\u00a0 \u00a0 \u00a0 Rep\u00fablica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Suprema de Justicia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sala \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Casaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Civil \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA \u00a0DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0<\/p>\n
MARGARITA \u00a0CABELLO BLANCO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SC12018-2015 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0en sala de 21 de abril de dos mil quince) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, \u00a0D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). \u00a0<\/p>\n
Decide \u00a0la Corte sobre el recurso de casaci\u00f3n formulado por la parte \u00a0actora, frente a la sentencia de 15 de marzo de 2012, proferida por \u00a0la Sala Civil del Tribunal Superior de Medell\u00edn dentro del \u00a0proceso ordinario de responsabilidad civil seguido por DORIS ALICIA \u00a0SALAZAR AREIZA y otros contra la CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL \u00a0ANTIOQUIA. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0La parte actora formul\u00f3 demanda de responsabilidad civil \u00a0extracontractual, reclamando que se declare civilmente responsable a \u00a0la convocada con ocasi\u00f3n de la extracci\u00f3n de c\u00f3rneas \u00a0que se realiz\u00f3 al cad\u00e1ver de JHON ALEXIS G\u00d3MEZ \u00a0SALAZAR, sin que se hubiere configurado la presunci\u00f3n prevista \u00a0en la ley para adelantar el mencionado procedimiento. Igualmente \u00a0solicit\u00f3 que el extremo pasivo sea condenado al pago de la \u00a0indemnizaci\u00f3n de perjuicios morales que se le causaron a la \u00a0familia, teniendo en cuenta que se atent\u00f3 contra su \u00a0sentimiento religioso y contra el principio constitucional de la \u00a0dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
Los \u00a0mencionados da\u00f1os los tas\u00f3 as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0los padres del difunto, se\u00f1ores GILBERTO G\u00d3MEZ ALZATE y \u00a0DORIS ALICIA SALAZAR AREIZA, la suma de setecientos (700) SMLMV. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0su abuela, se\u00f1ora MAR\u00cdA LILIA ALZATE ZULUAGA, con quien \u00a0tambi\u00e9n conviv\u00eda el finado y sus hermanos ELMER y \u00a0DORLEIBY G\u00d3MEZ SALAZAR, cuatrocientos (400) SMLMV. \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0Fundamentaron los accionantes la causa \u00a0petendi, \u00a0en los hechos que a continuaci\u00f3n se compendian: \u00a0<\/p>\n
2.1- \u00a0El joven JHON ALEXIS G\u00d3MEZ SALAZAR, falleci\u00f3 el 3 de \u00a0mayo de 2002 aproximadamente a las 8:30 am por lesiones producidas \u00a0con arma de fuego, siendo trasladado el cuerpo a la Unidad \u00a0Hospitalaria de Santa Cruz \u201cen \u00a0procura de salvar su vida\u201d. \u00a0Como el paciente muri\u00f3, su cad\u00e1ver fue remitido a \u00a0Medicina Legal para lo pertinente. \u00a0<\/p>\n
2.2.- \u00a0Al encontrarse custodiados los despojos del finado por el Instituto \u00a0de Medicina Legal, se avis\u00f3 al Banco de Ojos de la CRUZ ROJA \u00a0COLOMBIANA SECCIONAL ANTIOQUIA \u201cde \u00a0que hab\u00eda un posible donante de \u00f3rganos, tal y como nos \u00a0consta por lo contestado en la respuesta al derecho de petici\u00f3n \u00a0y que se anexa a esta demanda\u201d; \u00a0luego de lo cual se procedi\u00f3 a la extracci\u00f3n de las \u00a0c\u00f3rneas del cuerpo sin vida. \u00a0<\/p>\n
2.3 \u00a0Asegura el libelo introductorio, que \u201cning\u00fan \u00a0funcionario de medicina legal se comunic\u00f3 con los familiares \u00a0del occiso\u201d \u00a0para solicitar el consentimiento relacionado con la ablaci\u00f3n \u00a0comentada, muy a pesar de que sus padres llegaron \u00a0a la entidad \u201ca \u00a0las 10: 30 horas (\u2026) esto es, mucho antes de que hubieran \u00a0transcurrido las seis horas a las que se refiere la ley 73 de 1988\u201d, \u00a0relacionada con el tiempo que tiene la familia para manifestar su \u00a0negativa a la realizaci\u00f3n de la remoci\u00f3n de componentes \u00a0anat\u00f3micos. \u00a0<\/p>\n
2.4 \u00a0Cuando recibieron los restos mortales de G\u00d3MEZ SALAZAR, se les \u00a0comunic\u00f3 que fue aplicada la presunci\u00f3n legal de \u00a0donaci\u00f3n, pero sin mayor explicaci\u00f3n de c\u00f3mo se \u00a0hizo uso de esa figura. \u00a0<\/p>\n
2.5 \u00a0Esas situaciones, por tanto, menoscabaron el sentimiento religioso y \u00a0moral de sus familiares, infringi\u00e9ndoles dolor, pues el \u00a0fallecido no dispuso en vida de sus \u00f3rganos, y tampoco se tuvo \u00a0en cuenta una \u201cmanifestaci\u00f3n \u00a0aprobatoria de la donaci\u00f3n por parte de\u201d \u00a0sus deudos. \u00a0<\/p>\n
2.6 \u00a0Adicionalmente se\u00f1alaron, que el hecho concreto realizado por \u00a0la convocada, es un acto sancionado por la legislaci\u00f3n penal, \u00a0lo que determina su ilegalidad, aunado a que constituye un quebranto \u00a0a garant\u00edas de estirpe fundamental. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Admitida la demanda por auto de 7 de abril de 2006, la pasiva, por \u00a0conducto de procurador judicial, propuso excepciones previas y de \u00a0fondo. \u00c9stas \u00faltimas las denomin\u00f3 \u201cno \u00a0existencia de legitimaci\u00f3n en causa por pasiva\u201d; \u00a0\u201cactuaci\u00f3n conforme lo establece la ley\u201d; \u201cno \u00a0obligaci\u00f3n de pagar por \u00f3rganos humanos\u201d e \u00a0\u201cimposibilidad de condena en costas\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Concluido el tr\u00e1mite en la primera instancia luego de agotarse \u00a0las formas propias del proceso ordinario, puso fin la sentencia de 30 \u00a0de septiembre de 2009 que resolvi\u00f3 \u201cdeclarar \u00a0probada la excepci\u00f3n de falta de legitimaci\u00f3n por \u00a0pasiva\u201d, \u00a0argumentando en esencia, previo a enunciar la normatividad que \u00a0consider\u00f3 aplicable que: (i) la persona encargada de autorizar \u00a0el retiro de un tejido es el m\u00e9dico forense; (ii) es aqu\u00e9l \u00a0el encargado de verificar que los presupuestos para aplicar la \u00a0presunci\u00f3n de donaci\u00f3n se colmaron y (iii) la \u00a0obligaci\u00f3n del facultativo legista es impedir la extracci\u00f3n \u00a0de \u00f3rganos cuando no transcurri\u00f3 el plazo m\u00ednimo \u00a0de las seis horas o, cuando no se inform\u00f3 debidamente a la \u00a0familia sobre la existencia de la presunci\u00f3n y su derecho a \u00a0oponerse. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto concluy\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0Cruz Roja Colombiana-Seccional Antioquia- sustrajo las c\u00f3rneas \u00a0de los ojos de JHON ALEXIS G\u00d3MEZ SALAZAR bajo la convicci\u00f3n \u00a0de que hab\u00eda operado la presunci\u00f3n de donaci\u00f3n, \u00a0toda vez que el perito forense autoriz\u00f3 el procedimiento\u201d. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0Contra la decisi\u00f3n del juzgador a quo \u00a0los \u00a0demandantes apelaron, \u00a0protestando esencialmente que no se aplic\u00f3 el principio de \u00a0legalidad contenido en el canon 6\u00ba superior; que hab\u00eda un \u00a0amparo sobre un bien jur\u00eddico como lo es el cad\u00e1ver, y \u00a0a pesar de ello lo soslay\u00f3 la CRUZ ROJA, lo mismo que \u00a0desconoci\u00f3 la prohibici\u00f3n legal de extraer \u00f3rganos \u00a0sin la autorizaci\u00f3n respectiva. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0SENTENCIA DEL TRIBUNAL \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juez Colegiado, mediante sentencia de 15 de marzo de agosto de 2012 \u00a0\u2014con salvamento de voto\u2014 mantuvo lo resuelto por el \u00a0juzgador a \u00a0quo. \u00a0<\/p>\n
Para \u00a0ello, comenz\u00f3 por ubicar el litigio dentro de los contornos de \u00a0la responsabilidad civil extracontractual, precisando enseguida los \u00a0\u201cpresupuestos \u00a0axiol\u00f3gicos para la estimaci\u00f3n de lo deprecado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el hecho, afirm\u00f3 que no existe duda de la existencia de este \u00a0elemento, haci\u00e9ndolo consistir en la extracci\u00f3n \u201cque \u00a0de las c\u00f3rneas del extinto JHON ALEXIS G\u00d3MEZ SALAZAR se \u00a0llev\u00f3 a cabo por la CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL ANTIOQUIA \u00a0en la fecha del 3 de mayo de 2012\u201d, \u00a0lo cual lo dedujo de la contestaci\u00f3n de demanda y del \u00a0certificado de donaci\u00f3n visto en el folio 16 del cuaderno \u00a0principal. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la culpa probada anunci\u00f3, que coincide con el fallador de \u00a0primer grado, en el sentido de que el evento calificado como \u00a0violatorio del ordenamiento y \u201cpor \u00a0ende constitutivo del yerro atribuido a la pasiva a t\u00edtulo de \u00a0culpa\u201d, se \u00a0refiere a que no oper\u00f3 legalmente la presunci\u00f3n de \u00a0donaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 2\u00ba de la ley 73 \u00a0de 1988, \u201cam\u00e9n \u00a0de prescindir del consentimiento de los consangu\u00edneos del \u00a0causante\u201d, \u00a0lo que, dijo, correspond\u00eda a la administraci\u00f3n a trav\u00e9s \u00a0de Medicina Legal, seg\u00fan se observa en los puntos 5, 7, 13 y 8 \u00a0del escrito introductorio. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s \u00a0se\u00f1al\u00f3, que del interrogatorio practicado a los se\u00f1ores \u00a0DORIS ALICIA SALAZAR y Gilberto \u00a0G\u00f3mez \u00e1lzate, \u00a0madre y padre del finado respectivamente, se deprende que la \u00a0inconformidad de los actores recae b\u00e1sicamente en la falta de \u00a0consentimiento otorgado por los familiares de JHON ALEXIS (q.e.p.d) \u00a0\u201cpara \u00a0llevar a cabo la extracci\u00f3n de sus c\u00f3rneas con fines \u00a0donativos\u201d, \u00a0circunstancia que no coincide con lo manifestado en la rese\u00f1ada \u00a0diligencia, y as\u00ed se transcribi\u00f3 en el fallo, dado que \u00a0ambos manifestaron que si les hubieran pedido permiso asentir\u00edan \u00a0en la realizaci\u00f3n del procedimiento. \u00a0<\/p>\n
Tras \u00a0reproducir apartes de lo consignado en el interrogatorio, advirti\u00f3 \u00a0que la cuesti\u00f3n toral consiste en determinar \u201csi \u00a0al efectuar la escisi\u00f3n de c\u00f3rneas al extinto JHON \u00a0ALEXIS G\u00d3MEZ, la demandada se encontraba incursa en una \u00a0conducta culposa que comprometiera su responsabilidad civil\u201d; \u00a0problema jur\u00eddico del que expres\u00f3, no puede soslayarse \u00a0la sensibilidad del tema y sus estrechos v\u00ednculos con \u00a0principios fundamentales como el de libertad, autonom\u00eda del \u00a0sujeto y dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
Cit\u00f3 \u00a0seguidamente apartados de las disposiciones que consider\u00f3 \u00a0aplicables al caso controvertido, contenidos en la ley 73 de 1988, el \u00a0Decreto 2493 de 2004 y la sentencia de la Corte Constitucional C-933 \u00a0de 2007, exponiendo que resultaba necesario precisar \u00bfa qui\u00e9n \u00a0correspond\u00eda el 3 de mayo de 2002 verificar que estaban dadas \u00a0las condiciones para que se configurara la presunci\u00f3n legal de \u00a0donaci\u00f3n de \u00f3rganos? \u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 \u00a0que, \u201cen \u00a0convergencia con las anteriores consideraciones\u201d \u00a0aparece la misiva dirigida por la Secci\u00f3n de Tanatolog\u00eda \u00a0Forense del Instituto de Medicina Legal, al se\u00f1or GILBERTO \u00a0G\u00d3MEZ ALZATE, \u201ccomunicaci\u00f3n \u00a0de la que emerge di\u00e1fana la obligaci\u00f3n que ata\u00f1e \u00a0a dicha instituci\u00f3n en su calidad de custodia del cad\u00e1ver, \u00a0de constatar que en lo concerniente a la configuraci\u00f3n de la \u00a0presunci\u00f3n de donaci\u00f3n, as\u00ed como a la supresi\u00f3n \u00a0del componente org\u00e1nico que a este se le haga, los \u00a0requerimientos legales se hallen colmados\u201d. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que mediante el certificado de donaci\u00f3n visto en el folio 16 \u00a0del cuaderno principal, la CRUZ ROJA notifica y agradece a los \u00a0dolientes \u201cde \u00a0la daci\u00f3n y extracci\u00f3n de las c\u00f3rneas del finado \u00a0JHON ALEXIS G\u00d3MEZ, lo que hace a fin de dar cumplimiento a la \u00a0Resoluci\u00f3n 000511 de 28 de septiembre de 2001\u201d, \u00a0expedida por el Instituto de Medicina Legal. \u00a0<\/p>\n
Transcribi\u00f3 \u00a0una regulaci\u00f3n sobre el Instituto de Medicina Legal y concluy\u00f3 \u00a0que, seg\u00fan lo dispone ese ordenamiento y las pruebas \u00a0recaudadas, esa entidad a trav\u00e9s del m\u00e9dico forense, \u00a0realiz\u00f3 la necropsia al cuerpo ex\u00e1nime de JHON ALEXIS \u00a0G\u00d3MEZ SALAZAR, adem\u00e1s que, \u00a0<\/p>\n
\u201cdetentaba \u00a0en la fecha del 3 de mayo de 2002 la custodia y guarda del cad\u00e1ver, \u00a0cuando en horas de la ma\u00f1ana ingres\u00f3 remitido por parte \u00a0de la Unidad Intermedia de Santa Cruz a sus instalaciones, custodia \u00a0esta que corrobora el hecho 4\u00ba de la demanda. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0bien es cierto a la CRUZ ROJA en su calidad de entidad encargada de \u00a0efectuar la remoci\u00f3n del componente anat\u00f3mico con fines \u00a0donativos o terap\u00e9uticos le ata\u00f1en ciertas \u00a0obligaciones, entre otras la de seleccionar los donantes para la \u00a0extracci\u00f3n de componentes, no lo es menos que era en este caso \u00a0MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, a trav\u00e9s del m\u00e9dico \u00a0responsable de la realizaci\u00f3n de la autopsia o necropsia del \u00a0cad\u00e1ver, sobre quien reca\u00eda el deber de verificar en un \u00a0primer momento que en efecto, se encontraran dadas las circunstancias \u00a0para hacer operable la presunci\u00f3n de donaci\u00f3n prevista \u00a0en el art\u00edculo 2\u00ba de la ley 73 de 1988, en cuyo defecto \u00a0le concern\u00eda dada su posici\u00f3n de garante y custodio del \u00a0cad\u00e1ver a su cuidado conferido, la obligaci\u00f3n de \u00a0informar a los consangu\u00edneos del fallecido sobre la existencia \u00a0de dicha presunci\u00f3n, para que en derecho, emitieran su \u00a0consentimiento o manifestaran su posici\u00f3n frente a la eventual \u00a0donaci\u00f3n de las c\u00f3rneas de JHON ALEXIS G\u00d3MEZ\u201d. \u00a0<\/p>\n
