memor\u00f3 las pretensiones fundadas en la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio, y dilucid\u00f3 su concepto, presupuestos y efectos. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Enseguida, descendi\u00f3 a la litis, para precisar la demostraci\u00f3n de los contratos de mutuo, todos de tracto sucesivo a cumplirse en per\u00edodos fijos seg\u00fan los documentos aportados por la demandada y los pagar\u00e9s 51290-7 otorgado el 2 de noviembre de 1995, en UPAC por 5.849,4659 unidades con vencimiento final el 2 de noviembre de 2010, pagadero durante un plazo de 15 a\u00f1os en 180 cuotas mensuales sucesivas, la primera el 5 de diciembre de 1995, con obligaciones a\u00fan no exigibles, a plazo y por cumplir, 69891-2 y 200425156, pactados en pesos, aqu\u00e9l por $3.145.501 con vencimiento final del 31 de mayo de 1999 a pagar en cuotas mensuales sucesivas a partir de ese d\u00eda, y el \u00faltimo por $13.327.911,57 tiene vencimiento final el 14 de octubre de 2006, pagadero en cuatro cuotas semestrales de capital cada una por $3.331.997,89 desde el 14 de abril de 2005. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A continuaci\u00f3n, consider\u00f3 viable la imprevisi\u00f3n, para preservar el equilibrio, no s\u00f3lo en contratos \u201csinalagm\u00e1ticos perfectos\u201d de tracto sucesivo por engendrar desde su existencia mutuas obligaciones, sino en los unilaterales como el mutuo o el comodato, con prestaciones de futuro cumplimiento, porque la revisi\u00f3n persigue ajustar la prestaci\u00f3n a su discurrir normal, y a falta de limitaci\u00f3n normativa la onerosidad no se mide referida a otra existente o presunta, es factor objetivo de evaluaci\u00f3n para mantener la paridad de las partes en un pacto \u201cque, por no ser de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea, se desconoce desde el momento de su celebraci\u00f3n si las prestaciones en el futuro permanecer\u00e1n iguales, m\u00e1s a\u00fan en casos en los que la prestaci\u00f3n se pact\u00f3 en UPAC o UVR\u201d, donde la oscilaci\u00f3n econ\u00f3mica incide aumentando su valor conforme al costo de la vida, y si bien por regla general se excluye en el mutuo por su ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea, debe distinguirse el cumplimiento a corto tiempo del pactado a varios a\u00f1os mediante el pago de cuotas mensuales sucesivas, por lo cual concurre este requisito. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Luego, encontr\u00f3 el Tribunal, la ocurrencia de las circunstancias posteriores al contrato, extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, la alteraci\u00f3n de la onerosidad de las prestaciones futuras, porque convenido el cr\u00e9dito en UPAC, dise\u00f1ado para corregir la p\u00e9rdida del poder adquisitivo de la moneda a trav\u00e9s de su diaria actualizaci\u00f3n, se modific\u00f3 el sistema de liquidaci\u00f3n inicial vincul\u00e1ndose al DTF, al inter\u00e9s promedio pagado por los bancos comerciales por los dep\u00f3sitos a t\u00e9rmino fijo, adoptado en 1995 por el Banco de la Rep\u00fablica seg\u00fan Resoluci\u00f3n Externa No. 18 del 30 de junio, y \u201clas deudas contra\u00eddas por los usuarios \u2026 se volvieron impagables\u201d por incremento exagerado del valor de los cr\u00e9ditos a\u00fan en exceso del precio de la vivienda, forjando \u201cun caos en la econom\u00eda nacional\u201d, reconocido en las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, y de 21 de mayo de 1999 del Consejo de Estado declarando nulo el acto administrativo. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Prosigue, teniendo probados tales presupuestos respecto del cr\u00e9dito en UPAC plasmado en pagar\u00e9 No. 51290-7, no los restantes en pesos, para desestimar el tercer requisito, o sea, la modificaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n en forma excesivamente onerosa o ruinosa con p\u00e9rdida total de la capacidad de recuperar el patrimonio a punto de \u201cimposibilitar\u201d su cumplimiento, porque no obstante contraerse en noviembre de 1995, perdurar la crisis del UPAC hasta la vigencia de la Ley 546 de 1999, como confiesan los demandantes en el hecho vig\u00e9simo segundo del libelo, en ese lapso no incurrieron en mora, y solo a partir de 2004, desvanecida la crisis, aplicada la reliquidaci\u00f3n y reestructuraci\u00f3n de los cr\u00e9ditos a UVR, les fue dif\u00edcil cumplir, tuvieron capacidad de pago en el lapso cr\u00edtico e incumplieron vigentes los mecanismos legales correctivos, \u201clo que hace, en consecuencia, inaplicable la figura de la \u2018[i]mprevisi\u00f3n en los contratos\u2019 para este caso espec\u00edfico, pues tal como lo entiende la doctrina, tal dispositivo tiende a readecuar las prestaciones a futuro, lo que ya se hab\u00eda hecho con la nueva Ley 546 de 1999\u201d. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre la censurada omisi\u00f3n por el a quo de la reliquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito, el juzgador indic\u00f3 que \u201cfue planteada como una pretensi\u00f3n sucesoria o sucesiva\u201d subordinada a la prosperidad de la imprevisi\u00f3n, y fracasada \u201cning\u00fan sustento ten\u00edan ya las pretensiones sucesivas de revisi\u00f3n del contrato, la devoluci\u00f3n de lo pagado o la reliquidaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n\u201d, adem\u00e1s el juez debe interpretar la demanda para definir sus alcances, \u201cmas no extender su \u00e1mbito a temas no planteados\u201d, asumiendo competencias ajenas. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Frente a las s\u00faplicas subsidiarias del ejercicio abusivo de la posici\u00f3n dominante, el sentenciador de segunda instancia, matiz\u00f3 oscuridad en su materializaci\u00f3n, ni se recaud\u00f3 prueba alguna para inferirla, y si reside en la\u00a0 crisis econ\u00f3mica, no obedeci\u00f3 a la demandada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hubo una aclaraci\u00f3n de voto porque habiendo aceptado los deudores en el pagar\u00e9 51290-7 reajustes peri\u00f3dicos en materia de UPAC o de intereses y por la naturaleza de los sucesos, la crisis econ\u00f3mica suscitada es ajena al azar, tampoco configura circunstancias de naturaleza extraordinaria, imprevistas e imprevisibles y posteriores al mutuo desde cuya celebraci\u00f3n fue conocida y consentida. \u00a0<\/p>\n
EL RECURSO DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Formul\u00f3 cuatro cargos, se inadmiti\u00f3 frente a los dos primeros, y admiti\u00f3 respecto del tercero y cuarto replicados, a cuya decisi\u00f3n se procede. \u00a0<\/p>\n
CARGO TERCERO \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por la causal primera de casaci\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, acusa la sentencia por infracci\u00f3n directa del art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio, a causa de error de hecho probatorio. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El juzgador, dice el casacionista, incurri\u00f3 en los siguientes yerros f\u00e1cticos: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No dar por demostrada, est\u00e1ndolo, la excesiva onerosidad de las obligaciones contra\u00eddas, al suponer en torno a las modificaciones del contrato plasmadas en el pagar\u00e9 51290-7, pactado en UPAC, ausente la excesiva onerosidad a punto de imposibilitar su cumplimiento, y al no considerar \u201cpruebas tales como\u201d la evaluaci\u00f3n t\u00e9cnico jur\u00eddica de los cr\u00e9ditos donde consta su incremento \u201cque de $802.818 que fue el pago de la primera cuota, en enero del a\u00f1o 2000, la cuota mensual costaba el doble, $1.681.150\u201d (fls. 13-21, cdno. 1), el hist\u00f3rico de pagos expedido por la entidad crediticia (fls. 22-26, cdno. 1) y la manifestaci\u00f3n de la demandante a prop\u00f3sito de la fijeza en pesos de la cuota durante un a\u00f1o y su aumento con la sumatoria de la correcci\u00f3n monetaria el siguiente (fl. 91, cdno. 1). \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Asumir sin prueba que las obligaciones de los pagar\u00e9s 69891-2 y 200425156 carecen de relaci\u00f3n con la crisis econ\u00f3mica, no obstante estar probado sus \u201cefectos perversos\u201d con la evaluaci\u00f3n t\u00e9cnico jur\u00eddica de los cr\u00e9ditos y el hist\u00f3rico de pagos, entre enero, febrero, marzo, junio y agosto de 1996, enero y octubre, con pagos parciales en febrero, marzo, abril y junio de 1997, julio, septiembre y noviembre de 1998, febrero de 1999, pagando con un cr\u00e9dito externo de $5.762.000 hasta la aplicaci\u00f3n de Fogafin en mayo de 1999 por $3.297.498, lo que evidencia la onerosidad. \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tener probada, sin estar, la falta de modificaci\u00f3n de las prestaciones en grado de excesiva onerosidad, cuando las anteriores pruebas acreditan la mora permanente y el atraso con acumulaci\u00f3n de cuotas. \u00a0<\/p>\n
d) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Preterir la prueba de la mora entre noviembre de 1995 y la vigencia de la Ley 546 de 1999, 23 de diciembre, cuando se otorgaron cr\u00e9ditos adicionales, 69891-2 y 200425156, para cubrir las presentadas entre 1995 y 1999, lo cual desvirt\u00faa \u201cque se haya cumplido con las obligaciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
e) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tener demostrada, sin estarlo, la capacidad de cumplimiento en el per\u00edodo cr\u00edtico y la falta de pago posterior, implementados los mecanismos legales para superarlo, pese a la\u00a0 constante dificultad para cumplir los pagos que los coloc\u00f3 en mora conforme a las evidencias se\u00f1aladas. \u00a0<\/p>\n
f) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No dar por demostrado, est\u00e1ndolo, el segundo presupuesto axiol\u00f3gico de la revisi\u00f3n del contrato, \u201cerror garrafal de hecho\u201d, al ser \u201cevidente, con la observancia de las pruebas atr\u00e1s indicadas, que no es cierto que se haya cumplido con las obligaciones, porque siempre estuvimos en mora, arrastrando varias cuotas pendientes de pago\u201d, seg\u00fan el hecho d\u00e9cimo primero del libelo, el aumento con los incrementos exorbitantes de las cuotas, el capital y, ya en el 2004, fue imposible pagar las mensualidades, casi triplicadas. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 La simetr\u00eda prestacional del negocio jur\u00eddico, en atenci\u00f3n a su concreta disciplina normativa, especie, funci\u00f3n pr\u00e1ctica o econ\u00f3mica social, autorregulaci\u00f3n, utilidad o fines, en oportunidades se altera por causas sobrevenidas, extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas a las partes, no asumidas por disposici\u00f3n legal o negocial, y generatrices de una manifiesta, grave e injustificada desproporci\u00f3n o excesiva onerosidad. \u00a0<\/p>\n
Delante de tal problem\u00e1tica, en ciertas hip\u00f3tesis, el ordenamiento jur\u00eddico prev\u00e9 la revisi\u00f3n del contrato para corregir, restablecer o reajustar el desequilibrio, y en su caso,\u00a0 terminar el pacto, evitando las consecuencias nocivas o estragos que el cumplimiento en esas condiciones entra\u00f1a al deudor con los desmesurados beneficios correlativos al acreedor. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la doctrina, jurisprudencia y legislaci\u00f3n comparada no es un\u00e1nime. De antiguo las soluciones oscilan ya entre la primac\u00eda absoluta de la obligatoriedad, perennidad e intangibilidad del contrato, su revisi\u00f3n, adaptaci\u00f3n, modificaci\u00f3n, reforma o reajuste admisible por equidad, bien su terminaci\u00f3n. Empero, la orientaci\u00f3n mayoritaria contempor\u00e1nea favorece la revisi\u00f3n, al repugnar a la conciencia jur\u00eddica el mantenimiento r\u00edgido del desequilibrio con las lesivas secuelas y ventajas exageradas e inesperadas del nuevo estado de cosas, a contrariedad de la simetr\u00eda contractual. \u00a0<\/p>\n
Las razones son m\u00faltiples, variadas y reconducen a la buena fe, justicia y equidad cuanto l\u00ednea de conducta en la vida de relaci\u00f3n, pues observa autorizada doctrina, \u00ab[l]a incertidumbre pol\u00edtica, econ\u00f3mica, financiera del mundo actual y, en especial, de algunas regiones, sumada a la universalizaci\u00f3n de las relaciones, cada d\u00eda m\u00e1s intensa, y a las transformaciones veloces de la ciencia y de la tecnolog\u00eda, despierta m\u00e1s inseguridad y menos confianza en la estabilidad de la base econ\u00f3mica de los contratos de larga duraci\u00f3n\u201d (Fernando Hinestrosa, La revisi\u00f3n del contrato, en el Rapport g\u00e9n\u00e9ral elaborado para las Journ\u00e9es Br\u00e9siliennes de la Association Henri Capitant, Rio de Janeiro – Sa\u00f4 Paulo, 23 – 27 mayo 2005). \u00a0<\/p>\n
El ius romano careci\u00f3 de regla general, y sus textos exclu\u00edan soluci\u00f3n abstracta un\u00edvoca a la imprevisi\u00f3n, atada al tipo negocial y a la distribuci\u00f3n de los riesgos o peligros\u00a0 (periculum) previstos para cada contrato, a punto que los ajenos a los habituales, ordinarios, negociados, asumidos o distribuidos, eran asignados a una u otra parte aplicando criterios end\u00f3genos, v.gr, al due\u00f1o, comprador, mandante, socio, etc. \u00a0<\/p>\n
La doctrina de la cl\u00e1usula rebus sic stantibus (estando as\u00ed, conservar la situaci\u00f3n de las cosas), fundada en la estrecha conexi\u00f3n l\u00f3gica del contrato con la situaci\u00f3n de hecho existente al celebrarse, postula la impl\u00edcita inclusi\u00f3n en su contenido de una condici\u00f3n necesaria, esencial, fundamental e imprescindible para el cumplimiento, ata\u00f1edera a la permanencia constante del marco de circunstancias f\u00e1cticas o jur\u00eddicas, o estado de cosas primario, a cuya invariabilidad sujeta su obligatoriedad, y a\u00fan cuando, hay distintas posturas acerca de su exacto origen, suele atribuirse a la escuela del derecho medieval inspirada en las fuentes romanas (Africano, Quaestionum libro VII. D. 46, 3, 38 pr; Cicer\u00f3n, De off., III, 25,94 y 95; S\u00e9neca, De benef. IV, 35,4 y 39,4; Digesto,12, 4, 8, Neracio, libro secundo membranarum) y el ius canonicum (Enarrationes in psalmos, V, 7 SAN AGUST\u00cdN, Corpus iuris canonicim, Causa XXII, Quaestio II C. 14, decretum Gratianum; decreto de Inocencio III a\u00f1o 1207, Liber Extra 2. 24. 25). \u00a0<\/p>\n
