\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Rep\u00fablica \u00a0de Colombia \u00a0<\/p>\n
Corte \u00a0Suprema de Justicia \u00a0<\/p>\n
CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA \u00a0DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0<\/p>\n
JES\u00daS \u00a0VALL DE RUT\u00c9N RUIZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0Ponente \u00a0<\/p>\n
SC1806-2015 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 \u00a085001-3189-001-2000-00108-01 \u00a0<\/p>\n
(Aprobada \u00a0en sesi\u00f3n de doce de agosto de dos mil trece) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015). \u00a0<\/p>\n
Decide \u00a0la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por \u00a0el \u00a0demandado Banco \u00a0de Bogot\u00e1 S.A. \u00a0contra la sentencia de 21 de julio de 2010, proferida por la Sala \u00a0\u00danica de Decisi\u00f3n del Tribunal Superior del Distrito \u00a0Judicial de Yopal (Casanare) en el proceso ordinario instaurado por \u00a0Empresa \u00a0Solidaria de Salud Asociaci\u00f3n Mutual Man\u00ed Ltda.- E.S.S. \u00a0Mutual Man\u00ed Ltda. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
A.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mediante \u00a0demanda cuyo conocimiento correspondi\u00f3 al Juzgado Promiscuo \u00a0del Circuito de Yopal, Mutual Man\u00ed Ltda. demand\u00f3 al \u00a0Banco de Bogot\u00e1 S.A. a efectos de que se declare: \u00a0<\/p>\n
1) Que el \u00a0demandado pag\u00f3 irregularmente el cheque No. I- 967825 girado \u00a0el 18 de agosto de 1999 por la Corporaci\u00f3n de Ahorro y \u00a0Vivienda Las Villas de su cuenta n\u00famero 646-02904-1 del Banco \u00a0de Bogot\u00e1 de Yopal por la suma de $189.689.137,29 cuyo \u00a0beneficiario era la actora. \u00a0<\/p>\n
2) Que pag\u00f3 \u00a0irregularmente el cheque No. I-9223797 supuestamente girado por la \u00a0demandante de su cuenta corriente No. 120-02762-8 del Banco de Bogot\u00e1 \u00a0de Aguazul, fechado el 29 de diciembre de 1999, por la suma de \u00a0$280.000.000,oo. \u00a0<\/p>\n
3) Que pag\u00f3 \u00a0irregularmente el cheque No. J-0111297 supuestamente girado por la \u00a0demandante de su cuenta corriente No. 120-02762-8 del Banco de Bogot\u00e1 \u00a0de Aguazul, fechado el 07 de marzo de 2000, por la suma de \u00a0$5.000.000,oo. \u00a0<\/p>\n
4) Que pag\u00f3 \u00a0irregularmente el cheque No. J-0111296 supuestamente girado por la \u00a0demandante de su cuenta corriente No. 120-02762-8 del Banco de Bogot\u00e1 \u00a0de Aguazul, fechado el 16 de marzo de 2000, por la suma de \u00a0$10.000.000,oo. \u00a0<\/p>\n
5) Que, \u00a0consecuencialmente, el demandado es responsable de los perjuicios \u00a0causados a la demandante en raz\u00f3n del pago irregular de los \u00a0cheques indicados. \u00a0<\/p>\n
6) Que se le \u00a0condene a pagar los perjuicios materiales y morales, lo que ha de \u00a0comprender el importe de los cheques, debidamente actualizado, junto \u00a0con los intereses a la tasa del bancario corriente desde la \u00e9poca \u00a0del pago, a m\u00e1s de las costas del proceso. \u00a0<\/p>\n
B.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0No sin antes \u00a0manifestar expresamente que la demanda formulada es por \u00a0responsabilidad civil contractual y extracontractual, procede a \u00a0fundar sus pretensiones en estos hechos: \u00a0<\/p>\n
1)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La actora \u00a0celebr\u00f3 con el demandado un contrato de cuenta corriente en \u00a0desarrollo del cual le fue asignada la No.120-02762-8 en la oficina \u00a0del Banco en Aguazul, en la que pod\u00eda consignar sumas de \u00a0dinero y cheques y disponer de los saldos mediante el giro de \u00a0cheques, para cuyo fin la entidad financiera le entregaba chequeras \u00a0seg\u00fan su necesidad. \u00a0<\/p>\n
2) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Para confirmar el giro rutinario de los cheques, el banco elabora \u00a0una planilla, \u201cpieza \u00a0fundamental en la ejecuci\u00f3n del contrato de cuenta corriente\u201d \u00a0(f. 31, c. 1), que denomina \u201capertura-registro de firmas e \u00a0informaci\u00f3n de cuentas corrientes\u201d, en la cual se deja \u00a0constancia del titular, n\u00famero de firmas que llevar\u00e1n \u00a0los cheques, nombres de las personas que los firmar\u00e1n, as\u00ed \u00a0como una muestra de las firmas que aparecer\u00e1n en esos t\u00edtulos, \u00a0y adem\u00e1s se toman huellas de las personas que los firmar\u00e1n \u00a0y una muestra del sello que aparecer\u00e1 en ellos. En dicha \u00a0planilla la actora consign\u00f3 que los cheques deb\u00edan \u00a0contener dos firmas y un sello, reproducido en el reverso de la \u00a0misma. \u00a0<\/p>\n
3) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El \u00a018 de agosto de 1999 la Agencia en Yopal de la Corporaci\u00f3n de \u00a0Ahorro y Vivienda La Villas gir\u00f3 a favor de la demandante el \u00a0cheque No. I-0967825 de su cuenta corriente en el Banco de Bogot\u00e1 \u00a0por la suma de $189.689.137,29, producto de la cancelaci\u00f3n del \u00a0certificado de dep\u00f3sito a t\u00e9rmino que Mutual Man\u00ed \u00a0Ltda. hab\u00eda constituido en aquella entidad financiera. Estaba \u00a0cruzado y adem\u00e1s conten\u00eda la leyenda \u00abpara \u00a0consignar \u00fanicamente en cuenta del primer beneficiario\u00bb. \u00a0Sin embargo, \u201ctodo \u00a0indica que el cheque hasta aqu\u00ed mencionado fue pagado\u201d \u00a0(fl. \u00a032, c. 1), pero su importe nunca fue abonado en la cuenta corriente \u00a0de la actora, con lo cual el banco demandado desconoci\u00f3 la ley \u00a0de circulaci\u00f3n del t\u00edtulo valor, y es responsable de su \u00a0pago irregular. \u00a0<\/p>\n
4) \u00a0Los directivos de Mutual Man\u00ed Ltda. conocieron que la entidad \u00a0crediticia demandada, el d\u00eda 29 de diciembre de 1999, pag\u00f3 \u00a0de la cuenta corriente de aquella, el cheque No. I-9223797 por la \u00a0suma de $280.000.000,oo. Dicho pago lo hizo el Banco por ventanilla, \u00a0cuando seg\u00fan los procedimientos recomendados a las entidades \u00a0financieras por la Superintendencia Bancaria, por la cuant\u00eda, \u00a0solamente pod\u00eda ser pagado mediante consignaci\u00f3n en \u00a0cuenta y nunca en una zona de orden p\u00fablico alterado como lo \u00a0es el municipio de Aguazul, y a\u00fan menos para trasladarlo al \u00a0municipio de Man\u00ed. Asimismo el Banco viol\u00f3 sus propios \u00a0procedimientos, y \u00abno \u00a0cuid\u00f3 lo m\u00ednimo porque\u00bb \u00a0(f. 33, c. 1) el cheque ven\u00eda diligenciado en forma manuscrita \u00a0-comportamiento inusual en la actora-; supuestamente hab\u00eda \u00a0sido girado sin sello; no lo confirm\u00f3 con la se\u00f1orita \u00a0Sandra Victoria Gil, tesorera de la Mutual y quien tambi\u00e9n, de \u00a0conformidad con el registro, firmaba los cheques. \u00a0<\/p>\n
5) \u00a0De la misma manera procedi\u00f3 la demandada con el cheque \u00a0J-0111297, girado por la suma de $5.000.000,oo, \u00e9ste s\u00ed \u00a0con sello pero diferente del registrado, el cual fue pagado por \u00a0ventanilla el 7 de marzo de 2000. Y tambi\u00e9n con el cheque \u00a0J-0111296 girado sin el sello registrado y por la suma de \u00a0$10.000.000,oo. \u00a0<\/p>\n
6) \u00a0Como producto de las actuaciones y omisiones del banco, la entidad \u00a0demandante ha quedado en estado de insolvencia total lo que la ha \u00a0obligado a suspender el pago a sus proveedores y empleados, situaci\u00f3n \u00a0que \u201cla \u00a0ha puesto en la picota p\u00fablica\u201d \u00a0(fl. 35, c. 1), le ha producido un deterioro a su imagen, a m\u00e1s \u00a0de que ha tenido que afrontar diversos procesos de ejecuci\u00f3n \u00a0de sus acreedores. \u00a0<\/p>\n
C. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El demandado se opuso a las pretensiones (fls. 74 a 106, c. 1). \u00a0Formul\u00f3 como excepciones de m\u00e9rito las que denomin\u00f3 \u00a0\u00abpago \u00a0regular y v\u00e1lido de los cheques\u00bb, \u00abculpa exclusiva \u00a0del demandante\u00bb, \u00abculpa imputable a terceros\u00bb, \u00a0\u00abincumplimiento del demandante en las obligaciones \u00a0contractuales\u00bb, \u00abincongruencia de los presupuestos \u00a0axiol\u00f3gicos de la responsabilidad mal pretendida\u00bb, \u00a0\u00abenriquecimiento sin causa\u00bb y \u00a0\u00abprescripci\u00f3n y caducidad\u00bb. \u00a0<\/p>\n
D. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Cumplidos los tr\u00e1mites propios de la instancia, el juzgado a \u00a0quo \u00a0deneg\u00f3 las s\u00faplicas de la demanda, a la par que declar\u00f3 \u00a0\u201cprobadas \u00a0las excepciones de m\u00e9rito planteadas por la parte demandada\u201d \u00a0(fl. 448 c. 1), por lo cual la actora apel\u00f3 el fallo, recurso \u00a0que el Tribunal desat\u00f3 con la sentencia recurrida en casaci\u00f3n, \u00a0en la que la Corporaci\u00f3n resolvi\u00f3 revocar la de primera \u00a0instancia y en su lugar condenar al banco demandado a pagar la suma \u00a0de $731.520.066,oo, equivalentes al 50% del total del da\u00f1o \u00a0liquidado por el ad \u00a0quem \u00a0 para ser distribuidos entre cesionarios de derechos litigiosos. \u00a0<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LA \u00a0SENTENCIA DEL TRIBUNAL \u00a0<\/p>\n
se \u00a0trajeron las copias de una densa actuaci\u00f3n penal por parte de \u00a0la fiscal\u00eda que da cuenta de la existencia de un acuerdo \u00a0delictual entre Jairo Caro Mondrag\u00f3n, gerente por entonces de \u00a0la sucursal del Banco de Bogot\u00e1 en Aguazul Casanare, y James \u00a0Ariolf Avella, gerente de la Mutual, acuerdo que tuvo por objeto el \u00a0apoderarse del dinero que la Mutual ten\u00eda en cuentas \u00a0corrientes en el banco demandado. Se practicaron tambi\u00e9n \u00a0pruebas testimoniales ratificando las declaraciones rendidas en el \u00a0proceso penal y ampliando estas a hechos atinentes al delito penal, \u00a0pruebas que ni se pidieron en la demanda, ni se alude en esa pieza a \u00a0los hechos que declaran los testigos \u00a0(f. 147 c. Trib.). \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0pregunta entonces el ad \u00a0quem \u00a0si estos hechos no planteados pueden ser tenidos en cuenta para \u00a0fallar, de cara a lo establecido en el inciso final del art\u00edculo \u00a0305 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, norma de la cual se\u00f1ala \u00a0que exige condiciones para su aplicaci\u00f3n (que ese hecho nuevo \u00a0para el proceso haya ocurrido despu\u00e9s de la presentaci\u00f3n \u00a0de la demanda, haya sido probado en el proceso y se haya alegado por \u00a0la parte interesada a m\u00e1s tardar en el alegato de conclusi\u00f3n), \u00a0las cuales encuentra cumplidas en el caso sometido a su \u00a0consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo \u00a0a que alude el Tribunal establece: \u00a0<\/p>\n
En \u00a0la sentencia se tendr\u00e1 en cuenta cualquier hecho modificativo \u00a0o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, \u00a0ocurrido despu\u00e9s de haberse propuesto la demanda, siempre que \u00a0aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a \u00a0m\u00e1s tardar en su alegato de conclusi\u00f3n, y cuando \u00e9ste \u00a0no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para \u00a0sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0primera condici\u00f3n -ocurrencia del hecho nuevo despu\u00e9s \u00a0de la presentaci\u00f3n de la demanda-, la encuentra cumplida el ad \u00a0quem \u00a0porque a pesar de que el acuerdo delictivo entre los dos gerentes, \u00a0objeto del proceso penal que obra en el expediente, ocurri\u00f3 \u00a0antes de proponerse la demanda, la parte demandante no ten\u00eda \u00a0conocimiento del mismo, no obstante la proximidad de las fechas de \u00a0presentaci\u00f3n de la demanda y de formulaci\u00f3n de la \u00a0denuncia penal. Afirma entonces que \u00a0<\/p>\n
ha \u00a0de admitirse que el art\u00edculo 305 del CPC no puede tener, en \u00a0casos como \u00e9stos, una interpretaci\u00f3n literal de su \u00a0texto, imperioso resulta interpretar que en ciertos casos, aunque los \u00a0hechos hayan ocurrido antes de la presentaci\u00f3n de la demanda, \u00a0no fue posible proponerlos como causa petendi porque estaban ocultos, \u00a0y en un caso como \u00e9ste, no hab\u00edan salido a la luz \u00a0p\u00fablica, y s\u00f3lo despu\u00e9s de avanzado el proceso \u00a0penal se descubrieron, de modo que la interpretaci\u00f3n de la \u00a0norma, se insiste en este caso, debe advertir que el hecho nuevo no \u00a0es la ocurrencia misma de este, que es anterior, sino su \u00a0descubrimiento, que es posterior y en tal sentido hecho nuevo despu\u00e9s \u00a0de la demanda \u00a0(f. 148, c. Trib.). \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0miras a constatar el segundo de los requisitos que en su sentir exige \u00a0el inciso final del art\u00edculo 305 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Civil, esto es, que los hechos hayan sido probados en \u00a0el proceso, examina si eran desconocidos por la actora por la \u00e9poca \u00a0en que present\u00f3 la demanda. Afirma que tanto en la denuncia \u00a0como en su ampliaci\u00f3n, que realiz\u00f3 en mayo de 2000, la \u00a0denunciante -revisora fiscal de la Mutual- los limita a las \u00a0actuaciones irregulares o inexplicables de gerente de la entidad \u00a0mutual y no hace referencia alguna a delitos cometidos por \u00a0funcionarios del Banco, y lo mismo afirma de la tesorera Sandra \u00a0Victoria Gil. En ese sentido, constata que en la Resoluci\u00f3n de \u00a0apertura de investigaci\u00f3n del 17 de abril de 2000, la Fiscal\u00eda \u00a0no \u201cadvierte \u00a0nada acerca de investigar conductas delictivas de funcionarios del \u00a0Banco\u201d \u00a0(f. 149, c. Tribunal), lo que tan solo viene a aparecer en la \u00a0Resoluci\u00f3n del 15 de mayo de 2000 proferida por la Fiscal\u00eda \u00a013 Especializada, en la que se orden\u00f3 vincular a Jairo Caro \u00a0Mondrag\u00f3n, gerente del Banco de Bogot\u00e1 de Aguazul por \u00a0la \u00e9poca de la defraudaci\u00f3n, esto es, un mes y veinte \u00a0d\u00edas despu\u00e9s de la presentaci\u00f3n de la demanda. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al \u00a0siguiente requisito -atinente a que la parte interesada lo haya \u00a0aducido a m\u00e1s tardar en el alegato de conclusi\u00f3n o, \u00a0cuando \u00e9ste no se requiera, antes de que el expediente entre \u00a0al despacho para dictar sentencia-, lo encuentra acreditado el juez \u00a0de la apelaci\u00f3n en el alegato de la parte demandante, donde \u00a0\u00e9sta sostiene que el gerente del Banco de Bogot\u00e1 de \u00a0Aguazul se apoder\u00f3 del dinero de la actora y lo destin\u00f3 \u00a0a cubrir unos sobregiros y luego ocult\u00f3 la informaci\u00f3n. \u00a0Destaca que en la referida pieza procesal concluye la actora, aunque \u00a0de modo muy somero, \u00a0que la actuaci\u00f3n del gerente del ente \u00a0crediticio fue determinante para el fraude. \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0Bajo el ac\u00e1pite denominado \u00ablos \u00a0hechos probados\u00bb \u00a0sostiene seguidamente que qued\u00f3 demostrado que el retiro del \u00a0dinero de las cuentas de la \u201cMutual de Man\u00ed\u201d se \u00a0realiz\u00f3 con el prop\u00f3sito del apoderamiento por parte de \u00a0los dos gerentes, Jairo Caro Mondrag\u00f3n y James Ariolf Avella. \u00a0As\u00ed, sintetiza las declaraciones de Mary Nelly D\u00edaz de \u00a0Nossa -revisora fiscal de la entidad demandante- Ana Doris Medrano \u00a0Rivera -gerente de la Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda Las \u00a0Villas- Lu\u00eds Alejandro Santos Reuter -presidente de la junta \u00a0directiva de la entidad demandante-, Sandra Gil \u2013tesorera de \u00a0esta-, James Ariolf Avella \u2013gerente-, Yasm\u00edn Rojas \u00a0Mosquera -cajera del banco y quien pag\u00f3 el cheque por la suma \u00a0de $189.689.137,oo-, Ren\u00e9 Alexander Moreno -cajero del banco y \u00a0quien pag\u00f3 el cheque por la suma de $280.000.000,oo-, Jos\u00e9 \u00a0Kelly Ospina, Ruth Nelly L\u00f3pez, Nelson L\u00f3pez, Mar\u00eda \u00a0Gonz\u00e1lez, Vitelito S\u00e1nchez, Roberto Daniel Urquijo \u00a0Hern\u00e1ndez y Antonio Ib\u00e1\u00f1ez. Y lo mismo hace con \u00a0los interrogatorios practicados a las partes y el dictamen pericial, \u00a0para concluir entonces que se ha demostrado de modo preciso la \u00a0existencia de un delito fraguado entre los dos gerentes de las \u00a0entidades demandante y demandada, hecho lo cual pasa a establecer lo \u00a0que denomina la \u201cresponsabilidad \u00a0del banco\u201d, \u00a0en relaci\u00f3n con la cual indica que \u00a0<\/p>\n