Conforme \u00a0a ello, razon\u00f3 que ninguna culpa puede imputarse a la CRUZ \u00a0ROJA COLOMBIANA SECCIONAL ANTIOQUIA por la inobservancia de las \u00a0normas comentadas por cuanto que, no resid\u00eda en ella \u201cla \u00a0aptitud para desplegar las conductas que por omisi\u00f3n le imputa \u00a0la demanda\u201d; \u00a0adem\u00e1s que, teniendo en cuenta la trascendencia del litigio en \u00a0cuesti\u00f3n \u00a0por su \u201calta \u00a0sensibilidad humana\u201d, \u00a0se torna en una actividad que debe estar regulada por la ley y el \u00a0reglamento; de suerte que si la ley 73 de 1988 le asign\u00f3 \u00a0funciones de custodia y supervisi\u00f3n a Medicina Legal, \u201cla \u00a0aplicaci\u00f3n de ese debido proceso estaba reservado \u00a0exclusivamente a ellos, por lo que si existi\u00f3 error en el \u00a0procedimiento y actos ejecutados, la responsabilidad que se pueda \u00a0derivar ha de estar a cargo del Estado y no de los particulares\u201d; \u00a0siendo cosa diferente, indic\u00f3, que la CRUZ ROJA \u00a0arbitrariamente hubiese extra\u00eddo los \u00f3rgano del finado, \u00a0o contara con potestades para intervenir en el control de legalidad \u00a0del procedimiento. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, \u00a0respecto del argumento esgrimido por los promotores en el recurso de \u00a0apelaci\u00f3n consistente en que la CRUZ ROJA \u201cno \u00a0se encontraba inscrita ante las autoridades nacionales de ciencias \u00a0forenses para llevar a cabo la extracci\u00f3n de componentes \u00a0anat\u00f3micos con fines donativos o terap\u00e9uticos\u201d, \u00a0precis\u00f3 que el juzgador debe someterse a los t\u00e9rminos \u00a0del litigio como fue planteado por las partes en sus escritos de \u00a0postulaci\u00f3n, debido a que dibujan las fronteras del \u00a0pronunciamiento judicial, sin perjuicio de las facultades oficiosas \u00a0conferidas por el Legislador; por manera que no le era dable a los \u00a0demandantes formular \u201cplanteamientos \u00a0o pretensiones que no fueron esbozados como materia de la Litis en \u00a0primera instancia\u201d. \u00a0<\/p>\n
5- \u00a0La parte actora interpuso recurso de casaci\u00f3n, que fue \u00a0concedido por el Tribunal por auto de 29 de octubre de 2012 (folios \u00a031-32 vuelto cuaderno de segunda instancia). Sustentado el recurso \u00a0extraordinario, la Corte inadmiti\u00f3 los cargos tercero y \u00a0quinto, y admiti\u00f3 el primero, segundo y cuarto (folios 30-37). \u00a0Corrido el traslado para formular la r\u00e9plica de la demanda, la \u00a0pasiva guard\u00f3 silencio. \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0DEMANDA DE CASACION \u00a0<\/p>\n
Tres \u00a0fueron los cargos aceptados por la Corporaci\u00f3n, los cuales se \u00a0decidir\u00e1n en su orden l\u00f3gico, de suerte que, por \u00a0referir a vicios de procedimiento, inicialmente se despachar\u00e1 \u00a0el cuarto y luego se ocupar\u00e1 la Sala de la primera y segunda \u00a0acusaci\u00f3n, mismas que se estudiar\u00e1n conjuntamente pues, \u00a0a m\u00e1s de concernir a yerros de juzgamiento, plantean la \u00a0violaci\u00f3n recta de normas sustanciales comunes. \u00a0<\/p>\n
CUARTO \u00a0CARGO \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0sustento en el segundo de los motivos de casaci\u00f3n, se acus\u00f3 \u00a0la sentencia por no estar en consonancia con los hechos de la \u00a0demanda. \u00a0<\/p>\n
Manifest\u00f3 \u00a0que el fallador de segundo grado, al desatar el recurso de apelaci\u00f3n, \u00a0\u201cno \u00a0entendi\u00f3 como parte de los hechos de la demanda el hecho \u00a0probado que el Banco de Ojos de la CRUZ ROJA COLOMBIANA no se \u00a0encontraba inscrita como Banco de \u00f3rganos ante el Instituto \u00a0Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, seg\u00fan se \u00a0verifica a folios 63 del cuaderno principal (sic)\u201d. \u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 \u00a0que en el escrito contentivo de la alzada, se precis\u00f3 que el \u00a0juzgado de primera instancia no consider\u00f3 la falta de permiso \u00a0de la convocada para adelantar la extracci\u00f3n de \u00f3rganos; \u00a0pero debido a que el Tribunal \u201cno \u00a0apreci\u00f3 los hechos de la demanda en su integridad, no hubo \u00a0pronunciamiento de fondo respecto al tema planteado con el hecho de \u00a0la no inscripci\u00f3n de la demandada ante el Instituto de \u00a0Medicina Legal\u201d; \u00a0prueba cuyo decreto se solicit\u00f3 en el ac\u00e1pite \u00a0correspondiente del libelo introductorio. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual manera destaca, que ese asunto fue esgrimido en el \u00a0interrogatorio de parte (pregunta No 18), al cual no asisti\u00f3 \u00a0el representante legal del extremo pasivo, y que se alleg\u00f3 en \u00a0sobre cerrado; por manera que, contin\u00faa, el ad \u00a0quem \u00a0 \u201cno \u00a0se pronunci\u00f3 de fondo respecto al hecho de que el Banco de \u00a0Ojos de la CRUZ ROJA COLOMBIANA, SECCIONAL ANTIOQUIA, no se \u00a0encontraba inscrito ante las autoridades del Instituto Nacional de \u00a0Medicina Legal y Ciencias Forenses para llevar a cabo la extracci\u00f3n \u00a0del componente org\u00e1nico con fines donativos o terap\u00e9uticos, \u00a0(\u2026)\u201d, \u00a0a pesar que mediante oficio de 10 de julio de 2007 (folio 63) esa \u00a0entidad lo contest\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Desdice \u00a0del argumento del Tribunal \u00a0seg\u00fan \u00a0el cual no le era posible al censor formular planteamientos o \u00a0pretensiones no esbozadas como materia litigiosa en la primera \u00a0instancia, afirmando que el fallador plural \u201cdesatiende \u00a0completamente lo que fue el ingreso a la Litis de un planteamiento de \u00a0hechos, pues el hecho de la inscripci\u00f3n o no en el Banco de \u00a0Ojos de la CRUZ ROJA ante el Instituto Colombiano de Medicina Legal, \u00a0fue solicitado desde el escrito demandatorio en la solicitud de \u00a0pruebas, y adicional a ello fue incursionado como tema del \u00a0interrogatorio de parte al demandado (sic)\u201d; \u00a0y a\u00f1ade que la pasiva desde el traslado del libelo \u201cconoc\u00eda \u00a0que se aduc\u00eda este Decreto como fuente jur\u00eddica del \u00a0caso\u201d. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0El principio de congruencia de los fallos judiciales se encuentra \u00a0consignado en el art\u00edculo 305 procesal civil, norma que \u00a0demarca los contornos dentro del cual el sentenciador ejerce su poder \u00a0decisorio. El postulado impone que lo resuelto en el fallo observe \u00a0absoluta correspondencia \u00abcon \u00a0los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las dem\u00e1s \u00a0oportunidades que [tal] C\u00f3digo contempla, y con las \u00a0excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as\u00ed \u00a0lo exige la ley\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el particular, la Sala en sentencia CSJ SC, 20 sep. 2013, rad. \u00a02007-00493 record\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cla \u00a0inconsonancia de la sentencia constituye un vicio de procedimiento \u00a0que puede revestir tres formas diferentes: \u00a0\u2018como esta norma \u00a0procesal (C. de P.C., art. 305) establece un determinado \u00a0comportamiento del juez al proveer, la inobservancia de ella por \u00a0parte de \u00e9ste implica un vicio de actividad que se traduce en \u00a0el pronunciamiento de un fallo incongruente, ya sea porque en \u00e9l \u00a0decide sobre cuestiones no pedidas (extra petita) o sobre m\u00e1s \u00a0de lo pedido (ultra petita), u omite la decisi\u00f3n en todo o en \u00a0parte, acerca de las pretensiones o de las excepciones (\u2026)\u2019 \u00a0(citra petita)\u201d. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Para establecer si se estructura el segundo motivo de casaci\u00f3n \u00a0consagrado en el precepto 368 del C. de P.C., se deben contrastar los \u00a0supuestos f\u00e1cticos, las pretensiones y los medios exceptivos \u00a0formulados con el decisum \u00a0de la sentencia impugnada, sin perjuicio de los eventos en los que el \u00a0legislador autoriza pronunciarse oficiosamente. Solamente \u00a0de \u201cese \u00a0modo se podr\u00e1 establecer si en verdad el juzgador se sustrajo, \u00a0por exceso o por defecto, a tan precisas pautas\u201d. (CSJ \u00a0SC, 6 Jul. 2005, Rad. 5214-01). \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0El censor funda el reclamo de inconsonancia del fallo enjuiciado, \u00a0alegando que el Tribunal desatiende completamente lo que fue el \u00a0ingreso al debate de un planteamiento de hechos relacionado con que, \u00a0para la fecha en que se realiz\u00f3 la extracci\u00f3n de \u00a0c\u00f3rneas del finado JHON ALEXIS G\u00d3MEZ SALAZAR, la CRUZ \u00a0ROJA no se hallaba inscrita en el Banco de Ojos ante Medicina Legal, \u00a0pese a que tal aspecto se ventil\u00f3 en el ac\u00e1pite de \u00a0pruebas del escrito genitor y tambi\u00e9n \u00a0\u201cfue incursionado como tema del interrogatorio de parte al \u00a0demandado (sic)\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Prima \u00a0facie \u00a0se observa, que ninguna de esas circunstancias aplican al caso bajo \u00a0estudio porque, habiendo el Tribunal confirmado el prove\u00eddo \u00a0del a \u00a0quo \u00a0que deneg\u00f3 las s\u00faplicas incoadas, contrastado el \u00a0reproche con la sentencia, \u00e9sta contiene una resoluci\u00f3n \u00a0de todo cuanto correspond\u00eda decidir en ella, y en ese orden se \u00a0dijo, que al no estructurarse los elementos de la responsabilidad \u00a0aquiliana, las pretensiones incoadas en el libelo genitor deb\u00edan \u00a0fracasar. \u00a0<\/p>\n
4.1 \u00a0Es decir, no se produjo un soslayo a la confrontaci\u00f3n exigible \u00a0entre los basamentos f\u00e1cticos, pretensiones y la parte \u00a0resolutiva de la sentencia enjuiciada, la cual, como se precis\u00f3 \u00a0en precedencia, incorpor\u00f3 un pronunciamiento en completa \u00a0armon\u00eda con el litigio resuelto. Por otro lado, si el \u00a0Tribunal no se pronunci\u00f3 sobre una de las pruebas solicitadas \u00a0en la demanda, esa raz\u00f3n no vislumbra una infracci\u00f3n al \u00a0deber de congruencia sino que controvierte un aspecto de linaje \u00a0f\u00e1ctico-probatorio, lo que es constitutivo \u201cno \u00a0de un error de procedimiento, propio de la causal segunda, motivo por \u00a0el cual resulta inadecuada la causal utilizada por el casacionista \u00a0para combatir la sentencia\u201d. \u00a0(CSJ Sala Civil Sentencia de 19 de diciembre de 2005, expediente \u00a0radicado con el n\u00famero 1998-0230). \u00a0<\/p>\n
4.2 \u00a0Finalmente se destaca, por una parte, que la cr\u00edtica deviene \u00a0en intrascendente, pues aunque se aceptara que la ruta escogida no \u00a0fue la causal segunda sino la primera, el Tribunal no fund\u00f3 su \u00a0decisi\u00f3n en la inscripci\u00f3n o no de la pasiva en el \u00a0Banco de \u00f3rganos; por otra, tampoco se adec\u00faa el ataque \u00a0a los contornos de la llamada incongruencia f\u00e1ctica, hip\u00f3tesis \u00a0en la que, al resolverse el litigio, se incurre en \u00a0\u201cun yerro por invenci\u00f3n o imaginaci\u00f3n judicial, \u00a0producto de la desatenci\u00f3n o prescindencia de los hechos de la \u00a0demanda\u201d. (Sentencia de 27 de noviembre de 2000, expediente \u00a0No.5529). (CSJ \u00a0CS sentencia del 25 de abril de 2005, radicaci\u00f3n No 4115). \u00a0<\/p>\n
Habida \u00a0cuenta de las razones expuestas, y por cuanto todos los aspectos \u00a0basilares sometidos a consideraci\u00f3n del fallador ad \u00a0quem \u00a0se discutieron, imparti\u00e9ndose un fallo desestimatorio, el \u00a0cargo no se abre paso. \u00a0<\/p>\n
PRIMER \u00a0CARGO \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0acusa la sentencia de violaci\u00f3n directa, por aplicaci\u00f3n \u00a0indebida, de los art\u00edculos 2341 del C\u00f3digo Civil y 2\u00ba \u00a0de la ley 73 de 1988. Igualmente adujo falta de aplicaci\u00f3n de \u00a0los c\u00e1nones 63, 2302, 2343, 2347, 2356 del CC y 3\u00ba de la \u00a0ley mencionada. \u00a0<\/p>\n
Inici\u00f3 \u00a0planteando que el r\u00e9gimen de responsabilidad civil \u00a0extracontractual implica un estudio jur\u00eddico de los \u00a0presupuestos que la configuran, \u201csiendo \u00a0la culpa, el segundo de los elementos a resolver\u201d. \u00a0<\/p>\n
Relat\u00f3 \u00a0que el precepto 63 del CC define las palabras \u201cculpa\u201d y \u00a0\u201cdolo\u201d; trasunt\u00f3 el 2341 ejusdem \u00a0y dijo, que el Tribunal restringi\u00f3 el alcance de la \u00faltima \u00a0norma, aplic\u00e1ndola de manera inadecuada, \u201ccambiando \u00a0de un tajo el r\u00e9gimen de la responsabilidad civil \u00a0extracontractual de la culpa probada, que en torno al sujeto activo \u00a0del acto lesivo se remite por su participaci\u00f3n directa en el \u00a0hecho culposo\u201d. \u00a0<\/p>\n