En particular, Bartolo de Sassoferrato, vincula rebus sic se habentibus a las renuncias (R. Feenstra, Impossibilitas and clausula rebus sic stantibus, en Daube Noster, Edinburgh-London,1974, 84 y n-76; G. Osti., voce Clausola \u201crebus sic stantibus\u201d, en Novissimo digesto italiano, III, Torino, 1959, 34 ss; ID., La cos\u00ed detta clausola <<rebus sic stantibus>> nel suo sviluppo storico, en Riv. dir. civ., 1912), Baldo de Ubaldis (1327-1400) a las promesas (\u201cpotest\u2019 se entiende \u2018rebus sic se habentibus\u2019 y las promesas \u2018rebus sic se habentibus\u2019; R. Cardilli., <<Bona fides>> Tra storia e sistema, Torino, Giappichelli, 2004, 157, 158 ss; ID., Imprevisi\u00f3n y peligros contractuales en el sistema jur\u00eddico romanista\u201d, en AA.VV, El contrato en el sistema jur\u00eddico latinoamericano, Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, 2001, II, pp. 253 ss) y Jas\u00f3n de Mayno (1435-1519) a las disposiciones de \u00faltima voluntad (in dispositione legum intelligitur clausula rebus sic se habentibus), contratos, privilegios, y juramentos (Adde quod ista clausula etiam intelligitur in ultima voluntate…Eodem modo dic in contractibus…Idem in privilegiis…Idem in iuramento); Alciato, reafirma la obligatoriedad del v\u00ednculo, excepto \u201ccuando sobreviene un acontecimiento imprevisto y que las partes no han podido entrever su eventualidad\u201d y diferencia el actum dependente ex voluntate unios o ex voluntate duorum; Coccejus, estim\u00f3 vano el cambio sobrevenido, salvo en pertineat ad substantiam negotti; Layser la afirm\u00f3, y Grocio (iusnaturalismo laico; De iure belli ac pacis libri tres In quibus ius naturae et gentium item iuris publici praecipua explicantur: 1939, Lib. II cap. XVI \u00a7\u00a7 22 y\u00a0 25), la protest\u00f3 ci\u00f1\u00e9ndola a los asuntos donde la condici\u00f3n t\u00e1cita (\u2018si res maneat quo sunt loco\u2019) del estado de cosas primigenio, fuera la raz\u00f3n fundamental del promissor para contratar, y cesara (rationis cessatio), seg\u00fan la interpretaci\u00f3n de la voluntad del promitente (R. Cardilli, <<Bona fides>> Tra storia e sistema, Torino, Giappichelli, 2004, 158 ss). \u00a0<\/p>\n
El Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis (1756), \u00a74.15.12, incorpor\u00f3 la cl\u00e1usula rebus sic stantibus, t\u00e1cita y relevante en todo contrato si los cambios son poco f\u00e1cil de prever, ocurren sin mora, hecho o culpa debitoria y sea tal su naturaleza que de haberse conocido con la honestidad y desinter\u00e9s de las personas inteligentes no se habr\u00eda consentido, y remiti\u00f3 al juez valorar en el campo jur\u00eddico la extinci\u00f3n o reducci\u00f3n proporcional del desequilibrio sobrevenido. L\u00b4Allgemeines Landrecht f\u00fcr die preussischen Staaten, [1794], I.5, \u00a7377-384, y L\u00b4Allgemeintes B\u00fcrgerliches Gesetzbuch (A.B.G.B.) de Austria (1811, \u00a7936), establecieron mayores exigencias. \u00a0<\/p>\n
A fines del siglo XVIII y principios del XIX, surge una tendencia estricta y cuestiona la cl\u00e1usula por desconocer la fuerza obligatoria del contrato con la ficci\u00f3n de la inalterable pervivencia de exactas circunstancias a las existentes al contratar. \u00a0<\/p>\n
El common law, confiere considerable importancia a la intangibilidad del contrato, cuyo cumplimiento (performance) es su modo extintivo, en particular, del contra\u00eddo por un intercambio de promesas (bilateral contract, a promise for a promise) y desarrolla la doctrina de la frustraci\u00f3n (doctrine of frustration), determinante de su terminaci\u00f3n (termination) ipso jure con efectos liberatorios (discharge) ante la imposibilidad de lograr su funci\u00f3n en virtud de sucesos externos. \u00a0<\/p>\n
En la jurisprudencia inglesa es paradigm\u00e1tico el caso Paradine v. Jane (1647), Aleyn 26, reforzando el cumplimiento del contrato, a\u00fan en situaci\u00f3n de imposibilidad objetiva en cuanto \u00e9sta debi\u00f3 pactarse expresamente, rigor atenuado en Atkinson v. Ritchie (1809) 10 East 530, 534, al reconocer la liberaci\u00f3n por causas sobrevenidas inimputables en raz\u00f3n de una cl\u00e1usula impl\u00edcita, en Taylor v. Caldwell (1863) 3 B. & S. 826, Court of Queen\u2019s Bench, extendi\u00e9ndola no s\u00f3lo a la imposibilidad por destrucci\u00f3n f\u00edsica de la cosa debida desde la perspectiva de una condici\u00f3n t\u00e1cita (implied condition) integrante del contenido contractual, sino a la cesaci\u00f3n \u201cdel estado de cosas que las dos partes contratantes asumieron como el fundamento del contrato\u201d, bastando \u201csi un estado de cosas o condici\u00f3n expresada en el contrato y esencial para su cumplimiento se destruye o deja de existir en ese momento\u201d (Krell v Henry, [1903], 2 K.B, 740, c.1903), hasta formular la doctrine of frustration por imposibilidad de alcanzar su funci\u00f3n ante sucesos externos sobrevenidos que hagan il\u00edcito, imposible o in\u00fatil cumplirlo, por cambios normativos ulteriores (Denny, Mott and Dickson, Ltd. v. Fraser and Co. Ltd. [1944] A.C. 265), ora decisi\u00f3n (interference) de la administraci\u00f3n p\u00fablica\u00a0 (Ertel Bieber and Co. v. Rio Tinto Co., Ltd. [1918] A.C. 260), bien destrucci\u00f3n f\u00edsica o deterioro funcional grave del objeto (Asfar and Co. v. Blundell [1896] 2 K.B. 126), o del medio para cumplir la prestaci\u00f3n (Nickoll and Knight v. Ashton, Edridge and Co. [1901] 2 K.B. 126), muerte e incapacidad del obligado (Whincup vs. Hughes [1871] L.R. 6 C.P. 78); Robinson v. Davison [1874], L.R. 9 Q.B. 462. Krell v. Henry [1903] 2 K.B. 740). La doctrina, ab initio fue entendida como desaparici\u00f3n posterior de t\u00e9rminos impl\u00edcitos (implied terms), objetiva o subjetivamente;\u00a0 luego, en tanto medio justificativo de la intervenci\u00f3n judicial para solucionar razonablemente la situaci\u00f3n conforme a la equidad (Just and reasonable solution theory) o causa determinante de desaparici\u00f3n del fundamento del contrato (disaperance of the foundation of the contract), y hoy, en la com\u00fan opini\u00f3n, en cuanto cambio radical de la obligaci\u00f3n (radical change in the obligation) de acuerdo con la reconstrucci\u00f3n de la promesa (true contruction) al instante de su celebraci\u00f3n, la funci\u00f3n econ\u00f3mica y los efectos de los hechos en t\u00e9rminos tales que el cumplimiento sea radical o fundamentalmente diferente (radically or fundamentally different in a commercial sense) y alteren la naturaleza fundamental del contrato (fundamental nature of the contract). \u00a0<\/p>\n
El sistema norteamericano, propende una soluci\u00f3n justa y equitativa m\u00e1s acorde a los est\u00e1ndares del tr\u00e1fico jur\u00eddico partiendo de la naturaleza vinculante e intangible del contrato para desarrollar la imposibilidad (impossibility of performance), la \u00abimpracticabilidad\u00bb (doctrine of impracticability) y la \u00abfrustraci\u00f3n del prop\u00f3sito\u00bb (frustration of purpose). La Section 2-615, \u2018Excuse by Failure of Presupposed Condiction\u2019 del Uniform Commercial Code (UCC) adoptado en los Estados, salvo Louisiana, contempla la commercial impracticability, especie de imposibilidad econ\u00f3mica cuando la prestaci\u00f3n es \u00abimpracticable\u00bb por un hecho cuya no verificaci\u00f3n (non-occurrence) es presupuesto impl\u00edcito del contrato (basic assumption), y el comment 6, refiere a su adaptaci\u00f3n por el juez cuando en el marco de circunstancias, la justicia y equidad contractual lo exigen seg\u00fan los est\u00e1ndares comerciales y la buena fe. No basta una desproporci\u00f3n cuantitativa o de valor de las prestaciones, requi\u00e9rese un cambio esencial de su naturaleza (change in the essential nature of contractual performance). \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte de Casaci\u00f3n Francesa, a falta de norma abstracta expl\u00edcita en el Code civil des Fran\u00e7ais (21 de marzo de 1804) amparando el pacta sunt servanda desde el arr\u00eat de 6 mars 1876, l’affaire Canal de Craponne (en DP, 1876, I, 195, 193), descarta la th\u00e9orie de l’impr\u00e9vision porque el art\u00edculo 1134 del Code, a cuyo tenor el contrato es ley para las partes, \u201ces un texto general y absoluto\u201d, \u201cen ning\u00fan caso, corresponde a los tribunales, por equitativo que pueda parecerles su decisi\u00f3n, tomar en consideraci\u00f3n el tiempo y las circunstancias para modificar las convenciones de las partes y sustituir con unas nuevas las cl\u00e1usulas libremente aceptadas por los contratantes\u201d, aunque en alg\u00fan caso ha condenado a la indemnizaci\u00f3n de perjuicios por la negativa del acreedor a revisar el contrato cuando genera la ruina del deudor por vulnerar la buena fe (arr\u00eat Huard: Cass. comm., 3 novembre 1992, en Bull. civ. IV n\u00b0 338), o disuelto el v\u00ednculo por equidad (Cass. Soc., 13 f\u00e9vrier 1958, en Bull. Civ., IV, n. 230, 160; Cass. Soc. 16 mai 1958, en Bull. Civ., IV, n. 574, 427), ilicitud prestacional sobrevenida por factum principis, y p\u00e9rdida parcial de la causa (Cass. Soc. 17 juin 1981, en Bull. Civ., n. 568, 426). \u00a0<\/p>\n
A contrariedad, el Conseil d’Etat franc\u00e9s, a partir del c\u00e9lebre fallo Gaz de Bordeaux\u00a0 (l’arr\u00eat \u00abCompagnie g\u00e9n\u00e9rale d’\u00e9clairage de Bordeaux\u00bb de 1916, 30 mars 1916, n\u00b0 59928, D. 1916 3.25), sin aplicar estricto sensu la imprevisi\u00f3n, d\u00e1ndose eventos sobrevenidos, imprevistos y extra\u00f1os a las partes (vis extraria, fait du prince) generadores de un desequilibrio en la econom\u00eda del contrato (bouleversement de l\u2019\u00e9conomie du contrat), para evitar suspender el contrato por el inter\u00e9s p\u00fablico inherente a la continuidad del servicio, reconoci\u00f3 al afectado el derecho a una ayuda provisional (\u2018droit \u00e0 indemnit\u00e9\u2019, indemnit\u00e9 d\u2019impr\u00e9vision) de la administraci\u00f3n que le permita continuarlo (le contrat doit subsister), mientras se revisa.\u00a0 Por lo dem\u00e1s, varias leyes se inspiraron en la imprevisi\u00f3n (ad exemplum, la Ley Faillot, 21 de enero de 1918), la doctrina cuestiona con importantes razones la posici\u00f3n de la Corte de Casaci\u00f3n, y el Avant-projet de reforma al libro de las obligaciones del Code Civile elaborado por la comisi\u00f3n Catal\u00e0, sugiere la renegociaci\u00f3n en contratos de ejecuci\u00f3n sucesiva o escalonada por grave alteraci\u00f3n del equilibrio vern\u00e1culo de las prestaciones rec\u00edprocas (\u00e9quilibre initial des prestations r\u00e9ciproques) merced a\u00a0 circunstancias sobrevenidas, en t\u00e9rminos de perder todo inter\u00e9s el contrato para una de las partes (au point que le contrat perde tout int\u00e9r\u00eat pour l\u2019une d\u2019entre elles), y de fracasar, la r\u00e9siliation (art\u00edculos 1135-1 a 1135-3). \u00a0<\/p>\n
El derecho alem\u00e1n, de tiempo atr\u00e1s, acept\u00f3 la revisi\u00f3n del contrato. La jurisprudencia sostenida en el principio de la buena fe (Treu und Glauben) ex \u00a7\u00a7 157 y 242 BGB, desde la primera conflagraci\u00f3n mundial, la reconoci\u00f3 por desaparici\u00f3n sobrevenida imprevisible de la base primaria del negocio, al no avenirse a las buenas costumbres, el derecho y la justicia sujetar al afectado en las condiciones alteradas. \u00a0<\/p>\n
WINDSCHEID, elabora la doctrina subjetiva de la presuposici\u00f3n (Voraussetzung), una \u201ccondici\u00f3n no desarrollada\u201d (unentwickelte Bedingung), ni expresada e impl\u00edcita (Zur Lehre des Code Napol\u00e9ons von Ung\u00fcltigkeit der Rechtsgesch\u00e4fte, D\u00fcsseldorf, Julius Buddeus, 1847, 270-297) bajo la cual las partes declaran su voluntad, \u201caquello sin lo cual no se habr\u00eda querido\u201d (Voraussetzung ist eben nicht dasjenige, weswegen man gewollt hat, sondern dasjanige, ohne welches man nicht gewollt haben w\u00fcrde; Die Lehre des r\u00f6mischen Rechts von der Voraussetzung, D\u00fcsseldorf, JuliusBuddeus, 1859; ID., Lehrbuch des Pandektenrechts, I, D\u00fcsseldorf, Julius Buddeus, 1879), y sujetan el efecto jur\u00eddico deseado al mantenimiento de cierto estado de cosas, situaci\u00f3n f\u00e1ctica o de derecho, circunstancias determinantes e influyentes (Bestimmungsgrund) de la declaraci\u00f3n. OERTMANN, postul\u00f3 la teor\u00eda de la base negocial (Gesch\u00e4ftsgrundlage), referida no al designio individual del contratante, sino a la com\u00fan representaci\u00f3n de una realidad fundamental, estado de cosas existente al celebrar el acto dispositivo que se inserta en su contenido con relevancia en la finalidad procurada por ambas partes, y as\u00ed consideradas (Die Gesch\u00e4ftsgrundlage: ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig, W. School, 1921). \u00a0<\/p>\n
Tan influyentes ideas, originan las concepciones de la base negocial subjetiva (subjective Gesch\u00e4ftsgrundlage), el conjunto\u00a0 de representaciones inductivas del acto, cuyas deficiencias se tratar\u00edan en los vicios sobre los motivos, y la base negocial objetiva (objective Gesch\u00e4ftsgrundlage), circunstancia cuya existencia seg\u00fan la intenci\u00f3n de las partes es necesaria para la del contrato, y cuya anomal\u00eda se depurar\u00eda en la disciplina de la imposibilidad sobrevenida de la prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se distingue entonces la desaparici\u00f3n sobrevenida de la equivalencia econ\u00f3mica prestacional (Aequivalenzverst\u00f6rung), la imposibilidad sobrevenida (nachtr\u00e4glichen Unm\u00f6glichkeit), objetiva y subjetiva (Unm\u00f6glichkeit y Unverm\u00f6gen), la inexigibilidad de la prestaci\u00f3n (Unzumutbarkeit, Unerf\u00fcllbarkeit), la \u2018inaccesibilidad de la prestaci\u00f3n\u2019 (Unerschwinndlichkeit),la cesaci\u00f3n del deber de prestaci\u00f3n (Ausschluss der Leistungsplicht), la imposibilidad econ\u00f3mica (Wirtschaftliche Unm\u00f6glichkeit) por hechos naturales o estado actual del conocimiento cultural, t\u00e9cnico o cient\u00edfico (naturgesetzligche Unm\u00f6glichkeit), la imposibilidad jur\u00eddica (rechtliche Unm\u00f6glichkeit), la perturbaci\u00f3n de la finalidad (Zweckst\u00f6rung), el cambio relevante o modificaci\u00f3n sustancial entre la celebraci\u00f3n y el cumplimiento (wesentliche Aenderung), la distribuci\u00f3n legal o negocial de los riesgos (Risikoverteilung),\u00a0 su imputaci\u00f3n a quien tiene el control de la fuente del riesgo y puede evitar el da\u00f1o (Abwendbarkeitsprinzip), o al propietario que debe asumir sus costos por poder asegurarlos (Absorbtionprinzip), o al acreedor de la prestaci\u00f3n in natura, deudor de la prestaci\u00f3n onerosa en exceso (Arbeitsteiligen Veranlassung) o seg\u00fan previsi\u00f3n o la pr\u00e1ctica, escinde del contenido (Vertragsinhalt) la alteraci\u00f3n, y la perturbaci\u00f3n, irregularidad o anomal\u00eda en el cumplimiento (Leistungsvert\u00f6rungen) comprensiva de toda\u00a0 hip\u00f3tesis de incumplimiento o retardo imputable a las partes de la relaci\u00f3n obligatoria, terceros o por causa de fuerza mayor. \u00a0<\/p>\n