no \u00a0es tan s\u00f3lo responsabilidad por el pago de cheques en forma \u00a0irregular lo que ha quedado probado. Ya se ha dicho hasta la \u00a0saciedad, que est\u00e1 de por medio un acuerdo delictual de parte \u00a0de los dos gerentes, de modo que siendo \u00e9stos los \u00a0defraudadores, es necesario advertir que se trata de una culpa \u00a0compartida (f. \u00a0159, c. Trib.). \u00a0<\/p>\n
C. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Al precisar que los hechos dan cuenta de un cheque girado por la \u00a0Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda Las Villas de su cuenta \u00a0corriente y \u00a0otros tres directamente de la cuenta de la parte actora, \u00a0el Tribunal establece que se trata de la acumulaci\u00f3n de dos \u00a0clases de responsabilidades, la extracontractual para el primer \u00a0cheque, y la contractual para los otros tres. Sin embargo, se\u00f1ala \u00a0que el hecho generador del da\u00f1o es uno mismo: el acuerdo \u00a0delictual entre los dos gerentes, por lo cual indica que debe \u00a0\u201cdescartarse \u00a0 la visi\u00f3n reducida que trae la demanda sobre lo ocurrido\u201d \u00a0(f. 159, c. Trib.), atinente a un mero pago irregular de cheques, \u00a0dado que ello no es lo determinante frente al delito cometido. \u00a0<\/p>\n
No \u00a0hay responsabilidad aqu\u00ed porque los cheques fueron bien o mal \u00a0pagados. Puede ser que unos se hayan pagado en forma regular y otro u \u00a0otros en forma irregular, como el no pago consignando en la cuenta \u00a0del primer beneficiario, o el pago de otros sin el sello registrado, \u00a0incluso el pago con la falsificaci\u00f3n de firma, etc. \u00a0Lo \u00a0que es relevante para deducir responsabilidad, es que, a\u00fan si \u00a0fueron pagados algunos cheques en forma correcta formalmente, todos \u00a0estos fueron usados para desfalcar a la entidad demandante. \u00a0(fls. \u00a0159 y 160, c. Trib.). \u00a0<\/p>\n
D. \u00a0Entiende el ad \u00a0quem \u00a0que debe deducirse responsabilidad aquiliana en relaci\u00f3n con \u00a0el cheque de AV Villas y contractual para los otros tres. Y como \u00a0existi\u00f3 dolo de ambos gerentes, el del ente de cr\u00e9dito \u00a0(\u201cactu\u00f3 \u00a0dentro de las funciones propias del banco\u201d, \u00a0f. 160, c. Trib.) y el de la actora, \u201cha \u00a0de imponerse la condena ponderando lo que a cada una de las partes \u00a0concierne en cuanto a su actuaci\u00f3n dolosa, que debe ser del \u00a050%, trayendo como norma sustancial aplicable el art\u00edculo 2357 \u00a0del CC\u201d \u00a0(ib.). \u00a0<\/p>\n
E. \u00a0Examina seguidamente las excepciones propuestas por la parte pasiva. \u00a0En cuanto a la caducidad, alegada con base en lo dispuesto en el \u00a0art\u00edculo 1391 del C\u00f3digo de Comercio, el ad \u00a0quem la \u00a0descarta \u00a0 \u00a0al se\u00f1alar que no se trata ac\u00e1 de una \u201cmera \u00a0cuesti\u00f3n de cheques irregulares\u201d \u00a0(f. 162, c. Trib.), porque \u201cla \u00a0reclamaci\u00f3n por esta causa no es el sentido en que se ha \u00a0determinado la responsabilidad que se impone al banco\u201d \u00a0(ib.), dado que no se trata de cheques falsos o adulterados ya que \u00a0fueron girados por el gerente mismo de la entidad demandante, pues lo \u00a0relevante es que \u201clas \u00a0cuentas corrientes de la mutual fueron el medio para desfalcar esa \u00a0entidad\u201d \u00a0(f. 162). \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a la excepci\u00f3n de \u201cculpa exclusiva de la \u00a0v\u00edctima\u201d, la Corporaci\u00f3n indica que el acuerdo \u00a0delictual a que ha hecho referencia la enerva. \u00a0En punto de la \u00a0denominada \u00a0\u201cpago \u00a0regular y v\u00e1lido de los cheques\u201d, \u00a0reitera su punto en cuanto que \u201cla \u00a0cuesti\u00f3n de la forma de pago no es lo determinante\u201d \u00a0(ib.). \u00a0Y en lo tocante a las excepciones que tienden a inculpar a la actora \u00a0por la falta de vigilancia de sus recursos, sostiene el Tribunal que \u00a0\u201cde \u00a0ninguna manera descartan la prueba de la actuaci\u00f3n imputable \u00a0al gerente del banco\u201d \u00a0(f. 163). \u00a0<\/p>\n
F. \u00a0En cuanto al monto de la condena, el ad \u00a0quem \u00a0razon\u00f3 as\u00ed. \u00a0<\/p>\n
1) \u00a0Cheque por $189.689.137 girado por la Corporaci\u00f3n Av Villas: \u00a0<\/p>\n
Indexaci\u00f3n \u00a0$189.689.137 \u00a0x 104.52 IPC junio 2010 \/ 56.05 IPC de la fecha de su cobro ilegal 18 \u00a0de agosto de 1999 = $353.725.398 \u00a0<\/p>\n
Intereses \u00a0al 6% anual 11 a\u00f1os: x 6 \/100 x 11= $233.458.762 \u00a0<\/p>\n
2) Cheque por $280 \u00a0millones: \u00a0<\/p>\n
Indexaci\u00f3n \u00a0$280.000.000 x 104.52 IPC junio 2010 \/ 57 IPC de la fecha de su cobro \u00a0ilegal 29 de diciembre de 1999 = $513,431.578 \u00a0<\/p>\n
Intereses al 6% \u00a0anual 10 a\u00f1os y fracci\u00f3n: x 6 \/100 x 11= $323.461.893 \u00a0<\/p>\n
Indexaci\u00f3n \u00a0$5.000.000 x 104.52 IPC junio 2010 \/ 60.08 IPC de la fecha de su \u00a0cobro ilegal 7 de marzo de 2000 = $8.698.402 \u00a0<\/p>\n
Intereses al 6% \u00a0anual 10 a\u00f1os y fracci\u00f3n: x 6 \/100 x 11= $5.393.009 \u00a0<\/p>\n
4) Cheque por la \u00a0suma de $10 millones: \u00a0<\/p>\n
Indexaci\u00f3n \u00a0$5.000.000 x 104.52 IPC junio 2010 \/ 68.08 IPC de la fecha de su \u00a0cobro ilegal 7 de marzo de 2000 = $15.352.526 \u00a0<\/p>\n
Intereses al 6% \u00a0anual 10 a\u00f1os y fracci\u00f3n: x 6 \/100 x 11= $9.518.565 \u00a0<\/p>\n
Arriba \u00a0a la suma de $1.463.040.133,oo, condena que, conforme lo anticip\u00f3, \u00a0redujo al 50%, esto es, a $731.520.066,oo que distribuye tomando en \u00a0consideraci\u00f3n la cesi\u00f3n de derechos litigiosos \u00a0reconocida en favor del apoderado judicial de la actora primigenia, \u00a0as\u00ed como la que, con ocasi\u00f3n de la liquidaci\u00f3n \u00a0la sucesora procesal -la \u00a0entidad \u201cEs M\u00e1s Salud\u201d, \u00a0que hab\u00eda absorbido a la demandante- se hizo entre acreedores \u00a0reconocidos en el proceso liquidatario, seg\u00fan resoluci\u00f3n \u00a0que obra en el expediente y de la cual extrae valores y \u00a0beneficiarios. \u00a0<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0LA \u00a0DEMANDA DE CASACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
Contra la \u00a0sentencia objeto del recurso extraordinario, la recurrente erige dos \u00a0cargos \u00a0-el primero por la causal segunda, y el segundo por la causal \u00a0primera-, que en lo fundamental, se dirigen a desquiciar el \u00a0fundamento del fallo, desde diversas \u00f3pticas en atenci\u00f3n \u00a0a la naturaleza de cada causal. La Corte encuentra que el primer \u00a0cargo est\u00e1 llamado a prosperar por lo que a \u00e9l contrae \u00a0su examen. \u00a0<\/p>\n
A. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CARGO \u00a0PRIMERO \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0base en la causal segunda de casaci\u00f3n, en este cargo se acusa \u00a0la sentencia de ser incongruente en relaci\u00f3n con los hechos \u00a0constitutivos de la causa \u00a0petendi. \u00a0<\/p>\n
Indica el \u00a0casacionista que la demandante pretendi\u00f3 que se declarara que \u00a0el Banco de Bogot\u00e1 pag\u00f3 irregularmente el cheque n\u00famero \u00a0I-0967825 girado a su favor por la Corporaci\u00f3n de Ahorro y \u00a0Vivienda las Villas, por la suma de $189.689.137,29 con base en que \u00a0dicho t\u00edtulo fue girado por la Corporaci\u00f3n mencionada a \u00a0favor de la demandante como producto de la cancelaci\u00f3n del \u00a0certificado de dep\u00f3sito a t\u00e9rmino que est\u00e1 hab\u00eda \u00a0constituido en aquella, cheque que fue cruzado y girado para abonarlo \u00a0en la cuenta del primer beneficiario, sin que su importe fuera en \u00a0efecto acreditado a la cuenta de la Mutual, con lo cual el Banco \u00a0desconoci\u00f3 la ley de circulaci\u00f3n del t\u00edtulo \u00a0valor mencionado y por tal raz\u00f3n es responsable de su pago \u00a0irregular. \u00a0<\/p>\n
De otra parte, \u00a0recuerda que la demandante tambi\u00e9n persigue que se declare que \u00a0el banco demandado pag\u00f3 irregularmente los cheques n\u00fameros \u00a0I-9223797 por la suma de $280.000.000,oo, girado el 29 de diciembre \u00a0de 1999; J-0111297 por la suma de $5.000.000,oo girado el 7 de marzo \u00a0de 2000; y J-0111296 por la suma de $10.000.000,oo girado el 16 de \u00a0marzo de 2000. Los hechos aducidos para sustentar dichas pretensiones \u00a0los reproduce el cargo, en cuanto est\u00e1n referidos a que la \u00a0demandante indica que celebr\u00f3 un contrato de cuenta corriente \u00a0con el Banco de Bogot\u00e1 (cuenta corriente n\u00famero \u00a0120-02762-8), en virtud del cual pod\u00eda consignar sumas de \u00a0dinero y cheques y disponer asimismo de los saldos que mantuviera en \u00a0dicha cuenta mediante el giro de cheques, a cuyo fin el Banco le \u00a0entregaba chequeras de acuerdo con las necesidades de la Mutual. \u00a0Agrega que en los hechos se indica que para confirmar el giro \u00a0rutinario de los t\u00edtulos valores de la cuenta corriente, la \u00a0entidad financiera demandada elabora una planilla que denomina \u00a0\u201capertura-registro de firmas e informaci\u00f3n de cuentas \u00a0corrientes\u201d en la que queda constancia del titular, el n\u00famero \u00a0de firmas que llevar\u00e1n los cheques, los nombres de las \u00a0personas que los firmar\u00e1n con una muestra de sus firmas, as\u00ed \u00a0como del registro, al dorso de la planilla, de un sello que aparecer\u00e1 \u00a0en los t\u00edtulos, con la indicaci\u00f3n de que los mismos \u00a0deb\u00edan contener dos firmas y el aludido sello. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, indica \u00a0que en la demanda se se\u00f1al\u00f3 que los directivos de la \u00a0demandante se percataron de que el banco demandado, el d\u00eda 29 \u00a0de diciembre de 1999, pag\u00f3 de la cuenta corriente de la Mutual \u00a0el cheque I-9223797 por la suma de $280.000.000,oo, sin el m\u00e1s \u00a0m\u00ednimo asomo de cuidado y en forma desleal por cuanto lo pag\u00f3 \u00a0por ventanilla, siendo que de acuerdo con los procedimientos \u00a0recomendados a las entidades financieras por la Superintendencia \u00a0Bancaria, solamente pod\u00eda hacerlo mediante consignaci\u00f3n \u00a0en cuenta, incluso violando sus propios procedimientos y violando lo \u00a0m\u00e1s m\u00ednimo si se tiene en cuenta que el mencionado \u00a0t\u00edtulo ven\u00eda diligenciado en manuscrito, comportamiento \u00a0que no era rutinario de la entidad demandante, a m\u00e1s de que \u00a0hab\u00eda sido girado sin sello, comportamiento que tampoco era \u00a0usual en la entidad actora. Igualmente, dicho t\u00edtulo no fue \u00a0confirmado. En relaci\u00f3n con los otros dos, puntualiza el \u00a0censor que el libelo se\u00f1ala que ese mismo comportamiento lo \u00a0tuvo el Banco respecto del cheque J-0111297 pagado por ventanilla, \u00a0instrumento al cual se le hab\u00eda impuesto un sello que no \u00a0correspond\u00eda al registrado, as\u00ed como con el cheque \u00a0J-0111296, que no conten\u00eda el sello registrado. \u00a0<\/p>\n
Indica \u00a0que el Tribunal, por su parte, \u201cfue \u00a0contundente en expresar que el fundamento de su decisi\u00f3n no \u00a0descansaba sobre los hechos invocados por la empresa demandante en el \u00a0libelo incoatorio de este proceso, sino en la responsabilidad penal \u00a0que la justicia del ramo le hab\u00eda deducido al gerente de dicha \u00a0entidad\u201d, \u00a0recordando al punto que la Corporaci\u00f3n afirm\u00f3 \u00a0delanteramente que no incurr\u00eda en incongruencia s\u00ed as\u00ed \u00a0proced\u00eda, por cuanto el art\u00edculo 305 del C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Civil autorizaba a tener en cuenta en la sentencia \u00a0cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre \u00a0el cual verse el litigio. \u00a0<\/p>\n
Indica \u00a0que del cotejo efectuado entre los hechos aducidos por la demandante \u00a0con los que finalmente fueron acogidos por el ad \u00a0quem \u00a0para despachar favorablemente las pretensiones, aflora que el \u00a0Tribunal no se apoy\u00f3 en ninguno de los narrados por la \u00a0sociedad demandante sino en los hechos constitutivos de la \u00a0responsabilidad penal que la justicia del ramo le dedujo al gerente \u00a0de dicha entidad bancaria, esto es, en hechos diferentes de los \u00a0invocados por la actora, con lo cual se produjo un fallo disonante. \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
A \u00a0la luz del principio dispositivo que rige primordialmente el \u00a0procedimiento civil, debe el juez, al dictar el fallo con el cual \u00a0dirime la controversia, respetar los l\u00edmites o contornos que \u00a0las partes le definen a trav\u00e9s de lo que reclaman \u00a0(pretensiones o excepciones) y de los fundamentos f\u00e1cticos en \u00a0que se basan ante todo los pedimentos, salvo el caso de las \u00a0excepciones que la ley permite reconocer de oficio, cuando aparecen \u00a0acreditadas en el proceso, o de pretensiones que, no aducidas, \u00a0asimismo deben declararse oficiosamente por el juez. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0eso se contrae la congruencia de la sentencia, seg\u00fan lo \u00a0establece el art\u00edculo 305 del C\u00f3digo de Procedimiento \u00a0Civil, dirigido no s\u00f3lo a disciplinar que esa respuesta de la \u00a0jurisdicci\u00f3n corresponda con lo que las partes le ponen de \u00a0presente, sino, subsecuentemente, a \u00a0impedir que el juez desconozca \u00a0el compromiso de fallar dentro del marco de referencia que le trazan \u00a0las partes, \u00a0y cuyo incumplimiento es de anta\u00f1o inscrito en \u00a0una de estas tres posibilidades: en primer lugar, cuando en la \u00a0sentencia se otorga m\u00e1s de lo pedido, sin que el juzgador \u00a0estuviese facultado oficiosamente para concederlo (ultra \u00a0petita); \u00a0en segundo lugar, cuando en la sentencia olvida el fallador decidir, \u00a0as\u00ed sea impl\u00edcitamente, alguna de las pretensiones o de \u00a0las excepciones formuladas (m\u00ednima \u00a0petita); \u00a0y en tercer lugar, cuando en el fallo decide sobre puntos que no han \u00a0sido objeto del litigio, o, de un tiempo a esta parte, en Colombia, \u00a0con apoyo en hechos diferentes a los invocados (extra \u00a0petita), \u00a0posibilidad \u00e9sta de disonancia que solo vino a tener \u00a0consagraci\u00f3n legal en la reforma adoptada por Decreto 2289 de \u00a01989, al acoger un criterio jurisprudencial que a partir de 1977, \u00a0aunque en pocas providencias (la Corte, en mayor medida, se inclin\u00f3 \u00a0por entender que lo que se configuraba era un error por err\u00f3nea \u00a0interpretaci\u00f3n de la demanda, encuadrado, por ende, en la \u00a0causal primera de casaci\u00f3n), fue adoptado y conforme al cual \u00a0<\/p>\n