Cit\u00f3 \u00a0el contenido del precepto 2343 y se\u00f1al\u00f3, que el ad \u00a0quem \u00a0perdi\u00f3 de vista el r\u00e9gimen de la culpa establecida en \u00a0el art\u00edculo 2341, junto a las otras normas enunciadas como \u00a0violadas, pues aquellas no hacen reserva en torno \u201cal \u00a0agente que lleva a cabo de manera directa el hecho lesivo\u201d; \u00a0y agreg\u00f3 que \u201cle \u00a0falt\u00f3 al Tribunal aplicar debidamente el art\u00edculo 2341 \u00a0en concordancia con los art\u00edculos 63, 2302 y 2343 inciso \u00a0final, ya citados, con respecto a la demanda por los hechos \u00a0verificados, pues si lo hubiese hecho encontrar\u00eda que los \u00a0sujetos de derecho tambi\u00e9n responden por el hecho propio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Concluye \u00a0manifestando que el juez de segundo grado, debi\u00f3 analizar un \u00a0hecho demostrado, consistente en que la CRUZ ROJA efectu\u00f3 \u201cun \u00a0acto que se encuentra regulado por el art\u00edculo 2\u00ba de la \u00a0ley 73 de 1988. El acto concreto y que corresponde a lo visto por el \u00a0a quo, fue haber realizado la extracci\u00f3n de \u00f3rganos en \u00a0el cuerpo sin vida de JHON ALEXIS G\u00d3MEZ SALAZAR (sic)\u201d, \u00a0disposici\u00f3n que, a\u00f1adi\u00f3, \u201cestablece \u00a0el permiso normativo para realizar un acto sensible a los asociados, \u00a0como es la extracci\u00f3n de \u00f3rganos, ya sea porque acaezca \u00a0la donaci\u00f3n presunta de \u00f3rganos o por cualquiera de las \u00a0circunstancias que contempla el art\u00edculo 3\u00ba de la ley 73 \u00a0de 1988, el no cumplimiento de este permiso jur\u00eddico da lugar \u00a0a que `el modo de obrar` del actor del hecho, se vicie por ilegal\u201d. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO \u00a0CARGO \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0denuncia la violaci\u00f3n recta de la ley sustancial, por hacerse \u00a0actuar el art\u00edculo 1\u00ba de la ley 73 de 1988 y el 22 del \u00a0Decreto 1546 de 1988, normas que resultan ajenas a la controversia; \u00a0indebida aplicaci\u00f3n de los c\u00e1nones 2\u00ba y 4\u00ba de \u00a0la ley 73 de 1988; interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del aparte \u00a0del art\u00edculo 2\u00ba de la citada normativa declarado \u00a0exequible condicionadamente; falta de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo \u00a03\u00ba ejusdem, \u00a0entre \u00a0otras. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0censura inicia por reproducir el planteamiento del problema que \u00a0formul\u00f3 el Tribunal en la sentencia, y dice que por esa v\u00eda \u00a0infringi\u00f3 la normativa denunciada \u201cporque \u00a0est\u00e1 mirando el panorama jur\u00eddico de manera que no \u00a0alcanza a tener los razonamientos propios\u201d \u00a0de la responsabilidad aquiliana. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1ala \u00a0que la conclusi\u00f3n del fallo consisti\u00f3 en que era en el \u00a0Instituto de Medicina Legal en quien reca\u00eda el deber de \u00a0verificar si se encontraban las circunstancias para hacer operable la \u00a0presunci\u00f3n de donaci\u00f3n, lo que no deviene cierto \u00a0 \u201cdesde \u00a0el punto de vista (\u2026) de las normas jur\u00eddicas\u201d. \u00a0En efecto, expresa, el art\u00edculo 1\u00ba de la ley 73 de 1988 \u00a0no era aplicable al caso dado que aqu\u00e9l \u201cse \u00a0refiere al cu\u00e1ndo se podr\u00e1 proceder a la utilizaci\u00f3n \u00a0de los \u00f3rganos (\u2026) La norma no habla de extracci\u00f3n \u00a0de \u00f3rganos (\u2026) pues este art\u00edculo habla de un \u00a0momento posterior\u201d \u00a0a la enucleaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0segundo lugar el canon 2\u00ba ib\u00eddem, \u00a0dice, se hace actuar incorrectamente, pues el Tribunal le da un \u00a0alcance err\u00f3neo respecto \u201ca \u00a0la persona que tiene el deber legal de servir de medio para obtener \u00a0el consentimiento o no de los familiares del fallecido, al que \u00a0eventualmente le aplicar\u00edan la donaci\u00f3n presunta de \u00a0\u00f3rganos\u201d. \u00a0A\u00f1ade que cuando esa norma fue completada en sede de \u00a0constitucionalidad por la sentencia C-933 de 2007, el deber legal que \u00a0adquiere el m\u00e9dico responsable es de \u201cinformar\u201d \u00a0no de obtener el consentimiento, o servir de \u201crecept\u00e1culo \u00a0del consentimiento o de la oposici\u00f3n de los deudos\u201d, \u00a0como lo entendi\u00f3 el fallador colegiado, de forma tal que, a \u00a0pesar de que la norma se cita en la sentencia, la lectura que de ella \u00a0se hizo, qued\u00f3 \u201crezagada \u00a0en su razonamiento\u201d. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0fin, el Tribunal est\u00e1 desatendiendo la sentencia de \u00a0constitucionalidad que modula el sentido del aparte de la norma \u00a0declarado exequible condicionadamente porque, el fallo de la Corte \u00a0Constitucional \u201cestablece \u00a0en su literal a) que `el t\u00e9rmino para oponerse ser\u00e1 \u00a0m\u00ednimo de seis (6) horas y s\u00f3lo cuando la necropsia \u00a0haya sido previamente ordenada, se extender\u00e1 hasta antes de su \u00a0iniciaci\u00f3n` clausurando (\u2026) cualquier interpretaci\u00f3n \u00a0equ\u00edvoca de la disyunci\u00f3n presente originalmente en el \u00a0art\u00edculo 2\u00ba de la ley 73 de 1988, es decir en la \u00a0expresi\u00f3n `\u2026 o antes de la autopsia m\u00e9dico \u00a0legal`\u201d. \u00a0<\/p>\n
Expone \u00a0que el Tribunal no aplic\u00f3 el precepto 3\u00ba de la misma ley, \u00a0norma necesaria porque ah\u00ed aparecen los requisitos legales \u00a0para obtener la facultad \u201cde \u00a0extraer \u00f3rganos\u201d, \u00a0de suerte que, al olvidar hacerlo, \u201cse \u00a0queda sin un elemento jur\u00eddico indispensable para la \u00a0definici\u00f3n de responsabilidades en el caso concreto\u201d. \u00a0<\/p>\n
Referente \u00a0al art\u00edculo 22 del Decreto 2493 de 2004, advierte que el \u00a0juzgador de segunda instancia lo interpret\u00f3 equivocadamente \u00a0por cuanto el dispositivo, como tal, \u201cestablece \u00a0un deber del m\u00e9dico legista, pero cuando se den las \u00a0circunstancias de su numerales 1 al 4 (sic) lo que quiere decir, que \u00a0solo adquiere el permiso legal el m\u00e9dico legista para \u00a0autorizar el retiro de tejidos, cuando se den las condiciones de sus \u00a0numerales 1 al 4\u201d, \u00a0y finaliza diciendo que lo primero que ten\u00eda que hacer el \u00a0Tribunal, era contrastar la norma, con aquella que concede o niega el \u00a0permiso \u201cpara \u00a0que opere la extracci\u00f3n de \u00f3rganos\u201d, \u00a0vale decir, el art\u00edculo 2\u00ba de la ley 73 de 1988, \u00a0relacionado con la presunci\u00f3n de donaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Alusivo \u00a0a la ley 9\u00ba de 1979, plantea la aplicaci\u00f3n indebida del \u00a0art\u00edculo 22, porque \u201csiendo \u00a0la donaci\u00f3n de \u00f3rganos un asunto sensible a la \u00a0comunidad, el particular que pretenda ejercer competencias que en \u00a0principio le est\u00e1n vedadas (\u2026) debe cumplir con el \u00a0reglamento\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0\u00faltimo, cuestion\u00f3 que se hicieran actuar disposiciones \u00a0impertinentes: los art\u00edculos 1, 3 y 4 de la Resoluci\u00f3n \u00a0No 511 de 28 de septiembre de 2001, del Instituto de Medicina Legal, \u00a0junto al Decreto 1546 de 1998. \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0Advi\u00e9rtase, como ya se dijo, que los embates compendiados se \u00a0analizar\u00e1n conjuntamente; estudio acumulado que se justifica \u00a0porque, a m\u00e1s de que ambos cuestionan vicios in \u00a0judicando \u00a0por la senda recta escogida, coinciden varias de las normas \u00a0sustantivas denunciadas. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0De tiempo atr\u00e1s, incansablemente \u00a0ha reiterado la Corte, \u00a0que \u201cse \u00a0infringe la ley por v\u00eda directa cuando, sin consideraci\u00f3n \u00a0a las pruebas, se deja de aplicar dicha ley, o se la aplica \u00a0indebidamente, o se la interpreta de manera equivocada\u2026\u201d. \u00a0(Cas. \u00a0Civ. Sentencia de julio 7 de 1964. G.J, t. CVIII, p. 56). \u00a0<\/p>\n
Expuesto \u00a0de otra manera, la vulneraci\u00f3n recta de las normas \u00a0sustanciales, que como motivo de casaci\u00f3n contempla la causal \u00a0primera del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento \u00a0Civil, s\u00f3lo se produce cuando, el sentenciador deja de emplear \u00a0en el caso controvertido, la norma a que deb\u00eda sujetarse y, \u00a0consecuencialmente, hace actuar disposiciones materiales extra\u00f1as \u00a0al litigio, o cuando habiendo acertado en la norma rectora del asunto \u00a0yerra en la interpretaci\u00f3n que de ella hace. Tambi\u00e9n ha \u00a0sido criterio reiterativo de la Sala, que cuando la denuncia se \u00a0orienta por la v\u00eda directa, presupone que el censor viene \u00a0aceptando plenamente las conclusiones f\u00e1cticas y probatorias \u00a0deducidas por el Tribunal. \u00a0<\/p>\n
Acorde \u00a0con lo mismo, ha sostenido la Corporaci\u00f3n que, \u201ccuando \u00a0el ataque en casaci\u00f3n se funda en la causal que se comenta, \u00a0compete al recurrente centrar sus juicios exclusivamente sobre los \u00a0textos legales que considere inaplicados, indebidamente aplicados o \u00a0err\u00f3neamente interpretados, prescindiendo \u00a0de cualquier consideraci\u00f3n que implique discrepancia con las \u00a0apreciaciones f\u00e1cticas del fallador, cuesti\u00f3n esta que \u00a0s\u00f3lo puede abordarse por la v\u00eda indirecta de la misma \u00a0causal\u201d. \u00a0(Subraya \u00a0fuera de texto). (CSJ SC Feb. 18 de 2004. Radicaci\u00f3n n. 7037, \u00a0reiterado en CS Oct. 3 de 2013, radicaci\u00f3n n. 2000-00896). \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Los ataques en cuesti\u00f3n discuten, en el primer caso, que se \u00a0hicieron actuar inadecuadamente los art\u00edculos 2341 del CC y 2\u00ba \u00a0de la ley 73 de 1988 \u201cpor \u00a0la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones \u00a0en materia de donaci\u00f3n y trasplante de \u00f3rganos y \u00a0componentes anat\u00f3micos para fines de trasplantes u otros usos \u00a0terap\u00e9uticos\u201d, \u00a0lo mismo que la falta de aplicaci\u00f3n de los preceptos 63, 2302, \u00a02343, 2347, 2356 del Estatuto Civil. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el segundo, la acusaci\u00f3n es por indebida aplicaci\u00f3n de \u00a0los art\u00edculo 1\u00ba, 2\u00ba y 4\u00ba de la ley mencionada \u00a0regulatoria de la donaci\u00f3n y trasplante de \u00f3rganos y el \u00a022 del Decreto 1546 de 1988; realizar una incorrecta hermen\u00e9utica \u00a0sobre el aparte del art\u00edculo 2\u00ba de la citada normativa \u00a0declarado exequible condicionadamente; falta de aplicaci\u00f3n del \u00a0art\u00edculo 3\u00ba de la ley 73 de 1988; aplicaci\u00f3n \u00a0indebida de la ley 9\u00aa de 1979 \u201cal \u00a0dejar de aplicar el art\u00edculo 22 literal e) del Decreto 786 de \u00a01990\u201d \u00a0y aplicaci\u00f3n incorrecta de los c\u00e1nones 3\u00ba y 4\u00ba \u00a0de la Resoluci\u00f3n No 511 del 28 de septiembre de 2001, emanada \u00a0del Instituto de Medicina Legal. Finalmente aduce que no debi\u00f3 \u00a0invocarse el \u201cDecreto \u00a01546 de 1988, por no estar relacionado con el tema del litigio\u201d. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0Compendiado el ruego del embate casacional, conviene recordar que en \u00a0el asunto que transita por la Sala, el Tribunal confirm\u00f3 la \u00a0decisi\u00f3n del juzgador a \u00a0quo que \u00a0declar\u00f3 probada la excepci\u00f3n de fondo denominada falta \u00a0de legitimaci\u00f3n por pasiva. En lo fundamental, el juez plural \u00a0se\u00f1al\u00f3 que, si bien el hecho da\u00f1oso se \u00a0encontraba acreditado, no ocurri\u00f3 lo mismo con el elemento \u00a0subjetivo de la culpabilidad, debido a que, seg\u00fan se observa \u00a0en los puntos 5, 7, 13 y 8 del escrito introductorio, el \u00a0consentimiento de los deudos del fallecido para que operara la \u00a0presunci\u00f3n de donaci\u00f3n correspond\u00eda verificarlo \u00a0al Instituto de Medicina Legal; la CRUZ \u00a0ROJA COLOMBIANA SECCIONAL ANTIOQUIA no ten\u00eda la competencia \u00a0para desplegar las conductas que por omisi\u00f3n le imputa la \u00a0acci\u00f3n, como tambi\u00e9n se desprende del recuento \u00a0normativo aplicable al caso y precisado en la sentencia. \u00a0<\/p>\n
5. \u00a0El aspecto toral de la discusi\u00f3n trazada por el recurrente se \u00a0reduce a establecer, \u00bfsi la forma en que se llev\u00f3 a \u00a0cabo el procedimiento de extracci\u00f3n de c\u00f3rneas del \u00a0se\u00f1or JHON ALEXIS G\u00d3MEZ SALAZAR (q.e.p.d) con fines de \u00a0donaci\u00f3n, al no haberse colmado los requisitos exigidos por la \u00a0legislaci\u00f3n, podr\u00eda acarrear a la pasiva \u00a0responsabilidad civil extracontractual con la consecuente obligaci\u00f3n \u00a0indemnizatoria a favor de los parientes a quienes no se les pidi\u00f3 \u00a0autorizaci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
6. \u00a0Ese cuestionamiento exige, en primer lugar, auscultar el arraigo \u00a0constitucional que tiene el cuerpo de los difuntos a partir de \u00a0postulados como el de la dignidad y la solidaridad; en segundo orden \u00a0ser\u00e1 menester revisar la regulaci\u00f3n que existe en \u00a0nuestro medio referente a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos y \u00a0componentes anat\u00f3micos con fines terap\u00e9uticos de \u00a0personas fallecidas; habr\u00e1 igualmente que determinar el \u00a0alcance que tiene el derecho a disponer del cad\u00e1ver en el \u00a0marco de la donaci\u00f3n post \u00a0mortem, \u00a0concluyendo finalmente si la orientaci\u00f3n del fallo del \u00a0Tribunal constituy\u00f3 o no violaci\u00f3n directa de la ley \u00a0sustancial. \u00a0<\/p>\n
7. \u00a0La Constituci\u00f3n de 1991 signific\u00f3 un repensar de la \u00a0posici\u00f3n de la ley dentro de nuestro sistema de fuentes para \u00a0privilegiar el posicionamiento de la Norma \u00a0Normarum \u00a0 a partir de una visi\u00f3n antropoc\u00e9ntrica; esto es con el \u00a0individuo como centro de la acci\u00f3n estatal, siendo aqu\u00e9l \u00a0el aspecto medular del tr\u00e1nsito del Estado de Derecho al \u00a0Estado Social de Derecho. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Carta recogi\u00f3 esa visi\u00f3n, y tanto el pre\u00e1mbulo \u00a0como el art\u00edculo primero, entre otros, se erigen en la llave \u00a0normativa que irradia la totalidad de su articulado. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0efecto, el canon 1\u00ba fundamental se\u00f1ala que : \u201cColombia \u00a0es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Rep\u00fablica \u00a0unitaria, descentralizada, con autonom\u00eda de sus entidades \u00a0territoriales, democr\u00e1tica, participativa y pluralista, \u00a0fundada \u00a0en el respeto de la dignidad humana, \u00a0en el trabajo y \u00a0la solidaridad de las personas que la integran \u00a0y en la prevalencia del inter\u00e9s general\u201d. \u00a0(Subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0esta suerte, sus mandatos est\u00e1n concebidos para que la parte \u00a0org\u00e1nica solo adquiera sentido y raz\u00f3n de ser como \u00a0aplicaci\u00f3n y puesta en obra de los principios, valores y \u00a0derechos incardinados en la parte dogm\u00e1tica1. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0este contexto, al discutirse la noci\u00f3n de cad\u00e1ver, su \u00a0utilizaci\u00f3n post \u00a0mortem \u00a0con fines de salvaguarda de otras vidas, y el consentimiento sobre el \u00a0mismo, adquieren particular relevancia los conceptos de dignidad \u00a0humana y solidaridad como postulados inspiradores del nuevo orden \u00a0social y jur\u00eddico que se refund\u00f3 con el advenimiento \u00a0del Estatuto Superior. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0dignidad humana, trasciende la noci\u00f3n de derecho subjetivo \u00a0para erigirse en el faro que ilumina toda la estructura normativa del \u00a0Estado. Se trata de un principio rector, esto es un pilar en el \u00a0cat\u00e1logo de derechos y garant\u00edas previstos en la \u00a0Constituci\u00f3n, basado, por supuesto, en la libertad e identidad \u00a0del individuo. \u00a0<\/p>\n