La Ley de modernizaci\u00f3n del derecho de obligaciones -2001, vigente en enero\/2002,- en el \u00a7 313, regul\u00f3 la\u00a0 adaptaci\u00f3n o adecuaci\u00f3n (Anpassung) por cambio (Wegfall) o alteraci\u00f3n de la base negocial (St\u00f6rung der Gesch\u00e4ftsgrundlage), que a juicio de autorizados expositores recoge la modificaci\u00f3n de la base objetiva (pr.1) y subjetiva (pr.2), el fundamento jur\u00eddico o econ\u00f3mico y finalidad (Zweckvereitelung), sin limitarse a la simple desproporci\u00f3n cualitativa (C.W.CANARIS, Die Reform des Rechts der Leistungsst\u00f6rungen, en JZ, 2001, 499, 505; La riforma dil diritto tedesco delle obligazione, trad. it. Cedam, Padova, 2003, 28 ss). El precepto, establece: \u201c(1) Si las circunstancias que fueron fundamento del contrato han cambiado profundamente con posterioridad a su celebraci\u00f3n, de modo que pueda considerarse que las partes no habr\u00edan celebrado el contrato, o lo habr\u00edan celebrado con un contenido diferente, de haber previsto dicho cambio, se puede exigir una adecuaci\u00f3n del contrato en cuanto, cuando, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, y en particular la distribuci\u00f3n de los riesgos prevista en el contrato o en la ley, razonablemente no se pueda exigir a una parte que contin\u00fae vinculada al contrato inalterado. (2) Al cambio posterior de las circunstancias se equipara la hip\u00f3tesis en que las representaciones esenciales que fueron fundamento del contrato aparecen erradas con posterioridad a la estipulaci\u00f3n de \u00e9ste. (3) Si la adecuaci\u00f3n del contrato no fuere posible o no pudiere pretenderse por una de las partes, la parte que vino a resultar en posesi\u00f3n desventajosa puede renunciar al contrato. En las relaciones de larga duraci\u00f3n en vez del derecho de renuncia ella tendr\u00e1 derecho a dar por terminado el contrato\u201d. \u00a0<\/p>\n
La reforma alemana disciplin\u00f3 tambi\u00e9n la inexigibilidad de la prestaci\u00f3n (Unerheblichkeit), la \u2018inaccesibilidad de la prestaci\u00f3n\u2019 (Unerschwinndlichkeit), la cesaci\u00f3n del deber de prestaci\u00f3n (Ausschluss der Leistungsplicht) ex \u00a7 275 y el derecho del deudor a rechazar el cumplimiento (Leistungsverweigerung), cuando la prestaci\u00f3n es gravosa, desproporcionada o se presenta una perturbaci\u00f3n del equilibrio o may\u00fascula desproporci\u00f3n (grob Missverh\u00e4lnisse) de su valor, confrontado su contenido con la buena fe (\u00a7\u00a7 323 ss, \u00a7 326 BGB). \u00a0<\/p>\n
Espa\u00f1a carece de norma general, (salvo p.ej., Ley 493, p\u00e1rrafo 3\u00ba, del Fuero Nuevo de Navarra y art. 43 de la Ley de Arrendamientos R\u00fasticos), y el reconocimiento jurisprudencial de la imprevisi\u00f3n, es r\u00edgido y excepcional d\u00e1ndose una alteraci\u00f3n extraordinaria de las circunstancias al instante del cumplimiento en relaci\u00f3n con las previstas al momento de celebrar contrato, si la imprevisibilidad es absoluta y desencadena un desequilibio prestacional exorbitante, inusitado y fuera de todo c\u00e1lculo (TS. sentencias de\u00a0 4 de junio de 1902, 25 de marzo de 1913, 6 de junio de 1939, 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, 30 de junio de 1948, 17 de mayo de 1957, 31 de octubre de 1951,\u00a0 27 de octubre de 1964,\u00a0 15 de marzo de 1972, 3 de noviembre de 1983, 9 de diciembre de 1983,\u00a0 9 de julio de 1984, 19 de abril de 1985, 17 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 19 de octubre de 1989, 21 de febrero de 1990, 10 de diciembre de 1990, 23 de abril de 1991, 6 de noviembre de 1992, 17 de noviembre de 1993, 14 de diciembre de 1993, 4 de febrero de 1994, 15 de marzo de 1994, 4 de febrero de 1995, 29 de enero de 1996, 19 de junio de 1996). La doctrina, est\u00e1 dividida entre la revisi\u00f3n y la fuerza obligatoria e intangibilidad del contrato. La jurisprudencia ha acudido a la frustraci\u00f3n de la causa, el fin del contrato o la desaparici\u00f3n de la base negocial (TS. sentencias de 23 de noviembre de 1962, R.J. 1962-5005;\u00a0 25 de mayo de 1990, R.J. 1990-4082, 14 de septiembre de 1993, RJ. 1993-9881, n\u00fam. 129\/2001, de 20 de febrero;\u00a0 F. De Castro y Bravo, El negocio jur\u00eddico, Madrid, Civitas, 1985, 322 y ss; C. De Amun\u00e1tegui R., La cl\u00e1usula rebus sic stantibus, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 50, 70 y 80 ss; L. Diez Picazo y Ponce Le\u00f3n, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, Civitas, 1996, I, 885 y ss.). \u00a0<\/p>\n
El Codice Civile Italiano (R.D. 16 marzo 1942, n. 262, Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942), art\u00edculos 1467 a 1469, trata \u201cDell’ eccessiva onerosit\u00e0\u201d, inspir\u00f3 el art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio patrio, y dispuso: \u201cEn los contratos de ejecuci\u00f3n continuada o peri\u00f3dica, como en los de ejecuci\u00f3n diferida, si la prestaci\u00f3n de una de las partes se convierte en excesivamente onerosa por verificarse un acontecimiento extraordinario e imprevisible, la parte que debe la prestaci\u00f3n puede demandar la resoluci\u00f3n del contrato (…) La resoluci\u00f3n no puede ser demandada si la excesiva onerosidad subsiguiente ha entrado dentro del alea normal del contrato. La parte contra la cual se ejerce la resoluci\u00f3n puede evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato.\u201d (art. 1468; G.B. Ferri., Dalla clausola \u00bbrebus sic stantibus\u00bb alla risoluzione per eccessiva onerosita, in Quadrimestre, 1988,\u00a0 num. 1, Mil\u00e1n, pp. 54 ss.). \u00a0<\/p>\n
La Corte Suprema de la Rep\u00fablica Popular China en t\u00e9rminos pr\u00f3ximos a la doctrine of frustration e impossibility, prohij\u00f3 el cambio sustancial de las circunstancias posterior e imprevisible a la conclusi\u00f3n del contrato que no configure un riesgo comercial o de negocios y sea injusto a una de las partes o su ejecuci\u00f3n frustre el prop\u00f3sito com\u00fan, en cuyo caso, el tribunal decidir\u00e1 la modificaci\u00f3n o rescisi\u00f3n con sujeci\u00f3n a la equidad y a los hechos del caso (art. 27, 2a interpretaci\u00f3n judicial de 24 de abril de 2009). \u00a0<\/p>\n
Disciplinan la cuesti\u00f3n, entre otras, las legislaciones de Grecia (art. 388, C.C de 1940), Egipto (art. 147.2\u00ba C.C. de 1949), Portugal (art. 437, C.C de 1966), Holanda (art. 6:258, C.C de 1992), Polonia (art. 269, C.C de 1933), Hungr\u00eda (\u00a7 241, C.C. de 1970), Checoslovaquia (\u00a7 212 C.C.), Etiop\u00eda (art. 3183 C.C),\u00a0 Argelia (art. 107, C.C. de 1970), Rusia (arts. 450-451, C.C. 2002), Argentina (art. 1198, C.C. sustituido por Ley 17711, BO 26\/4\/98), Brasil (arts. 478-480, C.C. 2002; 6, inc. V, C\u00f3digo de deffesa do consumidor, Lei n\u00ba 8.078, de 11 de setembro de 1990), Bolivia (arts. 581- 583, C.C; 802 y 803, C. de Co.,), Colombia (art. 868, C. de Co), Cuba (art. 80, C.C), Guatemala (art. 1339, C.C), Paraguay (art. 672, C.C) y Per\u00fa (arts. 1440-1446, C.C\u00a0 de 1984). \u00a0<\/p>\n
Es, igualmente reconocida la revisi\u00f3n del contrato por alteraci\u00f3n del equilibrio prestacional en el contexto actual de la lex mercatoria inserta en la econom\u00eda de mercado caracterizada por la producci\u00f3n, distribuci\u00f3n, circulaci\u00f3n y el consumo masivo, la globalizaci\u00f3n, expansi\u00f3n e integraci\u00f3n mundial, avances del\u00a0 desarrollo cient\u00edfico, t\u00e9cnico y tecnol\u00f3gico, aprovechamiento de la cibern\u00e9tica, electr\u00f3nica, inform\u00e1tica, telecomunicaci\u00f3n digital o satelital, la competencia y negociaci\u00f3n a gran escala, expedita, sin barreras geogr\u00e1ficas ni temporales, m\u00e1s all\u00e1 de los esquemas normativos tradicionales, en progresiva propensi\u00f3n mundial a la armon\u00eda, unificaci\u00f3n o uniformidad de las reglas aplicables. \u00a0<\/p>\n
La lex mercatoria, \u00fatil para apreciar la orientaci\u00f3n moderna, refleja los usos, pr\u00e1cticas o costumbres, los principios generales del derecho, la experiencia del foro en las relaciones jur\u00eddicas contractuales u obligatorias internacionales, y el inter\u00e9s de los Estados en la armon\u00eda y uniformidad del derecho en atenci\u00f3n a la globalizaci\u00f3n de la econom\u00eda y el mercado, a trav\u00e9s de organismos internacionales, p\u00fablicos o privados, como la Comisi\u00f3n de Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional (CNUDMI o UNCITRAL) y el Instituto para la Unificaci\u00f3n del Derecho Privado (UNIDROIT). \u00a0<\/p>\n
La Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas para los Contratos de Compraventa Internacional de Mercader\u00edas, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 (Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG), incorporada al derecho interno por Ley 518 de 1999 (D.O. 43.656, agosto 5 de 1999, exequible seg\u00fan sentencia C-529 de 2001, promulgada por Decreto 2826 de 2001), si bien carece de previsi\u00f3n, en el art\u00edculo 79 prev\u00e9 la exoneraci\u00f3n de responsabilidad por incumplimiento de la obligaci\u00f3n, probando \u00abque esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cab\u00eda razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebraci\u00f3n del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias\u00bb, y en cualquier caso, la lex mercatoria propugna por las cl\u00e1usulas (hardship) o la revisi\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales -Principles of International Commercial Contracts (PICC)- de UNIDROIT, cuyo Estatuto Org\u00e1nico hecho en Roma el 15 de marzo de 1940 se incorpor\u00f3 a la legislaci\u00f3n patria por Ley 32 de 1992 (D.O. 40.705, 31 de diciembre de 1992, exequible seg\u00fan sentencia C-048 de 1994), desde su primera versi\u00f3n, contienen directrices precisas sobre la fuerza obligatoria del contrato, la \u00abexcesiva onerosidad\u00bb (hardship) y la adaptaci\u00f3n. Los Principios, simbolizan el esfuerzo significativo de las naciones para armonizar y unificar dis\u00edmiles culturas jur\u00eddicas, patentizan la aproximaci\u00f3n al uniforme entendimiento contempor\u00e1neo de las relaciones jur\u00eddicas contractuales, superan las incertidumbres sobre la ley aplicable al contrato, los conflictos, antinomias, incoherencias, insuficiencia, ambig\u00fcedad u oscuridad de las normas locales al respecto. Indispensable aclarar que las partes pueden regular el contrato mercantil internacional por sus reglas, en cuyo caso, aplican de preferencia a la ley nacional no imperativa, y el juzgador en su discreta labor hermen\u00e9utica de la ley o del acto dispositivo, podr\u00e1 remitirse a ellos para interpretar e integrar instrumentos internacionales y preceptos legales internos. \u00a0<\/p>\n
Los Principios, acent\u00faan la permanencia y deber de cumplir el contrato, as\u00ed llegue \u00aba ser m\u00e1s oneroso para una de las partes\u00bb (art. 6.2.1, versi\u00f3n 2010). Definen la excesiva onerosidad como la alteraci\u00f3n fundamental del equilibrio del contrato \u00abpor el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestaci\u00f3n a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestaci\u00f3n que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja despu\u00e9s de la celebraci\u00f3n del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja\u00bb (art. 6.2.3). En sus efectos, prev\u00e9n el derecho de la parte afectada a reclamar su renegociaci\u00f3n \u00absin demora injustificada\u00bb, pero no la facultan \u00abpara suspender el cumplimiento\u00bb, y de no obtenerse acuerdo en \u00abtiempo prudencial\u00bb, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal, quien podr\u00e1 \u00absiempre que lo considere razonable\u00bb, resolver o \u00abadaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio\u00bb (art. 6.2.3). \u00a0<\/p>\n
Los Principios del Derecho Europeo de Contratos- Principles of European Contract Law (PECL), Comisi\u00f3n Lando-, art\u00edculo 6.111, \u00abcambio de circunstancias\u00bb, iteran el cumplimiento de las obligaciones \u201caun cuando su ejecuci\u00f3n se haya hecho m\u00e1s onerosa\u201d, el deber de las partes de entablar conversaciones para modificar o disolver el contrato, y si no lo hacen en t\u00e9rmino razonable, el juez podr\u00e1 terminarlo o modificarlo \u201cde modo de distribuir de manera justa y equitativa las p\u00e9rdidas o ganancias derivadas del cambio\u201d, estando facultado para condenar a la reparaci\u00f3n de da\u00f1os \u201cpor la p\u00e9rdida ocasionada con el rechazo de una de las partes a adelantar negociaciones o por la ruptura de \u00e9stas en forma contraria a la buena fe y a la correcci\u00f3n\u201d. De su lado, el C\u00f3digo Europeo de los contratos, prev\u00e9 la \u201c[r]enegociaci\u00f3n del contrato\u201d por \u201cacontecimientos extraordinarios e imprevisibles\u201d, y de no lograrse el acuerdo, la parte legitimada debe plantear su pretensi\u00f3n al juez, quien \u201ctras evaluar las circunstancias y teniendo en cuenta los intereses y solicitudes de las partes, puede, recurriendo eventualmente a una experticia, modificar o resiliar el contrato en su\u00a0 totalidad o en la parte no ejecutada a\u00fan\u201d (art. 157). \u00a0<\/p>\n
Esta Corte acogi\u00f3 la imprevisi\u00f3n en materia civil, a\u00fan ausente disposici\u00f3n jur\u00eddica expresa \u2013aunque suele verse en los art\u00edculos 2060 [2] y 1932 in fine del C\u00f3digo Civil- como principio general del derecho (cas.civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, n.1918-1919, p. 455; 9 de diciembre de 1936, XLIV, n.1918-1919, p. 789; 23 de mayo de 1938, XLVI, n.1936, p. 523; marzo 24 de 1983, G.J. n. 2400, p. 61; Sala Plena, sentencia de 25 de febrero de 1937, XLIV, n.1920-1921, p. 613). \u00a0<\/p>\n