la \u00a0incongruencia no s\u00f3lo se presenta cuando confrontadas las \u00a0resoluciones de la sentencia con las peticiones y defensas de las \u00a0partes se observa que el fallo es extra, ultra o minima petita, \u00a0porque puede acaecer que a pesar de existir armon\u00eda cabal \u00a0entre aquellas y \u00e9stas, se presente el fen\u00f3meno de la \u00a0incongruencia, como cuando demand\u00e1ndose la nulidad del proceso \u00a0con fundamento en la incompetencia del fallador, se declara el vicio, \u00a0pero con apoyo en otra causal no alegada, como la de haberse omitido \u00a0el t\u00e9rmino para pedir pruebas\u2026 La sentencia para ser \u00a0congruente \u00a0debe decidir solo sobre los temas sometidos a composici\u00f3n \u00a0del juez y \u00a0con apoyo en los mismos hechos alegados como causa petendi, pues si \u00a0se funda en supuestos f\u00e1cticos que no fueron oportunamente \u00a0invocados por las partes, lesionar\u00eda gravemente el derecho de \u00a0defensa del adversario \u00a0(\u2026) Tal el fundamento para afirmar que igual da condenar a lo \u00a0no pedido, que acoger una pretensi\u00f3n deducida, pero con causa \u00a0distinta a la invocada, es decir, con fundamentos de hecho no \u00a0alegados \u00a0(Cas. \u00a0Civ. del 28 de noviembre de 1977, resaltado fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
En sentencia de 6 \u00a0de julio de 1981 expres\u00f3: \u00a0<\/p>\n
… \u00a0para que proceda la atenci\u00f3n del ataque por inconsonancia \u00a0requi\u00e9rese adem\u00e1s, que se haya cometido por el \u00a0sentenciador un aut\u00e9ntico vicio in \u00a0procedendo, \u00a0porque si la mencionada decisi\u00f3n proviene de la errada \u00a0interpretaci\u00f3n que de la demanda hace el juzgador, lo que se \u00a0tipifica es, por el contrario, un vicio in \u00a0judicando, \u00a0denunciable no por la causal segunda sino por la primera de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Dada \u00a0la facultad de interpretaci\u00f3n de la demanda que tiene el juez, \u00a0\u00e9ste puede concluir, recurriendo incluso a los fundamentos de \u00a0hecho, cu\u00e1l es la acci\u00f3n impetrada o que la pretensi\u00f3n \u00a0es una y no otra o, en fin, cu\u00e1les son sus alcances; de tal \u00a0manera que si al proceder de este modo incurre en yerro de \u00a0apreciaci\u00f3n, deduciendo lo que realmente no se le ha pedido, y \u00a0a consecuencia de ello resuelve de manera diferente de como se le \u00a0solicit\u00f3 no comete incongruencia sino un vicio in judicando, \u00a0que debe ser atacado por la causal primera de casaci\u00f3n. Cosa \u00a0distinta es que, no obstante entender con certeza el alcance de la \u00a0pretensi\u00f3n o el de la excepci\u00f3n, el sentenciador \u00a0resuelva sobre lo que ellas no contienen, o se pronuncie ciertamente \u00a0en relaci\u00f3n con lo que incumbe hacerlo pero con larguezas o \u00a0defectos que no debe. En este \u00faltimo evento es l\u00f3gico \u00a0que la decisi\u00f3n obedece a un motivo puramente formal que \u00a0estructura, desde luego, \u00a0el vicio de inconsonancia \u00a0(texto reproducido en Cas. Civ. del 17 de marzo de 1993, \u00a0G.J. \u00a0CCXXII, p. 202). \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0la modificaci\u00f3n de los del art\u00edculo 305 del C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Civil, y por reflejo, del art\u00edculo 368 ib\u00eddem \u00a0en lo concerniente a la incongruencia como causal de casaci\u00f3n, \u00a0y con miras a distinguir este tipo de yerro in \u00a0procedendo \u00a0(causal segunda, incongruencia) del error in \u00a0judicando \u00a0 cometido en la interpretaci\u00f3n de la demanda y que tiene su \u00a0campo de acci\u00f3n en la violaci\u00f3n de la ley sustancial \u00a0(causal primera), bien pronto la Corte, tomando pie para ello en los \u00a0antecedentes ya transcritos, dijo: \u00a0<\/p>\n
Como quiera que \u00a0la demanda, que es la petici\u00f3n con la cual se inicia un \u00a0proceso y, por ende, constituye la pieza m\u00e1s importante del \u00a0mismo, se ha dicho por la doctrina de la Corte que est\u00e1 \u00a0sujeta, en su estructuraci\u00f3n, a un conjunto de requisitos que \u00a0no obedecen a un criterio puramente formalista, sino a la necesidad \u00a0de determinar, con claridad y precisi\u00f3n, las pretensiones del \u00a0actor y los elementos de hecho que le sirven de soporte al petitum, a \u00a0fin de que el demandado, enterado del contenido de la misma, pueda \u00a0asumir adecuadamente su defensa y, en esas condiciones, igualmente \u00a0pueda el Juzgador conocer los l\u00edmites dentro de los cuales \u00a0pueda cumplir con su actividad de dispensar el derecho. \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0Desde comienzos del siglo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de \u00a0la Corte que lo que determina el campo del litigio son los hechos \u00a0fundamentales de la demanda y, por tanto, \u00aba los que enuncia -el \u00a0demandante- y s\u00f3lo a los que enuncia tiene que ce\u00f1irse \u00a0el fallo\u00bb (Cas. Civ. de 11 de agosto de 1911, T XX, p\u00e1g. \u00a0208), criterio \u00e9ste que ha continuado reiterando la Corte al \u00a0afirmar que siendo los hechos de la demanda los elementos integrantes \u00a0de la causa petendi o t\u00edtulo de donde hace provenir el derecho \u00a0que se invoca, son trascendentales para la decisi\u00f3n del \u00a0litigio, porque fijan las pretensiones del demandante y delimitan el \u00a0\u00e1mbito de desarrollo de la litis. De suerte que \u2018como \u00a0los hechos invocados en la demanda dan base a la pretensi\u00f3n \u00a0del actor, no puede el Juez decidir el litigio con fundamento en \u00a0hechos distintos, aun cuando se demostrasen plenamente en el curso \u00a0del juicio\u2019 (Cas. Civ. de 9 de abril de 1967). En \u00e9poca \u00a0m\u00e1s reciente se afirm\u00f3 por la Corporaci\u00f3n que \u00a0\u201ctanto \u00a0hoy como frente al estatuto procesal abolido, el fallador no tiene \u00a0facultad para decidir la controversia con estribo en hechos \u00a0sustanciales que no fueron expuestos en la demanda como causa petendi \u00a0aunque se hayan probado plenamente\u201d (Cas. Civ. de 22 de enero \u00a0de 1974). \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0Si por raz\u00f3n del surgimiento de la relaci\u00f3n \u00a0jur\u00eddico-procesal se tiene que queda establecido el \u00e1mbito \u00a0dentro del cual ha de desenvolverse el proceso, o sea, que la demanda \u00a0y la contestaci\u00f3n atan y vinculan a las partes y delimitan el \u00a0campo de decisi\u00f3n del sentenciador, no puede \u00e9ste, \u00a0entonces, desentenderse de dichos lineamientos al decidir, so pena de \u00a0incurrir en un vicio in procedendo, concretamente de producir un \u00a0fallo desarm\u00f3nico, m\u00e1xime por virtud de modificaci\u00f3n \u00a0introducida a la causal segunda de casaci\u00f3n, al consagrarse, \u00a0como uno de los motivos de incongruencia, \u00abno estar la sentencia \u00a0en consonancia con los hechos\u00bb de la demanda (arts. 368, numo 2 \u00a0del C. de P. C. y l\u00b0 D. 2282 de 1989)\u201d. \u00a0(Cas. Civ. 204 de 29 de junio de 1992, G.J. CCXVI, p. 526). \u00a0<\/p>\n
Posteriormente \u00a0reiter\u00f3 dicha postura en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
[C]onsagrada \u00a0positivamente dicha discrepancia [inconsonancia \u00a0con los hechos aducidos en la demanda] \u00a0como fen\u00f3meno de incongruencia de los fallos judiciales, bien \u00a0vale la pena observar, para no convertir en error in procedendo, lo \u00a0que t\u00edpicamente es un yerro in judicando, enmendable por la \u00a0causal primera de casaci\u00f3n, que el \u00a0vicio de inconsonancia en la modalidad comentada solamente se \u00a0estructura en el evento en que el juez, apreciando correctamente los \u00a0hechos constitutivos de la causa para pedir o para excepcionar, y por \u00a0tanto, alejado de cualquier labor interpretativa en torno al escrito \u00a0de demanda o de excepciones, concluya que no son los hechos \u00a0relacionados en dichas piezas procesales los que le sirven de \u00a0fundamento para condenar o absolver, sino otros diferentes, no \u00a0aducidos por el demandante ni alegados por el demandado, \u00a0como quiera que tal es la filosof\u00eda que inspir\u00f3 el \u00a0aludido cambio jurisprudencial\u201d \u00a0(Cas. Civ. del 24 de noviembre de 1993, exp.No. 3875, subraya fuera \u00a0de texto). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0all\u00ed en adelante, numerosas providencias han reiterado esos \u00a0confines del vicio in \u00a0procedendo \u00a0que se examina, para distinguirlo del \u201cerror en la \u00a0interpretaci\u00f3n de la demanda\u201d. Y ha insistido asimismo \u00a0la Corte en que estas dos formas de ataque a la sentencia no pueden \u00a0ser confundidas ni l\u00f3gicamente han de encontrarse planteadas \u00a0en una misma demanda, as\u00ed sea bajo diversos cargos (Cas Civ. \u00a0del 29 de noviembre de 1995, exp. No. 4477). \u00a0As\u00ed, por \u00a0ejemplo, En relaci\u00f3n con lo primero ha doctrinado que \u00a0<\/p>\n
en cuanto a la \u00a0incongruencia f\u00e1ctica, que es la propuesta en el cargo, \u00a0pertinente resulta se\u00f1alar que como a partir de la reforma \u00a0introducida al art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento \u00a0Civil, por el decreto 2282 de 1989, una sentencia susceptible del \u00a0recurso de casaci\u00f3n puede acusarse por \u2018error de hecho \u00a0manifiesto en la apreciaci\u00f3n de la demanda\u2019 (causal \u00a0primera), o por no estar \u2018en consonancia con los hechos de la \u00a0demanda\u2019 (causal segunda), suficientemente se encuentra \u00a0decantado que ninguna dificultad pr\u00e1ctica se presentar\u00eda \u00a0en pos de calificar el error como de juicio o de procedimiento. \u00a0<\/p>\n
Como \u00a0lo tiene explicado la Corte, en la primera hip\u00f3tesis se \u00a0comprende que al fallarse el conflicto puesto a composici\u00f3n \u00a0judicial el juzgador sujeta su comportamiento a la regla que le \u00a0impone decidirlo con arreglo a los hechos invocados, s\u00f3lo que \u00a0al fijarles su sentido y alcance, termina, sin embargo, alter\u00e1ndolos. \u00a0En cambio, en la segunda, se entiende que el sentenciador se aparta \u00a0de su contenido para tener en cuenta \u00fanicamente el que de \u00a0acuerdo con su personal criterio resulta digno de ser valorado. \u2018Se \u00a0trata, entonces, en el primer caso de un error de entendimiento del \u00a0contenido de la demanda, mientras en el segundo, un yerro por \u00a0invenci\u00f3n o imaginaci\u00f3n judicial, producto de la \u00a0desatenci\u00f3n o prescindencia de los hechos de la demanda\u2019\u201d \u00a0(Sentencia de 27 de noviembre \u00a0de 2000, expediente No.5529). (Cas. \u00a0Civ. del 25 de abril de 2005, Exp. C-14115). \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0incongruencia f\u00e1ctica, a fin de cuentas, viene a reconocer una \u00a0realidad y es la de que el objeto litigioso, es decir, el derecho que \u00a0se reclama y las excepciones de m\u00e9rito que tienden a \u00a0enervarlo, se sustenta en hechos, y sobre ellos versar\u00e1 la \u00a0actividad probatoria de las partes y del juez, as\u00ed como la \u00a0sentencia y, en no pocas ocasiones, las impugnaciones que contra ella \u00a0se erijan. En lo que hace al demandante, la relaci\u00f3n de hechos \u00a0jur\u00eddicamente apropiados aportada por \u00e9l, que le da \u00a0base a la afirmaci\u00f3n de derecho que hace y que es por ello el \u00a0soporte y t\u00edtulo de su pretensi\u00f3n, tiene la connotaci\u00f3n \u00a0de precisar, junto con el petitum, \u00a0el objeto del proceso, es decir, la afirmaci\u00f3n de una concreta \u00a0pretensi\u00f3n procesal que por lo mismo queda individualizada. Ya \u00a0dec\u00eda Fairen Guill\u00e9n1 \u00a0que \u00a0<\/p>\n
no \u00a0s\u00f3lo los hechos ni el derecho fundamentan una demanda, sino \u00a0que para promover una pretensi\u00f3n es necesario relacionar los \u00a0hechos con su figura legal; se trata de un silogismo y precisa \u00a0aportar sus dos premisas (la mayor, el derecho; la menor, los \u00a0hechos), ya que la conclusi\u00f3n no se puede obtener a partir de \u00a0una sola y s\u00ed \u00a0de la relaci\u00f3n entre las dos. \u00a0<\/p>\n
Estos hechos -que \u00a0est\u00e1n comprometidos en la soluci\u00f3n del proceso- son \u00a0pasados, anteriores a la relaci\u00f3n jur\u00eddica procesal. O, \u00a0siendo futuros, tienen un arraigo o nacimiento directo en el pasado \u00a0pues son prolongaci\u00f3n de los ya acaecidos y aducidos al \u00a0proceso. De suerte que si en el curso de \u00e9ste sobreviene un \u00a0hecho que incide en las resultas de este, pues constituye (por el \u00a0lado del actor) una nueva y aut\u00f3noma fuente para pedir lo que \u00a0se demanda o (por el lado del demandado) altera \u00a0\u2013para \u00a0extinguirlo o modificarlo- el objeto litigioso planteado (sobre la \u00a0base de los hechos que se aducen como sucedidos), surge la necesidad \u00a0de saber si tal hecho, tra\u00eddo por la parte interesada, ha de \u00a0ser considerado por el juez. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0a tal finalidad apunta el art\u00edculo 305 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Civil. \u00a0En cuanto concierne al demandante, s\u00f3lo \u00a0puede proponer \u00a0hechos b\u00e1sicamente en la demanda y su reforma \u00a0(excepcionalmente en las articulaciones), defini\u00e9ndolo as\u00ed \u00a0no s\u00f3lo ante la autoridad judicial llamada a darle una \u00a0respuesta acompasada a lo que pide, sino tambi\u00e9n frente al \u00a0demandado que convoca y que por lealtad y para garantizarle el \u00a0ejercicio pleno de su derecho a la defensa debe serle dado a conocer \u00a0con exactitud por qu\u00e9 y para qu\u00e9 es llamado al proceso. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0el particular \u00a0la Corte ha se\u00f1alado que \u00a0<\/p>\n
es tangible que \u00a0en trat\u00e1ndose del demandante, esa carga recae sobre \u00e9l \u00a0con mayor rigor y estrictez en la medida en que, de un lado, la \u00a0exteriorizaci\u00f3n de los supuestos f\u00e1cticos que \u00a0fundamentan sus pedimentos es labor que de manera exclusiva se le \u00a0conf\u00eda, de modo que muy poco espacio queda para la \u00a0intervenci\u00f3n oficiosa del juez, la cual se reduce, para \u00a0decirlo abiertamente, a aquellos eventos, excepcionales por cierto, \u00a0en los que le es dado pronunciarse sin alegaci\u00f3n previa de \u00a0aqu\u00e9l, como acontece v. gr., en el caso de la nulidad absoluta \u00a0de los actos o negocios jur\u00eddicos. \u00a0<\/p>\n