7.1 \u00a0Al mismo tiempo, la solidaridad se convirti\u00f3 en otro de los \u00a0estandartes de la nueva visi\u00f3n constitucional, seg\u00fan la \u00a0expl\u00edcita consagraci\u00f3n dimanante del art\u00edculo \u00a0primero que atr\u00e1s se reprodujo, junto al 95 que dice: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa \u00a0calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad \u00a0nacional. Todos est\u00e1n en el deber de engrandecerla y \u00a0dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos \u00a0en esta Constituci\u00f3n implica responsabilidades. \u00a0<\/p>\n
Toda \u00a0persona est\u00e1 obligada a cumplir la Constituci\u00f3n y las \u00a0leyes. \u00a0<\/p>\n
Son \u00a0deberes de la persona y del ciudadano: (\u2026) \u00a0<\/p>\n
No \u00a0hay duda de que al Estado le corresponde garantizar unas condiciones \u00a0m\u00ednimas de procura existencial, pero aquella exigencia, se \u00a0predica igualmente de todo el entramado social, como pueblo y como \u00a0Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ello, la solidaridad en su dimensi\u00f3n de derecho-deber no es \u00a0del resorte exclusivo del Estado; su realizaci\u00f3n corresponde \u00a0tambi\u00e9n a los agentes del sector privado, empezando por la \u00a0familia como n\u00facleo fundamental de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
7.2 \u00a0Dicho postulado de la solidaridad, como valor constitucional \u00a0inmanente a nuestro organizaci\u00f3n pol\u00edtica se refleja en \u00a0una triple vertiente2: \u00a0(i) pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las \u00a0personas en determinadas ocasiones; (ii) criterio de interpretaci\u00f3n \u00a0en el an\u00e1lisis de las acciones u omisiones de los particulares \u00a0que vulneren o amenacen los derechos fundamentales y, (iii) l\u00edmite \u00a0a los derechos propios. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0fin, aquella se entroniza como par\u00e1metro de conducta que exige \u00a0del Estado y del ciudadano, un cierto altruismo \u00a0puesto al servicio \u00a0de la humanidad, tendiente a fomentar \u00a0 condiciones favorables para la construcci\u00f3n de una vida digna. \u00a0No es limitar o restringir las garant\u00edas que le asisten a los \u00a0ciudadanos, sino un mandato para contribuir a la confecci\u00f3n de \u00a0un orden jur\u00eddico, econ\u00f3mico y social justo, que \u00a0redundar\u00e1 en la consecuci\u00f3n de los fines estatales, la \u00a0paz, seguridad y el bien com\u00fan. \u00a0<\/p>\n
8. \u00a0La ordenaci\u00f3n legal en nuestro medio de los aspectos alusivos \u00a0a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos y componentes anat\u00f3micos, \u00a0fuente del asunto que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, se refleja \u00a0en distintas disposiciones que guardan entre si ilaci\u00f3n \u00a0argumentativa, dentro de lo que cabe destacar que a Colombia le \u00a0corresponde el honor de haber sido pionera en la regulaci\u00f3n de \u00a0los trasplantes y tejidos humanos y en la prohibici\u00f3n de \u00a0convertir esa pr\u00e1ctica en \u201cfuente \u00a0generadora de beneficios econ\u00f3micos\u201d3. \u00a0Esa ausencia normativa de otrora, lagunas l\u00f3gicas4, \u00a0que tambi\u00e9n lo fueron subjetivas-voluntarias5, \u00a0obedecieron a que desde la expedici\u00f3n del C\u00f3digo Civil \u00a0franc\u00e9s, el principio de no comercializaci\u00f3n del cuerpo \u00a0humano resultaba innecesario seg\u00fan lo comentaba el profesor L. \u00a0MAZEAUD al anotar: \u201cEl \u00a0C\u00f3digo no consagr\u00f3 un texto definitivo dirigido a \u00a0situar a la persona fuera del comercio. Es que la regla parece tan \u00a0evidente, que nadie pens\u00f3 en enunciarla (\u2026) se tratar\u00eda \u00a0de una regla tradicional, de un axioma jur\u00eddico que nadie \u00a0experimenta la necesidad de demostrar\u201d6. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0ley 9\u00aa de 1979, que tuvo por prop\u00f3sito dictar las medidas \u00a0necesarias tendientes a preservar y mejorar las condiciones \u00a0sanitarias relacionadas con la salud humana y \u00a0establecer los \u00a0procedimientos para la regulaci\u00f3n, legalizaci\u00f3n y \u00a0control de los descargos de residuos y materiales que afectan o \u00a0pueden afectar las condiciones sanitarias del ambiente, se\u00f1al\u00f3 \u00a0en el literal f del art\u00edculo 515 que el objeto del t\u00edtulo \u00a0era \u201creglamentar \u00a0la donaci\u00f3n o el traspaso y la recepci\u00f3n de \u00f3rganos, \u00a0tejidos o l\u00edquidos org\u00e1nicos utilizables con fines \u00a0terap\u00e9uticos\u201d. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente \u00a0se expidi\u00f3 la ley 73 de 1988, por la cual se adicion\u00f3 \u00a0la disposici\u00f3n anterior y se precisan otras \u201cen \u00a0materia de donaci\u00f3n y trasplante de \u00f3rganos y \u00a0componentes anat\u00f3micos para fines de trasplantes u otros usos \u00a0terap\u00e9uticos\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0art\u00edculo 1\u00ba de la regulaci\u00f3n citada estableci\u00f3, \u00a0modificando la ley 09 de 1979: \u201cS\u00f3lo \u00a0se podr\u00e1 proceder a la utilizaci\u00f3n de los \u00f3rganos, \u00a0componentes anat\u00f3micos y l\u00edquidos org\u00e1nicos a \u00a0que se refiere este art\u00edculo, cuando exista consentimiento del \u00a0donante, del receptor, de los deudos, abandono del cad\u00e1ver o \u00a0presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0canon siguiente determin\u00f3 la presunci\u00f3n de donaci\u00f3n \u00a0al advertir que aquella operaba cuando una persona durante su vida se \u00a0haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su \u00a0cuerpo se extraigan \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos \u00a0despu\u00e9s de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas \u00a0siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la \u00a0iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal sus deudos no \u00a0acreditan su condici\u00f3n de tales ni expresan su oposici\u00f3n \u00a0en el mismo sentido. \u00a0<\/p>\n
Dicha \u00a0norma fue declarada exequible condicionadamente por la Corte \u00a0Constitucional mediante Sentencia C-933 de 2007, modulando su \u00a0descripci\u00f3n en el entendido de que para asegurar, en ausencia \u00a0de declaraci\u00f3n de voluntad de la persona fallecida, el \u00a0ejercicio efectivo del derecho de los familiares a oponerse a la \u00a0extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos \u00a0con fines de donaci\u00f3n y trasplante, se requiere que: \u00a0\u201ca) \u00a0el t\u00e9rmino para oponerse ser\u00e1 m\u00ednimo de seis (6) \u00a0horas y, s\u00f3lo cuando la necropsia haya sido previamente \u00a0ordenada, se extender\u00e1 hasta antes de su iniciaci\u00f3n; b) \u00a0el m\u00e9dico responsable debe informar oportunamente a los deudos \u00a0presentes sus derechos en virtud del art\u00edculo 2\u00ba de la \u00a0Ley 73 de 1988, sin perjuicio de que se realicen campa\u00f1as \u00a0masivas de divulgaci\u00f3n, a cargo del Estado, sobre el contenido \u00a0de la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Decreto 1546 de 1998 disciplin\u00f3 parcialmente la ley 73, en \u00a0cuanto a la obtenci\u00f3n, donaci\u00f3n, preservaci\u00f3n, \u00a0almacenamiento, transporte, destino y disposici\u00f3n final de \u00a0componentes anat\u00f3micos y los procedimientos para trasplante de \u00a0los mismos seres humanos, pero fue derogado casi que org\u00e1nicamente \u00a0por el Decreto 2493 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0Estatuto, reglament\u00f3 las dos leyes citadas en lo ata\u00f1edero \u00a0a los componentes anat\u00f3micos, y cre\u00f3 la red de donaci\u00f3n \u00a0y trasplante, cuyo desarrollo, seg\u00fan lo dijo el art\u00edculo \u00a04\u00ba del Decreto corresponder\u00eda al Ministerio de la \u00a0Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su turno, la Resoluci\u00f3n 2640 de 2005 expedida en virtud del \u00a0mandato se\u00f1alado, tuvo por objeto b\u00e1sicamente: (i) \u00a0establecer \u00a0los requisitos de inscripci\u00f3n de los Bancos de Tejidos y de \u00a0M\u00e9dula \u00d3sea y de Instituciones Prestadoras de Servicios \u00a0de Salud que se encuentren habilitadas con programas de trasplante; \u00a0(ii) fijar la designaci\u00f3n y per\u00edodo de los \u00a0representantes del sector privado en los Comit\u00e9s Asesores de \u00a0las Coordinaciones del nivel nacional y regionales de la Red de \u00a0Donaci\u00f3n y Trasplantes; (iii) determinar la ubicaci\u00f3n \u00a0de las sedes de las Coordinaciones Regionales de la Red de Donaci\u00f3n \u00a0y Trasplantes; (iv) establecer condiciones para la definici\u00f3n \u00a0de criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos de asignaci\u00f3n \u00a0de componentes anat\u00f3micos y (v) definir los requisitos para \u00a0expedir la autorizaci\u00f3n de utilizaci\u00f3n de cad\u00e1veres \u00a0no reclamados a las entidades que desarrollan actividades de docencia \u00a0e investigaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0destaca igualmente la ley 919 de 2004, que en su art\u00edculo \u00a0primero determin\u00f3 que la donaci\u00f3n de componentes \u00a0anat\u00f3micos, \u00f3rganos, tejidos y fluidos corporales \u00a0deber\u00e1 hacerse siempre por razones humanitarias, \u00a0prohibi\u00e9ndose, so pena de sanci\u00f3n penal, cualquier \u00a0forma de compensaci\u00f3n, pago en dinero o en especie por \u00a0 aquellos, normativa que previo su expedici\u00f3n, estuvo motivada \u00a0en la ponencia presentada para segundo debate as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201cLuego \u00a0de un profundo estudio del proyecto podemos concluir que es \u00a0ampliamente conveniente y necesario, para establecer cortapisas al \u00a0criminal comercio de tejidos en que se ha estado incurriendo los \u00a0\u00faltimos a\u00f1os, quiz\u00e1s por la falta de una ley \u00a0espec\u00edfica y clara a ese respecto. [\u2026] Es necesario \u00a0entonces introducir una ley que proh\u00edba el comercio de \u00a0componentes anat\u00f3micos humanos con fines especulativos o de \u00a0lucro econ\u00f3mico, que penalice severamente esa conducta y lo \u00a0mismo que la indebida utilizaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de \u00a0donaci\u00f3n tambi\u00e9n denominada como presunci\u00f3n de \u00a0no oposici\u00f3n establecida en la Ley 73 de 1988 y el Decreto \u00a01546 de 1998, art\u00edculo 6\u201d \u00a0(Gaceta \u00a0del Congreso N\u00b0 142 de 2004.). \u00a0<\/p>\n
Asimismo, \u00a0el art\u00edculo 3\u00b0 de la Ley \u00a0985 de 2005, \u201cpor \u00a0medio de la cual se adoptan medidas contra la trata de personas y \u00a0normas para la atenci\u00f3n y protecci\u00f3n de las v\u00edctimas \u00a0de la misma\u201d, \u00a0adem\u00e1s de calificar la extracci\u00f3n de \u00f3rganos \u00a0humanos con fines de explotaci\u00f3n como una modalidad del delito \u00a0de \u201ctrata \u00a0de personas\u201d, \u00a0increment\u00f3 severamente las medidas punitivas. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0donde, la legislaci\u00f3n nacional pretendi\u00f3 armonizar \u00a0diversos principios constitucionales, pero en todo caso, \u00a0privilegiando la voluntad de la persona para disponer sobre su cuerpo \u00a0tanto en vida como despu\u00e9s de su muerte. Subsidiariamente, \u00a0permite la oposici\u00f3n de los familiares y en defecto de ella en \u00a0atenci\u00f3n a la solidaridad humana concurre la presunci\u00f3n \u00a0legal de donaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
9. \u00a0Esbozado el marco legal y reglamentario existente en la materia, debe \u00a0recordarse que el consentimiento es una de las expresiones m\u00e1s \u00a0importantes de la garant\u00eda a la libertad, misma a la que le \u00a0resulta correlativa la autonom\u00eda de la voluntad, la cual \u00a0adquiere aqu\u00ed particular significaci\u00f3n por cuanto que, \u00a0como bien se ha dicho, resulta indiscutible en estos momentos aceptar \u00a0la franquicia de las personas para decidir sobre la utilizaci\u00f3n \u00a0de sus despojos mortales teniendo en cuenta7, \u00a0que si el derecho permite al individuo disponer de sus bienes para \u00a0despu\u00e9s de su muerte \u00bfpor qu\u00e9 negarle la opci\u00f3n \u00a0de hacer lo propio con su cad\u00e1ver?. \u00a0<\/p>\n
Esa \u00a0autonom\u00eda de la voluntad, que ha dejado de ser un simple poder \u00a0subjetivo de autorregulaci\u00f3n de los intereses particulares, \u00a0erigi\u00e9ndose en el medio efectivo para realizar los fines \u00a0correctores del Estado Social, exige ser valorada en varias \u00a0direcciones: desde el punto de vista del consentimiento que otorga el \u00a0donante en vida, y si no lo hizo durante ella habr\u00e1 de \u00a0valorarse el que dispensen sus familiares o, cual ocurre en otros \u00a0pa\u00edses, como decisi\u00f3n estatal8. \u00a0<\/p>\n
9.1 \u00a0Cuando la persona est\u00e1 viva, el problema no suscita, en \u00a0principio, tantas dificultades distintas a aquellas tendientes a \u00a0establecer por ejemplo, si el permiso deber\u00e1 ser expreso o \u00a0t\u00e1cito y si es posible que menores de edad e incluso incapaces \u00a0puedan concederlo, seg\u00fan se ha discutido en otros pa\u00edses, \u00a0como tambi\u00e9n la responsabilidad derivada ante la posible \u00a0transmisi\u00f3n de enfermedades, temas que resultan ajenos al \u00a0presente debate. \u00a0<\/p>\n