Justamente, itera la Corte, los principios generales del derecho, \u00abconstituyen prenotados, reglas o directrices primarias, universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jur\u00eddico, y por consiguiente, de la actividad de los jueces en su funci\u00f3n pr\u00edstina de administrar justicia. En este sentido, sirven al prop\u00f3sito de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jur\u00eddico. En el ordenamiento patrio, explica autorizado comentarista, \u2018fue singularmente significativa la intervenci\u00f3n de la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia de la segunda mitad de los a\u00f1os 30, que moderniz\u00f3 la concepci\u00f3n, la interpretaci\u00f3n y la aplicaci\u00f3n del derecho, en esfuerzo simult\u00e1neo con las dem\u00e1s ramas del Estado. As\u00ed, con mentalidad abierta, introdujo el esp\u00edritu de \u2018jurisprudencia creadora\u2019, y con ella, los principios de la buena fe-apariencia, simulaci\u00f3n, fraude a la ley, abuso del derecho, responsabilidad civil, imprevisi\u00f3n, m\u00f3vil determinante, error de derecho, enriquecimiento injusto\u2019, a punto que, \u2018[l]os principios generales del derecho han adquirido un valor \u2018integrador\u2019 del ordenamiento, concepciones, sentimientos, anhelos, contenidos, que pueden expresarse con fluidez, sin la virulencia de lo reprimido, de manera de agilizar la acomodaci\u00f3n del derecho a la \u2018modernidad\u2019, no por af\u00e1n de modo, sino por exigencia de actualidad, coherencia, justicia. En este sentido pudiera hablarse de ellos como \u2018derecho flexible\u2019\u201d (Fernando Hinestrosa, Des Principes G\u00e9n\u00e9raux du droit aux principes g\u00e9n\u00e9raux des contrats, Uniform Law studies etudes de droit uniforme, Unidroit, ns. Vol. III, 1998-2\/3; De los principios generales del derecho a los principios generales del contrato, en Revista de Derecho Privado, Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, enero\/junio 2000, num. 5, p.13). [\u2026] M\u00e1s recientemente, reiter\u00f3 \u2018[\u2026] el juez debe aplicarlos seg\u00fan el art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 153 de 1887 que ordena que se apliquen las reglas generales del derecho, a falta de ley o doctrina constitucional. […]\u2019 (Cas. Civ. sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 05360-3103-001-2003-00164-01)\u201d (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. 11001-3103-008-1998-00081-01). \u00a0<\/p>\n
Desde esta perspectiva, los principios generales del derecho, no s\u00f3lo irradian sino integran el ordenamiento jur\u00eddico, y sirven al prop\u00f3sito de adaptarlo a las sensibles transformaciones din\u00e1micas en la vida de relaci\u00f3n, misi\u00f3n vital de la jurisprudencia (art\u00edculos 230 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; 4\u00ba, 8\u00ba y 48, Ley 153 de 1887; cas.civ. sentencias de 29 de septiembre de 1935, XLIII, 129; 20 de mayo de 1936, XLIII, 47; 19 de noviembre de 1936, G.J. XLIV, 474; 11 de julio de 1939, G.J. No. 1949; 6 de septiembre de 1940, G.J. L, 39; 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322; 23 de junio de 1958. G.J. LXXXVIII, 232; 27 de octubre de 1961. G.J. XCVII, 143), por lo cual, la Corporaci\u00f3n acept\u00f3 la imprevisi\u00f3n en las relaciones jur\u00eddicas obligatorias y contractuales civiles. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, anot\u00f3: \u201c[a]nte el principio de la autonom\u00eda de la voluntad y el postulado de que los contratos son una ley para las partes, se ha susci\u00adtado la cuesti\u00f3n de si los tribunales pueden corregir o modificar c\u00f3mo se ha de ejecutar un contrato cuando han surgido posteriormente a la ejecuci\u00f3n de \u00e9ste ciertos hechos que vienen a constituir un desequili\u00adbrio en la prestaci\u00f3n de alguna de las partes, hechos extracontractuales y que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebr\u00f3. Sobre el aforismo de los glosadores del derecho romano rebus sic stantibus, o sea que hay que suponer que las partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebr\u00f3 no cam\u00adbian, se ha fundado la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n, que se encamina a darle al juez la posibilidad de modificar la ejecuci\u00f3n de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace imposible para una de las partes cumplir lo pactado, sin que sufra lesi\u00f3n en sus intereses. Aun cuando entre los modernos expositores del derecho existe dis\u00adcrepancia sobre la adopci\u00f3n de esta teor\u00eda y aun cuando en este fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores est\u00e1n de acuerdo en que ella no tiene cabida, ni puede aplicarse sino a los contratos en ejecuci\u00f3n, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el acto jur\u00eddico ya no existe, de suerte que por m\u00e1s que pudiera ampli\u00e1rsela no se pu\u00addiera llegar a la revisi\u00f3n del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teor\u00eda s\u00f3lo se inspira en la idea del equilibrio contractual\u201d(cas.civ. sentencia de 29 de octubre de 1936, XLIV, 457- 458). \u00a0<\/p>\n
Pronto, puntualiz\u00f3: \u201c[l]a teor\u00eda de la im\u00adprevisi\u00f3n que seg\u00fan Demogue naci\u00f3 en el derecho can\u00f3nico debido a los esfuerzos de los canonistas de la Edad Media que impusieron su aplicaci\u00f3n por los tribunales eclesi\u00e1sticos, impidiendo as\u00ed el enriqueci\u00admiento de uno de los contratantes a expensas del otro, como algo contrario a la moral cristiana, supone como subentendida en los contratos una cl\u00e1usula rebus sic stantibus, seg\u00fan la cual sus autores explicaban que las partes impl\u00edcitamente se reputan haber subordinado la subsis\u00adtencia de sus respectivas obligaciones, en los t\u00e9rminos en que se ha\u00adb\u00edan convenido, a la persistencia de las condiciones de hecho existen\u00adtes al d\u00eda del contrato. La f\u00f3rmula completa es: contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic stantibus inteliguntur. Esta teor\u00eda, radicalmente distinta de la noci\u00f3n de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisi\u00f3n, es decir que se trate de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligaci\u00f3n, la dificultan en forma ex\u00adtrema, haci\u00e9ndola tan onerosa, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad. No se trata en suma de una imposibi\u00adlidad absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis econ\u00f3mica, de una guerra, etc. Aceptada casi un\u00e1nimemente esta teor\u00eda en los \u00faltimos a\u00f1os por la doctrina y la jurisprudencia extranjera en el campo del derecho admi\u00adnistrativo, no ha tenido sin embargo igual acogida en el campo del de\u00adrecho civil, objet\u00e1ndose de contraria a la integridad y firmeza de los contratos. En Francia, la jurisprudencia de los tribunales civiles durante todo el siglo pasado rehus\u00f3 aplicar la teor\u00eda, porque le daban primac\u00eda al principio de la autonom\u00eda de la voluntad. Solamente en los a\u00f1os posteriores a la gran guerra, 1914-1918, los grandes tratadistas a merced del abandono de la interpretaci\u00f3n exeg\u00e9tica de los textos tratan de in\u00adcrustarla dentro de la doctrina de los c\u00f3digos de tradici\u00f3n napole\u00f3nica, aun cuando entre ellos surgen desacuerdos cuando se le dedican a darle el verdadero fundamento cient\u00edfico. As\u00ed a la escuela espiritualista de Ripert, fundada sobre el predominio de la noci\u00f3n de moral, se opo\u00adnen las opiniones de Bonnecasse y de Demogue, para quienes la noci\u00f3n de derecho y la funci\u00f3n econ\u00f3mica y social del contrato, bastan a justificar la teor\u00eda. Precisamente el principio sentado en el C\u00f3digo de Napole\u00f3n de que todo contrato celebrado es una ley para los contratantes (art\u00edculo 1134, incisos 1\u00b0 y 2\u00b0) principio repetido por el art\u00edculo 1602 de nuestro C\u00f3digo Civil, que es la disposici\u00f3n citada como violada por el recu\u00adrrente, ha sido el grave escollo que muchos encuentran para aceptar la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n en las legislaciones de fuente francesa. Porque se alega que ese y otros preceptos ponen por sobre todo la intangibilidad de los contratos, haciendo de ese principio base esencial del or\u00adden econ\u00f3mico y social, principio que le quita al juez todo el poder de interpretaci\u00f3n tendiente a modificar las estipulaciones libremente con\u00advenidas por las partes. La Corte de Casaci\u00f3n de Francia condenando esta teor\u00eda con motivo de algunas decisiones de tribunales y cortes de apelaci\u00f3n que la hab\u00edan acogido dijo lo siguiente: \u2018La regla establecida por el art\u00edculo 1134 del C\u00f3digo Civil es general y absoluta y rige tanto en los contratos de prestaciones sucesivas, como en los contratos de otra naturaleza; en ning\u00fan caso los tribunales, por justas que parezcan sus decisiones, pueden tomar en consideraci\u00f3n el tiempo y las circunstan\u00adcias para modificar las convenciones (Cornelio Mihail Popescu -Essai D’une th\u00e9orie de l ‘imprevisi\u00f3n en droit francais et compar\u00e9- Par\u00eds, 1937, p\u00e1g. 77)\u201d. (cas. civ. sentencia de 23 de mayo de 1938, XLVI, 523 y ss). \u00a0<\/p>\n
Disciplinada en asuntos de trabajo (art. 50. C.S.T; cas. lab., sentencia de julio 13 de 2010, rad. 36563), la imprevisi\u00f3n se consagr\u00f3 en el art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio de 1971 (art. 226 del Proyecto de C\u00f3digo de Comercio de 1958) sobre el modelo italiano (art. 1468, c.c.it). En la contrataci\u00f3n estatal, la \u00abecuaci\u00f3n contractual\u00bb se considera principio de orden p\u00fablico e impone mantener constante \u00abla igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar\u00bb (arts. 27; 3, inc. 2, 4 n\u00b0. 3-8- 9; 5-1, 14-1, 23, 25-14, 27 y 28 Ley 80 de 1983; 32, Ley 1150 de 2007; Decreto 2474 de 2008; 2\u00b0, 13, 58, 83 y 90, Constituci\u00f3n Pol\u00edtica) \u00abde manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptar\u00e1n las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio\u00bb (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera,\u00a0 sentencia de 31 de agosto de 2011, 25000-23-26-000-1997-04390-01[18080]). El equilibrio econ\u00f3mico del contrato estatal, principio esencial o fundamental, implica mantener inalterada la equivalencia prestacional, prevenir su alteraci\u00f3n, adoptar medidas prontas e id\u00f3neas tendientes a su restablecimiento, y podr\u00e1 alterarse, seg\u00fan la jurisprudencia contenciosa, ya por actos o hechos imputables a la entidad contratante -v.gr., el ius variandi, p.ej., la alteraci\u00f3n de las condiciones existentes al contratar en ejercicio de las facultades \u00abexorbitantes\u00bb de interpretaci\u00f3n, modificaci\u00f3n y terminaci\u00f3n unilateral, y con ostensible error de t\u00e9cnica, ex art. 5 [num.2], Ley 80 de 1983, el incumplimiento contractual-,\u00a0 ora expedidos por cualquier autoridad u \u00f3rgano del Estado, incluida la contratante, en desarrollo de facultades constitucionales o legales (\u00abhecho del pr\u00edncipe\u00bb, figura \u00e9sta, estricto sensu diferente a la revisi\u00f3n por imprevisi\u00f3n), ora por la imprevisi\u00f3n merced a sobrevenidas circunstancias extraordinarias, imprevistas, imprevisibles, ajenas e inimputables a las partes (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, sentencias de 4 de septiembre de 1986, Exp. 1677;\u00a0 31 de enero de 1991; 27 de junio de 1991, Exp. 3600; 27 de marzo de 1992, Exp. 6353; 5 de octubre de 1994, Exp. 8.223; 6 de septiembre de 1995. Exp. 7.625; 9 de mayo de 1996, Exp. 10.151; 15 de febrero de 1999, Exp. 11.194; 29 de abril de 1999, Exp. 14855; 21 de junio de 1999, Exp. 14.943; 29 de mayo de 2003, Exp. 14.577; 4 de septiembre de 2003. Exp. 22.952; 11 de septiembre de 2003, Exp. 14.781; 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119; 26 de febrero de 2004, Exp. 14.043; 14 de abril de 2005, Exp. 28.616; 7 de diciembre de 2005, Exp. 15.003; 7 de marzo de 2007, Exp. 15.799; 8 de noviembre de 2007, Exp. 32.966; 20 de noviembre de 2008, Exp. 17.031; 7 de marzo de 2011, Exp.\u00a0 20683; 31 de agosto de 2011, Exp. 18080; 28 de septiembre de 2011, Exp. 15476). \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0A\u00a0 la revisi\u00f3n del contrato mercantil refiere el art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio, sin definirla. El aspecto para caracterizarla ata\u00f1e a sus condiciones, requisitos o presupuestos y consecuencias normativas. \u00a0<\/p>\n
En torno a sus exigencias, delanteramente requi\u00e9rese la existencia y validez del contrato. La inexistencia y la invalidez excluyen la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n y la revisi\u00f3n contractual por desequilibrio prestacional en tal virtud, sin perjuicio de los ajustes pertinentes en las prestaciones consecuenciales por nulidad. El contrato inexistente, no existe en cuanto al tipo negocial singular por omitir uno, varios o todos sus elementos esenciales (esentialia negotia) contenidos en su espec\u00edfica definici\u00f3n legis o social, necesarios, imprescindibles e insoslayables, sin los cuales no nace, crea ni constituye, o la forma solemne (ad substantiam actus) \u00fanica manera de expresi\u00f3n, y al carecer de vida jur\u00eddica, no genera sus efectos, a excepci\u00f3n de las situaciones o relaciones contrahechas al margen de la inexistencia o su conversi\u00f3n en un tipo diferente. La invalidez, por ausencia o defecto de los presupuestos de validez del negocio jur\u00eddico \u2013capacidad de parte, legitimaci\u00f3n dispositiva, idoneidad del objeto, infracci\u00f3n del ius cogens, o en la nomenclatura legislativa, violaci\u00f3n de una norma imperativa, incapacidad absoluta o relativa, ilicitud de causa u objeto, error, fuerza o dolo, etc.-, entra\u00f1a nulidad absoluta o relativa, y por tanto, la destrucci\u00f3n del acto o parte aquejada del vicio, o sea, tiene un tratamiento jur\u00eddico distinto. La imprevisi\u00f3n tiende a revisar el contrato para mantener el equilibrio econ\u00f3mico de las prestaciones, previene, evita o corrige las consecuencias de la prestaci\u00f3n excesivamente onerosa para una de las partes, con los reajustes, adecuaci\u00f3n, adaptaci\u00f3n o reforma equitativa, y de no ser posible con su terminaci\u00f3n. Por esto, sus causas, requisitos y efectos, son diferentes a los de la ilicitud del negocio, y por regla general, carece de efectos indemnizatorios, pues su finalidad no es resarcitoria, ni se origina en el incumplimiento. \u00a0<\/p>\n