De otro lado, \u00a0porque la alegaci\u00f3n de los hechos que apuntalan sus \u00a0pretensiones no s\u00f3lo debe hacerse en las oportunidades \u00a0espec\u00edfica y rigurosamente se\u00f1aladas en el estatuto \u00a0procesal, concretamente en la demanda y su reforma (y de ser el caso, \u00a0en los incidentes que se adelanten en el proceso), sino, tambi\u00e9n, \u00a0porque restringen de tal modo la actividad procesal que demarcan el \u00a0\u00e1mbito de atribuciones del \u00a0juzgador, as\u00ed como el \u00a0contorno de la oposici\u00f3n del demandado. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0postura, di\u00e1fanamente deducida de los preceptos mencionados, y \u00a0que refrenda la Corte en esta oportunidad, fue tambi\u00e9n acogida \u00a0antes, en sentencia del 15 de septiembre de 1993 (exp. 3664), en la \u00a0que dijo: \u00a0<\/p>\n
\u2026el \u00a0inciso 1\u00ba del art\u00edculo 305 del C. de P. C., prescribe que \u00a0\u2018la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las \u00a0pretensiones aducidos en la demanda y en las dem\u00e1s \u00a0oportunidades que este c\u00f3digo contempla, y con las excepciones \u00a0que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas \u00a0si as\u00ed lo exige la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pecar\u00eda, \u00a0pues, de incongruente una sentencia que tome en cuenta hechos \u00a0distintos a los aducidos en la demanda, como ser\u00eda el \u00a0consistente en ver y admitir que, con prescindencia de lo all\u00ed \u00a0narrado, el inter\u00e9s del demandante surgi\u00f3 en un momento \u00a0posterior al de la presentaci\u00f3n del escrito incoativo del \u00a0proceso. \u00a0<\/p>\n
Correlativamente, \u00a0en el \u00faltimo inciso del mismo art\u00edculo 305 se determina \u00a0que \u2018en la sentencia se tendr\u00e1 en cuenta cualquier hecho \u00a0modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse \u00a0el litigio, ocurrido despu\u00e9s de \u00a0haberse propuesto la demanda\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0regla es, si se quiere, un complemento de lo establecido en el inciso \u00a01\u00ba. Ciertamente, si por virtud de la misma, de modo expreso, se \u00a0autoriza al juez para que, dentro de los t\u00e9rminos que el mismo \u00a0precepto indica, tenga en cuenta al momento de fallar aquellos hechos \u00a0modificativos o extintivos del derecho sustancial, acaecidos despu\u00e9s \u00a0de propuesta la demanda, es porque, en sentido contrario, est\u00e1 \u00a0dando a comprender que no puede hacer otro tanto con uno de los que \u00a0le sirven de fundamento a la pretensi\u00f3n. Y cuando el inciso no \u00a0extiende la permisi\u00f3n a la consideraci\u00f3n del hecho que, \u00a0siendo sustancial para la pretensi\u00f3n, surge con posterioridad \u00a0a la introducci\u00f3n de la demanda, es porque busca ser coherente \u00a0con el inciso 1, en donde hab\u00eda determinado que la sentencia \u00a0debe guardar consonancia con los hechos expuestos en la demanda. \u00a0<\/p>\n
Aplicadas \u00a0las anteriores directrices al asunto que se examina, \u00a0resulta claro que el Tribunal se desentendi\u00f3 deliberadamente \u00a0de los hechos aducidos por la demandante y, so pretexto de una \u00a0interpretaci\u00f3n particular y equivocada del \u00faltimo \u00a0inciso del art\u00edculo 305 del C\u00f3digo de Procedimiento \u00a0Civil, consider\u00f3 acertado y oportuno que el demandante pudiese \u00a0variar la causa \u00a0petendi \u00a0incluso hasta el momento de alegar de conclusi\u00f3n, y por esa \u00a0v\u00eda, decidi\u00f3 el caso con base en hechos ajenos a los \u00a0planteados, y sobre los cuales, en mayor medida, discurri\u00f3 la \u00a0actividad probatoria inquisitiva que despleg\u00f3, en orden a \u00a0extender al presente proceso los efectos de la cosa juzgada penal. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, \u00a0como del resumen de la demanda y del cargo se evidencia, \u00a0circunscribi\u00f3 la demandante los fundamentos f\u00e1cticos \u00a0tanto al contrato de cuenta corriente que celebr\u00f3 con el Banco \u00a0de Bogot\u00e1 -en desarrollo del cual le fue asignada la \u00a0No.120-02762-8 en la oficina del Banco en Aguazul, y sobre dicho \u00a0contrato relat\u00f3 pormenores referidos a \u00a0la tarjeta de firmas y \u00a0sellos registrados, (\u201capertura-registro de firmas e informaci\u00f3n \u00a0de cuentas corrientes\u201d) y al pago irregular de cheques girados \u00a0contra dicha cuenta-, como al pago tildado asimismo de irregular, de \u00a0un cheque girado a su favor que conten\u00eda un sello restrictivo \u00a0(\u00abpara consignar \u00fanicamente en cuenta del primer \u00a0beneficiario\u00bb) que impel\u00eda al Banco girado pagarlo s\u00f3lo \u00a0mediante consignaci\u00f3n en la aludida cuenta. \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0refiere la demanda a la omisi\u00f3n de medidas de precauci\u00f3n \u00a0que en sentir de la demandante el Banco ha debido aplicar, o a la \u00a0omisi\u00f3n de instrucciones para el pago, as\u00ed como a la \u00a0situaci\u00f3n de iliquidez en que qued\u00f3 por cuenta de los \u00a0hechos relatados. Pero en manera alguna tild\u00f3 de il\u00edcitos \u00a0y constitutivos de delitos los hechos que relat\u00f3 Mutual Man\u00ed, \u00a0ni se refiri\u00f3 al concierto delictivo que los gerentes de la \u00a0demandante y la demandada fraguaron con miras a defraudar a la \u00a0entidad actora, \u00a0no obstante que pudo \u00e9sta contar con tiempo \u00a0suficiente para reformar la demanda de modo que quedaran estos \u00a0acontecimientos incluidos en los hechos afirmados como causa del \u00a0petitum. \u00a0Porque al paso que la pretensi\u00f3n de que se declare irregular \u00a0el pago de los cheques girados contra la cuenta corriente de Mutual \u00a0Man\u00ed se soporta en la violaci\u00f3n del contrato de cuenta \u00a0corriente, y el pago del girado a favor de esta contraviniendo las \u00a0instrucciones impartidas al respecto por el girador, se fundamenta en \u00a0que no le fue abonado el importe del t\u00edtulo consignado en la \u00a0preindicada cuenta, \u00a0la sentencia del Tribunal hace caso omiso de \u00a0todo ello y centrando s\u00f3lo su atenci\u00f3n en lo deducido \u00a0por la justicia penal, \u00a0y admitiendo incluso que algunos cheques bien \u00a0pudieron estar regularmente pagados, descart\u00f3 deliberadamente \u00a0tal circunstancia f\u00e1ctica, para edificar la sentencia con base \u00a0en hechos no alegados por la demandante. \u00a0<\/p>\n
Aflora \u00a0entonces la prosperidad del cargo y, atendiendo los precedentes sobre \u00a0la aplicaci\u00f3n del principio de la no reformatio \u00a0in pejus \u00a0en sede de casaci\u00f3n, proceder\u00e1 la Corte a casar el \u00a0fallo combatido \u00a0y a dictar la sentencia sustitutiva, con las \u00a0limitaciones que dicho principio impone. \u00a0<\/p>\n
IV. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SENTENCIA \u00a0SUSTITUTIVA \u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n \u00a0a los planteamientos ya consignados por la Sala, son pertinentes las \u00a0siguientes \u00a0consideraciones, atendido al hecho de que en este caso \u00a0los presupuestos procesales est\u00e1n presentes y no existe causa \u00a0alguna de nulidad. \u00a0<\/p>\n
A. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0la sentencia \u00a0de primera instancia, \u00a0y luego de relatar los antecedentes, enlistar las pruebas recaudadas, \u00a0destacar que se encuentran reunidos los presupuestos procesales, no \u00a0advertir causal de nulidad que invalide lo actuado, y adem\u00e1s \u00a0 expresar que la sentencia de fondo que habr\u00e1 de dictar se \u00a0circunscribir\u00e1 a los hechos y pretensiones aducidos en la \u00a0demanda y a las excepciones que se hayan probado, se refiere el juez \u00a0a \u00a0quo \u00a0al contrato de cuenta corriente bancaria, al reglamento del contrato \u00a0de dep\u00f3sito en cuenta corriente, a los tipos de \u00a0responsabilidad civil (contractual y extracontractual) y los \u00a0presupuestos de esta para as\u00ed arribar al caso concreto, del \u00a0que se\u00f1ala que es preciso establecer si existi\u00f3 pago \u00a0irregular de los cuatro cheques: el primero girado por la Corporaci\u00f3n \u00a0Las Villas y cuyo beneficiario era la actora y los dem\u00e1s \u00a0girados por la demandante. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al \u00a0primer cheque, constata que en \u00e9l aparec\u00eda el sello \u00a0\u201cpara consignar \u00fanicamente en cuenta del primer \u00a0beneficiario\u201d, fue cobrado directamente por quien para la \u00e9poca \u00a0fung\u00eda como representante legal de la demandante y dispon\u00eda \u00a0este de las debidas facultades para hacer el cobro. Alude a la \u00a0Circular Externa 026 del 3 de mayo de 1991 de la Superintendencia \u00a0Bancaria, atinente a la restricci\u00f3n de la negociabilidad de \u00a0los cheques, de la que destaca que el no negociable podr\u00e1 ser \u00a0v\u00e1lidamente pagado por el banco librado al beneficiario en \u00a0forma directa o por la v\u00eda establecida en el segundo inciso \u00a0del art\u00edculo 715 del C\u00f3digo de Comercio, salvo el caso \u00a0de una norma legal que limite de manera espec\u00edfica el pago \u00a0directo al beneficiario, como ocurre con el cheque fiscal. \u00a0<\/p>\n
Extracta apartes \u00a0de la declaraci\u00f3n del representante legal del Banco de Bogot\u00e1, \u00a0en el sentido de destacar que los cheques fueron cobrados separados, \u00a0uno por el representante legal de Mutual Man\u00ed y el leg\u00edtimo \u00a0girador (la Corporaci\u00f3n AV Villas) no hizo reparo alguno; y \u00a0los otros tres por sus respectivos beneficiarios en vista de que no \u00a0ten\u00edan restricciones para el pago. Con base en esta prueba, \u00a0indica el se\u00f1or juez que no le queda duda de que el cheque fue \u00a0cobrado por el primer beneficiario aun cuando haya sido pagado \u00a0mediante consignaci\u00f3n en once cuentas, entre ellas la del \u00a0propio gerente, quien como tal dio la orden para efectuar esas \u00a0consignaciones, situaci\u00f3n que escapa a la esfera de seguridad \u00a0del banco. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0relaci\u00f3n con los otros tres cheques, que fueron cobrados por \u00a0sus respectivos beneficiarios, el a \u00a0quo \u00a0se\u00f1ala que se pagaron con el lleno de los requisitos y con el \u00a0cumplimiento de las medidas de seguridad que el Banco consider\u00f3 \u00a0adecuadas. Y que si bien el dictamen grafol\u00f3gico concluy\u00f3 \u00a0que son falsas las firmas de Sandra Victoria Gil Guerrero impuestas \u00a0en los cheques n\u00fameros J0111297 e I9223797, a simple vista \u00a0parec\u00edan verdaderas por lo que el Banco ante esa falsedad no \u00a0puede ser responsable, sobre todo si quien deb\u00eda custodiar el \u00a0giro de los cheques, contribuy\u00f3 a la falsedad. \u00a0<\/p>\n
B. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Contra \u00a0el fallo mencionado, la parte actora interpone recurso \u00a0de apelaci\u00f3n, \u00a0en el que aduce, en primer lugar, que la sentencia no tuvo en cuenta \u00a0a los actuales titulares de los derechos litigiosos, para lo cual \u00a0recuerda que la Empresa Solidaria de Salud Asociaci\u00f3n Mutual \u00a0de Man\u00ed Limitada -E.S.S. Mutual Man\u00ed Ltda-, fue \u00a0incorporada a la Empresa Solidaria de Salud Es M\u00e1s Salud \u00a0Organizaci\u00f3n Cooperativa, E.S.S. Es + Salud, la que luego fue \u00a0intervenida y puesta en liquidaci\u00f3n, design\u00e1ndose a \u00a0Banca y Gesti\u00f3n Limitada como liquidadora, firma que adelant\u00f3 \u00a0el proceso concluido mediante Resoluci\u00f3n 253 del 31 de mayo de \u00a02005 por la cual se declar\u00f3 terminada la existencia de la \u00a0\u00faltima entidad mencionada, cedi\u00e9ndose los derechos \u00a0litigiosos vinculados a este proceso a los acreedores relacionados en \u00a0los listados que figuran a folios 297 a 305 del cuaderno 1. Y adem\u00e1s \u00a0se\u00f1ala que previamente el representante legal de la demandante \u00a0le hab\u00eda cedido al apoderado el 10% de los derechos \u00a0litigiosos. \u00a0<\/p>\n
En lo de fondo, el \u00a0apelante reitera que la demanda se fundamenta en que el banco \u00a0demandado pag\u00f3 cuatro cheques con lo cual caus\u00f3 \u00a0perjuicio patrimonial a la demandante. Precisa adem\u00e1s que los \u00a0cheques no se pagaron en un mismo momento y dicho pago pudo haber \u00a0dado lugar a la responsabilidad contractual y a la responsabilidad \u00a0extracontractual sin que se pueda predicar \u00a0la existencia de \u00a0acumulaci\u00f3n indebida de pretensiones, en vista de que el pago \u00a0de cada cheque corresponde a un hecho distinto. \u00a0<\/p>\n
Agrega adem\u00e1s \u00a0que la sentencia no tuvo en cuenta que est\u00e1n demostrados los \u00a0elementos de la responsabilidad. Y al efecto, reitera que se \u00a0encuentra acreditada la existencia de un contrato v\u00e1lido de \u00a0cuenta corriente celebrado entre el banco demandado y la demandante, \u00a0en cuya virtud adquiri\u00f3 aquel algunas obligaciones, como la de \u00a0no pagar los cheques que no contaran con las firmas y sellos \u00a0registrados. \u00a0<\/p>\n
Aduce \u00a0el apelante que la Corporaci\u00f3n de Ahorro y Vivienda Las Villas \u00a0gir\u00f3 a favor de la entidad demandante el cheque I0967825 por \u00a0$189.689.137,29, que el banco demandado lo \u201cconfirm\u00f3 \u00a0telef\u00f3nicamente\u201d, seg\u00fan el sello impuesto al \u00a0dorso; que en el cuerpo del t\u00edtulo se acredita que el \u00a0representante legal de la demandante endos\u00f3 y entreg\u00f3 \u00a0el cheque examinado para que fuera cobrado y su valor abonado en la \u00a0cuenta del primer beneficiario como lo evidencian los sellos \u00a0estampados y as\u00ed lo entendi\u00f3 el banco porque procedi\u00f3 \u00a0a colocar su sello de canje en el cuerpo del t\u00edtulo, pero que \u00a0finalmente el importe del t\u00edtulo no fue efectivamente \u00a0depositado en la cuenta abierta por Mutual Man\u00ed sino que con \u00a0dicha suma se hicieron varias consignaciones en diversas cuentas de \u00a0clientes del banco, entidad \u00e9sta que por consiguiente \u00a0incumpli\u00f3 el contrato de cuenta corriente, \u201cporque \u00a0una vez cobrado no abon\u00f3 su valor en la cuenta corriente de la \u00a0Mutual Man\u00ed\u201d (f. \u00a041, c. Tribunal). \u00a0<\/p>\n
Se \u00a0refiere seguidamente al cheque I-9223797 por valor de $280.000.000,oo \u00a0expedido a nombre de Antonio Ib\u00e1\u00f1ez, del cual se\u00f1ala \u00a0que dicho t\u00edtulo \u201cfue \u00a0realmente girado por el gerente del Banco de Bogot\u00e1 de \u00a0Aguazul\u201d \u00a0(f. 15, c. Tribunal), cobrado por el primero y su importe utilizado \u00a0por el segundo para cubrir sobregiros bancarios existentes en esa \u00a0oficina. Afirma que en relaci\u00f3n con este t\u00edtulo, el \u00a0banco incumpli\u00f3 el contrato de cuenta corriente no s\u00f3lo \u00a0porque el gerente fue quien gir\u00f3 el cheque, sino porque no \u00a0recibi\u00f3 confirmaci\u00f3n de la tesorera, lo pag\u00f3 sin \u00a0sello y adem\u00e1s abon\u00f3 su valor en cuentas de terceros. Y \u00a0lo mismo predica de los otros dos cheques. \u00a0<\/p>\n
C. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pues bien, a \u00a0pesar del esfuerzo dial\u00e9ctico del recurrente en intentar poner \u00a0de presente que en este proceso se persigue la declaratoria de la \u00a0responsabilidad contractual y extracontractual con base en hechos \u00a0diferentes, es lo cierto que no precisa en la demanda cu\u00e1les \u00a0hechos son soporte de la responsabilidad contractual y cu\u00e1les \u00a0sustentan la extracontractual endilgada al banco. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0consecuencia, se impone que ante la vaguedad de la demanda en este \u00a0punto, la Corte interprete el libelo, sin que por ello deba \u00a0predicarse alguna especie de incongruencia semejante a la que sirvi\u00f3 \u00a0de base para el quiebre del fallo del Tribunal, pues al paso que all\u00ed \u00a0se sustituy\u00f3 la causa petendi \u00a0por hechos diferentes con base en los cuales el Tribunal fall\u00f3, \u00a0en este caso, la Corte tomar\u00e1 \u00fanicamente los hechos \u00a0descritos en la demanda, \u00a0solo que como en ellos es notoria la \u00a0imprecisi\u00f3n sobre la clase de responsabilidad, si contractual \u00a0o extracontractual, que le atribuye la actora a cada evento, esto es, \u00a0al pago de cada cheque, la interpretaci\u00f3n del libelo es el \u00a0camino apropiado en orden a fijar los contornos del pleito por el \u00a0lado del actor. Obs\u00e9rvese, para ahondar m\u00e1s en el \u00a0punto, que en la demanda no se indicaron los fundamentos de derecho. \u00a0Y las pretensiones, en la forma como quedaron redactadas, pueden dar \u00a0lugar a entender que est\u00e1n fincadas \u00a0tanto en uno como en otro \u00a0tipo de responsabilidad. \u00a0<\/p>\n
Antes de proseguir \u00a0en la b\u00fasqueda de la respuesta a la indagaci\u00f3n \u00a0anterior, debe dejarse sentado que a pesar de que existen corrientes \u00a0doctrinarias que de tiempo atr\u00e1s propugnan por la unidad de la \u00a0responsabilidad civil, es lo cierto que en el derecho colombiano y \u00a0particularmente en lo que hace a la jurisprudencia de la Sala, tales \u00a0diferencias, positivamente identificables (referidas a la \u00a0prescripci\u00f3n, solidaridad, capacidad para cometer delito o \u00a0culpa y para ser responsable contractual, a la tridivisi\u00f3n de \u00a0la culpa predicable de la responsabilidad contractual, a la \u00a0constituci\u00f3n en mora, a la prueba de la culpa, etc.), deben \u00a0ser tenidas en cuenta en tanto de ellas se derive una consecuencia \u00a0jur\u00eddica de inter\u00e9s. En ese sentido, la Corte ha \u00a0reconocido en ciertos eventos la irrelevancia de la distinci\u00f3n, \u00a0como en la responsabilidad por productos defectuosos (Cas. Civ. \u00a0del \u00a030 de abril de 2009, exp. \u00a025899 3193 992 1999 00629 01). \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0en casos como el de esta especie, resulta importante resaltar que la \u00a0cabal dilucidaci\u00f3n del tipo de responsabilidad incidir\u00e1, \u00a0en el evento de quedar acreditados los elementos que la integran, en \u00a0el alcance y tipo de perjuicios que puedan reconocerse. En efecto, \u00a0cuando el juzgador -acatando los lineamientos que la demanda perfila \u00a0y haciendo uso de su facultad de interpretarla cuando ella no ofrece \u00a0la necesaria claridad-, ubica el caso en un tipo de responsabilidad, \u00a0extracontractual o contractual derivada de incumplimiento de \u00a0obligaciones civiles o mercantiles, debe tener presente, si de \u00a0responsabilidad civil extracontractual se trata, que la indemnizaci\u00f3n \u00a0integral -principio inherente a la Responsabilidad Civil y \u00a0positivamente consagrado en el art\u00edculo 16 de la ley 446 de \u00a01998- comprender\u00e1 el da\u00f1o emergente actualizado desde \u00a0el momento de su causaci\u00f3n hasta cuando es pagado, junto a \u00a0intereses legales civiles o puros, as\u00ed como el lucro cesante \u00a0en la cuant\u00eda que logre acreditarse. Pero si de \u00a0responsabilidad contractual se trata, debe tener en cuenta que en \u00a0\u00e9sta el r\u00e9gimen de la mora impone, cuando el caso versa \u00a0sobre obligaciones dinerarias, su fijaci\u00f3n con base en la tasa \u00a0legalmente aplicable: si la del contrato o la supletiva de la ley, \u00a0comercial o civil. \u00a0<\/p>\n
Sobre el punto \u00a0se\u00f1al\u00f3 la Corte, que \u00a0<\/p>\n
la \u00a0indemnizaci\u00f3n integral de todo da\u00f1o consagrado en el \u00a0art\u00edculo 2341 del C\u00f3digo Civil en armon\u00eda con el \u00a0art\u00edculo 1649 del mismo C\u00f3digo, implica en la hip\u00f3tesis \u00a0en estudio, diferente de la contractual mercantil tratada en otra \u00a0ocasi\u00f3n por esta Corporaci\u00f3n (sentencia 008 del 24 de \u00a0enero de 1990, a\u00fan sin publicar), el derecho que tiene la \u00a0v\u00edctima o primer beneficiario del cheque cruzado, en cuyo \u00a0favor se expidi\u00f3, a la reparaci\u00f3n de todo el da\u00f1o \u00a0sufrido con el pago irregular de dicho cheque que comprende, de una \u00a0parte, el da\u00f1o emergente integrado por el valor del importe \u00a0del cheque y, si fuera el caso, la correcci\u00f3n monetaria como \u00a0reparaci\u00f3n de la devaluaci\u00f3n monetaria sufrida como \u00a0consecuencia de dicho deterioro, y, de la otra, el lucro cesante \u00a0representado en la ganancia dejada de percibir por el pago irregular, \u00a0constituido generalmente por los intereses legales moratorios (o m\u00e1s \u00a0bien de retraso) de car\u00e1cter civil y no comercial, dejados de \u00a0percibir (art. 1617 del C. C. ), y que no opera como indemnizaci\u00f3n \u00a0moratoria, normalmente extra\u00f1a, como ocurre en el caso sub \u00a0examine, a la responsabilidad extracontractual, sino como complemento \u00a0en la indemnizaci\u00f3n por el rechazo perjudicial real del pago \u00a0de ella, que se presenta entre la comisi\u00f3n del da\u00f1o y \u00a0la sentencia que la declara o la fecha en que debe hacerse, ya que a \u00a0partir de este instante surge la exigibilidad (art. 334 C. de P. C.) \u00a0y posibilidad de mora \u00a0(Cas. Civ. \u00a0del 15 de febrero de 1991, G.J. CCVIII, p\u00e1g. 68). \u00a0<\/p>\n
Pues bien, si se \u00a0parte del hecho de que en la responsabilidad civil contractual el \u00a0deber jur\u00eddico concreto, esto es, el v\u00ednculo \u00a0obligacional, \u00a0preexiste a la causaci\u00f3n del da\u00f1o y su \u00a0incumplimiento precisamente es lo que la origina, la diferencia \u00a0espec\u00edfica con la responsabilidad extracontractual radica en \u00a0que en esta el incumplimiento se predica de un deber gen\u00e9rico \u00a0de no causar da\u00f1o \u00a0a un tercero, conforme a las previsiones \u00a0del art\u00edculo 2341 del C\u00f3digo Civil. \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que, \u00a0por la v\u00eda de la interpretaci\u00f3n de la demanda, \u00a0pueda \u00a0colegirse f\u00e1cilmente que aun cuando en este caso se hable de \u00a0responsabilidad extracontractual pero sin atribuirla en concreto al \u00a0pago de alguno de los cheques, al predicar el pago irregular tanto de \u00a0los cheques girados de la cuenta corriente de la demandante como del \u00a0otro consignado en esa misma cuenta, pero girado por un tercero \u00a0(Corporaci\u00f3n Av Villas) a favor de la actora, ubica \u00e9sta \u00a0 los hechos con relevancia jur\u00eddica que soportan su petici\u00f3n \u00a0en la \u00f3rbita de la responsabilidad contractual. As\u00ed hay \u00a0que entenderlo porque en el primer caso -tres cheques girados de la \u00a0cuenta de la actora- le atribuye \u00e9sta al banco incumplimiento \u00a0del contrato y en el segundo, porque le endilga no haber abonado el \u00a0importe en la cuenta donde se consign\u00f3, imput\u00e1ndole \u00a0adem\u00e1s haberse sustra\u00eddo al cumplimiento de la ley de \u00a0circulaci\u00f3n del t\u00edtulo. \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0todo, debe quedar claro que la elucidaci\u00f3n de qu\u00e9 tipo \u00a0de responsabilidad cabe predicar en este caso, con base en la \u00a0interpretaci\u00f3n de la demanda, no excluye \u2013salvo \u00a0prohibici\u00f3n legal- \u00a0el que pueda incoarse en forma simult\u00e1nea \u00a0una pretensi\u00f3n extracontractual y otra contractual, siempre \u00a0que se cumplan los presupuestos que, para la acumulaci\u00f3n de \u00a0pretensiones, establece el art\u00edculo 82 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Civil. \u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0relaci\u00f3n con el cheque I-0967825 girado el 18 de agosto de \u00a01999 por la suma de $189.689.137,29, a favor de Mutual Man\u00ed \u00a0Ltda., la Corte observa, a partir de las copias aportadas por las \u00a0partes (fls.11 y 66, c. 1) \u00a0que en el anverso del mismo figura un \u00a0sello de cruce con leyenda inserta que dice \u201cpara consignar \u00a0\u00fanicamente en \u2026 ilegible\u2026 del primer \u00a0beneficiario\u201d, y que ambas partes \u00a0(en el hecho 5.7 de la \u00a0demanda \u2013f. 32- y en la contestaci\u00f3n al hecho 5.8 \u2013f. \u00a081, as\u00ed como en el interrogatorio de parte absuelto por el \u00a0representante del banco (f. 625, c. 3), han coincidido en que all\u00ed \u00a0se estamp\u00f3 la leyenda \u201cpara consignar \u00fanicamente \u00a0en la cuenta del primer beneficiario\u201d; y tambi\u00e9n otro \u00a0sello de la oficina del Banco de Bogot\u00e1 en Yopal que recoge la \u00a0leyenda de \u201cpagado en canje\u201d el 24 de agosto de 1999, al \u00a0paso que en el dorso del mismo figuran tres sellos: el primero, en el \u00a0cual la oficina del banco en Aguazul (la de la cuenta de la \u00a0demandante) certifica que el cheque fue consignado en la cuenta del \u00a0primer beneficiario; el segundo, de \u201ccanje\u201d, procedente \u00a0de la oficina de la entidad en Aguazul, del 19 de agosto de 1999; y \u00a0el tercero, asimismo de \u201ccanje\u201d de la oficina de Yopal y \u00a0fechado el 24 de agosto de 1999. En el reverso as\u00ed mismo \u00a0figura que el cheque est\u00e1 endosado por la empresa demandante \u00a0con firma que al parecer es del se\u00f1or James Abella, gerente de \u00a0la entidad, unido a un sello h\u00famedo. Y tambi\u00e9n figura \u00a0sello en que se hace conocer que el mencionado t\u00edtulo fue \u00a0confirmado telef\u00f3nicamente el 25 de agosto de 1999. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0todo ello se concluye que el cheque fue entregado el 19 de agosto a \u00a0la oficina del Banco de Bogot\u00e1 en Aguazul, donde tiene la \u00a0actora su cuenta corriente, al ser consignado all\u00ed. El banco \u00a0no s\u00f3lo le estamp\u00f3 el sello de canje, lo que excluye \u00a0que haya sido pagado por caja o ventanilla, sino que certific\u00f3 \u00a0su consignaci\u00f3n en la cuenta corriente de la depositante, \u00a0Mutual Man\u00ed Ltda. La oficina de Aguazul remiti\u00f3 el \u00a0t\u00edtulo a la de Yopal, la que vistos los sellos \u00a0correspondientes, procedi\u00f3 a pagarlo, lo que en otras palabras \u00a0significa, que procedi\u00f3 a debitar de la cuenta de la giradora, \u00a0Corporaci\u00f3n Av Villas, el monto del t\u00edtulo, \u00a0correspondi\u00e9ndole a la oficina de Aguazul acreditarlo o \u00a0abonarlo en la cuenta de la actora, tal como lo hab\u00eda \u00a0certificado, lo que no ocurri\u00f3 y supuso una violaci\u00f3n a \u00a0la obligaci\u00f3n contractual del Banco, prevista en la cl\u00e1usula \u00a012 del \u201creglamento \u00a0de dep\u00f3sito en cuenta corriente bancaria persona jur\u00eddica\u201d \u00a0del \u00a0banco demandado (f. 363, c. 3)2, \u00a0a cuyo tenor \u201clas \u00a0consignaciones hechas en cheques ser\u00e1n acreditadas \u00a0definitivamente en la cuenta del cliente despu\u00e9s de que \u00e9stos \u00a0sean pagados total o parcialmente\u201d, \u00a0pago que, como ya se hizo notar arriba, acaeci\u00f3 el 24 de \u00a0agosto de 1999. Por el contrario, como expresamente lo admite el \u00a0representante de la entidad financiera demandada (f. 626, c. 3) y lo \u00a0corrobor\u00f3 el dictamen pericial rendido en primera instancia \u00a0(fls. 52 y 53, c. 3), el total de este cheque fue distribuido entre \u00a0varias cuentas corrientes, incluida la personal del gerente de la \u00a0Mutual demandante, abiertas en la misma oficina del banco. \u00a0<\/p>\n
En otras palabras, \u00a0en este caso resulta claro para la Corte que la demandante consign\u00f3 \u00a0el t\u00edtulo valor acatando las restricciones impuestas por el \u00a0girador. Pero para deducirle a la entidad financiera demandada \u00a0responsabilidad civil lo fundamental no estriba en si cumpli\u00f3 \u00a0o no cumpli\u00f3 con las limitantes que imponen el sello de cruce \u00a0y restricci\u00f3n estampado, sino en que no honr\u00f3 su \u00a0obligaci\u00f3n contractual de abonar el importe del t\u00edtulo \u00a0en la cuenta de quien lo consign\u00f3, como beneficiario del \u00a0cheque y cuentacorrentista suyo. \u00a0<\/p>\n
Esta \u00a0conclusi\u00f3n enerva, por consiguiente, los planteamientos que a \u00a0lo largo de la contestaci\u00f3n de la demanda aduce el banco \u00a0demandado, a modo de excepciones, referidos a que como en los \u00a0formularios de cheques pre impresos por este, dej\u00f3 estampada \u00a0la leyenda \u201co \u00a0al portador\u201d, \u00a0a continuaci\u00f3n del espacio destinado a ser llenado con el \u00a0beneficiario del t\u00edtulo, y dicha leyenda no fue tachada por el \u00a0girador, tal t\u00edtulo en realidad deber\u00eda considerarse \u00a0como al portador, por lo que si fue pagado por ventanilla para luego \u00a0distribuir su valor en cuentas abiertas por el banco a distintos \u00a0titulares, se habr\u00eda producido un pago regular, a m\u00e1s \u00a0de haber sido descargado all\u00ed por el gerente de la Mutual; \u00a0consideraciones que pone de presente para resaltar la irrelevancia de \u00a0que el t\u00edtulo haya sido pagado por ventanilla y el hecho de \u00a0que su importe hubiere sido entregado a quien fung\u00eda de \u00a0gerente de la Mutual, en su condici\u00f3n de tal. Y se dice que \u00a0quedan enervadas dichas consideraciones exceptivas, porque m\u00e1s \u00a0all\u00e1 de todo eso, y del ingenioso argumento de invocar una \u00a0leyenda pre impresa que est\u00e1 enteramente desmentida con el \u00a0sello restrictivo que el librador deliberadamente impuso en el \u00a0cheque, lo cierto es que el efecto negociable, de acuerdo con lo \u00a0expuesto, fue consignado en la cuenta de la actora, en esa calidad lo \u00a0recibi\u00f3 el banco, sin embargo de lo cual su importe no le fue \u00a0abonado a aquella. \u00a0<\/p>\n