Colombia, \u00a0trat\u00e1ndose de la donaci\u00f3n de persona viva, ha regulado \u00a0en los aspectos medulares la materia, disposiciones que se hallan \u00a0insertas en el recuento normativo que se hizo en l\u00edneas \u00a0anteriores. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0la ley 73 de 1988 estableci\u00f3 en su art\u00edculo 3\u00ba que \u00a0la extracci\u00f3n y utilizaci\u00f3n de \u00f3rganos y \u00a0componentes anat\u00f3micos y l\u00edquidos org\u00e1nicos para \u00a0fines de trasplante u otros usos terap\u00e9uticos podr\u00e1 \u00a0realizarse entre otros, \u201ca) \u00a0mediante donaci\u00f3n formal de uno de los \u00f3rganos \u00a0sim\u00e9tricos o pares, por \u00a0parte de una persona viva, \u00a0para su implementaci\u00f3n inmediata\u201d. \u00a0(Subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0la misma manera, la ordenaci\u00f3n comentada exige por una parte, \u00a0que previo a la utilizaci\u00f3n de l\u00edquidos, \u00f3rganos \u00a0o elementos fisiol\u00f3gicos, se practicar\u00e1 una prueba para \u00a0detectar anticuerpos contra el virus del VIH; y adicionalmente, como \u00a0limitaci\u00f3n perentoria, se proh\u00edbe concluyentemente el \u00a0\u00e1nimo de lucro en estos procedimientos, estableci\u00e9ndose \u00a0que \u201cno \u00a0podr\u00e1 ser materia de compensaci\u00f3n alguna en dinero o en \u00a0especie\u201d \u00a0(Arts. 6 y 7 idem). \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su turno, el Decreto 2493 de 2004 a m\u00e1s de reiterar las dos \u00a0exigencias atr\u00e1s relacionadas, determina un marco definitorio \u00a0que coadyuva la labor de precisar los elementos, partes e \u00a0instituciones que participan en la pr\u00e1ctica donativa \u00a0examinada. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, se\u00f1ala que el donante es la persona que durante \u00a0su vida o despu\u00e9s de su muerte, por su expresa voluntad o por \u00a0la de sus deudos, se le extraen componentes anat\u00f3micos con el \u00a0fin de utilizarlos para trasplante o implante en otro sujeto, con \u00a0objetivos terap\u00e9uticos. \u00a0<\/p>\n
Particularmente \u00a0defini\u00f3 al donante vivo como al individuo que conoce con \u00a0certeza la totalidad de los riesgos que puedan generarse dentro del \u00a0procedimiento y que cumpliendo los requisitos legales efect\u00faa \u00a0la donaci\u00f3n en vida de aquellos \u00f3rganos o parte de \u00a0ellos, cuya funci\u00f3n es compensada por su organismo de forma \u00a0adecuada y segura. \u00a0<\/p>\n
Otras \u00a0condiciones que se previeron, trat\u00e1ndose de quien regala en \u00a0vida sus \u00f3rganos son las siguientes: \u00a0<\/p>\n
a) \u00a0Que el donante sea mayor de edad, no se encuentre en estado de \u00a0embarazo, sea civilmente capaz, goce de plenas facultades mentales y \u00a0de un buen estado de salud, el cual deber\u00e1 estar certificado \u00a0por un m\u00e9dico distinto del o de los que vayan a efectuar la \u00a0extracci\u00f3n y el trasplante; \u00a0<\/p>\n
b) \u00a0Que exista consentimiento informado expreso, con un t\u00e9rmino \u00a0m\u00ednimo entre la firma del documento y la extracci\u00f3n del \u00a0\u00f3rgano de 24 horas del proceso de extracci\u00f3n del \u00a0donante, mediante declaraci\u00f3n juramentada ante notario \u00a0p\u00fablico; \u00a0<\/p>\n
c) \u00a0Que haya concepto favorable del comit\u00e9 institucional de \u00a0bio\u00e9tica o \u00e9tica hospitalaria; \u00a0<\/p>\n
d) \u00a0Que exista donaci\u00f3n de solo uno o parte de los \u00f3rganos \u00a0sim\u00e9tricos pares o solo de parte de un \u00f3rgano \u00a0asim\u00e9trico o de m\u00e9dula \u00f3sea, para su trasplante \u00a0o implantaci\u00f3n inmediata; \u00a0<\/p>\n
e) \u00a0Se le haya advertido previamente al donante sobre la imposibilidad de \u00a0conocer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse \u00a0dentro del procedimiento, por la ocurrencia de situaciones \u00a0imprevisibles; \u00a0<\/p>\n
f) \u00a0Que haya sido previamente informado sobre las consecuencias de su \u00a0decisi\u00f3n, en cuanto puedan ser previsibles desde el punto de \u00a0vista som\u00e1tico y psicol\u00f3gico y sobre las eventuales \u00a0repercusiones que la donaci\u00f3n pueda tener sobre su vida \u00a0personal, familiar y profesional, as\u00ed como de los beneficios \u00a0que con el trasplante se esperan para el receptor; \u00a0<\/p>\n
g) \u00a0Que en el momento de la extracci\u00f3n del componente anat\u00f3mico \u00a0no padezca enfermedad susceptible de ser agravada por la misma y, \u00a0<\/p>\n
h) \u00a0Que se garantice al donante vivo la asistencia precisa para su \u00a0restablecimiento. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0general, aunque no es un absoluto, los donantes vivos, sugiere la \u00a0OMS9, \u00a0conviene que est\u00e9n relacionados gen\u00e9tica, legal o \u00a0emocionalmente con los receptores, y el procedimiento ser\u00e1 \u00a0aceptado si se obtiene, como lo consagr\u00f3 Colombia, el \u00a0consentimiento informado y voluntario del donante, se le garantiza la \u00a0atenci\u00f3n profesional, el seguimiento se organiza debidamente y \u00a0se aplican y supervisan escrupulosamente los criterios de selecci\u00f3n \u00a0de los donantes, a m\u00e1s de la necesidad de informarle los \u00a0riegos, beneficios y consecuencias probables del procedimiento de una \u00a0manera completa y comprensible. \u00a0<\/p>\n
9.2 \u00a0Ahora bien, cuando el individuo fallece y no hubo manifestaci\u00f3n \u00a0de ninguna \u00edndole, pues, como suele ocurrir la muerte \u00a0sobreviene sorprendiendo al ser humano, ser\u00e1n los familiares \u00a0del difunto \u2014cuando no lo supuso el Estado como funciona en \u00a0otras latitudes\u2014 los llamados a consentir o no la realizaci\u00f3n \u00a0del trasplante de un componente anat\u00f3mico; manifestaci\u00f3n \u00a0que no podr\u00e1 desconocer, por supuesto, los postulados de la \u00a0dignidad humana y la solidaridad. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0es f\u00e1cil el asunto por cuanto que, pese a los diversos \u00a0esfuerzos que han realizado las distintas legislaciones muchas son \u00a0las preguntas que surgen, desbordando el s\u00f3lo aspecto jur\u00eddico \u00a0para hundir ra\u00edces en los terrenos de la moral, la religi\u00f3n \u00a0y hasta la bio\u00e9tica. As\u00ed por ejemplo, pi\u00e9nsese \u00a0en establecer, liminarmente, si el cuerpo humano es un bien o \u00a0constituye una realidad intr\u00ednseca al concepto de persona?; \u00a0\u00bfla facultad de disposici\u00f3n del cuerpo es atribuci\u00f3n \u00a0privativa de quien lo encarna, o puede un tercero, incluso el Estado \u00a0licenciar la ablaci\u00f3n? \u00bfA qui\u00e9n corresponde \u00a0proveer la informaci\u00f3n necesaria para efectos de autorizar el \u00a0procedimiento?; preguntas todas que a m\u00e1s de no tener \u00fanica \u00a0respuesta, son los Estados, a trav\u00e9s del marco legal adoptado \u00a0por \u00e9stos, los que jur\u00eddicamente podr\u00e1n \u00a0aproximarse a solventar esos interrogantes. \u00a0<\/p>\n
9.2 \u00a0Para resolver el problema del consentimiento dirigido a permitir la \u00a0donaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos post \u00a0mortem, \u00a0en los eventos de no existir manifestaci\u00f3n del donante en \u00a0vida, debe tenerse en cuenta las distintas corrientes, pues en unas, \u00a0por ejemplo, la familia del donante que pereci\u00f3 tiene una \u00a0incidencia decisiva, por fungir como el instrumento a trav\u00e9s \u00a0del cual se determina la voluntad del fallecido. Es decir, ella \u00a0concreta el designio del difunto en relaci\u00f3n con la donaci\u00f3n \u00a0de sus componentes anat\u00f3micos, sin que su asentimiento tenga \u00a0importancia superlativa. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto se ha dicho que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEs \u00a0necesario en relaci\u00f3n con el particular, realizar una \u00a0importante labor pedag\u00f3gica y destacar que los familiares del \u00a0fallecido potencial donante de \u00f3rganos no ostentan un \u00a0verdadero derecho subjetivo sobre los \u00f3rganos del fallecido, \u00a0sino que a trav\u00e9s y mediante la entrevista que se lleva a cabo \u00a0con los mismos una vez certificada la muerte, lo que se pretende es \u00a0determinar cu\u00e1l era la verdadera voluntad en vida del \u00a0difunto\u201d10. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0parece ser la aquiescencia de los deudos una mera ficci\u00f3n que \u00a0reemplace la voluntad de quien en vida no realiz\u00f3 su \u00a0manifestaci\u00f3n en torno a la disposici\u00f3n de sus \u00f3rganos \u00a0post \u00a0mortem, \u00a0pues no escasean razones de las m\u00e1s diversas \u00edndoles \u00a0que ameritan reconocerle a la familia, la titularidad del derecho al \u00a0permiso, en punto a la disposici\u00f3n de los despojos mortales \u00a0del pariente extinto. Desde un derecho de estirpe moral, hasta \u00a0consideraciones filos\u00f3ficas como tambi\u00e9n de car\u00e1cter \u00a0civil ata\u00f1ederas al derecho de propiedad se han ventilado para \u00a0estructurar la condici\u00f3n de sujetos de derechos de los \u00a0familiares. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0es ese sin embargo, el alcance que le ha concedido la jurisprudencia \u00a0constitucional colombiana, la que al efecto ha se\u00f1alado que: \u00a0<\/p>\n
\u201cPara \u00a0la Corte el fundamento constitucional del otorgamiento del derecho a \u00a0los familiares de una persona fallecida a oponerse a la extracci\u00f3n \u00a0de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos del cad\u00e1ver \u00a0de esta \u00faltima, encuentra igualmente un sustento y fundamento \u00a0constitucional, de la misma manera que respecto de la propia persona \u00a0en vida, en el principio general de libertad, y los derechos de \u00a0libertad de conciencia \u2013art. 18 CN-, y el de libertad de cultos \u00a0\u2013art.19-, en raz\u00f3n de los v\u00ednculos afectivos, \u00a0emocionales y psicol\u00f3gicos que desarrollan las personas con \u00a0sus familiares m\u00e1s allegados y que afectan directamente el \u00a0desarrollo de su autonom\u00eda personal, por lo cual la ley les \u00a0concede igualmente la posibilidad de manifestar su consentimiento u \u00a0oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del cad\u00e1ver de \u00a0un familiar. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0cualquier forma la jurisprudencia ha reconocido un sustento \u00a0constitucional en la cl\u00e1usula general de libertad y la \u00a0libertad de conciencia y de cultos al derecho de las personas a \u00a0disponer del cad\u00e1ver de un familiar muerto, de donde se deriva \u00a0tambi\u00e9n el sustento del requisito del consentimiento de los \u00a0familiares o el derecho a oponerse a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos\u201d11. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0adelante reconoci\u00f3 la sentencia comentada, que si bien un \u00a0sector de la doctrina, especialmente la alemana, ha sostenido que la \u00a0disposici\u00f3n del cad\u00e1ver hace parte del derecho de \u00a0dominio, en nuestro medio se rechaza esa posibilidad, bien sea a \u00a0favor de los herederos y parientes o en pro del Estado, considerando \u00a0\u201cque \u00a0el derecho a \u00a0disponer de los despojos mortales de un familiar fallecido no se \u00a0deriva de un derecho de propiedad o de dominio sobre el mismo, sino \u00a0que tiene un fundamento legal de origen constitucional, basado en el \u00a0respeto a la cl\u00e1usula general de libertad, y los derechos a la \u00a0libertad de conciencia, de religi\u00f3n y de culto que cabe \u00a0reconocerle y protegerle a los familiares de una persona fallecida, y \u00a0que est\u00e1n asociados a la posibilidad de disponer y rendirle \u00a0culto a los muertos en el cuerpo de la persona querida ya sin vida\u201d12. \u00a0<\/p>\n
Lo \u00a0anterior, sin desconocer que existen razones humanitarias, sanitarias \u00a0y de naturaleza cient\u00edfica que limitan la disposici\u00f3n \u00a0de los restos mortales del fallecido, mismas que justamente sirvieron \u00a0de fundamento a las deliberaciones que en el Congreso de la Rep\u00fablica \u00a0hubo dentro del iter \u00a0legis, \u00a0previo a la expedici\u00f3n de la ley 73 de 1988, por medio de la \u00a0cual se regularon aspectos relativos a la donaci\u00f3n de \u00a0componentes anat\u00f3micos con fines de trasplante y se estableci\u00f3 \u00a0la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0efecto, se afirmaba en la ponencia para segundo debate: \u00a0<\/p>\n