El\u00a0 art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio, dispone la regla para contratos de ejecuci\u00f3n sucesiva, escalonada, peri\u00f3dica o diferida, cuyas prestaciones se proyectan en espacio temporal distante a su celebraci\u00f3n, y pueden afectarse por circunstancias sobrevenidas, previas a su cumplimiento futuro y terminaci\u00f3n. Except\u00faa los contratos aleatorios y los de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea. De suyo, los eventos alteradores de la simetr\u00eda prestacional, han de acontecer despu\u00e9s de celebrado el contrato, durante su ejecuci\u00f3n y previamente a su extinci\u00f3n. Por esto, el precepto excluye el de ejecuci\u00f3n instant\u00e1nea, al agotarse en un solo acto coet\u00e1neo, simult\u00e1neo, sincr\u00f3nico e inmediato con su existencia, coincidiendo celebraci\u00f3n y cumplimiento. Empero, el contrato puede crear prestaciones instant\u00e1neas, otras sucesivas, y los contratantes podr\u00e1n diferir el cumplimiento mientras no contradigan el tipo contractual, ni la ley lo proh\u00edba, ad exemplum, en el mutuo la obligaci\u00f3n a cargo del mutuario de restituir el pr\u00e9stamo y pagar intereses, puede ejecutarse al celebrarse o en lapso posterior. La revisi\u00f3n del contrato, en rigor se justifica por una prestaci\u00f3n de cumplimiento futuro, cuya ejecuci\u00f3n se hace despu\u00e9s, en lapso ulterior a su existencia, as\u00ed la determinaci\u00f3n del desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive no de esa prestaci\u00f3n unitaria sino de todo el contrato. Compr\u00e9ndase, entonces, la imposibilidad pr\u00e1ctica de una alteraci\u00f3n sobrevenida cuando la prestaci\u00f3n se cumple o ejecuta al instante de su existencia, extingui\u00e9ndose en el mismo acto, tambi\u00e9n revisar o terminar lo que no existe. En\u00a0 torno a los contratos aleatorios, la realidad muestra la probable alteraci\u00f3n sobrevenida de la equivalencia prestacional, o su excesiva onerosidad en el cumplimiento. Contrar\u00eda la l\u00f3gica descartar su presencia ulterior, en especial, trat\u00e1ndose de aleas anormales, ajenas o extra\u00f1as al tipo concreto de contrato aleatorio o a su estructura, disciplina legal o a la negociaci\u00f3n, previsi\u00f3n, dosificaci\u00f3n, distribuci\u00f3n y asunci\u00f3n de los riesgos. En estos eventos, procede corregir toda alteraci\u00f3n ulterior, imprevista e imprevisible, por fuera o m\u00e1s all\u00e1 del riesgo propio o alea normal de estos negocios, naturalmente no bajo la regla comentada sino a trav\u00e9s de los otros mecanismos singulares (v. gr., la revisi\u00f3n ex art. 1060 del C. de Co, en el seguro), ya los inherentes a la definici\u00f3n o regulaci\u00f3n del tipo contractual espec\u00edfico, ora los generales de la buena fe, la equidad y justicia contractual, por cuanto en ning\u00fan contrato puede imponerse a una parte soportar al infinito todos los riesgos, menos los anormales so pretexto de la incertidumbre prestacional, el azar, albur o contingencia. \u00a0<\/p>\n
Dentro de los requisitos, est\u00e1 la sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetr\u00eda prestacional. Han de acontecer despu\u00e9s de la celebraci\u00f3n, durante la ejecuci\u00f3n y antes de la terminaci\u00f3n del contrato. La sobreviniencia de las circunstancias es inmanente al cambio o mutaci\u00f3n del equilibrio prestacional en la imprevisi\u00f3n. Las causas preexistentes, a\u00fan ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas despu\u00e9s por la parte afectada, no obstante otra percepci\u00f3n (p.ej., art. 6.2.2, \u201c(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja despu\u00e9s de la celebraci\u00f3n del contrato;\u201d Principios Unidroit, 2010), envuelven desequilibrio cong\u00e9nito, y escapan a la revisi\u00f3n ex art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio, a cuyo tenor se autoriza cuando son \u201cposteriores a la celebraci\u00f3n de un contrato\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En af\u00e1n de precisi\u00f3n, la ignorancia de circunstancias preexistentes al tiempo del contrato, no legitima la imprevisi\u00f3n, y podr\u00e1 originarse en quebranto del deber de informaci\u00f3n, lealtad, probidad, correcci\u00f3n, buena fe, las cargas de sagacidad, previsi\u00f3n o, configurar una hip\u00f3tesis de error provocado o espont\u00e1neo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisi\u00f3n. En id\u00e9ntico sentido, el desequilibrio prestacional cong\u00e9nito inicial, encuentra soluci\u00f3n en otras figuras, verbi gratia, la rescisi\u00f3n o reducci\u00f3n del exceso a causa de una manifiesta desproporci\u00f3n e iniquidad prestacional o econ\u00f3mica por estado de necesidad o de peligro (arts. 1550, 1551 y 1844 y ss. C. Co.), esto es, aprovechamiento por una parte de la conocida condici\u00f3n de debilidad, inferioridad, apremio o necesidad de la otra para obtener una ventaja excesiva e indebida, valorada por el juzgador y traducida en un acto desequilibrado o inicuo que, a diferencia de la fuerza, estricto sensu no comporta per se intimidaci\u00f3n singular de una persona determinada sobre otra para obligarla a contratar (arts. 1514 y 1025 [4] C. C; 1.\u00ba, 2.\u00ba y 9.\u00ba, Ley 201 de 1959), la inherente a la lesi\u00f3n enorme (laesio enormes) en los contratos taxativamente enunciados por el legislador d\u00e1ndose la afectaci\u00f3n tarifada o, en aqu\u00e9llos cuyo desequilibrio es inferior o no est\u00e1n previstos, y en\u00a0 los restantes, seg\u00fan la disciplina general, la buena fe, la equidad y justicia contractual. \u00a0<\/p>\n
A contrariedad, la revisi\u00f3n del contrato ex\u00a0 art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio, es el medio dispensado por el legislador al desequilibrio econ\u00f3mico adquirido o lesi\u00f3n sobrevenida (laesio superveniens) por circunstancias posteriores, distantia temporis despu\u00e9s de su celebraci\u00f3n, durante su ejecuci\u00f3n y antes de su terminaci\u00f3n (qui habent tractum successivum). Bien se advierte del factum normativo, que la revisi\u00f3n versa sobre \u201cla prestaci\u00f3n de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes\u201d, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestaci\u00f3n, conforman condiciones ineludibles. Menester el vigor del contrato, y que la obligaci\u00f3n no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado. Distinto es que, para establecer la onerosidad de la prestaci\u00f3n de futuro cumplimiento, deba valorarse completo, pleno e \u00edntegro el contrato y en su conjunto prestacional, tanto cuanto m\u00e1s que, lo excesivo o el desequilibrio prestacional no deriva de una prestaci\u00f3n aislada, sino del complejo tejido contractual, seg\u00fan la prudente, juiciosa o razonable ponderaci\u00f3n por el juzgador del marco f\u00e1ctico de circunstancias concreto y los elementos de convicci\u00f3n, atendiendo la equidad y justicia. La revisi\u00f3n por imprevisi\u00f3n, es inadmisible si la prestaci\u00f3n, no obstante la excesiva onerosidad se cumpli\u00f3, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptaci\u00f3n, tolerancia o modificaci\u00f3n por conducta concluyente de la parte afectada. A\u00fan, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestaci\u00f3n cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relaci\u00f3n vigente ad futurum.\u00a0 Empero, por cuanto la imprevisi\u00f3n supone tanto el vigor del contrato como de la prestaci\u00f3n de cumplimiento futuro, y no faculta a la parte afectada para incumplir la obligaci\u00f3n, ni encarna elemento extra\u00f1o o causa de imposibilidad obligatoria, en oportunidades, la revisi\u00f3n para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminaci\u00f3n del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestaci\u00f3n, y extinguida por sustracci\u00f3n de materia, resulta entonces impertinente la revisi\u00f3n bajo la regla consagrada en el art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio, juzga la Sala que reclamada la revisi\u00f3n antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestaci\u00f3n excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a trav\u00e9s de la imprevisi\u00f3n, sino de las otras v\u00edas consagradas por el ordenamiento jur\u00eddico, pues lo contrario equivaldr\u00eda a patrocinar una situaci\u00f3n manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual. \u00a0<\/p>\n
Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestaci\u00f3n, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar. Por esta inteligencia, a m\u00e1s de la imposibilidad l\u00f3gica y pr\u00e1ctica de revisar para corregir o terminar lo que no ya existe, los efectos cumplidos, producidos o consumados en situaci\u00f3n de \u201cexcesiva onerosidad\u201d, no admiten reclamaci\u00f3n ni reparaci\u00f3n por esta v\u00eda (cas. civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 437 ss; 23 de mayo de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, exp. 5475), tanto cuanto m\u00e1s que ello equivale a volver sobre lo extinguido con quebranto de la certeza y seguridad del tr\u00e1fico jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a m\u00e1s de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extra\u00f1as a la parte afectada. Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable est\u00e1 fuera de lo ordinario, normal, natural, com\u00fan, usual, l\u00f3gico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco f\u00e1ctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situaci\u00f3n concreta seg\u00fan las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsi\u00f3n, \u201cque no haya podido preverse, no con imposibilidad metaf\u00edsica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad\u2026 Hay obligaci\u00f3n de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional\u201d (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o seg\u00fan los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, s\u00fabito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475). Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situaci\u00f3n, profesi\u00f3n u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, r\u00edgido e inflexible sino relativo, y est\u00e1 deferido a la ponderada apreciaci\u00f3n del juzgador en cada caso seg\u00fan la situaci\u00f3n espec\u00edfica,\u00a0 el marco f\u00e1ctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida. \u00a0<\/p>\n
La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisi\u00f3n, en tanto extra\u00f1os a su \u00f3rbita, esfera o c\u00edrculo de riesgo, conducta, comportamiento, acci\u00f3n u omisi\u00f3n, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas id\u00f3neas para evitarlos o atenuar sus efectos, si\u00e9ndole exigible y pudiendo hacerlo. Los eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al serle imputable jam\u00e1s podr\u00e1 invocar su propio acto. Y lo que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por quienes responde legal o contractualmente. \u00a0<\/p>\n
Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsi\u00f3n y la concurrencia, exposici\u00f3n o contribuci\u00f3n de la afectada, as\u00ed como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonom\u00eda excluyen imprevisi\u00f3n, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad, a mas de contrariar claros dictados \u00e9ticos, sociales y jur\u00eddicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, correcci\u00f3n, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisi\u00f3n cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad. Por ende, no opera la imprevisi\u00f3n cuando el suceso est\u00e1 en la esfera o c\u00edrculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho dolo, culpa, exposici\u00f3n, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas id\u00f3neas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos. \u00a0<\/p>\n
Por ello, la desproporci\u00f3n y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean\u00a0 imputables a su acci\u00f3n u omisi\u00f3n, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente. A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsi\u00f3n, sobre los contratantes gravitan cargas de previsi\u00f3n y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los par\u00e1metros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su autonom\u00eda privada dispositiva, ce\u00f1idas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio, disciplinar la relaci\u00f3n, los derechos, prestaciones, la estructura econ\u00f3mica y los riesgos. Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura econ\u00f3mica del contrato, el valor de la prestaci\u00f3n y la contraprestaci\u00f3n, los costos, gastos, p\u00e9rdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admit\u00edrsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza\u00a0 leg\u00edtima (Vertrauenschutz, legit\u00edmate expectations, legittimo affidamento, estoppel) (rev.civ. sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En singular, la econom\u00eda del contrato, y los riesgos integrantes, son susceptibles de previsi\u00f3n, asunci\u00f3n, distribuci\u00f3n, dosificaci\u00f3n y negociaci\u00f3n por las partes, llamadas en cuanto tales a su evaluaci\u00f3n, asignaci\u00f3n, reparto, dosificaci\u00f3n, agravaci\u00f3n y asunci\u00f3n dentro de los dictados de la buena fe, la simetr\u00eda prestacional, funci\u00f3n pr\u00e1ctica o econ\u00f3mica social del contrato, designio, conveniencia e inter\u00e9s y la justicia contractual. Ciertos riesgos est\u00e1n atribuidos por la ley conforme al tipo de contrato, a su estructura y disciplina normativa. Otros, son negociados en particular por las partes, quienes como titulares del inter\u00e9s dispositivo, no siendo contra la ley, el orden p\u00fablico, las buenas costumbres, el equilibrio prestacional, la buena fe y la justicia, pueden modificar para atenuar o agravar el r\u00e9gimen de la responsabilidad ordinaria, y en consecuencia, podr\u00e1n descartar unos o asumir otros adicionales, en cuyo caso, soportan sus efectos y no pueden desconocerlos. En la negociaci\u00f3n de los riesgos, ostenta relevancia may\u00fascula la buena fe y el deber de informar toda razonable circunstancia veros\u00edmil, cognoscible e influyente en la estructura econ\u00f3mica del contrato, los riesgos normales, dosificados, distribuidos o asumidos, por cuya omisi\u00f3n la parte afectada no debe soportar sus efectos que se radican plenos en quien deb\u00eda suministrarla clara, completa, veraz y oportuna. Exactamente, el suceso determinante de la alteraci\u00f3n ha de ser ajeno a la esfera o circulo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o el contrato. Los riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisi\u00f3n. Por supuesto, ausente disposici\u00f3n legal o negocial, ning\u00fan contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armon\u00eda con el tipo contractual y su disciplina legal, o las imputables. \u00a0<\/p>\n