Por lo mismo, \u00a0resulta intrascendente examinar la conducencia del concepto emitido \u00a0por la Superintendencia Bancaria, tra\u00eddo a los autos para \u00a0justificar el pago que se aleg\u00f3 haber sido hecho por \u00a0ventanilla a quien era beneficiario de un cheque girado para abono en \u00a0cuenta, pues, se itera, tal t\u00edtulo fue consignado por su \u00a0 tenedora, la actora, como el propio banco lo hizo constar en el \u00a0anverso al certificar la consignaci\u00f3n en la cuenta del primer \u00a0beneficiario, sin que correlativamente se hubiere producido el abono \u00a0del importe en dicha cuenta. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0suerte que para la Corte est\u00e1 cabalmente establecido el hecho \u00a0del pago irregular del t\u00edtulo valor que se examina, y, \u00a0esencialmente, en un todo conforme a lo aducido en el hecho 5.8 de la \u00a0demanda, est\u00e1 demostrado que ese t\u00edtulo fue pagado o \u00a0descargado pero su importe no fue abonado en la cuenta de quien lo \u00a0consign\u00f3, primera beneficiaria y cuentacorrentista, la entidad \u00a0demandante. En lo que hace a este t\u00edtulo, en principio y antes \u00a0de analizar las excepciones propuestas, el banco resultar\u00eda \u00a0contractualmente responsable por violaci\u00f3n del contrato de \u00a0cuenta corriente, al encontrarse incurso en incumplimiento desde \u00a0cuando debi\u00f3 haber abonado el importe del t\u00edtulo en la \u00a0cuenta de la beneficiaria, esto es, desde el 24 de agosto de 1999. Y \u00a0en mora desde la fecha de la notificaci\u00f3n del auto admisorio \u00a0de la demanda, de acuerdo con el art\u00edculo 90 del C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Civil, con la modificaci\u00f3n introducida por el \u00a0Decreto 2282 de 1989. \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose \u00a0de una obligaci\u00f3n mercantil dineraria, resulta claro que su \u00a0incumplimiento dar\u00eda lugar al cobro de intereses moratorios, \u00a0seg\u00fan lo dicho, pero en este caso tal condena no puede \u00a0imponerse porque expresamente en la demanda lo que se pidi\u00f3 \u00a0fue que se condenara al banco a pagar el importe del t\u00edtulo \u00a0actualizado y que sobre la suma resultante se aplicara la tasa de \u00a0inter\u00e9s bancario corriente (puntos 5.10 \u00a0y 5.24 de los hechos \u00a0y pretensi\u00f3n sexta). \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, \u00a0debe tenerse en cuenta que en su fallo, el Tribunal conden\u00f3 al \u00a0banco a pagar la suma que dedujo, con dos limitantes que la Corte \u00a0debe respetar en virtud de no haber sido cuestionados en sede \u00a0casacional, seg\u00fan luego se explicar\u00e1: en primer lugar, \u00a0emple\u00f3 la correcci\u00f3n monetaria y a la suma indexada le \u00a0aplic\u00f3 el inter\u00e9s legal previsto en el art\u00edculo \u00a01617 del C\u00f3digo Civil y no los intereses corrientes que la \u00a0demandante solicitaba. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0en segundo lugar, aplic\u00f3 el Tribunal la que denomin\u00f3 \u00a0como <compensaci\u00f3n de culpas>, pues, tomando pie en el \u00a0delito como fuente exclusiva de resarcimiento de los perjuicios \u00a0incoados en la demanda, lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que en \u00a0ese comportamiento delictuoso tuvo participaci\u00f3n efectiva en \u00a0la causaci\u00f3n de aquellos perjuicios, la conducta del \u00a0representante legal de la empresa demandante, a resultas de lo cual, \u00a0en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 2357 del C\u00f3digo \u00a0Civil, redujo la condena a cargo de la demandada y recurrente en \u00a0casaci\u00f3n, en un cincuenta \u00a0por ciento. \u00a0<\/p>\n
Como se anticip\u00f3, \u00a0las anteriores fronteras deben ser respetadas por la Corte de \u00a0conformidad con su posici\u00f3n jurisprudencial reiterada. \u00a0<\/p>\n
Ha dicho, en \u00a0efecto, que \u00a0<\/p>\n
no \u00a0obstante que el ordenamiento jur\u00eddico le confiere al recurso \u00a0de casaci\u00f3n la realizaci\u00f3n de fines generales y \u00a0p\u00fablicos de indiscutible importancia, como los de nomofilaquia \u00a0y unificaci\u00f3n de la jurisprudencia nacional que, en cuanto \u00a0tales, trascienden del inter\u00e9s meramente particular, no por \u00a0esa circunstancia deja de ser un medio de impugnaci\u00f3n puesto \u00a0al servicio de las partes para que obtengan la aniquilaci\u00f3n de \u00a0aquellas decisiones judiciales que les causen un agravio, \u00a0particularidad de la que ha de inferirse, entonces, que, como \u00a0acontece con la apelaci\u00f3n, la casaci\u00f3n se interpone \u00a0\u00fanicamente contra las decisiones desfavorables al recurrente, \u00a0raz\u00f3n por la cual la Corte no puede, por regla general, hacer \u00a0m\u00e1s gravosa la situaci\u00f3n del \u00fanico impugnante \u00a0(Cas. Civ, \u00a0del 17 de abril de 1998, Exp. 4680) \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0la aplicaci\u00f3n de la referida limitaci\u00f3n en casaci\u00f3n, \u00a0es de destacar que la Corte se ha abstenido de casar fallos por raz\u00f3n \u00a0de dicha limitante. Dijo por ejemplo que \u00a0<\/p>\n
siendo \u00a0aceptable la acusaci\u00f3n el fallo deber\u00eda casarse, pero \u00a0la Corte se abstendr\u00e1 de hacerlo porque al entrar a resolver \u00a0como tribunal de instancia se encontrar\u00eda en el evento de \u00a0tener que absolver de este extremo a la parte demandada, toda vez que \u00a0no hay en el juicio prueba alguna de los da\u00f1os o deterioros \u00a0por cuya causa se solicita indemnizaci\u00f3n de perjuicios; y si \u00a0hubiera de absolverse en el particular, se agravar\u00eda en el \u00a0recurso la situaci\u00f3n de la parte recurrente, lo cual no es \u00a0posible, porque quien recurre en casaci\u00f3n aspira a mejorar su \u00a0situaci\u00f3n en el juicio. El principio de la reformatio in \u00a0pejus, consagrado en el art\u00edculo 494 del C. Judicial, es \u00a0aplicable en casaci\u00f3n, seg\u00fan lo ha resuelto la Corte\u201d. \u00a0(Cas Civ. del 8 de marzo de 1966, T. 115 No. 2280, p. 173. Y en el \u00a0mismo sentido, Cas. Civ. del 21 de septiembre de 1992, G.J. CCXIX II \u00a0semestre, p. 448). \u00a0<\/p>\n
En ocasi\u00f3n \u00a0m\u00e1s reciente apunt\u00f3: \u00a0<\/p>\n
aunque \u00a0el cargo permitir\u00eda la posibilidad de infirmar la sentencia \u00a0impugnada porque la nulidad absoluta, seg\u00fan se explic\u00f3, \u00a0provino de protuberantes errores de hecho en que incurri\u00f3 el \u00a0sentenciador y, por lo mismo, no debi\u00f3 decretarse, no hay \u00a0lugar a hacerlo porque, \u00a0como consecuencia de la casaci\u00f3n, el \u00a0prove\u00eddo de sustituci\u00f3n que debe dictarse har\u00eda \u00a0m\u00e1s gravosa la situaci\u00f3n de la parte impugnante, en \u00a0contra del principio prohibitivo de la no reformatio in pejus, cuya \u00a0aplicaci\u00f3n significa que siendo este recurso un medio \u00a0legalmente instituido para enmendar errores judiciales en procura de \u00a0\u201creparar los agravios inferidos a las partes en la sentencia \u00a0recurrida\u201d, lo cual constituye uno de los fines atribuidos a \u00e9l \u00a0en el art\u00edculo 365 del C. de P.C., no deviene admisible \u00a0agravar, ante su prosperidad, la situaci\u00f3n de la parte \u00a0recurrente, que es lo que ocurrir\u00eda en cualquiera de las \u00a0hip\u00f3tesis posibles de un fallo sustitutivo \u00a0(Cas. Civ. del 16 de abril de 2002, Exp. N\u00b0 7255) \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En cuanto al \u00a0Cheque I-9223797 girado el 29 de diciembre de 1999 por la suma de \u00a0$280.000.000,oo a favor de Antonio Ib\u00e1\u00f1ez, se observa \u00a0que en su anverso se estamp\u00f3 un sello por parte del cajero No. \u00a04 de la oficina del banco demandado en Aguazul, de fecha 29 de \u00a0diciembre de 1999, que da cuenta del pago en efectivo. En el dorso \u00a0 del mismo se reproduce el sello antes mencionado, figuran dos \u00a0leyendas alusivas a la confirmaci\u00f3n telef\u00f3nica del \u00a0cheque, realizada a las 9:30 de la ma\u00f1ana el 29 de diciembre \u00a0de 1999, as\u00ed como otra que alude \u00a0a que se ha confirmado a las \u00a010 de la ma\u00f1ana con \u201cJames Abella gerente\u201d. Y \u00a0particularmente se aprecia la leyenda que dice \u201cp\u00e1guese \u00a0sin sello\u201d seguida de dos firmas que denotan similitud con las \u00a0que se encuentran registradas en la tarjeta de firmas correspondiente \u00a0a la entidad demandada. \u00a0<\/p>\n
El \u00a0problema jur\u00eddico que encarna la exoneraci\u00f3n de un \u00a0requisito (sello) que, a nivel general, se hab\u00eda convenido \u00a0entre banco y persona jur\u00eddica cuentacorrentista para los \u00a0giros y subsecuentes pagos de los cheques, supone establecer si esta \u00a0modificaci\u00f3n in \u00a0situ \u00a0resulta v\u00e1lida, como lo arguye el banco, lo que lleva a \u00a0esclarecer si el mero hecho de ser consensual el contrato de cuenta \u00a0corriente bancaria legitima que una de las partes, la entidad \u00a0cuentacorrentista -para un asunto t\u00edpicamente regulado por \u00a0cl\u00e1usulas y requisitos preestablecidos por el banco y \u00a0admitidos por la actora, y que apuntan a brindar seguridad en la \u00a0operaci\u00f3n de giro y pago de cheques-, pueda establecer, ad \u00a0hoc, \u00a0excepciones a lo pactado. \u00a0<\/p>\n
Es claro que si la \u00a0cuentacorrentista entendiera que la sola voluntad del representante \u00a0legal fuera suficiente para ordenar el pago de un cheque, no \u00a0existir\u00eda ninguna raz\u00f3n para que hubiera procedido a \u00a0determinar requisitos de seguridad adicionales a su sola firma, de \u00a0tal forma que si se admitieran de forma irrestricta la supresi\u00f3n \u00a0de seguridades para proceder al pago inmediato de un cheque, \u00a0conducir\u00eda ello a comprometer los \u00a0principios de la buena fe \u00a0(art 871 del C\u00f3digo del Comercio), de la diligencia, idoneidad \u00a0as\u00ed como la competencia que se debe predicar del profesional \u00a0bancario (Cas. Civ. de 3 de agosto de 2004, exp. No. 7447), sobre \u00a0todo si \u00e9ste, al inicio de la relaci\u00f3n contractual, se \u00a0preocup\u00f3 por rodear la entrega de chequeras, la identificaci\u00f3n \u00a0del titular y de las personas autorizadas para manejar la cuenta, las \u00a0firmas autorizadas y los sellos que deben figurar en cheques girados \u00a0por el librador, y en fin, la interacci\u00f3n con la actividad \u00a0bancaria por el lado del girador, de toda suerte de seguridades y \u00a0precauciones en orden a eliminar o por lo menos mitigar los riesgos \u00a0inherentes a estas operaciones. Esas previsiones en \u00faltimas \u00a0llegan a significar una coraza que brinda confianza a los usuarios y \u00a0en primer lugar a la persona jur\u00eddica titular de la cuenta, \u00a0dirigida por gestores que como tales, no son propietarios de los \u00a0recursos que administran, dado que pertenecen a la entidad \u00a0administrada. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0esa confianza acerca del celo profesional que el banco debe de \u00a0imprimir a su actividad y que hace surgir la leg\u00edtima \u00a0expectativa de esperar de la entidad crediticia un actuar diligente y \u00a0avezado en lo suyo -la banca y la aminoraci\u00f3n de sus riesgos- \u00a0no puede leg\u00edtimamente resultar frustrada, por el simple hecho \u00a0de que el establecimiento claudique sin m\u00e1s, y en contextos \u00a0como el que de estos autos, entienda modificado un contrato de cuenta \u00a0corriente, en lo que hace a los requisitos exigibles para el giro \u00a0regular y pago subsecuente de cheques, con notas estampadas en el \u00a0propio cheque que decide pagar en contra de lo convenido con \u00a0antelaci\u00f3n al giro del mismo. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0consideraci\u00f3n aducida por el banco en el sentido de que el \u00a0incumplimiento de las instrucciones de pago establecidas por el \u00a0titular de la cuenta como pacto anexo al contrato de cuenta \u00a0corriente, mediante excepciones establecidas en el mismo cheque de \u00a0cuyo pago regular se duda, se justifica por la modificaci\u00f3n \u00a0del acuerdo, no resiste el menor an\u00e1lisis si, en adici\u00f3n \u00a0a lo anterior, se tiene presente que el representante legal es una \u00a0persona f\u00edsica que administra, es decir un sujeto que no es \u00a0propietario de los recursos depositados. Tomando pie en esa \u00a0consideraci\u00f3n, ha de concluirse que, permitir una enmienda de \u00a0ese linaje al convenio, es tanto como indicar que en veces el mismo \u00a0defraudador tendr\u00eda a su alcance el instrumento para dejar sin \u00a0efecto las precauciones dise\u00f1adas por v\u00eda general por \u00a0el interesado en proteger la integridad de sus recursos, con la \u00a0anuencia del profesional financiero. \u00a0<\/p>\n
A lo anterior se \u00a0suma el hecho, determinante, de que en el contrato de cuenta \u00a0corriente bancaria celebrado entre el Banco de Bogot\u00e1 y la \u00a0empresa Mutual de Man\u00ed se estipul\u00f3, de conformidad con \u00a0el reglamento preestablecido por aquel, que el banco \u00a0<\/p>\n
de \u00a0acuerdo con las disposiciones legales y cl\u00e1usulas \u00a0contractuales, se obliga a pagar los cheques que hayan sido librados \u00a0en la chequera entregada \u00a0o autorizada al titular de la cuenta, a \u00a0menos que exista justa causa para su devoluci\u00f3n o que \u00a0presenten a juicio del banco apariencia de falsificaci\u00f3n o \u00a0adulteraci\u00f3n apreciables a simple vista en el esqueleto del \u00a0cheque, en la expresi\u00f3n de la cantidad, en las firmas o \u00a0sellos registrados en las oficinas del banco, \u00a0en las dem\u00e1s especificaciones que debe contener todo cheque\u201d \u00a0(F. 362 C. 3, se subraya). \u00a0<\/p>\n
De \u00a0suerte que en virtud del contrato, la verificaci\u00f3n o cotejo \u00a0que el banco debe efectuar a la hora de decidir si paga un cheque, y \u00a0en lo que hace \u00fanicamente al aspecto que ac\u00e1 interesa, \u00a0necesariamente tiene como par\u00e1metro de comprobaci\u00f3n las \u00a0tarjetas denominadas por el banco como de \u201capertura-registro de \u00a0firmas e informaci\u00f3n de cuentas corrientes\u201d, \u00a0 confrontaci\u00f3n que se extiende a la firma y a las dem\u00e1s \u00a0seguridades que, como el sello que se echa de menos en este cheque, \u00a0cuentahabiente y banco pactaron y que, por lo dicho, no pueden para \u00a0un t\u00edtulo en particular, y en el mismo instrumento, ser \u00a0modificadas unilateralmente pues la variaci\u00f3n deber\u00e1 \u00a0constar en la aludida tarjeta, o naturalmente en la que la sustituya. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el contexto de lo anotado, salvo que se trate de una cuenta corriente \u00a0abierta por una persona natural en la cual el girador sea el mismo \u00a0titular, no deber\u00edan resultar de recibo las constancias \u00a0impuestas sobre un cheque en particular orientadas a dejar sin efecto \u00a0cualquiera de las seguridades establecidas en la tarjeta de registro \u00a0de firmas, incluso si la instrucci\u00f3n se pretende impartir con \u00a0el lleno de las dem\u00e1s seguridades que en la misma hubieren \u00a0sido establecidas. \u00a0<\/p>\n
Por este pago \u00a0irregular, el banco es responsable contractual. Y, como ocurre con el \u00a0anterior cheque, en este son enteramente aplicables las \u00a0consideraciones que tuvo la Corte para mantener las fronteras ya \u00a0mencionadas. \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En \u00a0cuanto hace al cheque J-0111297 girado el 7 de marzo de 2000 por la \u00a0suma de $5.000.000,oo a favor de Edgar Segundo Fuentes, a simple \u00a0vista se aprecia un sello notoriamente diferente del registrado en la \u00a0tarjeta de firmas, motivo por el cual le son aplicables las mismas \u00a0consideraciones antes efectuadas, en punto a su pago irregular, a m\u00e1s \u00a0de que \u00a0<\/p>\n