\u201ccon \u00a0este proyecto no s\u00f3lo estamos creando las soluciones para los \u00a0problemas expuestos en el proyecto original respecto a las c\u00f3rneas \u00a0sino que vinculamos dentro de una ley marco todo lo relacionado con \u00a0trasplante. Adem\u00e1s, ya es tiempo que se tenga un concepto \u00a0definido y plenamente identificado en la ley de lo que significa \u201cla \u00a0funci\u00f3n social del cad\u00e1ver\u201d \u00a0que nos sit\u00faa a la vanguardia de los pa\u00edses m\u00e1s \u00a0avanzados en esta materia dando como resultado la esperanza de \u00a0soluci\u00f3n a nuestros compatriotas que necesitan de esta ley, \u00a0para que parte de sus problemas f\u00edsicos sean solucionados\u201d. \u00a0(Subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0direcci\u00f3n similar, se se\u00f1alaba a prop\u00f3sito del \u00a0ordenamiento espa\u00f1ol, que adopt\u00f3 un sistema dirigido a \u00a0facilitar la obtenci\u00f3n de \u00f3rganos lo siguiente: \u201cEl \u00a0Legislador, en un intento de facilitar al m\u00e1ximo el logro de \u00a0este objetivo, ignor\u00f3 aquella voluntad hasta el punto que ni \u00a0siquiera recoge la conveniencia de consultar con los familiares \u00a0cuando no conste la voluntad del fallecido; no para que \u00e9stos \u00a0presten su consentimiento, pues ellos nada tienen que autorizar, sino \u00a0para tratar de averiguar si el finado les hab\u00eda hecho \u00a0part\u00edcipes de sus deseos en cuanto al destino de sus restos \u00a0mortales; este descuido de la voluntad privada por parte de la ley se \u00a0ha traducido en su ineficacia en este punto; pues en la sociedad \u00a0espa\u00f1ola est\u00e1n profundamente arraigados; formando parte \u00a0de nuestras normas de cultura, unos sentimientos de culto y respeto a \u00a0la memoria de los muertos, lo cual se traduce en el respeto y \u00a0cumplimiento de su \u00faltima voluntad\u201d13. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0definitiva, sobre el dif\u00edcil tema del consentimiento para la \u00a0donaci\u00f3n de \u00f3rganos despu\u00e9s de la muerte, al no \u00a0existir manifestaci\u00f3n expl\u00edcita del individuo en vida, \u00a0se han distinguido varias posiciones \u00e9tico-jur\u00eddicas14, \u00a0as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0primera, considera que la garant\u00eda a disponer del propio \u00a0cuerpo har\u00eda parte de los llamados derechos personal\u00edsimos, \u00a0de suerte que solo puede ejercerse por el mismo sujeto, y su voluntad \u00a0no es sustituible ni por terceros ni por el Estado. Basan su posici\u00f3n \u00a0en que aquella garant\u00eda, \u201ces \u00a0inherente a la esencia de la calidad humana que posee la persona y es \u00a0s\u00f3lo disponible a partir del ejercicio de una verdadera \u00a0libertad e intransmisible, ya que nadie puede interpretar el sentido \u00a0de la vida y de la muerte, sino uno mismo, portador de ese cuerpo y \u00a0su espiritualidad\u201d15. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0segunda postura privilegia el inter\u00e9s social y p\u00fablico, \u00a0de tal manera que concibe el cad\u00e1ver como un bien de propiedad \u00a0estatal, lo que habilita a la autoridad a disponer de \u00e9l \u00a0incluso en contra de la voluntad manifestada por la persona en vida. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0tercera propone un planteamiento intermedio que intenta conciliar la \u00a0libertad expresada del donante en vida y el fin social que puede \u00a0cumplir el cad\u00e1ver, previendo una especie de consentimiento \u00a0presunto, tambi\u00e9n llamado presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n \u00a0de \u00f3rganos, el cual estar\u00e1 condicionado a la oposici\u00f3n \u00a0de los familiares. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0variaci\u00f3n de la \u00faltima tesis expuesta, le garantiza a \u00a0los parientes eficacia expresa a su manifestaci\u00f3n de voluntad, \u00a0condicionando la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n \u201ca \u00a0la no oposici\u00f3n o silencio por parte de estos\u201d16, \u00a0sistema que adopt\u00f3 la normativa patria en el art\u00edculo \u00a02\u00ba de la ley 73 de 1988, seg\u00fan se deduce de la \u00a0transcripci\u00f3n que del mismo se hizo en p\u00e1rrafos \u00a0anteriores. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la lectura sistem\u00e1tica del precepto referido junto al \u00a0resto del universo legal, permite concluir, como se dijo, que nuestro \u00a0ordenamiento, fundamentalmente, (i) protegi\u00f3 la personal\u00edsima \u00a0garant\u00eda del individuo que en vida decide sobre \u00a0el destino de su cuerpo para despu\u00e9s del fallecimiento; (ii) \u00a0ante la eventualidad que suele ser la regla general de que falte ese \u00a0consentimiento, pues cual siempre se ha dicho, \u201cel \u00a0hombre sabe que se va a morir pero no cree que se va a morir\u201d, \u00a0la ley nacional reconoci\u00f3 a los familiares el derecho a \u00a0oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos y componentes \u00a0anat\u00f3micos del cuerpo, estableciendo unas condiciones para \u00a0ello. Y, (iii) Con base en el principio de la solidaridad y la \u00a0preeminencia dispensada al inter\u00e9s general sobre el \u00a0particular, se consagr\u00f3 a favor del Estado que en ausencia de \u00a0las dos voluntades anteriores, opera la llamada presunci\u00f3n \u00a0legal de donaci\u00f3n, habilit\u00e1ndolo para extraer, por \u00a0intermedio de los centros delegados, los \u00f3rganos y componentes \u00a0anat\u00f3micos del cuerpo de una persona fallecida. \u00a0<\/p>\n
10. \u00a0El cad\u00e1ver fue definido por el art\u00edculo 2\u00ba del \u00a0Decreto 1546 de 1998, modificado por el Decreto 2493 de 2004, al \u00a0expresar que para efectos de trasplantes u otros usos terap\u00e9uticos \u00a0aqu\u00e9l es el cuerpo de una persona en la cual se ha producido \u00a0la muerte encef\u00e1lica o el cese irreversible de las funciones \u00a0vitales cardiorrespiratorias. \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s \u00a0all\u00e1 de su conceptualizaci\u00f3n legal, aqu\u00e9l \u00a0constituye el referente f\u00edsico de los sentimientos que la \u00a0sociedad en general y los allegados en particular tienen por sus \u00a0muertos, es una especie de recordaci\u00f3n a su memoria que, por \u00a0supuesto, se expresa atendiendo los distintos patrones culturales, \u00a0los cuales se remontan al principio de los tiempos, t\u00e1nto m\u00e1s \u00a0cuando, en muchas civilizaciones los restos mortales fueron objeto de \u00a0adoraci\u00f3n y respeto. \u00a0<\/p>\n
Una \u00a0de sus manifestaciones m\u00e1s importantes se relaciona con el \u00a0destino mismo de los despojos mortuorios luego de ocurrido el hecho \u00a0cierto de la defunci\u00f3n, suceso con el que desaparece la \u00a0personalidad, lo mismo que la titularidad de derechos del sujeto; de \u00a0ah\u00ed que lo que se procura proteger no son las garant\u00edas \u00a0del fallecido, sino los sentimientos colectivos hacia su memoria17. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0hecho, la raz\u00f3n de ser de este proceso, se origina en la \u00a0molestia causada a los padres del joven extinto, DORIS SALAZAR ARIEZA \u00a0y GILBERTO G\u00d3MEZ ALZATE, quienes informaron en la diligencia \u00a0de interrogatorio absuelto que de hab\u00e9rseles pedido \u00a0autorizaci\u00f3n para extraer las c\u00f3rneas del cuerpo sin \u00a0vida de JHON ALEXIS G\u00d3MEZ SALAZAR, asentir\u00edan en el \u00a0procedimiento. Esa omisi\u00f3n, aseguraron, les gener\u00f3 a \u00a0ellos junto al resto de deudos promotores del juicio, los da\u00f1os \u00a0morales discriminados en el libelo incoativo como consecuencia de la \u00a0afectaci\u00f3n a su sentimiento moral, \u00e9tico y religioso, \u00a0lo mismo que al principio fundamental de la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
11. \u00a0Puestas as\u00ed las cosas, tienen relevancia dentro del asunto que \u00a0circula por la Sala, las siguientes circunstancias f\u00e1cticas \u00a0que adem\u00e1s est\u00e1n cabalmente acreditadas: \u00a0<\/p>\n
a.-) \u00a0Que JHON ALEXIS G\u00d3MEZ SALAZAR muri\u00f3 violentamente el 3 \u00a0de mayo de 2002, por raz\u00f3n de los disparos que desconocidos le \u00a0propinaron con arma de fuego, seg\u00fan obra en el certificado de \u00a0defunci\u00f3n expedido por la Notar\u00eda 11 del C\u00edrculo \u00a0de Medell\u00edn. \u00a0<\/p>\n
b.-) \u00a0Que trasladados sus despojos mortales al Instituto de Medicina Legal, \u00a0esa entidad se convirti\u00f3 en la garante del cuerpo sin vida \u00a0mencionado, y adicionalmente en ella reca\u00eda la carga de \u00a0verificar la concurrencia de los presupuestos para que operara la \u00a0presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n (folio 22 c.1). \u00a0<\/p>\n
c.-) \u00a0Que fue el referido establecimiento p\u00fablico el que comunic\u00f3 \u00a0a la CRUZ ROJA SECCIONAL ANTIOQUIA, de la existencia de un posible \u00a0donante de c\u00f3rneas, como se lo manifest\u00f3 al se\u00f1or \u00a0G\u00d3MEZ ALZATE (folio 3 c.3). \u00a0<\/p>\n
d.-) \u00a0Que ni el Instituto de Medicina Legal ni la CRUZ ROJA demandada, \u00a0solicitaron permiso, cumpliendo los requisitos de ley, para proceder \u00a0a la ablaci\u00f3n de \u00f3rganos del difunto. \u00a0<\/p>\n
e.-) \u00a0Que no obstante la omisi\u00f3n anterior, se procedi\u00f3 a la \u00a0extracci\u00f3n y se expidi\u00f3 por la CRUZ ROJA certificado de \u00a0donaci\u00f3n, con nota de agradecimiento a los dolientes del \u00a0finado (folio 16 c.p). \u00a0<\/p>\n
f.-) \u00a0Que fue en las mismas instalaciones de la entidad p\u00fablica \u00a0donde se practic\u00f3 la disecci\u00f3n y extracci\u00f3n de \u00a0las c\u00f3rneas (folios 121, 122 c.p). \u00a0<\/p>\n
g.-) \u00a0Que la inscripci\u00f3n de la CRUZ ROJA SECCIONAL ANTIOQUIA, como \u00a0Banco de \u00d3rganos, ante las autoridades del Instituto Nacional \u00a0de Medicina Legal y Ciencias Forenses, tuvo ocurrencia el 30 de \u00a0septiembre de 2002, seg\u00fan obra en la Resoluci\u00f3n 000471 \u00a0de la misma calenda. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0itera que en el caso dejado a la consideraci\u00f3n de la Corte, \u00a0que abriga a m\u00e1s de un tema sensible para los asociados una \u00a0necesidad de realizar principios como el de la solidaridad y por ende \u00a0el de la funci\u00f3n social del cad\u00e1ver, las s\u00faplicas \u00a0del libelo fueron denegadas en ambas instancias. Para el fallador ad \u00a0quem, \u00a0no se configur\u00f3 la culpa toda vez que, el consentimiento de \u00a0los deudos del fallecido debi\u00f3 verificarlo el Instituto de \u00a0Medicina Legal y no la pasiva quien, como agente del sector privado \u00a0no gozaba de esa competencia, seg\u00fan el recuento normativo que \u00a0hizo. \u00a0<\/p>\n
12. \u00a0La denuncia plantea que se aplic\u00f3 indebidamente el art\u00edculo \u00a02341 del C.C, por lo que el Tribunal \u201cest\u00e1 \u00a0cambiando de un tajo el r\u00e9gimen de la responsabilidad civil \u00a0extracontractual de la culpa probada, que en torno al sujeto activo \u00a0del acto lesivo se remite por su participaci\u00f3n directa en el \u00a0hecho culposo\u201d, \u00a0perdiendo de vista, por falta de aplicaci\u00f3n, los c\u00e1nones \u00a063, 2302, 2343, 2347 y 2356 de la misma obra. \u00a0<\/p>\n
12.1 \u00a0El primero de los preceptos mencionados constituye la piedra angular \u00a0sobre la que se edifica la responsabilidad aquiliana, con base en el \u00a0cual los hechos il\u00edcitos se erigen en fuente de las \u00a0obligaciones de reparar los perjuicios que se causen, siendo aceptado \u00a0como elementos de aquella: (i) una conducta humana, positiva o \u00a0negativa, por regla general antijur\u00eddica; (ii) un da\u00f1o \u00a0o perjuicio, esto es un detrimento, menoscabo o deterioro que afecte \u00a0bienes o intereses l\u00edcitos de la v\u00edctima, vinculados \u00a0con su patrimonio, su personalidad, o con su esfera espiritual o \u00a0afectiva; (iii) \u00a0una \u00a0relaci\u00f3n causal \u00a0entre el perjuicio sufrido por la v\u00edctima \u00a0y la conducta de aquel a quien se imputa su producci\u00f3n y, (iv) \u00a0un factor o criterio de atribuci\u00f3n de la responsabilidad, por \u00a0regla general de car\u00e1cter subjetivo (dolo o culpa) y \u00a0excepcionalmente de naturaleza objetiva18. \u00a0<\/p>\n
En consideraci\u00f3n a que el asunto se ha enmarcado dentro de la \u00a0\u201cresponsabilidad \u00a0civil extracontractual\u201d, \u00a0los elementos mencionados debe acreditarlos la parte damnificada que \u00a0pretende su resarcimiento; es la manifestaci\u00f3n del \u00a0onus \u00a0probando incumbit actori establecido \u00a0en el art\u00edculo 177 del CPC. \u00a0<\/p>\n
12.2 \u00a0Desde el punto de vista de la atribuci\u00f3n de la \u00a0responsabilidad, no se trata de ignorar el concurso de los institutos \u00a0privados en general, ni de la CRUZ ROJA DE ANTIOQUIA en particular, \u00a0quien con su intervenci\u00f3n realiz\u00f3 el procedimiento \u00a0reprochado, pues, ser\u00eda innegable reconocer el valor que \u00a0significa el concurso \u00a0del sector privado en el desarrollo y ejecuci\u00f3n de los \u00a0procedimientos de trasplante y dem\u00e1s actividades conexas y \u00a0complementarias, dado que, en muy buena medida los avances logrados \u00a0han resultado del esfuerzo de establecimientos particulares, pues la \u00a0mayor de las veces son los que realmente cuentan con la \u00a0disponibilidad de los recursos humanos, cient\u00edficos, \u00a0tecnol\u00f3gicos y financieros necesarios para la realizaci\u00f3n \u00a0id\u00f3nea de tales actividades y procedimientos19. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0consiguiente, pensar en fijar restricciones a su participaci\u00f3n \u00a0en este tipo de procedimientos terap\u00e9uticos no ser\u00eda \u00a0conveniente para los intereses generales, pues el Estado, m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de su voluntad, no cuenta normalmente sino con \u00a0disposiciones program\u00e1ticas, vale decir con hipotecas o \u00a0pasivos sociales pues corresponden a las finalidades perseguidas a \u00a0futuro pero sin mayor poder vinculante, debido a la ausencia de \u00a0condiciones para asumir la prestaci\u00f3n de estos servicios en \u00a0forma directa y eficiente. \u00a0<\/p>\n
12.3 \u00a0Sin embargo, al abrigo del r\u00e9gimen de responsabilidad que dice \u00a0el recurrente se violent\u00f3 por aplicaci\u00f3n indebida, \u00a0ning\u00fan reparo se encuentra a lo concluido por el juzgador de \u00a0segunda instancia al echar de menos en este caso espec\u00edfico, \u00a0el factor culpa como criterio de imputaci\u00f3n de \u00a0responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, para el Tribunal colegir que aquella no le era atribuible a \u00a0la convocada, memor\u00f3 el fundamento normativo que gobierna la \u00a0materia de conformidad con el cual, la autorizaci\u00f3n, \u00a0vigilancia y supervisi\u00f3n de la extracci\u00f3n de c\u00f3rneas \u00a0del difunto JHON ALEXIS, estuvo a cargo del Instituto de Medicina \u00a0Legal, puesto que era el custodio y garante de su cad\u00e1ver \u00a0luego de ocurrida la muerte violenta que sufri\u00f3 como \u00a0consecuencia de los disparos recibidos con arma de fuego. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0se deduce del art\u00edculo 4\u00ba de la ley 73 de 1988, que en su \u00a0par\u00e1grafo orden\u00f3 que cuando deban realizarse autopsias \u00a0forenses, el retiro de tejidos y \u201ccomponentes \u00a0anat\u00f3micos podr\u00e1 ser hecha por los m\u00e9dicos \u00a0legistas o por otros profesionales competentes bajo la custodia de \u00a0aquellos\u201d; \u00a0disposici\u00f3n que se concatena con el precepto 22 del Decreto \u00a0Reglamentario 2493 de 2004, al determinar que en los eventos en que \u00a0corresponda realizar necropsias m\u00e9dicos-legales, los galenos \u00a0forenses bajo su custodia podr\u00e1n autorizar el retiro de \u00a0tejidos, entre otros para fines de trasplante. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0el art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 786 de 1990, que disciplin\u00f3 \u00a0el r\u00e9gimen de las \u201cautopsias \u00a0cl\u00ednicas y m\u00e9dico \u2013legales\u201d, \u00a0se\u00f1al\u00f3 expresamente que aquellas proceder\u00e1n \u00a0obligatoriamente \u00a0en los siguientes casos: \u201ca) \u00a0Homicidio o sospecha de homicidio (\u2026)\u201d, \u00a0como ocurri\u00f3 en este asunto. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual manera, el precepto 12 del mismo Estatuto prev\u00e9 que la \u00a0responsabilidad derivada de la custodia del cad\u00e1ver y de las \u00a0muestras tomadas, como tambi\u00e9n de las dem\u00e1s evidencias, \u00a0est\u00e1 radicada en cabeza de las autoridades correspondientes, \u00a0siendo la Direcci\u00f3n General del Instituto de Medicina Legal \u00a0quien \u00a0fijar\u00e1 la manera como deban protegerse aquellos cuerpos \u00a0inertes que requieran autopsia m\u00e9dico \u2013 legal. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0procedimiento de extracci\u00f3n y trasplante de \u00f3rganos, es \u00a0un actividad reglada, seg\u00fan se desprende del ordenamiento \u00a0positivo que lo gobierna, acorde con el cual corresponde al Instituto \u00a0de Medicina Legal su autorizaci\u00f3n y vigilancia, como adem\u00e1s \u00a0qued\u00f3 reconocido en la misiva que ese establecimiento dirigi\u00f3 \u00a0al demandante se\u00f1or GILBERTO G\u00d3MEZ ALZATE (folio 3 c.3) \u00a0en la que dice que \u201ccuando \u00a0los funcionarios del Instituto detectan que hay un posible donante de \u00a0\u00f3rganos, est\u00e1n obligados por la normatividad vigente a \u00a0informar a los Bancos de \u00d3rganos sobre este hecho \u2026el \u00a0perito forense debe custodiar que no existan impedimentos ni \u00a0obst\u00e1culo de las autoridades para la extracci\u00f3n de \u00a0componentes anat\u00f3micos, adem\u00e1s debe custodiar la \u00a0extracci\u00f3n de esos componentes\u201d. \u00a0(Subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0ese orden de ideas, contrario a lo sostenido por la cr\u00edtica, \u00a0se hizo actuar debidamente el supuesto de hecho dimanante del \u00a0art\u00edculo 2341 del C\u00f3digo Civil. \u00a0<\/p>\n