Es indispensable un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, may\u00fasculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestaci\u00f3n futura, una desproporci\u00f3n grande con su incremento desmesurado o sensible disminuci\u00f3n de la contraprestaci\u00f3n, ya una p\u00e9rdida patrimonial, por reducci\u00f3n del activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos e imprevisibles, con los cuales debe tener una relaci\u00f3n indisociable de causa a efecto. Ninguna definici\u00f3n o medida brinda la norma en torno al desequilibrio ni la excesiva onerosidad. Algunas doctrinas remiten a la ruptura de la base subjetiva u objetiva del negocio, la frustraci\u00f3n del fin o finalidad. Otras, a la variaci\u00f3n de la base econ\u00f3mica estrictamente objetiva, al valor cuantitativo, cualitativo e intr\u00ednseco de la prestaci\u00f3n, o la ruptura patrimonial primaria u originaria cotejada con la del cumplimiento. Empero, la simetr\u00eda ata\u00f1e no una prestaci\u00f3n singular, sino al contrato in complexu, en\u00a0 su unidad compacta, in toto e integral, desde su celebraci\u00f3n hasta su terminaci\u00f3n, y deviene de su visi\u00f3n retrospectiva y prospectiva. Estricto sensu, no se mide sobre la simple diferencia del valor inicial y posterior de una prestaci\u00f3n. Por el contrario, concierne a todo el contrato y conecta a su estructura econ\u00f3mica y riesgos. A no dudarlo, los riesgos y aleas componen la simetr\u00eda de las prestaciones, e influyen en la determinaci\u00f3n concreta del desequilibrio. As\u00ed, integran el equilibrio econ\u00f3mico, las aleas normales, y los riesgos que por ley, uso, costumbre, equidad o estipulaci\u00f3n pertenecen al contrato y deben soportarse por la parte respectiva, a quien no es dado invocar excesiva onerosidad. Contrario sensu, aleas anormales no asumidas, suelen tornar excesivamente onerosa la prestaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Determinar la alteraci\u00f3n, su magnitud y la excesiva onerosidad, est\u00e1 confiada a la razonable, prudente o ponderada apreciaci\u00f3n del marco de circunstancias concreto por el juzgador en su discreta autonom\u00eda axiol\u00f3gica de los elementos probatorios y el contrato en su conjunto prestacional e integridad. Pred\u00edcase, de toda la relaci\u00f3n contractual, no de\u00a0 una prestaci\u00f3n y es ajena a la suficiencia o insuficiencia patrimonial, solvencia, liquidez o penuria de las partes, en particular de la afectada, para el cumplimiento espont\u00e1neo o forzado, al cual est\u00e1 atada con su patrimonio presente y futuro, salvo el exceptuado. A este respecto, la revisi\u00f3n por imprevisi\u00f3n, procura corregir el excesivo desequilibrio ulterior, manifiesto u ostensible, evitar o conjurar los estragos a la parte obligada con los beneficios correlativos inequitativos de la otra, aspectos diversos a la capacidad econ\u00f3mica de los contratantes. La imprevisi\u00f3n tampoco envuelve una imposibilidad obligatoria sobrevenida, absoluta, total, definitiva u objetiva, causa extintiva o exoneraci\u00f3n del cumplimiento, las m\u00e1s de las veces ni siquiera una dificultad, pues la prestaci\u00f3n es susceptible de cumplir, el afectado podr\u00e1 tener la suficiencia patrimonial para hacerlo, y la revisi\u00f3n procura evitar o corregir una situaci\u00f3n injusta, inequitativa y contraria a la justicia contractual. \u00a0<\/p>\n
Por lo com\u00fan, las partes est\u00e1n llamadas a prevenir, evitar y corregir el desequilibrio prestacional. En efecto, la autonom\u00eda privada dispositiva o libertad contractual, estructural e indisociable de la democracia, el \u00abEstado Social de Derecho\u00bb y principio rector de la contrataci\u00f3n (Pre\u00e1mbulo, arts. 2\u00ba,13,14,16, 28, 58, 59 a 66, 78, 82, 94,150 [19] y [23], 332, 333, 334, 335, 373, Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01) faculta a las partes para \u00abdisciplinar el contenido del negocio jur\u00eddico, conforme a sus necesidades, conveniencia, designios, intereses disponibles, orden p\u00fablico, buenas costumbres, funci\u00f3n pr\u00e1ctica econ\u00f3mica o social \u00fatil, relatividad de los derechos, paridad, buena fe, lealtad y correcci\u00f3n exigibles\u00bb (cas. civ. sentencia de 19 de octubre de 2011, exp. 11001-3103-032-2001-00847-01). \u00a0<\/p>\n
Para la Corte la libertad debe ejercerse en forma seria, madura y responsable, siempre ce\u00f1ida a pr\u00edstinos est\u00e1ndares de autorresponsabilidad, pulcritud, correcci\u00f3n, probidad, buena fe, respeto rec\u00edproco, relatividad del derecho, raz\u00f3n, utilidad y funci\u00f3n de su reconocimiento. Esta directriz, en trat\u00e1ndose del negocio jur\u00eddico, el contrato y la relaci\u00f3n obligatoria, impone a las partes el deber de desplegar todos los actos id\u00f3neos en procura de su plenitud e integridad, funci\u00f3n pr\u00e1ctica o econ\u00f3mica social, evitaci\u00f3n y disipaci\u00f3n de las causas de ineficacia conforme a su naturaleza compromisoria, la lealtad, probidad, correcci\u00f3n y buena fe. Para la Sala, las partes deben evitar razonablemente, y en su caso, corregir la alteraci\u00f3n sobrevenida del equilibrio econ\u00f3mico contractual, por cuanto el negocio jur\u00eddico jam\u00e1s es instrumento de injusticia e inequidad y \u201cobliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definici\u00f3n (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestaci\u00f3n, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, art\u00edculos 1501, 1602, 1603 y 1623, C\u00f3digo Civil; 871 C\u00f3digo de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes\u201d (cas. civ. sentencia de 31 de mayo de 2010, exp. 25269-3103-001-2005-05178-01). En efecto, todo negocio jur\u00eddico est\u00e1 permeado por la buena fe, la equidad y la justicia contractual, sujeto a ineludibles dictados \u00e9ticos, pol\u00edticos y jur\u00eddicos imperantes en la \u00e9poca, lugar y medio de su celebraci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y terminaci\u00f3n, cumple una funci\u00f3n pr\u00e1ctica o econ\u00f3mica social, procura la satisfacci\u00f3n de intereses, necesidades o designios en la vida de relaci\u00f3n, y por supuesto, se celebra para su cumplimiento. Adem\u00e1s, el contrato es por excelencia un mecanismo de cooperaci\u00f3n o colaboraci\u00f3n intersubjetiva. \u00a0<\/p>\n
La Corte\u00a0 memora y reitera que \u201cel deber de probidad y la cl\u00e1usula general de correcci\u00f3n se concretiza en un comportamiento razonablemente id\u00f3neo, para prevenir y corregir toda conducta incorrecta con una actuaci\u00f3n pr\u00edstina orientada a la realizaci\u00f3n de los fines inherentes a la contrataci\u00f3n, regularidad y certidumbre del tr\u00e1fico jur\u00eddico.\u00a0 Por ello, se impone un deber de diligencia a los contratantes y, en su caso, de advertencia, comunicaci\u00f3n e informaci\u00f3n de condiciones cognoscibles, asumiendo cada parte en inter\u00e9s rec\u00edproco una carga respecto de la otra en lo concerniente a la plenitud del acto, la realizaci\u00f3n de su funci\u00f3n y la evitaci\u00f3n de causas de ineficacia o irrelevancia. Y, as\u00ed ha de procederse, no s\u00f3lo por la naturaleza impegnativa del contrato, sino porque, adem\u00e1s la rec\u00edproca intenci\u00f3n de las partes est\u00e1 presidida razonablemente por el prop\u00f3sito com\u00fan de obtener sus resultados pr\u00e1cticos concretos y, por consiguiente, su realizaci\u00f3n, cumplimiento y eficacia, en tanto una suposici\u00f3n contraria, esto es, la celebraci\u00f3n del acto para que no produzca efecto alguno por ineficacia, invalidez u otras causas, conducir\u00eda al absurdo de la negaci\u00f3n misma del negocio jur\u00eddico y al inadmisible patrocinio de conductas contrarias al ordenamiento. Advi\u00e9rtase que las partes al celebrar un contrato razonablemente desean, quieren o procuran su eficacia y, por ende, el juez deber\u00e1 preferir en toda circunstancia la consecuencia relativa a la preservaci\u00f3n del mismo, porque, se itera, ser\u00eda absurdo siquiera suponer la celebraci\u00f3n de un contrato para que no produzca efecto alguno cuando las partes, por principio, lo hacen bajo la premisa cardinal de su cumplimiento y eficacia. Por lo mismo, a efectos de asegurar esta finalidad convergente, naturalmente perseguida con el pactum, las partes, contraen la carga correlativa de evitar causas de ineficacia del negocio jur\u00eddico y, el juzgador al interpretarlo y decidir las controversias, procurar dentro de los l\u00edmites racionales compatibles con el ordenamiento jur\u00eddico, su utilidad y eficacia, seg\u00fan corresponde a la ratio legis de toda conocida ordenaci\u00f3n normativa.La fisonom\u00eda de esta regla impone que la frustraci\u00f3n del acto s\u00f3lo es pertinente cuando no exista una alternativa diferente, seg\u00fan postula de tiempo atr\u00e1s la doctrina de la Corte, al relievar la significativa importancia del contrato, su celebraci\u00f3n, efecto vinculante, cumplimiento y ejecuci\u00f3n de buena fe, destacando la directriz hermen\u00e9utica consagrada en el art\u00edculo 1620 del C\u00f3digo Civil (cas. civ. sentencia de 28 de febrero de 2005, Exp. 7504) (cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01, iteradas en sentencias de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01 y 5 de diciembre de 2011, exp. 25269-3103-002-2005-00199-01). \u00a0<\/p>\n
Lo contrario, equivaldr\u00eda al patrocinio de ostensibles situaciones inequitativas, el quebranto de la certeza, seguridad, estabilidad y regularidad del tr\u00e1fico jur\u00eddico, pues la relaci\u00f3n cuyo equilibrio, equivalencia, paridad o simetr\u00eda prestacional deviene rota, turbada o afectada por los cambios sobrevenidos, comporta una situaci\u00f3n incompatible con la justicia contractual que la misma fuerza obligatoria del contrato impone a las partes preservar con las rectificaciones pertinentes. En este contexto, delante del desequilibrio contractual, las partes tienen el deber de corregirlo y evitar su ineficacia. El deber de renegociar el contrato en tales casos surge de su propia estructura, noci\u00f3n y disciplina legal, pues el\u00a0 contrato alterado ya no es el mismo celebrado ab initio, cuyo cumplimento ata a las partes. Este deber, adem\u00e1s se ha destacado por la doctrina, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, atr\u00e1s citados, y encuentra previsi\u00f3n expresa en la contrataci\u00f3n estatal. \u00a0<\/p>\n
La adaptaci\u00f3n tambi\u00e9n podr\u00e1 disponerla el legislador. Esta hip\u00f3tesis, frecuente en el pasado para conjurar los efectos de las dos conflagraciones mundiales y las crisis econ\u00f3micas generales m\u00e1s que las inequivalencias concretas, comporta una revisi\u00f3n, de ordinario, forzada e impuesta del contrato, en veces dictada o reglamentada, por motivos de orden p\u00fablico pol\u00edtico, social o econ\u00f3mico, con leyes posteriores permanentes o transitorias, ya de efecto general e inmediato o retrospectivo, ora hac\u00eda el futuro y a partir de su vigencia (art\u00edculo 18, Ley 153 de 1887). \u00a0<\/p>\n
En ausencia de revisi\u00f3n legal o convencional o ante su insuficiencia para colmar la magnitud del desequilibrio presentado, la parte afectada puede solicitar a los jueces la adaptaci\u00f3n del pacto a las circunstancias con los reajustes correspondientes o, de ser inadmisible la reforma, su terminaci\u00f3n, y en su caso, la reparaci\u00f3n del da\u00f1o experimentado con la sustracci\u00f3n o renuencia injustificada a corregirlo en quebranto de la fuerza vinculante del pacto, y del deber legal de correcci\u00f3n, lealtad y buena fe. \u00a0<\/p>\n
En lo ata\u00f1edero a sus efectos, la imprevisi\u00f3n autoriza la revisi\u00f3n judicial del contrato. Corresponde al juez examinar las circunstancias y ordenar, de ser posible, los reajustes indicados por la equidad, o en caso contrario, la terminaci\u00f3n. La parte afectada puede solicitar la revisi\u00f3n pero carece de la facultad de escoger entre el reajuste o la terminaci\u00f3n, cuya decisi\u00f3n adopta el juez en cada caso particular, seg\u00fan las circunstancias y la equidad, dando prelaci\u00f3n a la continuidad del v\u00ednculo en desarrollo del principio de\u00a0 conservaci\u00f3n o utilidad del negocio y su fuerza vinculante. El juzgador en equidad podr\u00e1 reducir la prestaci\u00f3n excesivamente onerosa (reductio ad aequitatem)\u00a0 o aumentar la contraprestaci\u00f3n correlativa para reajustar el desequilibrio y evitar la terminaci\u00f3n. Esta \u00faltima es pertinente s\u00f3lo cuando el contrato no admite correcci\u00f3n justa y equitativa consultando el equilibrio e inter\u00e9s de las partes. Es que la imprevisi\u00f3n, la alteraci\u00f3n de la base econ\u00f3mica o ruptura de la equivalencia o ecuaci\u00f3n del contrato, no es mecanismo para patrocinar el incumplimiento, menos desligarse del v\u00ednculo, sino para revisar, ajustar o adaptar el equilibrio turbado.\u00a0 De este modo, s\u00f3lo cuando el equilibrio o la equidad no permitan el reajuste, podr\u00e1 disponerse la terminaci\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Ahora, advi\u00e9rtase que por el\u00a0 mutuo (mutuum) o pr\u00e9stamo de consumo, una parte -mutuante, prestador o dador- entrega cierta cantidad de cosas fungibles a otra- mutuario, prestatario o receptor- con cargo de restituir otras tantas del mismo g\u00e9nero o calidad (art\u00edculo 2221, C\u00f3digo Civil). \u00a0<\/p>\n