\u201c(…) Como \u00a0es muy claro que el registro en el banco de la firma del titular de \u00a0la cuenta corriente se halla en funci\u00f3n del contrato \u00a0respectivo, para seguridad de ambas partes, como tambi\u00e9n en \u00a0orden a la asunci\u00f3n del riesgo bancario que funda la \u00a0presunci\u00f3n de responsabilidad por el pago de cheques \u00a0adulterados, debe colegirse que en la ejecuci\u00f3n del contrato \u00a0el banco tiene que ajustarse estrictamente a los t\u00e9rminos de \u00a0la convenci\u00f3n, entre ellos verificar si el cheque que se le \u00a0presenta para su pago est\u00e1 completo en cuanto a las firmas y \u00a0sellos se refiere, a riesgo de que incurra en responsabilidad \u00a0contractual, por incumplimiento de ese pacto\u201d (CSJ SC 91-1994 \u00a0del 27 de julio de 1994, rad. 4366) \u00a0<\/p>\n
En \u00a0estricto sentido el cheque no puede considerarse falso (art. 732 C. \u00a0de Co) ya que el sello impuesto sobre el t\u00edtulo valor es tan \u00a0diferente de aquel que aparece en la tarjeta de firmas que no dable \u00a0entender que existiera la voluntad de imitarlo; ni tampoco puede \u00a0tenerse como extraviado (art. 733 C. de Co.), ya que tal como consta \u00a0en su reverso, fue cobrado por el gerente de la demandante. \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Y \u00a0en lo relacionado con el cheque J-0111296 girado el 16 de marzo de \u00a02000 por la suma de $10.000.000,oo a favor de Jos\u00e9 Kelly \u00a0Ospina, es de advertir que en la demanda la actora alude a que fue \u00a0presentado sin sello, no obstante lo cual las copias que obran a \u00a0folio 67 del cuaderno 1, aportada por la demandada, y a folio 20 del \u00a0mismo cuaderno, aportada por la actora, evidencian la imposici\u00f3n \u00a0de un sello que no se demostr\u00f3 fuera diferente del registrado \u00a0en la tarjeta de apertura-registro de firmas e informaci\u00f3n de \u00a0cuentas corrientes (fl. 364 c. 3). No existe en el expediente prueba \u00a0alguna que desmienta ese aserto contundente. \u00a0<\/p>\n
D. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Adem\u00e1s \u00a0de la excepci\u00f3n ya examinada y descartada, alegada por el \u00a0banco con la finalidad de enervar las pretensiones referidas al \u00a0cheque por $189.689.137, la entidad formul\u00f3 otras, a cuyo \u00a0examen procede la Corte. \u00a0<\/p>\n
1. \u201cPago \u00a0regular y v\u00e1lido de los cheques\u201d, \u201cenriquecimiento \u00a0sin causa, porque el banco no est\u00e1 obligado a reconocer \u00a0ninguna suma por indemnizaci\u00f3n en tanto fueron v\u00e1lidos \u00a0los pagos de los cheques\u201d e \u201cinconcurrencia de los \u00a0presupuestos axiol\u00f3gicos de la responsabilidad mal \u00a0pretendida\u201d, sustentadas en que el banco cumpli\u00f3 las \u00a0obligaciones derivadas del contrato, constituyen excepciones que se \u00a0traducen en la simple oposici\u00f3n a las pretensiones, m\u00e1s \u00a0que en la alegaci\u00f3n de otros hechos que se adicionen a los de \u00a0la demanda y configuren un contorno ampliado sobre el cual deba \u00a0versar la decisi\u00f3n judicial. \u00a0<\/p>\n
Sin \u00a0embargo, \u00a0es de destacar que en su escrito de contestaci\u00f3n, \u00a0cuando se refiere a los hechos de la demanda (fl. 81 c. 1), el banco \u00a0hace expresa alusi\u00f3n a que en los esqueletos o formatos de \u00a0cheques que la instituci\u00f3n bancaria suministra a sus clientes, \u00a0se encuentra preimpresa, a continuaci\u00f3n del espacio destinado \u00a0a designar al beneficiario, la cl\u00e1usula \u201co al portador\u201d. \u00a0Hace referencia a un concepto de la Superintendencia Bancaria, del 19 \u00a0de julio de 1973, en el que se dice que \u201csi \u00a0un cheque en que aparezca impresa la cl\u00e1usula \u2018o al \u00a0portador\u2019, el librador lo gira a una persona determinada sin \u00a0tachar aquella expresi\u00f3n, el t\u00edtulo es al portador y \u00a0negociable por lo mismo mediante la simple entrega\u201d \u00a0(f. 81 c. 1). Pero ya se examin\u00f3 la intrascendencia de este \u00a0medio exceptivo, en atenci\u00f3n a que la actora, primera \u00a0beneficiaria, fue la que lo consign\u00f3 en su cuenta corriente, y \u00a0no un tercero, y por tanto, dicho efecto no fue pagado por \u00a0ventanilla, descart\u00e1ndose la hip\u00f3tesis de que \u201cuna \u00a0persona distinta lo present\u00f3 al banco para su pago\u201d \u00a0(f. 82 \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0\u201cCulpa exclusiva del demandante\u201d e \u201cincumplimiento \u00a0del demandante en las obligaciones contractuales\u201d por haberse \u00a0sustra\u00eddo a su obligaci\u00f3n de guarda y custodia del \u00a0talonario y de los cheques librados, as\u00ed como de no informar \u00a0oportunamente al Banco sobre eventuales p\u00e9rdidas, \u00a0sustracciones o extrav\u00edos. Estas excepciones se fincan adem\u00e1s \u00a0en el hecho de haber cometido la demandante culpa directa, in \u00a0eligendo \u00a0o in \u00a0vigilando, \u00a0al no observar la precauci\u00f3n y el cuidado debidos para \u00a0vincular a empleados de confianza y manejo de su empresa. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto baste indicar que tanto la culpa exclusiva del demandante, \u00a0por todas las razones que expone la entidad demandada, como el hecho \u00a0de un tercero, para tener la virtualidad de suprimir la \u00a0responsabilidad que se le imputa al banco, \u00a0a m\u00e1s de tener que \u00a0quedar establecidos plenamente en el proceso, deben no confluir con \u00a0la conducta antijur\u00eddica que se le achaca al banco. Pues, si \u00a0como ocurre en este caso, se encuentra demostrado el incumplimiento \u00a0contractual del banco y su relaci\u00f3n con el da\u00f1o, dichas \u00a0alegaciones no pueden salir avantes, son inanes para enervar la \u00a0responsabilidad del establecimiento de cr\u00e9dito, pues ni la \u00a0culpa ser\u00eda exclusiva del demandante, ni es dado predicar la \u00a0ruptura del nexo causal. \u00a0<\/p>\n
3. Prescripci\u00f3n \u00a0y caducidad, que se sustentan en el hecho de que la demandante \u00a0conoc\u00eda desde el 29 de diciembre de 1999 del pago que el Banco \u00a0de Bogot\u00e1 hab\u00eda hecho del cheque que por \u00a0$189.689.137,29 hizo, y sin embargo s\u00f3lo hasta el d\u00eda 5 \u00a0de mayo de 2000 hizo menci\u00f3n de algunos hechos y hasta el 29 \u00a0de septiembre de 2000 el Banco fue notificado de la demanda, de lo \u00a0cual se sigue que transcurrieron 13 meses desde el pago del cheque de \u00a0$189,689,137.29 \u00a0 y nueve meses desde el pago del cheque de \u00a0$280.000.000,oo. Seguidamente, pasa a se\u00f1alar, en relaci\u00f3n \u00a0con todos los t\u00edtulos valores litigados, que enviados como \u00a0fueron mensualmente los extractos de cuenta corriente a la \u00a0demandante, \u00e9sta no elev\u00f3 ning\u00fan tipo de \u00a0reclamaci\u00f3n dentro de los 15 d\u00edas siguientes a su \u00a0recibo, ni \u00a0judicialmente reclam\u00f3 dentro de los seis meses \u00a0siguientes. \u00a0<\/p>\n
a. De acuerdo con \u00a0el reglamento que rige el contrato de cuenta corriente celebrado por \u00a0las partes, \u00a0<\/p>\n
el \u00a0banco enviar\u00e1 al cliente, por lo menos una vez al mes, un \u00a0extracto del movimiento de su cuenta en el respectivo periodo, \u00a0conservando los cheques originales que haya pagado, los cuales \u00a0estar\u00e1n a disposici\u00f3n del cuentacorrentista desde la \u00a0fecha de corte de la cuenta. Si el titular de la cuenta no objetare \u00a0el extracto dentro de los 15 d\u00edas siguientes a la fecha de \u00a0corte se entender\u00e1 finiquitada por \u00e9ste la cuenta hasta \u00a0esa fecha. \u00a0<\/p>\n
En este caso, \u00a0baste se\u00f1alar que no hay prueba alguna en el expediente de que \u00a0el banco haya remitido el mentado extracto al \u00a0cuentahabiente. De \u00a0suerte que, al margen del perentorio plazo de quince d\u00edas que \u00a0el reglamento se\u00f1ala para entender finiquitada la cuenta, es \u00a0lo cierto que no hay forma de estructurar la prueba de la caducidad o \u00a0de la prescripci\u00f3n alegadas. \u00a0<\/p>\n
Aparte de lo \u00a0anterior, varios puntos deben ac\u00e1 despejarse. \u00a0<\/p>\n
b. En primer \u00a0lugar, la estipulaci\u00f3n en el contrato de cuenta corriente \u00a0bancaria de un plazo de 15 d\u00edas contados desde la fecha de \u00a0corte \u2013ni siquiera desde el env\u00edo del extracto mensual-, \u00a0para entender finiquitada la cuenta si el cuentacorrentista no la \u00a0objeta, pareciera ser la aplicaci\u00f3n a este t\u00edpico \u00a0contrato bancario de una previsi\u00f3n normativa contemplada para \u00a0un contrato diferente -el contrato de cuenta corriente mercantil \u00a0(art\u00edculo 1259 del C\u00f3digo de Comercio)-, cuya inclusi\u00f3n \u00a0en la esfera del contrato bancario deviene ineficaz, as\u00ed como \u00a0la cl\u00e1usula que se examina, si con ella se pretende, cual lo \u00a0hace el banco demandado, derivar de all\u00ed una reducci\u00f3n \u00a0del t\u00e9rmino de caducidad semestral consagrado por el art\u00edculo \u00a01391 del estatuto mercantil, que es el \u00fanico que tiene \u00a0consagraci\u00f3n legal respecto del contrato de cuenta corriente \u00a0bancaria. \u00a0<\/p>\n
Porque, como de \u00a0anta\u00f1o lo tiene averiguado la jurisprudencia, \u00a0y recientemente \u00a0tuvo oportunidad la Corte de refrendar su posici\u00f3n, cosa que \u00a0ahora vuelve a hacer, \u00a0<\/p>\n
al \u00a0obedecer al orden p\u00fablico, ius cogens o derecho imperativo de \u00a0la Naci\u00f3n, la caducidad excluye toda posibilidad de \u00a0disposici\u00f3n, modificaci\u00f3n, reducci\u00f3n, \u00a0ampliaci\u00f3n, interrupci\u00f3n o suspensi\u00f3n, corre \u00a0inexorable e infaliblemente a partir del momento predispuesto en el \u00a0factum normativo, a cuya verificaci\u00f3n el efecto jur\u00eddico \u00a0consecuente e inmediato es la extinci\u00f3n completa, absoluta y \u00a0definitiva del derecho. \u00a0En tal virtud, la caducidad es de origen \u00a0legal y no se confunde con las impropiamente llamadas \u201ccl\u00e1usulas \u00a0negociales de caducidad\u201d, genuinos plazos preclusivos con \u00a0efectos extintivos, por la posibilidad de su disposici\u00f3n \u00a0ulterior, sea para su terminaci\u00f3n, ora variaci\u00f3n e \u00a0incluso renuncia a sus efectos producidos (Cas. \u00a0Civ. de 28 de abril de 2011, exp. 41001-3103-004-2005-00054-01). \u00a0<\/p>\n
son \u00a0\u2018caracter\u00edsticas arquet\u00edpicas de las cl\u00e1usulas \u00a0abusivas \u2013primordialmente-: a) que su negociaci\u00f3n no \u00a0haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes \u00a0de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado \u00a0rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, \u00a0y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos \u00a0y las obligaciones que contraen las partes\u201d \u00a0(cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp: 5670)\u201d \u00a0(Cas. Civ. del 13 de diciembre de 2002, Exp. 6462)3 \u00a0<\/p>\n
c. \u00a0En segundo lugar, si de acuerdo con el referido art\u00edculo 1391 \u00a0del C\u00f3digo de Comercio, dispone el cuentacorrentista con seis \u00a0meses contados desde cuando el banco le envi\u00f3 la informaci\u00f3n \u00a0atinente al pago de un cheque que aquel considere falso o cuya \u00a0cantidad se haya alterado, este plazo no aplica al primer cheque que \u00a0se dej\u00f3 analizado, esto es, al girado por la Corporaci\u00f3n \u00a0Av Villas (No 646-02904-1 del Banco de Bogot\u00e1 de Yopal por la \u00a0suma de $189.689.137, 299), pues lo que se disputa no es su falsedad \u00a0sino si su pago fue o no fue irregular, y en general por cuanto no \u00a0fue girado por la demandante. \u00a0<\/p>\n
Cumple se\u00f1alar, \u00a0por lo dem\u00e1s, que lo relacionado con este t\u00edtulo, ata\u00f1e \u00a0en esencia a una diferencia en la ejecuci\u00f3n del contrato de \u00a0cuenta corriente para cuya invocaci\u00f3n en juicio, el legislador \u00a0no previ\u00f3 plazo de caducidad o de prescripci\u00f3n algunos, \u00a0a consecuencia de lo cual, en lo que a esta \u00faltima concierne, \u00a0resulta aplicable el plazo general de prescripci\u00f3n extintiva a \u00a0que alude el art\u00edculo 2536 del C\u00f3digo Civil, superior \u00a0en todo caso a los tiempos indicados en la contestaci\u00f3n de la \u00a0demanda. \u00a0<\/p>\n
Porque \u00a0es importante tener en cuenta que la presentaci\u00f3n de la \u00a0demanda se hizo el 23 \u00a0de mayo de 2000 \u00a0(folio 39 vuelto), fue admitida mediante auto del 31 de mayo de 2000 \u00a0(folio 42), notificado al demandante por estado el 2 \u00a0de junio de 2000 \u00a0(f. 45 vto.) y personalmente al banco demandado, por conducto de su \u00a0apoderada nombrada para el efecto, el 29 \u00a0de septiembre de 2000 \u00a0(folio 62). \u00a0<\/p>\n
Para la fecha de \u00a0presentaci\u00f3n de la demanda estaba vigente el art\u00edculo \u00a090 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil de acuerdo con la \u00a0modificaci\u00f3n que le introdujo el decreto 2282 de 1989. Su \u00a0inciso primero se\u00f1alaba que \u00a0<\/p>\n
la \u00a0presentaci\u00f3n de la demanda interrumpe el t\u00e9rmino para \u00a0la prescripci\u00f3n e impide que se produzca la caducidad, siempre \u00a0que el auto admisorio de aqu\u00e9lla, o el de mandamiento \u00a0ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los ciento \u00a0veinte d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n al demandante \u00a0de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este \u00a0t\u00e9rmino, los mencionados efectos s\u00f3lo se producir\u00e1n \u00a0con la notificaci\u00f3n al demandado. \u00a0<\/p>\n
Pues bien, como es \u00a0notorio que la notificaci\u00f3n del auto admisorio de la demanda \u00a0al demandado se hizo dentro de los 120 d\u00edas siguientes a la \u00a0notificaci\u00f3n de esa providencia a la actora, debe tomarse la \u00a0fecha de presentaci\u00f3n de la demanda para efectos de entender \u00a0que a partir de all\u00ed se interrumpi\u00f3 la prescripci\u00f3n \u00a0o la caducidad. \u00a0<\/p>\n
d. En cuanto hace \u00a0al cheque I-9223797 girado el 29 de diciembre de 1999 por la suma de \u00a0$280.000.000,oo a favor de Antonio Ib\u00e1\u00f1ez, es de \u00a0resaltar que fue pagado en efectivo ese mismo d\u00eda por la \u00a0oficina del banco en Aguazul. \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el escrito de contestaci\u00f3n, el banco indica que debe tenerse \u00a0como probado por confesi\u00f3n el hecho de que la actora conoc\u00eda \u00a0que desde el 29 de diciembre de 1999 se hab\u00eda hecho el pago de \u00a0este cheque (F. 87). Sin embargo, lo que indica la demanda, en su \u00a0punto 5.13, es que los directivos de la actora se hab\u00edan \u00a0percatado de que el banco, \u201cel \u00a0d\u00eda 29 de diciembre de 1999, pag\u00f3 de la cuenta \u00a0corriente de la mutual el cheque\u201d. \u00a0<\/p>\n
Pero \u00a0sea como fuere, incluso si se tiene en cuenta esa data, lo cierto es \u00a0que para la fecha de presentaci\u00f3n de la demanda (23 de mayo de \u00a02000) no hab\u00edan transcurrido los seis meses de que trata el \u00a0art\u00edculo 1391 del C\u00f3digo de Comercio, igualmente \u00a0inaplicable ya que la censura formulada al establecimiento de cr\u00e9dito \u00a0demandado deriva del incumplimiento de las instrucciones impartidas \u00a0por la demandante para el pago de los cheques y no a su falsificaci\u00f3n \u00a0o adulteraci\u00f3n (lo pag\u00f3 sin el sello registrado). \u00a0<\/p>\n