13. \u00a0Por la misma raz\u00f3n anterior, aduce el recurrente aplicaci\u00f3n \u00a0incorrecta del art\u00edculo 2\u00ba de la ley 73 de 1988, \u00a0relacionado con \u201cel \u00a0permiso normativo para realizar un acto sensible a los asociados\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0precepto denunciado se\u00f1ala: \u201cPara \u00a0los efectos de la presente Ley existe presunci\u00f3n legal de \u00a0donaci\u00f3n cuando una persona durante su vida se haya abstenido \u00a0de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se \u00a0extraigan \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos despu\u00e9s \u00a0de su fallecimiento, si \u00a0dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte \u00a0cerebral o antes de la iniciaci\u00f3n de una autopsia m\u00e9dico-legal \u00a0sus deudos no acreditan su condici\u00f3n de tales ni expresan su \u00a0oposici\u00f3n en el mismo sentido\u201d. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0parte resaltada, cual se anot\u00f3 en precedencia, se declar\u00f3 \u00a0exequible por la Corte Constitucional, en el entendido de que para \u00a0asegurar, en ausencia de declaraci\u00f3n de voluntad de la persona \u00a0fallecida, el ejercicio efectivo del derecho de los familiares a \u00a0oponerse a la extracci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes \u00a0anat\u00f3micos con fines de donaci\u00f3n y trasplante, se \u00a0requiere, por un lado, que el t\u00e9rmino para oponerse ser\u00e1 \u00a0m\u00ednimo de seis (6) horas y, s\u00f3lo cuando la necropsia \u00a0haya sido previamente ordenada, se extender\u00e1 hasta antes de su \u00a0iniciaci\u00f3n; de otro, que el m\u00e9dico responsable debe \u00a0informar oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud \u00a0del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0ratio \u00a0decidendi \u00a0del fallo que se integr\u00f3 al canon bajo an\u00e1lisis, al \u00a0examinar el aspecto del consentimiento informado de los familiares \u00a0del difunto, procurando que la decisi\u00f3n fuera libre, advirti\u00f3 \u00a0que ese deber de informaci\u00f3n \u201crecaer\u00e1 \u00a0sobre el m\u00e9dico responsable de la realizaci\u00f3n de la \u00a0autopsia o necropsia. \u00a0Con \u00a0este condicionamiento, esta Corte pretende garantizar que se \u00a0suministre una informaci\u00f3n id\u00f3nea y oportuna a los \u00a0familiares de la persona fallecida que se encuentren presentes, por \u00a0parte del m\u00e9dico responsable, respecto de sus derechos en \u00a0virtud de lo dispuesto por el art\u00edculo 2 de la Ley 73 de 1988. \u00a0En consecuencia, en la parte resolutiva de esta sentencia se \u00a0condicionar\u00e1 la exequibilidad de la norma demandada en el \u00a0sentido de que el m\u00e9dico responsable deber\u00e1 informar \u00a0oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud del \u00a0art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 73 de 1988\u201d. \u00a0(Subraya fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0corresponder la mencionada carga al Instituto de Medicina Legal \u00a0y \u00a0Ciencias Forenses por ser a trav\u00e9s de sus m\u00e9dicos \u00a0legistas que debe cumplirse el procedimiento de la necropsia, adem\u00e1s \u00a0que fue esa entidad la que comunic\u00f3 a la CRUZ ROJA de la \u00a0existencia de un posible donante de c\u00f3rneas, seg\u00fan se \u00a0aprecia en el oficio 158 de 16 de agosto de 2007, realiz\u00e1ndose \u00a0la disecci\u00f3n en sus mismas instalaciones (folios 121, 122), \u00a0teniendo en cuenta que la muerte del joven \u00a0JHON ALEXIS sobrevino \u00a0violentamente como consecuencia de un homicidio (Decreto 786 de \u00a01990), era entonces sobre esa entidad estatal sobre quien reca\u00eda \u00a0la obligaci\u00f3n de (i) verificar el cumplimiento de los \u00a0requisitos previstos en el art\u00edculo 2\u00ba de la ley 73 de \u00a01988 para hacer operar la presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n \u00a0y, (ii) informar a los deudos del fallecido para que se opusieran o \u00a0emitieran su consentimiento sobre la extracci\u00f3n de las c\u00f3rneas \u00a0que se hizo, por ser los galenos forenses adscritos a la autoridad \u00a0p\u00fablica quienes ten\u00edan la posici\u00f3n de garante \u00a0sobre el cad\u00e1ver. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, no se equivoc\u00f3 el Tribunal, como se cuestion\u00f3, \u00a0al aplicar las disposiciones analizadas. \u00a0<\/p>\n
14. \u00a0El censor, dentro del marco del cargo primero acusa la sentencia de \u00a0\u201cfalta \u00a0de aplicaci\u00f3n\u201d \u00a0de varios art\u00edculos del CC, entre ellos algunos que no aluden \u00a0directamente a la materia debatida, como los preceptos 2347, 2356, \u00a02343 y 2302; el primero atinente a la responsabilidad por el hecho \u00a0propio y el de la personas a cargo; el segundo referente al r\u00e9gimen \u00a0de la culpa presunta por el ejercicio de actividades peligrosas\u2014 \u00a0el cual desplaza la carga de la prueba del actor al opositor\u2014, \u00a0el tercero alude al aprovechamiento del dolo ajeno \u201csin \u00a0haber tenido parte en \u00e9l\u201d, \u00a0que solo conmina al agente a responder proporcionalmente de lo que \u00a0\u201cvalga \u00a0el provecho que hubiere reportado\u201d, y \u00a0el \u00faltimo define los cuasicontratos, \u00a0 siendo \u00a0esas \u00a0disposiciones \u00a0que en estrictez no eran aplicables al litigio que transita por la \u00a0Sala. \u00a0<\/p>\n
Asimismo \u00a0invoca que no se aplic\u00f3 el canon 63, pero olvida, que aqu\u00e9l \u00a0no tiene naturaleza de norma sustancial20 \u00a0pues se limita a definir \u201clas \u00a0tres especies de culpa o descuido\u201d, \u00a0diferenci\u00e1ndolas en grave, leve, y lev\u00edsima, e \u00a0igualmente el dolo. \u00a0<\/p>\n
15. \u00a0En el segundo cargo de la demanda de casaci\u00f3n, el inconforme \u00a0reproch\u00f3 por la v\u00eda directa que se hicieron actuar \u00a0normas ajenas a la controversia y se aplicaron incorrectamente otras \u00a0tantas. \u00a0<\/p>\n
15.1 \u00a0Plantea la aplicaci\u00f3n indebida del art\u00edculo 1\u00ba de \u00a0la ley 73 de 1988 acorde con el cual \u201cs\u00f3lo \u00a0se podr\u00e1 proceder a la utilizaci\u00f3n de los \u00f3rganos, \u00a0componentes anat\u00f3micos y l\u00edquidos org\u00e1nicos a \u00a0que se refiere este art\u00edculo, cuando exista consentimiento del \u00a0donante, del receptor, de los deudos, abandono del cad\u00e1ver o \u00a0presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Ciertamente \u00a0el Tribunal cit\u00f3 el precepto mencionado, pero a manera de \u00a0obiter \u00a0dicta, \u00a0no como base fundamental de su motivaci\u00f3n; simplemente lo \u00a0relacion\u00f3 dentro del listado de \u201cdisposiciones \u00a0que arrojan luz sobre el tema litigioso\u201d, \u00a0m\u00e1s no fue a partir solamente de ah\u00ed que la sentencia \u00a0concluy\u00f3 que las s\u00faplicas del escrito introductorio \u00a0estaban llamadas al fracaso, torn\u00e1ndose el ataque \u00a0intrascendente. \u00a0<\/p>\n
15.2 \u00a0El an\u00e1lisis de la indebida aplicaci\u00f3n propuesta de los \u00a0art\u00edculos 2\u00ba y 4\u00ba de la misma normativa, qued\u00f3 \u00a0zanjado en l\u00edneas precedentes, al colegirse que la obtenci\u00f3n \u00a0del \u201cpermiso \u00a0normativo\u201d \u00a0correspond\u00eda al Instituto de Medicina Legal, teniendo en \u00a0cuenta que la muerte de JHON ALEXIS G\u00d3MEZ (q.e.p.d.) se \u00a0produjo violentamente, lo que condujo a la pr\u00e1ctica de una \u00a0necropsia sobre su cad\u00e1ver. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0consiguiente, se itera, al ser ese procedimiento un aspecto del \u00a0resorte de la autoridad p\u00fablica, la obtenci\u00f3n del \u00a0asentimiento para que fuera consentida la extracci\u00f3n de \u00a0componentes anat\u00f3micos con fines de trasplante, le era \u00a0exigible a aquella; no a la opositora CRUZ ROJA SECCIONAL ANTIOQUIA. \u00a0<\/p>\n
15.3 \u00a0Advierte la cr\u00edtica que no se hizo actuar en el litigio el \u00a0precepto 3\u00ba de la ley 73 de 1988 seg\u00fan el cual la \u00a0extracci\u00f3n y utilizaci\u00f3n de \u00f3rganos, componentes \u00a0anat\u00f3micos y l\u00edquidos org\u00e1nicos para fines de \u00a0trasplante u otros usos terap\u00e9uticos, podr\u00e1 realizarse \u00a0en los siguientes casos: (i) mediante donaci\u00f3n formal de uno \u00a0de los \u00f3rganos sim\u00e9tricos o pares, por parte de una \u00a0persona viva, para su implantaci\u00f3n inmediata; (ii) a trav\u00e9s \u00a0de donaci\u00f3n formal de todos o parte de los componentes \u00a0anat\u00f3micos de una persona, hecha durante la vida de la misma \u00a0pero para que tenga efectos despu\u00e9s de su muerte, con destino \u00a0a su implantaci\u00f3n inmediata o diferida y (iii) con la \u00a0presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n, de conformidad con lo \u00a0se\u00f1alado en el canon 2\u00ba ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0olvidar el fallador aplicar esa norma, dijo que la sentencia se \u00a0\u201cqueda \u00a0sin un elemento jur\u00eddico indispensable para la definici\u00f3n \u00a0de responsabilidad en el caso concreto\u201d. \u00a0<\/p>\n
15.3.1 \u00a0La transgresi\u00f3n de la ley en la especie de falta de \u00a0aplicaci\u00f3n, supone un desconocimiento a la voluntad \u00a0legislativa, y requiere como presupuesto indispensable su necesaria \u00a0aplicaci\u00f3n en la Litis. \u00a0<\/p>\n
15.3.2 \u00a0El Tribunal no dej\u00f3 de lado los presupuestos para la \u00a0extracci\u00f3n de \u00f3rganos y tejidos humanos cadav\u00e9ricos, \u00a0toda vez que privilegi\u00f3 ese estudio a partir de la alta \u00a0\u201csensibilidad \u00a0humana\u201d \u00a0que rodea la materia, como lo consign\u00f3; lo que sucedi\u00f3 \u00a0es que el basamento de su decisi\u00f3n no encontr\u00f3 estribo \u00a0en si aquellas exigencias estaban o no colmadas a voces del art\u00edculo \u00a0ilustrado, pues la motivaci\u00f3n del juzgador colegiado gir\u00f3 \u00a0en torno a establecer, qui\u00e9n era el sujeto pasivo llamado a \u00a0verificar que se cumpliera la presunci\u00f3n de donaci\u00f3n, \u00a0no si se estructuraban o no los requisitos para proceder a su \u00a0extracci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, la decisi\u00f3n acusada, tras comentar la importancia de \u00a0precisar el \u201cajustamiento \u00a0a la ley de la operancia de la presunci\u00f3n\u201d, \u00a0refiri\u00f3 que era menester indagarse: \u201c\u00bfa \u00a0quien correspond\u00eda en la fecha del 3 de mayo de 2002 constatar \u00a0que efectivamente se hallaban dadas las condiciones para que se \u00a0configurara la antedicha presunci\u00f3n de donaci\u00f3n de \u00a0\u00f3rganos; y en su defecto, servir de recept\u00e1culo bien al \u00a0consentimiento, ora a la oposici\u00f3n de los parientes (\u2026)?\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ende, el error que por la senda recta se imputa no se configura, \u00a0debido a que la norma invocada como preterida si bien no era extra\u00f1a \u00a0al litigio, tampoco era la fuente normativa que gobernaba el problema \u00a0jur\u00eddico que envolv\u00eda la resoluci\u00f3n del caso. \u00a0<\/p>\n
15.4 \u00a0Seg\u00fan el recurrente la sentencia infringi\u00f3 \u00a0disposiciones sustanciales, por hacer actuar incorrectamente \u00a0\u201cel \u00a0art\u00edculo 22 del Decreto 2493 de 2004\u201d \u00a0tambi\u00e9n aducido por el juez plural, de quien dijo \u201crealiz\u00f3 \u00a0una mala interpretaci\u00f3n\u201d, \u00a0pues la norma establece un deber del m\u00e9dico legista, \u201cpero \u00a0cuando se den las circunstancias de los numerales 1\u00ba al 4\u00ba\u201d. \u00a0<\/p>\n
Expuso \u00a0que cuando el Tribunal abord\u00f3 el caso, solamente utiliz\u00f3 \u00a0el art\u00edculo 22 mencionado, pero a partir de un \u201corden \u00a0en su razonamiento que es equ\u00edvoco\u201d, \u00a0dado que lo primero a averiguar seg\u00fan la norma es determinar \u00a0si se consumaban o no las condiciones de sus numerales 1\u00ba al 4\u00ba. \u00a0<\/p>\n