En punto a su tipolog\u00eda, ostenta tipicidad legal por su nomen y disciplina legis, es civil o mercantil (cas. civ. sentencia de 1o de julio de 2008, exp. 2001-00803-01), de formaci\u00f3n inmediata o progresiva -puede preceder promesa-, principal, aut\u00f3nomo e independiente o, coligado con otro u otros, y de libre discusi\u00f3n o por adhesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El mutuo civil, en principio es gratuito, y el mercantil oneroso, salvo pacto contrario (art\u00edculos 2230, C.C y 1163, C. de Co). Sea civil o mercantil, es contrato real, exige en su definici\u00f3n esentialia negotia la entrega de la cosa, \u00ab[n]o se perfecciona \u2026 sino por la tradici\u00f3n, y la tradici\u00f3n transfiere el dominio\u201d (art\u00edculos 2221 y 2222, C.C), la cual puede hacerse \u00aben cualquiera de sus formas reconocidas ex lege\u00bb, incluso simb\u00f3lica (cas. civ. sentencias de 22 de marzo de 2000, exp. 5335; 3 de junio de 1947, LXII-429; 27 de marzo de 1998, exp. 4798; 22 de marzo de 2000, exp. 5335; 12 de diciembre de 2006, exp. 00238-01), o sea, comporta la transferencia de la propiedad sobre la cosa por el mutuante y su adquisici\u00f3n correlativa por el mutuario. Por sus efectos, \u00abes un contrato unilateral\u00bb (cas. civ. sentencias de 3 de junio de 1947, LXII-429 y 12 de diciembre de 2006, exp. 00238-01), genera esencialmente para el mutuario la obligaci\u00f3n de restituir al mutuante otras cosas del mismo g\u00e9nero y calidad, as\u00ed como pagar intereses cuando no pactan en contrario (naturalia negotia) si es comercial, o la estipulan (accidentalia negotia) en el civil. Empero, el mutuo por disposici\u00f3n legal puede originar algunas prestaciones para el mutuante, verbi gratia, indemnizar los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada (art\u00edculo 2228 C.C.), lo cual no altera la caracter\u00edstica unilateral del mutuo, ni obsta a las partes estipular obligaciones compatibles con su esencia, funci\u00f3n y r\u00e9gimen legal. \u00a0<\/p>\n
Respecto de su cumplimiento, el mutuo puede ser de ejecuci\u00f3n sucesiva o peri\u00f3dica, pues la prestaci\u00f3n de restituci\u00f3n a cargo del mutuario podr\u00e1 diferirse en el tiempo, ya en forma continua o progresiva, ora en ciertos lapsos, per\u00edodos o fechas concretas, e incluso contener la de pagar intereses, sean de plazo, sean moratorios (cas. civ. sentencia de 27 de agosto de 2008, exp. 1997-14171-01). Es factible, sin embargo la restituci\u00f3n inmediata, verbi gratia, cuando se entregan cheques, letras, pagar\u00e9s y dem\u00e1s t\u00edtulos valores de contenido crediticio por una obligaci\u00f3n anterior, la cual vale como pago si no se estipula otra cosa, ad exemplum, a t\u00edtulo de garant\u00eda, pero lleva impl\u00edcita la condici\u00f3n resolutoria, si el instrumento es rechazado o no se descarga de cualquier manera (art\u00edculo 882 del C. de Co). \u00a0<\/p>\n
El mutuo para adquisici\u00f3n de vivienda a largo plazo, salvo en la hip\u00f3tesis antes se\u00f1alada, a no dudarlo, en lo tocante a la restituci\u00f3n y pago de intereses, es de ejecuci\u00f3n prolongada, sucesiva o peri\u00f3dica en el tiempo, y por lo tanto, en sentido abstracto, susceptible de sufrir alteraci\u00f3n de la equivalencia prestacional por imprevisi\u00f3n, sujeta a las exigencias normativas decantadas por la jurisprudencia. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentadas las anteriores premisas, y pretendida la modificaci\u00f3n de las condiciones econ\u00f3micas del mutuo seg\u00fan pagar\u00e9s 51290-7 otorgado el 2 de noviembre de 1995 por 5.849,4659 unidades con vencimiento el 2 de noviembre de 2010, a pagar durante 15 a\u00f1os en 180 cuotas mensuales sucesivas a partir del 5 de diciembre de 1995, 69891-1 y 200425156 de 31 de mayo de 1999 y 14 de octubre de 2004 por $3.145.501 y $13.327.911,57, vencimiento a 31 de mayo de 1999 y 14 de octubre de 2006, el Tribunal despu\u00e9s de sentar la sobreviniencia de las circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, la extraneidad y el desequilibrio, repudi\u00f3 la imprevisi\u00f3n en la cuesti\u00f3n litigiosa al encontrar \u201cque la crisis del sistema UPAC perdur\u00f3 hasta la entrada en vigencia de la Ley 546 de 1999\u201d, y para entonces los demandantes no \u201cincurrieron en mora, pues ellos mismos afirmaron con fuerza de confesi\u00f3n (art. 195 C.P.C.), en el hecho vig\u00e9simo segundo de la demanda, de acuerdo al cual, s\u00f3lo en el a\u00f1o 2004, se les hizo dificultoso seguir cumpliendo con sus obligaciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
Para el juzgador la prestaci\u00f3n \u201cno result\u00f3 en exceso onerosa\u201d, y en la fecha \u201cen que los deudores demandantes tuvieron dificultades para cumplir con los pagos del cr\u00e9dito hipotecario, la crisis econ\u00f3mica ya hab\u00eda finalizado en ese punto\u201d, la demandante \u201csostuvo la capacidad de cumplimiento en la \u00e9poca cr\u00edtica, pero incurri\u00f3 en el no pago con posterioridad, cuando se hab\u00edan puesto en vigencia los mecanismos legales para superarla, lo que hace\u201d inaplicable la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n por orientarse \u201ca readecuar las prestaciones a futuro, lo que ya se hab\u00eda hecho con la nueva ley 546 de 1999\u201d. \u00a0<\/p>\n
A\u00fan, si pudiera prescindirse de la falencia al omitirse impugnar las consideraciones del ad quem a prop\u00f3sito de la impertinencia de la revisi\u00f3n por imprevisi\u00f3n en trat\u00e1ndose de prestaciones cumplidas, y para reajustar lo reajustado por ley, argumentos que junto a la ausencia de mora en la \u00e9poca cr\u00edtica y el incumplimiento posterior ya superadas y adoptadas las medidas legales para \u201creadecuar las prestaciones a futuro\u201d, constituyen los fundamentos medulares, esenciales, centrales e inc\u00f3lumes de la sentencia con el vigor suficiente para mantenerla (cas. civ. sentencias de 23 de junio de 1989, Exp. 5189; 15 de diciembre de 2003, exp. 7565; 27 de junio de 2005, reiterando G. J. Tomos LXXXVIII-596 y CLI-199; 19 de diciembre de 2005, exp. 1989-01859-01; 26 de febrero de 2010, exp. 11001-3103-039-2001-00418-01), no encuentra la Sala el yerro f\u00e1ctico denunciado, y en todo caso, el reprochado ser\u00eda intrascendente. \u00a0<\/p>\n
En efecto, en el hecho vig\u00e9simo segundo de la demanda, los demandantes admiten \u201cque en el a\u00f1o 2004, como es evidente, se hiciera para nosotros casi imposible continuar atendiendo el cr\u00e9dito as\u00ed agravado, desembocando en una refinanciaci\u00f3n de las cuotas atrasadas, con lo cual se suscribi\u00f3 el 14 de octubre del a\u00f1o 2004 un nuevo pagar\u00e9 identificado con el n\u00famero 200425156, abon\u00e1ndose al cr\u00e9dito hipotecario, la suma de $13.327.911,57, constituy\u00e9ndose este pagar\u00e9 un nuevo cr\u00e9dito de consumo\u201d (fl. 84, cdno. 1). \u00a0<\/p>\n
La evaluaci\u00f3n t\u00e9cnico jur\u00eddica de los cr\u00e9ditos (fls. 13-21, cdno. 1), el hist\u00f3rico de pagos de la entidad crediticia (fls. 22-26, cdno. 1) y la manifestaci\u00f3n de la demandante a prop\u00f3sito de la fijeza en pesos de la cuota durante un a\u00f1o, as\u00ed como su aumento con la sumatoria de la correcci\u00f3n monetaria el siguiente (fl. 91, cdno. 1), ciertamente conciernen a las vicisitudes del cr\u00e9dito, no obstante las cuales, seg\u00fan ultim\u00f3 el ad quem, fue atendido, o sea, a pesar de la alteraci\u00f3n econ\u00f3mica se cumpli\u00f3, aserto probado con la confesi\u00f3n contenida en la demanda que, descarta el yerro f\u00e1ctico imputado. \u00a0<\/p>\n
Justamente, el error de hecho se presenta \u201ca) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en \u00e9l no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad si existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que s\u00ed existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuy\u00e9ndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adici\u00f3n o por cercenamiento\u201d (cas. civ. 10 de agosto de 1999, exp. 4979), \u201cde modo tan notorio y grave que a simple vista se imponga a la mente, esto es que para demostrarlo no se requieran complicados o esforzados raciocinios, o en otros t\u00e9rminos que sea de tal entidad que resulte contrario a la evidencia que el proceso exterioriza, ya que en el recurso de casaci\u00f3n los \u00fanicos errores f\u00e1cticos que pueden tener el vigor suficiente para quebrar la sentencia atacada son \u2018los que al conjuro de su sola enunciaci\u00f3n se presentan al entendimiento con toda claridad sin que para descubrirlos sea menester transitar el camino m\u00e1s o menos largo y m\u00e1s o menos complicado de un proceso dial\u00e9ctico\u2019 Cas. Civ. de 21 de noviembre de 1971; 4 de noviembre de 1975 y 14 de diciembre de 1977 y 17 de marzo de 1994).\u201d (cas. civ. sentencia 18 de septiembre de 1998, exp. 5058). \u00a0<\/p>\n
Por esto, el recurrente no puede \u201creducirse a una simple exposici\u00f3n de puntos de vista antag\u00f3nicos, fruto de razonamientos o lucubraciones meticulosas y detalladas, porque en tal evento el error dejar\u00eda de ser evidente o manifiesto conforme lo exige la ley, caso en el cual la Corte no podr\u00eda tomar partido distinto al consignado en la sentencia combatida, no s\u00f3lo porque \u00e9sta ingresa al recurso de casaci\u00f3n escoltada de la presunci\u00f3n de acierto, sino porque ese medio de impugnaci\u00f3n no es una oportunidad adicional para debatir con amplitud las circunstancias f\u00e1cticas del proceso, como si lo fueron las instancias respectivas. El error de hecho para que se estructure, adem\u00e1s de trascendente, es decir, que sea el determinante de la decisi\u00f3n final, lo tiene dicho la jurisprudencia, debe ser \u2018tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros t\u00e9rminos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso. No es, por lo tanto, error de hecho aqu\u00e9l a cuya demostraci\u00f3n s\u00f3lo se llega mediante un esforzado razonamiento\u2019 (G.J. Tomo LXXVII, p\u00e1g. 972)\u201d (cas. civ. sentencia 006 de 12 de febrero de 1998, exp. C-4730). \u00a0<\/p>\n
En sentido an\u00e1logo,\u00a0 \u201c(\u2026) Por averiguado se tiene que por cuanto los jueces gozan de discreta autonom\u00eda en la valoraci\u00f3n probatoria para tomar sus decisiones y las providencias con las que resuelven los litigios sometidos a su conocimiento llegan a la Corte precedidas de la presunci\u00f3n de verdad y acierto, la tarea de quien recurre en casaci\u00f3n obligadamente tendr\u00e1 que estar dirigida a demostrar que el dislate que le achaca al ad-quem es notorio y trascendente, esto es, de tal tama\u00f1o que a la primera mirada se advierta la contraevidencia de la determinaci\u00f3n adoptada con la realidad que surge del proceso, ya que como \u00e9l \u2018es aut\u00f3nomo en la apreciaci\u00f3n de las pruebas, sus conclusiones al respecto son intocables en este recurso extraordinario, mientras por el impugnante no se demuestre que aqu\u00e9l, y al efectuar tal apreciaci\u00f3n, no incurri\u00f3 en error de hecho evidenciado de los autos o en infracci\u00f3n de las normas que disciplinan la ritualidad y eficacia de los medios de convicci\u00f3n aducidos\u2019 (G.J.T., CCXXXI, pago. 644)\u201d, pues \u201csolo cuando el yerro del fallador brota con absoluta claridad es posible abrirle paso a la casaci\u00f3n, vale decir, \u00fanicamente en aquellos casos en que incurra en una equivocaci\u00f3n protuberante y trascendente, de donde se desprende que la acusaci\u00f3n que no se dirija a enrostrarle vicios de esa envergadura no pasar\u00e1 de ser inane, como lo ser\u00e1 igualmente la que se apoya en fundamentos dubitativos, toda vez que al no corresponder ninguno de tales supuestos a las rese\u00f1adas exigencias, habr\u00e1 de otorgarse prevalencia a los razonamientos que el juez de segundo grado haya dejado sentados en el fallo, como quiera que \u2018el error de hecho se estructura cuando el juicio probatorio del sentenciador es arbitrario o cuando la \u00fanica ponderaci\u00f3n y conclusi\u00f3n que tolera y acepta la apreciaci\u00f3n de las pruebas sea la sustitutiva que proclama el recurrente\u2019, ya que si la inferencia a la que hubiera llegado, \u2018luego de examinar cr\u00edticamente el acervo probatorio se halla dentro del terreno de la l\u00f3gica y lo razonable, en oposici\u00f3n a la que del mismo estudio extrae y propone el censor en el cargo, no se genera el yerro de facto con las caracter\u00edsticas de evidente y manifiesto, por cuanto en dicha situaci\u00f3n no hay absoluta certeza del desatino cometido\u2019 (G.J., t. CCLVIII, p\u00e1gs. 212 y 213). En tales eventos se impondr\u00eda el fracaso de la acusaci\u00f3n, puesto que, como lo ha dicho la Sala, \u2018la ruptura del fallo acusado s\u00f3lo podr\u00eda fundarse en la certeza y no en la duda\u2019 G.J., t. CVII, p\u00e1g. 289), en tanto que \u00e9sta \u2018jam\u00e1s ser\u00eda apoyo razonable para desconocer los poderes discrecionales\u2019 del juzgador (G. J., t. CCXXXI, p\u00e1g. 645)\u201d. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La Corte, no desconoce el impacto descomunal generado en la poblaci\u00f3n colombiana y el sistema financiero de la crisis presentada en 1998, al variar los factores para liquidar los pr\u00e9stamos en Unidades de Poder Adquisitivo Constante -UPAC-\u00a0 a largo plazo y destinados a la adquisici\u00f3n de vivienda, seg\u00fan la Resoluci\u00f3n Externa n\u00famero 18 de 30 de junio de 1995 proferida por la autoridad reguladora, mediante la cual fij\u00f3 una f\u00f3rmula de c\u00e1lculo diferente, at\u00e1ndola al DTF, intereses promedio que pagan los bancos comerciales en los Dep\u00f3sitos a T\u00e9rmino Fijo, que se\u00f1al\u00f3 con acierto el Tribunal, increment\u00f3 excesivamente las deudas torn\u00e1ndolas impagables, a punto de sobrepasar el valor de la vivienda financiada, suscitar en muchos casos su p\u00e9rdida y un caos econ\u00f3mico general, circunstancias p\u00fablicas, notorias y reconocidas por el Estado (Decretos 2230 y 2331 de 1998, Ley 546 de 1999; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Cuarta, sentencia de 21 de mayo de 1999 que declar\u00f3 nulo el acto regulatorio; sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, C-955, C-1140 y SU-846 de 2000). \u00a0<\/p>\n