e. \u00a0En lo que hace al cheque J-0111297 girado el 7 de marzo de 2000 por \u00a0la suma de $5.000.000,oo a favor de Edgar Segundo Fuentes, pagado en \u00a0efectivo el 7 de marzo de 2000, y en el que se hall\u00f3 que el \u00a0sello es totalmente diferente del registrado por la cuentahabiente, \u00a0las mismas consideraciones precedentes le son aplicables, si en \u00a0cuenta se tiene que tampoco corresponde la censura del pago a un caso \u00a0de cheque falso y que la demanda se present\u00f3 el 23 de mayo de \u00a02000. \u00a0<\/p>\n
E. \u00a0Surge entonces que el banco es responsable respecto de tres de los \u00a0cuatro cheques en los que se basa la demandante para reclamar la \u00a0declaraci\u00f3n y pago de perjuicios, y por ello result\u00f3 \u00a0\u00fatil el quiebre del fallo del Tribunal. Asimismo, resulta \u00a0claro que la Corte debe respetar las dos limitantes que favorecieron \u00a0al banco demandado (la denominada por el Tribunal <compensaci\u00f3n \u00a0de culpas> e indexaci\u00f3n m\u00e1s intereses legales) en \u00a0esa sentencia, por lo cual, para la liquidaci\u00f3n en concreto de \u00a0la condena a su cargo hasta la fecha de la sentencia, la Corte \u00a0proceder\u00e1 de conformidad con la f\u00f3rmula de indexaci\u00f3n \u00a0que us\u00f3 el ad \u00a0quem, \u00a0a partir del \u00edndice de precios al consumidor publicado por el \u00a0DANE en su p\u00e1gina web4. \u00a0<\/p>\n
VA = VH x IPC \u00a0Final \/ IPC Inicial \u00a0<\/p>\n
De donde: \u00a0<\/p>\n
VA= \u00a0Valor actualizado \u00a0<\/p>\n
VH = Valor \u00a0hist\u00f3rico que corresponde al valor del cheque \u00a0<\/p>\n
IPC Final = \u00cdndice \u00a0de Precios al Consumidor correspondiente al mes de proferida la \u00a0sentencia \u00a0<\/p>\n
IPC Inicial = \u00a0\u00cdndice de Precios al Consumidor correspondiente al mes en que \u00a0fue irregularmente pagado \u00a0<\/p>\n
1.) \u00a0Cheque I-0967825 girado el 18 de agosto de 1999 por la suma de \u00a0$189.689.137.29, a favor de \u201cMutual Man\u00ed\u201d: \u00a0<\/p>\n
$189.689.137.29 x \u00a0113.75 (IPC junio 2013) \/ 56.05 (IPC del mes de su cobro ilegal en \u00a0agosto de 1999) = 384.962.343.74 \u00a0<\/p>\n
Intereses \u00a0(6% anual o 0.5% mensual)= 13 a\u00f1os y 10 meses= 83% = \u00a0$319.518.745,30 \u00a0<\/p>\n
SUBTOTAL: \u00a0$704.481.089,oo \u00a0<\/p>\n
2.) Cheque \u00a0I-9223797 girado el 29 de diciembre de 1999 por la suma de $280 \u00a0millones a favor de Antonio Ib\u00e1\u00f1ez: \u00a0<\/p>\n
280.000.000,oo \u00a0x 113.75 (IPC junio 2013) \/57(IPC del mes de su cobro ilegal en \u00a0diciembre de 1999) = 558.771.930,oo \u00a0<\/p>\n
Intereses (6% \u00a0anual o 0.5% mensual)= 13 a\u00f1os y 6 meses= \u00a081% = \u00a0$452.605.263\u00b0\u00b0 \u00a0<\/p>\n
SUBTOTAL: \u00a0$1.011.377.193,oo \u00a0<\/p>\n
3.) Cheque \u00a0J-0111297 girado el 7 de marzo de 2000 por la suma de $5 millones a \u00a0favor de Edgar Segundo Fuentes \u00a0<\/p>\n
Intereses (6% \u00a0anual o 0.5% mensual )= 13 a\u00f1os y 3 meses= 79.5%= \u00a0$7.525.902,oo \u00a0<\/p>\n
SUBTOTAL; \u00a0$16.992.447,oo \u00a0<\/p>\n
En total, \u00a01.732.850.729,oo. El 50% es $866.425.364,oo \u00a0<\/p>\n
En \u00a0cuanto a los dem\u00e1s perjuicios pedidos en la demanda, la Corte \u00a0se abstiene de pronunciarse tanto porque la parte actora guard\u00f3 \u00a0silencio en relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n del Tribunal, cuyo \u00a0quiebre alcanz\u00f3 la demandada en virtud de esta sentencia, como \u00a0por la obligatoria aplicaci\u00f3n del principio de la no \u00a0reformatio \u00a0in pejus. \u00a0<\/p>\n
F. \u00a0En relaci\u00f3n con la conformaci\u00f3n actual de la parte \u00a0demandante, en el escrito de apelaci\u00f3n se aduce que el a \u00a0quo \u00a0omiti\u00f3 a los actuales titulares de derechos litigiosos, punto \u00a0sobre el cual la Corte observa que en el expediente obran copias \u00a0simples de documentos p\u00fablicos y privados atinentes al proceso \u00a0liquidatorio de que fue objeto la sucesora procesal de Mutual Man\u00ed \u00a0Ltda., esto es, la Empresa Solidaria de Salud, Es M\u00e1s Salud \u2013 \u00a0Organizaci\u00f3n Cooperativa Solidaria Es + Salud5, \u00a0dentro de los cuales figura, la cesi\u00f3n de derechos litigiosos \u00a0que, por raz\u00f3n de la mentada liquidaci\u00f3n, hizo el \u00a0liquidador en favor de acreedores de la no masa de la liquidaci\u00f3n \u00a0en un porcentaje del 4.0168% de la acreencia reconocida, as\u00ed \u00a0como del remanente, una vez pagado este porcentaje, a los acreedores \u00a0de la masa, a prorrata de lo que quedase. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0folio 308 del cuaderno uno obra memorial del apoderado de la parte \u00a0actora, en el cual hace llegar al a \u00a0quo \u00a0el contrato de prestaci\u00f3n de servicios profesionales que \u00a0celebr\u00f3 con Mutual Man\u00ed Ltda. y en el que se estipul\u00f3 \u00a0que esta contratante \u201cdesde \u00a0ahora transfiere, cede o subroga a favor del abogado los derechos que \u00a0dentro del proceso que se inicia le sean reconocidos o le puedan \u00a0corresponder en una cuant\u00eda equivalente al 10%, pudiendo el \u00a0abogado intervenir como litisconsorte en el proceso mencionado\u201d \u00a0(f. 310, c. 1). Mediante auto del 16 de agosto de 2005, el Juzgado \u00a0tiene a Germ\u00e1n Eduardo Pulido Daza como cesionario de la \u00a0demandante de los derechos litigiosos en el presente proceso, en una \u00a0proporci\u00f3n del 10% (f. 313, c. 1). \u00a0<\/p>\n
A folios 338 a 340 \u00a0del cuaderno uno, se observa que, mediante apoderada judicial, Lilia \u00a0Fajardo de Soto solicita que se le reconozca dentro del proceso de la \u00a0referencia como cesionaria de derechos litigiosos. Y seguidamente, \u00a0figura el reconocimiento que en tal calidad le hace el juzgado (f. \u00a0341), en el porcentaje que le corresponda de acuerdo con el anexo del \u00a0ya mencionado auto que remiti\u00f3 el liquidador al juzgado, \u00a0en \u00a0el cual se aprecia que la cesionaria fue reconocida como acreedora de \u00a0$5.100.000,oo (f. 303, c. 1) de la masa de la liquidaci\u00f3n, \u00a0pagadera \u00e9sta luego de cubrir el 4.0168% de los cr\u00e9ditos \u00a0reconocidos de la no masa, excluido el monto cedido al apoderado y a \u00a0prorrata del saldo. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0conformidad con el art\u00edculo 60 del C\u00f3digo de \u00a0Procedimiento Civil \u00a0<\/p>\n
si \u00a0en el curso del proceso sobreviene la extinci\u00f3n de personas \u00a0jur\u00eddicas o la fusi\u00f3n de una sociedad que figure como \u00a0parte, los sucesores en el derecho debatido podr\u00e1n \u00a0comparecer \u00a0para que se les reconozca tal car\u00e1cter. En todo caso, la \u00a0sentencia producir\u00e1 efectos respecto de ellos aunque no \u00a0concurra. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0su parte, el inciso cuarto del mismo precepto se\u00f1ala que \u201cEl \u00a0adquirente a cualquier t\u00edtulo de la cosa o del derecho \u00a0litigioso, podr\u00e1 intervenir como litisconsorte del anterior \u00a0titular. Tambi\u00e9n podr\u00e1 sustituirlo en el proceso, \u00a0siempre que la parte contraria lo acepte expresamente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Lo anterior \u00a0significa que el presente fallo no s\u00f3lo surte efectos frente a \u00a0aquellos acreedores de la sucesora procesal de Mutual Man\u00ed \u00a0Ltda, que por raz\u00f3n de la liquidaci\u00f3n de la entidad que \u00a0la incorpor\u00f3, Empresa Solidaria de Salud Es M\u00e1s Salud, \u00a0resultaron beneficiarios a t\u00edtulo de cesionarios de los \u00a0derechos litigiosos sobre que versa el fallo, sino tambi\u00e9n \u00a0frente a aquellos que optaron por comparecer en procura de proteger \u00a0sus intereses y fueron reconocidos como tales, en la medida del \u00a0derecho traspasado, respecto de los cuales se pronunciar\u00e1 la \u00a0Corte en forma expresa (Germ\u00e1n Eduardo Pulido Daza y Lilia \u00a0Fajardo de Soto), en atenci\u00f3n a que existen bases suficientes \u00a0para concluir con certeza sobre la suficiencia de recursos para \u00a0atender a esos pagos y por tanto, liquidar en este momento la condena \u00a0en concreto. \u00a0<\/p>\n
En efecto, \u00a0mediante auto No. 169 del 25 de mayo de 2005 (f. 294, c 1) el \u00a0liquidador de la sucesora procesal Es M\u00e1s Salud resolvi\u00f3, \u00a0de una parte, pagar mediante cesi\u00f3n de los derechos litigiosos \u00a0en este proceso, a cada uno de los acreedores de la no masa de la \u00a0liquidaci\u00f3n, el 4.0168% del valor a cada uno reconocido. Y, de \u00a0otro lado, resolvi\u00f3 que el remanente, una vez pagado lo \u00a0anterior, se distribuyese entre los acreedores de la masa de la \u00a0liquidaci\u00f3n, a prorrata de sus derechos reconocidos. \u00a0<\/p>\n
Ese \u00a04.0168% asciende a $228.770.138.70. Si al total a cargo de la entidad \u00a0bancaria ($866.425.364,oo), se descuenta el 10% correspondiente a lo \u00a0cedido al apoderado judicial ($86.642.536,oo) y con la diferencia \u00a0($779.782.828,oo) se cubre, seg\u00fan lo ya relatado, el pago de \u00a0ese \u00a0porcentaje acordado para \u00a0los acreedores de la no masa, lo que \u00a0queda ($551.012.689,30) ser\u00e1 lo que se distribuya entre los \u00a0acreedores de la masa (cr\u00e9ditos reconocidos que ascienden en \u00a0total a $253.494.731,70), al cual pertenece la acreencia reconocida \u00a0en $5.100.000,oo (f. 303, c. 1) a favor \u00a0de la cesionaria, Lilia \u00a0Fajardo de Soto, que corresponde al 2.011876% del total reconocido. \u00a0En tal porcentaje participa en el remanente dispuesto para los \u00a0acreedores de la masa, por lo que su acreencia asciende a la suma de \u00a0$11.085.692.80. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de \u00a0Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la \u00a0Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, \u00a0CASA la sentencia de 21 \u00a0de julio de 2010, proferida por la Sala \u00danica de Decisi\u00f3n \u00a0del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal (Casanare) en el \u00a0proceso ordinario instaurado por Empresa Solidaria de Salud \u00a0Asociaci\u00f3n Mutual Man\u00ed Ltda.- E.S.S. Mutual Man\u00ed \u00a0Ltda. contra el Banco de Bogot\u00e1 S.A. \u00a0<\/p>\n
Y \u00a0actuando en sede de segunda instancia, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de \u00a0Yopal, de fecha 1\u00ba de septiembre de 2009. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0En su lugar, \u00a0declarar no pr\u00f3speras las excepciones de m\u00e9rito \u00a0alegadas por el Banco de Bogot\u00e1, entidad a la que se condena \u00a0 a pagar: \u00a0<\/p>\n
a) A Empresa \u00a0Solidaria de Salud, Es M\u00e1s Salud \u2013 Organizaci\u00f3n \u00a0Cooperativa Solidaria Es + Salud, la suma de \u00a0$768.697.135,20 \u00a0<\/p>\n
b) A German \u00a0Eduardo Pulido Daza, la suma de $86.642.536,oo. \u00a0<\/p>\n
c) A Lilia \u00a0Fajardo de Soto, la suma de $11.085.692.80 \u00a0<\/p>\n
TERCERO: \u00a0Condenar al Banco de Bogot\u00e1 a pagar las costas de ambas \u00a0instancias. Para la liquidaci\u00f3n de las causadas en la segunda, \u00a0deber\u00e1 tenerse presente que las agencias en derecho se fijan \u00a0en la suma de $15.000.000,oo. \u00a0<\/p>\n
CUARTO: \u00a0Sin costas en el recurso la casaci\u00f3n por su prosperidad. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, \u00a0c\u00f3piese y devu\u00e9lvase el expediente al Tribunal de \u00a0origen, \u00a0<\/p>\n
MARGARITA \u00a0CABELLO BLANCO \u00a0<\/p>\n
RUTH MARINA \u00a0D\u00cdAZ RUEDA \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0GIRALDO GUTI\u00c9RREZ \u00a0<\/p>\n
ARIEL SALAZAR \u00a0RAM\u00cdREZ \u00a0<\/p>\n
ARTURO SOLARTE \u00a0RODR\u00cdGUEZ \u00a0<\/p>\n
JES\u00daS \u00a0VALL DE RUT\u00c9N RUIZ \u00a0<\/p>\n
1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0transformaci\u00f3n de la demanda en el proceso civil, Ed. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Librer\u00eda Porto, Santiago de Compostela, 1949, p. 76. \u00a0<\/p>\n
2 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Documento aportado a la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0diligencia de interrogatorio de parte al representante legal de la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0demandante (f. 379 c. 3) \u00a0<\/p>\n
3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Sobre cl\u00e1usulas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0abusivas en contratos bancarios, v\u00e9ase Cas. Civ del 4 de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0julio de 2013, en la que la Sala reprodujo lo que antes hab\u00eda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0doctrinado: \u201cLos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0bancos, es cierto, ejercen una posici\u00f3n dominante en las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0operaciones activas y pasivas que realizan con los usuarios de sus \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0servicios, la cual se concreta en la hegemon\u00eda que pueden \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ejercer para imponer el contenido del contrato, en la determinaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0unilateral de su configuraci\u00f3n y en la posterior \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0administraci\u00f3n de su ejecuci\u00f3n, como lo ha se\u00f1alado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0esta Corporaci\u00f3n. Y esto no puede ser de otra manera, por ser \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0los servicios financieros una actividad que demanda masivamente la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0poblaci\u00f3n y por lo tanto debe prestarse en forma \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0estandarizada para satisfacer las necesidades de \u00e9sta, con la \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0din\u00e1mica y agilidad que la vida contempor\u00e1nea exige \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(\u2026) Pero de all\u00ed no puede seguirse que la entidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0bancaria, prevalida de su posici\u00f3n fuerte en el contrato, no \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0haga honor a la confianza que en ella deposita el usuario y abuse de \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0la posici\u00f3n de privilegio en la convenci\u00f3n. De \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0hacerlo, estar\u00eda faltando claramente al deber de buena fe que \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0para el momento de perfeccionarse el contrato impone a las partes el \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0art\u00edculo 871 del C\u00f3digo Comercio. Precisamente, ese \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0o estandarizado, a no abusar de su posici\u00f3n dominante, o lo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0que es lo mismo, a abstenerse de introducir cl\u00e1usulas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0abusivas que lo coloque en una situaci\u00f3n de privilegio frente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0al adherente, porque de lo contrario estar\u00eda faltando a esa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0buena fe que le impone el sistema jur\u00eddico con las \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0consecuencias legales que ello implica\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0(sentencia del 14 de diciembre de 2011, exp. 2001-01489) \u00a0<\/p>\n
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