15.4.1 \u00a0El 22 ibidem \u00a0advierte que cuando deban practicarse necropsias, los m\u00e9dicos \u00a0forenses \u201cbajo \u00a0su custodia\u201d \u00a0podr\u00e1n autorizar el retiro de tejidos para fines de trasplante \u00a0o implante a otros profesionales competentes, siempre y cuando se \u00a0cumplan las siguientes condiciones: (i) que exista previa donaci\u00f3n \u00a0o presunci\u00f3n legal de donaci\u00f3n en los t\u00e9rminos \u00a0de ese decreto; (ii) que el procedimiento de extracci\u00f3n no \u00a0interfiera con la pr\u00e1ctica de la necropsia, ni con sus \u00a0objetivos o resultados; (iii) que no exista oposici\u00f3n de las \u00a0autoridades competentes de conformidad con el literal b) del art\u00edculo \u00a04\u00b0 de la Ley 73 de 1988, y (iv) que con la remoci\u00f3n de los \u00a0componentes anat\u00f3micos no se produzcan mutilaciones \u00a0innecesarias y que cuando sea pertinente, se utilicen pr\u00f3tesis \u00a0fungibles. \u00a0<\/p>\n
15.4.2 \u00a0El ataque, sea lo primero advertir, en su discurso argumentativo \u00a0parece confundir la aplicaci\u00f3n indebida de un precepto \u00a0sustancial con la interpretaci\u00f3n err\u00f3nea, formas de \u00a0transgredir la normatividad que son dis\u00edmiles conceptualmente \u00a0dado que, mientras en la primera el asunto es de \u201cdiagnosis \u00a0jur\u00eddica\u201d, \u00a0la segunda ata\u00f1e a la tarea intelectual del juez, a su labor\u00edo \u00a0hermen\u00e9utico, que como se ha dicho, constituye una especie de \u00a0peaje mental que debe agotar el int\u00e9rprete antes de subsumir \u00a0el caso en una premisa normativa. \u00a0<\/p>\n
Entendiendo \u00a0que lo que propone la censura es una equivocada interpretaci\u00f3n \u00a0del precepto referido, no se vislumbra que el sentenciador haya \u00a0utilizado una inteligencia distinta a la que cumpl\u00eda \u00a0dispensarle al art\u00edculo 22 ejusdem, \u00a0pues al transcribirlo se limit\u00f3 a integrar el marco normativo \u00a0descrito para luego de analizar sistem\u00e1ticamente sus \u00a0contenidos, atribuir una consecuencia jur\u00eddica que no se \u00a0vislumbra desatinada, esto es que el \u201cInstituto \u00a0de Medicina Legal a trav\u00e9s del m\u00e9dico forense era el \u00a0responsable de realizar la autopsia o necropsia al cuerpo ex\u00e1nime \u00a0de JHON ALEXIS G\u00d3MEZ SALAZAR\u201d; \u00a0y en el asunto, era verificable la competencia de la autoridad \u00a0p\u00fablica citada para la realizaci\u00f3n del procedimiento, \u00a0debido a que el deceso del joven prenombrado ocurri\u00f3 \u00a0violentamente tras ser impactado con arma de fuego (Decreto 786 de \u00a01990). \u00a0<\/p>\n
15.5 \u00a0Por \u00faltimo se\u00f1ala el recurrente, de un lado, que el \u00a0fallador de segundo grado, aplic\u00f3 indebidamente los art\u00edculos \u00a01\u00ba, 3\u00ba y 4\u00ba de la Resoluci\u00f3n No 511 del 28 de \u00a0septiembre de 2001, expedida por el citado establecimiento p\u00fablico \u00a0del orden nacional adscrito a la Fiscal\u00eda General de la \u00a0Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
15.5.1 \u00a0La naturaleza de norma sustancial no corresponde exclusivamente a la \u00a0denominaci\u00f3n formal vertida en el canon 150 superior cuando \u00a0se\u00f1ala que corresponde al Congreso de la Rep\u00fablica \u00a0\u201ccrear, \u00a0modificar e interpretar las leyes\u201d; \u00a0lo importante para determinar la connotaci\u00f3n sustantiva del \u00a0precepto es \u00a0que \u00a0\u00aben \u00a0raz\u00f3n de una situaci\u00f3n f\u00e1ctica concreta, \u00a0declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jur\u00eddicas \u00a0tambi\u00e9n particulares entre las personas implicadas en tal \u00a0situaci\u00f3n\u00bb21, \u00a0sin atender la forma y el \u00f3rgano que la crea sino su \u00a0contenido, la materia por ella regulada. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ende, que la denuncia cuestione la inaplicaci\u00f3n de los \u00a0art\u00edculos contenidos en una Resoluci\u00f3n \u00a0expedida por un \u00a0establecimiento p\u00fablico del orden nacional, cuyo alcance \u00a0subsecuentemente se extiende a todo el territorio patrio, no infirma, \u00a0per \u00a0se, \u00a0la sustancialidad que se reclama cuando el ataque se traza en el \u00a0marco de la causal primera. \u00a0<\/p>\n
15.5.2 \u00a0Los art\u00edculos 1\u00ba, 3\u00ba y 4\u00ba que seg\u00fan el \u00a0libelista fueron desconocidos por no hacerse actuar, refieren en su \u00a0orden a: (i) la inscripci\u00f3n de los Bancos de componentes \u00a0anat\u00f3micos en las sedes de las Direcciones Regionales de \u00a0Medicina Legal del pa\u00eds; (ii) que durante el curso de la \u00a0autopsia m\u00e9dico-forense el personal autorizado por dicho \u00a0Banco, podr\u00e1 liberar y retirar \u00f3rganos para fines de \u00a0trasplantes u otros usos terap\u00e9uticos, cumpliendo las \u00a0exigencias del art\u00edculo 21 del Decreto 1546 de 1998; \u00a0y (iii) \u00a0el deber que les asiste de \u201catender \u00a0las disposiciones internas y de cadena de custodia\u201d. \u00a0<\/p>\n
15.5.3 \u00a0El fallo combatido desech\u00f3 el aspecto mencionado relativo a la \u00a0falta de \u00a0inscripci\u00f3n del Banco de Ojos de la CRUZ ROJA \u00a0SECCIONAL ANTIOQUIA, para la fecha en que se realiz\u00f3 el \u00a0procedimiento de extracci\u00f3n, con el argumento de que \u00a0el \u00a0operador judicial debe plegarse a los t\u00e9rminos del litigio \u00a0seg\u00fan lo plantearon las partes con sus diversos escritos de \u00a0postulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Tal \u00a0cuestionamiento, se analiz\u00f3 inicialmente dentro de los \u00a0confines de la causal segunda de casaci\u00f3n en el cuarto cargo \u00a0formulado, \u2014que no prosper\u00f3\u2014 al advertir una \u00a0inconformidad por incongruencia de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
Relativamente \u00a0a los t\u00e9rminos del ataque objeto de estudio, con abstracci\u00f3n \u00a0de que el Tribunal haya hecho actuar o no, como lo dice, las \u00a0disposiciones sustanciales memoradas, olvida el censor que la \u00a0atribuci\u00f3n de responsabilidad, de existir, fue trasladada a la \u00a0autoridad p\u00fablica, en este caso al Instituto Colombiano de \u00a0Medicina Legal y Ciencias Forenses a quien, adem\u00e1s, por as\u00ed \u00a0disponerlo el art\u00edculo 5\u00ba de dicha normativa lo \u00a0compromet\u00eda a verificar el acatamiento a sus dictados. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0efecto, el canon prenombrado dispone: \u201cSer\u00e1 \u00a0responsabilidad de los Directores Regionales velar por el \u00a0cumplimiento estricto de las disposiciones contenidas en esta \u00a0Resoluci\u00f3n\u201d. \u00a0(Subraya fuera de texto), por manera que no se estructura el yerro \u00a0denunciado. \u00a0<\/p>\n
15.6 \u00a0De otra parte, esgrime \u201caplicaci\u00f3n \u00a0indebida del Decreto 1546 de 1988\u201d, \u00a0arguyendo que se trata de un precepto extra\u00f1o al litigio y, \u00a0\u201cde \u00a0acuerdo al sondeo hecho, esta norma no existe en los niveles \u00a0nacionales ya sea reglamentarios o legislativos\u201d. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0sentenciador ad \u00a0quem \u00a0aludi\u00f3 a esa prescripci\u00f3n, pero el simple yerro de \u00a0digitaci\u00f3n en el que se vislumbra incurri\u00f3, \u00a0no \u00a0configura por s\u00ed mismo el error imputado. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0Decreto 1546 de 1998, como se anot\u00f3, regul\u00f3 \u00a0parcialmente la ley 73 de 1988, en cuanto a la obtenci\u00f3n, \u00a0donaci\u00f3n, preservaci\u00f3n, almacenamiento, transporte, \u00a0destino y disposici\u00f3n final de componentes anat\u00f3micos y \u00a0los procedimientos para trasplante de los mismos seres humanos, pero \u00a0fue derogado casi que en su totalidad por el Decreto 2493 de 2004. \u00a0<\/p>\n
Si \u00a0bien el Tribunal lo menciona, fue para exponer, se reitera, el marco \u00a0jur\u00eddico que trasladaba, de ser verificado, la responsabilidad \u00a0 en cabeza del Instituto de Medicina Legal, \u00f3rgano que \u00a0practic\u00f3 la necropasia al cuerpo sin vida de JHON ALEXIS \u00a0G\u00d3MEZ, y a quien le extrajeron las c\u00f3rneas con la \u00a0autorizaci\u00f3n y supervisi\u00f3n del ente estatal. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0obstante, tan alud\u00eda la referencia del juez plural a ese \u00a0Decreto y no al \u201c1546 \u00a0de 1988\u201d, \u00a0que lo contextualiz\u00f3 en punto a su vigencia, teniendo en \u00a0cuenta la derogaci\u00f3n de que fue objeto por el Decreto 2493 de \u00a02004, que estableci\u00f3 en su art\u00edculo 45: \u201cel \u00a0presente rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n, modifica \u00a0los art\u00edculos 1\u00ba y 2\u00ba del Decreto 1546 de 1998 y \u00a0deroga las normas que le sean contrarias en especial los art\u00edculos \u00a0del 3\u00ba al 42 del Decreto 1546 de 1998\u201d. \u00a0<\/p>\n
Luego, \u00a0el se\u00f1alamiento, de por si hu\u00e9rfano de argumentaci\u00f3n \u00a0y m\u00e1s de demostraci\u00f3n, no conduce a la aplicaci\u00f3n \u00a0indebida imputada. \u00a0<\/p>\n
16. \u00a0A modo de conclusi\u00f3n, se recalca que las violaciones a la \u00a0normativa sustancial por el cauce escogido en el ataque casacional, \u00a0planteadas dentro del marco del motivo primero que establece el \u00a0precepto 368 del Estatuto de los ritos civiles, en su modalidad de \u00a0infracci\u00f3n directa, no se encontraron demostradas ni en sus \u00a0variaciones de falta de aplicaci\u00f3n, aplicaci\u00f3n indebida \u00a0e interpretaci\u00f3n err\u00f3nea. \u00a0<\/p>\n
16.1 \u00a0Aunque hubo un hecho cierto, del que igualmente se duele el \u00a0recurrente y que se abord\u00f3 en el cuarto de los cargos \u00a0propuestos relativo a la ausencia de inscripci\u00f3n del Banco de \u00a0Ojos de la CRUZ RJA SECCIONAL ANTIOQUIA, pues ella tuvo ocurrencia en \u00a0septiembre de 2002, es decir \u00a04 meses despu\u00e9s de producirse el \u00a0hecho da\u00f1ino (extracci\u00f3n de c\u00f3rneas sin el \u00a0consentimiento de los deudos de la persona fallecida, por no existir \u00a0manifestaci\u00f3n de la voluntad expresada en vida), se torna en \u00a0una circunstancia que no reviste la suficiente trascendencia por \u00a0cuanto que, cual tambi\u00e9n se hubiere advertido, el juez \u00a0colegiado no \u00a0fund\u00f3 su decisi\u00f3n en la inscripci\u00f3n o no de la \u00a0pasiva en el Banco de \u00d3rganos en los t\u00e9rminos del \u00a0Decreto 0786 de 1990, sino en que en ella no resid\u00eda la \u00a0aptitud para desplegar las conductas que por omisi\u00f3n le imput\u00f3 \u00a0la demanda. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0corolario que sigui\u00f3 al estudio integral de todo el universo \u00a0legal trasuntado era que correspond\u00eda al Instituto de Medicina \u00a0Legal, a trav\u00e9s del forense, hacer las verificaciones echadas \u00a0de menos en la demanda, por ser justamente \u00a0el ente responsable de \u00a0realizar la necropsia, y de verificar si se encontraban dadas las \u00a0condiciones para que operara la presunci\u00f3n de donaci\u00f3n \u00a0prevista en el canon 2\u00ba de la ley 73 de 1988, argumento que se \u00a0robustece todav\u00eda m\u00e1s porque, merced a lo dispuesto por \u00a0la Resoluci\u00f3n No 511 del 28 de septiembre de 2001, expedida \u00a0por la entidad p\u00fablica, ser\u00e1 responsabilidad de los \u00a0Directores Regionales velar por el cumplimiento estricto de las \u00a0disposiciones contenidas en ese acto administrativo. \u00a0<\/p>\n
Habida \u00a0cuenta de lo se\u00f1alado, los cargos analizados no prosperan. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala \u00a0de Casaci\u00f3n Civil, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero: \u00a0NO CASA la \u00a0sentencia de 15 de marzo de 2012, proferida por la Sala Civil del \u00a0Tribunal Superior de Medell\u00edn dentro del proceso ordinario de \u00a0responsabilidad civil identificado en el encabezamiento de esta \u00a0providencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- \u00a0CONDENAR \u00a0en costas del recurso de casaci\u00f3n al recurrente. Por concepto \u00a0de agencias en derecho incl\u00fayase la suma de tres millones de \u00a0pesos ($3.000.000.oo) M\/cte., por no haber sido objeto de r\u00e9plica. \u00a0<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE \u00a0<\/p>\n
MARGARITA \u00a0CABELLO BLANCO \u00a0<\/p>\n
ALVARO \u00a0FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0GIRALDO GUTI\u00c9RREZ \u00a0<\/p>\n
ARIEL \u00a0SALAZAR RAM\u00cdREZ \u00a0<\/p>\n
JES\u00daS \u00a0VALL DE RUT\u00c9N RUIZ \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0T-406 de 1992. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia C-933 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de 2007 \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Secci\u00f3n Primera Sent.. Abril 8 de 2010, radicaci\u00f3n n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02006 00121. \u00a0<\/p>\n
4 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0KELSEN, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hans. Teor\u00eda Pura del Derecho. Introducci\u00f3n a la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ciencia del Derecho. Editorial Reflexi\u00f3n. Pags. 172-174 \u00a0<\/p>\n
5 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0BOBBIO, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Norberto. Teor\u00eda General del Derecho. Segunda edici\u00f3n, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0editorial Temis, Bogot\u00e1 2005, Pag. 229. \u00a0<\/p>\n
6 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0L. MAZEAUD, Citado por BERGEL, \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Salvador D. Bio\u00e9tica, Cuerpo y Mercado. Tomado de: Los \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0contratos sobre el cuerpo humano en \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ADC Enero-Marzo 1953. \u00a0<\/p>\n
7 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0BRENA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SESMA, Ingrid. Reflexiones jur\u00eddicas en torno a los sujetos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que intervienen en un trasplante de \u00f3rganos. Revista \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0jur\u00eddica. Bolet\u00edn Mexicano de Derecho Comparado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Biblioteca Virtual, en Internet. \u00a0<\/p>\n
8 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sentencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0del Tribunal Supremo de Puerto Rico de 28 de febrero de 2001. Cont. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02001 DTS 024 SUC Concepci\u00f3n VS Banco de Ojos 2001 TSPR024 \u00a0<\/p>\n