Empero, la Sala tampoco puede olvidar los correctivos legales adoptados por la Ley 546 de 1999, que orden\u00f3 desafectar la UPAC del DTF, incluso desde el 1\u00ba de enero de 1993, o fecha del desembolso posterior, y que en la cuesti\u00f3n controvertida como est\u00e1 acreditado, en la \u00e9poca cr\u00edtica la parte demandante cumpli\u00f3 la prestaci\u00f3n, lo cual, de suyo descarta la revisi\u00f3n por imprevisi\u00f3n bajo el art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior, dijo la Corte, resulta m\u00e1s relevante\u00a0 \u201csi se tiene en cuenta que en efecto las sentencias dictadas en el campo constitucional no se\u00f1alaron un procedimiento espec\u00edfico para llevar a cabo la revisi\u00f3n y las reliquidaciones, ni anticiparon que el acudimiento all\u00ed tendr\u00eda que ser a toda costa exitoso, desde luego que para el efecto se remiti\u00f3 a los jueces ordinarios a fin de que, a instancia de los afectados, se examinen las situaciones individuales en cada una de los cr\u00e9ditos que antecedieron a su pronunciamiento, como se estableci\u00f3 en la sentencia C-700 de 1999; y tanto m\u00e1s si la ley 546 de 1999 se expidi\u00f3 en cumplimiento de ese mandato judicial, lo que no permite ver il\u00f3gico que para las deudas del pasado tambi\u00e9n fueran aplicables los mismos criterios establecidos en ella en materia de reliquidaci\u00f3n\u201d (cas. civ. sentencia de 2 de julio de 2006, SC-069-2006, exp.00009-01). \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, el yerro f\u00e1ctico probatorio imputado, ser\u00eda intrascendente y la Corte llegar\u00eda a la misma conclusi\u00f3n del ad quem, por cuanto estando debidamente comprobado el pago de la prestaci\u00f3n y la adopci\u00f3n de medidas correctoras a la crisis econ\u00f3mica en las relaciones jur\u00eddicas crediticias por el sistema del UPAC, clara ser\u00eda la improcedencia de la imprevisi\u00f3n, en este caso concreto, tambi\u00e9n reclamar el exceso o el reajuste por esta v\u00eda. \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
CARGO CUARTO \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por id\u00e9ntica causal denuncia el quebranto del art\u00edculo 868 del C\u00f3digo de Comercio por errores de derecho al dejar de aplicar las pruebas periciales de reliquidaci\u00f3n del cr\u00e9dito conculcando el art\u00edculo 233 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Puntualiza el yerro por omitir el juzgador la pr\u00e1ctica de un dictamen pericial, pues confrontado el art\u00edculo 233 citado \u201ccon el medio probatorio que aparece a folios 192 a 291, como la prueba de la experticia que se refiere a la mala liquidaci\u00f3n del alivio, que aparece a folios 293 a 365\u201d, si nada le dice al fallador, \u201cdebi\u00f3 pedirse la prueba de oficio que se requer\u00eda\u201d, mas nada dijo en el fallo. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Concluye se\u00f1alando la violaci\u00f3n del precepto sustancial, solicita casar la sentencia, y en sede de instancia, revocar el fallo del a quo para declarar la prosperidad del petitum. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De antiguo la Corte ha destacado el derecho y carga probatoria asignado por la ley \u00abal demandante y no al juez (actori incumbit probatio) con elementos probatorios id\u00f3neos, y sujetos a contradicci\u00f3n y, en contrapartida, al demandado demostrar in contrario (reus in excipiendo fit acto), pues, al tenor del art\u00edculo 177 del C. de P.C. \u2018incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jur\u00eddico que ellas persiguen\u2019, cuesti\u00f3n que en la autorizada opini\u00f3n de Francisco Carnelutti \u2018se desarrolla en procura de demostrar los supuestos f\u00e1cticos que sustentan su proposici\u00f3n\u201d (cas. civ. sentencia de 25 de enero de 2008, [SC-002-2008], exp. 00373). \u00a0<\/p>\n
A este prop\u00f3sito, el ordenamiento jur\u00eddico establece el deber legal imperativo e ineludible de decretar pruebas de oficio en taxativas hip\u00f3tesis, y en otras, concede al juzgador la potestad o facultad de hacerlo seg\u00fan su razonable o prudente juicio. \u00a0<\/p>\n
Excepcionalmente, el juez tiene el deber de decretar y practicar pruebas de oficio (arts. 37, num. 4\u00ba, 179 y 180 C. de P.C.), en los espec\u00edficos casos \u201cen que es obligatorio ordenarlas y practicarlas, como por ejemplo la gen\u00e9tica en los procesos de filiaci\u00f3n o impugnaci\u00f3n; la inspecci\u00f3n judicial en los de declaraci\u00f3n de pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las indispensables para condenar en concreto por frutos, intereses, mejoras o perjuicios, etc. De an\u00e1logo modo para impedir el proferimiento de fallos inhibitorios y para evitar nulidades\u201d, eventos, en los cuales, \u201ces ineludible el \u2018decreto de pruebas de oficio\u2019, so pena de que una omisi\u00f3n de tal envergadura afecte la sentencia\u201d (cas. civ. sentencia de 15 de julio de 2008, [SC-069-2008], exp. 1100131030422003-00689-01; 28 de mayo de 2009, 17 de mayo de 2011, 25290-3103-001-2005-00345-01). \u00a0<\/p>\n
Ahora, \u201c\u2018el error de derecho excluye la preterici\u00f3n y la suposici\u00f3n de prueba, bases estas que sustentan el error de hecho; y se presenta en s\u00edntesis cuando la sentencia exige, para demostrar un acto o un hecho, una prueba especial que la ley no reclama; o cuando viendo la prueba en su exacta dimensi\u00f3n no le atribuye a ella el m\u00e9rito que la ley le asigna para demostrarlo; o, en fin, cuando se lo niega por estimar que el medio fue ilegalmente producido cuando as\u00ed no sucedi\u00f3\u2019 y que, por tanto, \u2018el error de hecho y el de derecho, en materia de apreciaci\u00f3n probatoria que por v\u00eda indirecta lleva a la violaci\u00f3n de norma sustancial, no pueden ser confundidos. El error de hecho implica que en la apreciaci\u00f3n se supuso o se omiti\u00f3 una prueba, mientras que el de derecho entiende que la prueba fue exacta y objetivamente apreciada pero que, al valorarla, el juzgador infringi\u00f3 las normas legales que reglamentan tanto su producci\u00f3n como su eficacia\u2019\u201d (cas. civ. sentencia de 19 de octubre de 2000, exp. n\u00b0 5442). \u00a0<\/p>\n
No obstante, \u201cd\u00e9bese admitir tambi\u00e9n, tal como con pertinacia lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia, que \u00e9l supone que el juzgador ha contemplado materialmente la prueba y que en esa fase objetiva no hay reconvenci\u00f3n por hacerle; a la verdad, haberse dicho sin ambages que los yerros probatorios denunciables en casaci\u00f3n se diferencian, entre otras cosas, en que \u2018al paso que el de hecho ata\u00f1e a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe (\u2026), el error de derecho parte de la presencia indiscutible de la probanza en autos\u201d (LXXVIII, p\u00e1g. 313).\u00a0 Que sin la presencia material de la prueba no es posible hablar de error de derecho, es doctrina persistente de la Corte, como puede verse en providencias de 19 de octubre de 2000 (expediente 5442), 5 de febrero de 2001 (exp. 6554), 5 de abril de 2001 (exp. 5630), 8 de agosto de 2001 (exp. 5905) y 24 de agosto de 2004 (exp. 7934). \u00a0<\/p>\n
\u201cMas, comoquiera que en algunas ocasiones se ha concebido la idea de un error de derecho por falta de decretar pruebas de oficio (sentencias 107 de 14 de julio de 2000, 211 de 7 de noviembre de 2000, 022 de 22 de febrero de 2002 y 107 de 19 de junio de 2002), inmejorable se presenta el caso de ahora para precisar y puntualizar el criterio de la Corte en el punto, seg\u00fan las l\u00edneas que siguen. \u00a0<\/p>\n
\u201cAdmitir que faltar al deber de decretar pruebas de oficio podr\u00eda implicar un error de derecho, no constando a\u00fan, it\u00e9rase, el requisito de la existencia y la trascendencia de las mismas, no cuadra del todo con la filosof\u00eda del recurso de casaci\u00f3n, pues el examen de la Corte no se har\u00eda ya propiamente de cara a la sentencia cuestionada -como con insistencia suele decirse-, con no m\u00e1s elementos de prueba que los que trae el expediente, sino que la Corte, cual fallador de instancia, se entregar\u00eda indebidamente a acopiar otras que por lo pronto no est\u00e1n, renovando el aspecto probatorio del proceso.\u00a0 Mem\u00f3rese que la Corte puede s\u00ed decretar pruebas de oficio, pero no como tribunal de casaci\u00f3n sino como juzgador de instancia, cuando funge de fallador para dictar la sentencia que ha de reemplazar la que result\u00f3 quebrada. Principio que sale maltrecho cuando primero se casa para luego averiguar por la trascendencia de las pruebas. Con arreglo a lo dicho, pues, dif\u00edcilmente puede darse en tales eventos un error de derecho. Necesitar\u00edase que las especiales circunstancias del pleito permitieran evadir los escollos preanotados, como cuando el respectivo medio de prueba obra de hecho en el expediente, pero el sentenciador pretexta que no es el caso considerado por razones que ata\u00f1en, por ejemplo, a la aducci\u00f3n o incorporaci\u00f3n de pruebas. Evento este que posibilitar\u00eda al fallador, precisamente porque la prueba est\u00e1 ante sus ojos, medir la trascendencia de ella en la resoluci\u00f3n del juicio; y por ah\u00ed derecho podr\u00eda achac\u00e1rsele la falta de acuciosidad en el deber de decretar pruebas oficiosas. Ser\u00eda, en verdad, una hip\u00f3tesis excepcional, tal como lo advirti\u00f3 la Corte en un caso espec\u00edfico (Cas. Civ. 12 de septiembre de 1994, expediente 4293). Queda, por tanto, en los anteriores t\u00e9rminos, rectificada la doctrina de la Corte en el tema\u201d. (cas. civ. sentencia de 13 de abril de 2005, exp. 1998-0056-02). \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2018En particular, cuando la ley impone al fallador el deber de decretar pruebas, su inobservancia puede configurar un error de derecho (Cas. Civ. 12 de septiembre de 1994, expediente 4293)\u2019 (Sent. Cas. Civ. de 13 de abril de 2005, Exp. No. 1998-0056-02, reiterada en Sent. Cas. Civ. de 29 de noviembre de 2005, Exp. No. 01592-01)\u201d (cas. civ. sentencia de 12 de diciembre de 2006, [SC-174-2006], expediente 11001-31-03-035-1998-00853-01) susceptible de invocar \u201ca trav\u00e9s de la v\u00eda del recurso extraordinario de casaci\u00f3n apoyado en la causal primera, por la transgresi\u00f3n de normas de disciplina probatoria que conducen fatalmente a la violaci\u00f3n de preceptos sustanciales, obviamente en el entendido de que se re\u00fanan los dem\u00e1s requisitos de procedibilidad, y la preterici\u00f3n de tales medios de convicci\u00f3n tenga trascendencia para modificar la decisi\u00f3n adoptada\u201d (cas. civ. sentencia de 15 de julio de 2008, exp. 1100131030422003-00689-01). \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 233 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, disciplina el decreto de un dictamen pericial en el proceso, salvo cuando se objeta por error grave, hip\u00f3tesis en que puede decretarse otro, y en todo caso, \u00fanicamente cuando el juzgador considere que el practicado no es suficiente, \u201cordenar\u00e1 de oficio la pr\u00e1ctica de otro \u2026 si se trata de una prueba necesaria para su decisi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
La norma jur\u00eddica, en consecuencia, es clara y somete al ponderado o razonable juicio del fallador la posibilidad de ordenar oficiosamente otra pericia si la existente no basta y la nueva es estrictamente necesaria para decidir, aspectos todos que son objeto de su valoraci\u00f3n y determinaci\u00f3n, confiados a su discreta y ponderada autonom\u00eda. \u00a0<\/p>\n
En tal caso, el legislador no establece el deber legal de decretar la prueba sino que difiere al juzgador apreciar la insuficiencia del ya practicado y su necesidad para fallar, lo cual no aconteci\u00f3 a juicio del Tribunal en la hip\u00f3tesis litigiosa, por lo cual, mal puede estructurarse el pretendido error de derecho. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El cargo no prospera. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 24 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, Sala Civil, en el proceso ordinario de Rafael Alberto Mart\u00ednez Luna y Mar\u00eda Mercedes Bernal Cancino, contra Granbanco S.A. \u00a0<\/p>\n
Costas de casaci\u00f3n a cargo de los recurrentes. En su liquidaci\u00f3n incl\u00fayase seis millones de pesos ($6.000.000.oo) por concepto de agencias en derecho. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente. \u00a0<\/p>\n
FERNANDO GIRALDO GUTI\u00c9RREZ \u00a0<\/p>\n
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR \u00a0<\/p>\n
RUTH MARINA D\u00cdAZ RUEDA \u00a0<\/p>\n
WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0<\/p>\n
ARTURO SOLARTE RODR\u00cdGUEZ \u00a0<\/p>\n
En comisi\u00f3n de servicios \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 \u00a0 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0 SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0 WILLIAM NAM\u00c9N VARGAS \u00a0 Bogot\u00e1, D. C.,\u00a0 veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012) \u00a0 \u00a0 Discutida y aprobada en Sala de veintid\u00f3s (22) de noviembre de dos mil once (2011) \u00a0 Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01 \u00a0 Se decide el recurso de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[93],"tags":[],"class_list":["post-84266","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-93"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/84266","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=84266"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/84266\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=84266"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=84266"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=84266"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}