\u00a0 \u00a0 \u00a0 Rep\u00fablica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0de Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Corte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Suprema de Justicia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CORTE \u00a0SUPREMA DE JUSTICIA \u00a0<\/p>\n
SALA \u00a0DE CASACI\u00d3N CIVIL \u00a0<\/p>\n
MARGARITA \u00a0CABELLO BLANCO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0ponente \u00a0<\/p>\n
STC1524-2015 \u00a0<\/p>\n
Radicaci\u00f3n \u00a0n.\u00b0 76001-22-10-000-2014-00343-01 \u00a0<\/p>\n
(Aprobado \u00a0en sesi\u00f3n de dieciocho de febrero de dos mil quince) \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 \u00a0D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015). \u00a0<\/p>\n
Dec\u00eddese \u00a0la impugnaci\u00f3n interpuesta frente la sentencia proferida el 5 \u00a0de diciembre de 2014, mediante la cual la Sala de Familia del \u00a0Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali concedi\u00f3 la \u00a0acci\u00f3n de tutela promovida por Ana Mar\u00eda Betancourt \u00a0Ascione, en representaci\u00f3n de su menor hijo XXX1, \u00a0en contra del Juzgado Once de Familia de Oralidad \u00a0de esa ciudad, actuaci\u00f3n a la que fueron vinculados, ex \u00a0officio, \u00a0Lars Henrik Christensen, la Procuradora Judicial \u00a0II de Asuntos de Familia y el Defensor de Familia del Instituto \u00a0Colombiano de Bienestar Familiar. \u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0Deprec\u00f3 la gestora la protecci\u00f3n de \u00a0los derechos fundamentales de su descendiente a \u00abvivir \u00a0dignamente, educaci\u00f3n, libre desarrollo de la personalidad, la \u00a0paz, libertad de locomoci\u00f3n y domicilio, debido proceso, \u00a0familia y a no ser separado de ella y libertad de expresi\u00f3n\u00bb, \u00a0presuntamente vulnerados por el despacho encartado dentro del juicio \u00a0verbal sumario de restituci\u00f3n internacional de menor que le \u00a0formul\u00f3 la Defensor\u00eda de Familia del Instituto \u00a0Colombiano de Bienestar Familiar a nombre de Lars Henrik Christensen. \u00a0<\/p>\n
2.1.- \u00a0Es la progenitora de XXX, quien naci\u00f3 en Granolles, Espa\u00f1a, \u00a0producto de la relaci\u00f3n sentimental que sostuvo con Lars \u00a0Henrik Christensen con quien nunca contrajo matrimonio, acaeciendo \u00a0que la \u00abconvivencia \u00a0termin\u00f3, pues no era sana, toda vez que de manera permanente \u00a0fuimos sujetos de maltrato f\u00edsico y psicol\u00f3gico [por \u00a0parte de \u00e9l]\u00bb; \u00a0empero, acot\u00f3, a pesar de la ruptura de pareja siempre ha \u00a0tenido la \u00abcustodia \u00a0y cuidado personal del peque\u00f1o y, con su padre se ve\u00eda \u00a0[los] fines de semana\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2.2.- \u00a0Su hijo es de \u00abnacionalidad \u00a0colombiana y [tambi\u00e9n] italiana [\u2026], pues a pesar de \u00a0ser su padre Dan\u00e9s, [el ni\u00f1o] es colombiano, no cuenta \u00a0ni con residencia ni nacionalidad espa\u00f1ola ni de ning\u00fan \u00a0otro pa\u00eds [sic]\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2.3.- \u00a0El padre aduce que el ni\u00f1o \u00abse \u00a0encuentra inscrito en el Libro de Familia, pero este hecho s\u00f3lo \u00a0significa que pertenece a una familia habitante del territorio \u00a0Espa\u00f1ol y que se otorga a t\u00edtulo de censo de la \u00a0poblaci\u00f3n, m[a]s no que mi menor hijo sea espa\u00f1ol; \u00a0adem\u00e1s, \u00a0\u00e9l \u00abjam\u00e1s \u00a0firm\u00f3 ante la autoridad competente su registro de nacimiento, \u00a0ni en Espa\u00f1a, ni cuando lo denunci[\u00e9] en Colombia en la \u00a0Notar\u00eda Primera de Bogot\u00e1, como tampoco lo ha \u00a0reconocido por documento legal\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2.4.- \u00a0Mediante Sentencia N\u00b0. 386 de diciembre 20 de 2005, a ella le fue \u00a0concedida en su \u00abtotalidad\u00bb \u00a0la custodia de XXX en Espa\u00f1a, decisi\u00f3n que fue apelada \u00a0por el padre, siendo confirmada el 29 de septiembre de 2006. \u00a0<\/p>\n
2.5.- \u00a0Posteriormente, en el a\u00f1o 2011, el progenitor solicit\u00f3 \u00a0la \u00abmodificaci\u00f3n \u00a0de la medida y mediante sentencia No. 376-12 de diciembre de 2012, el \u00a0Juzgado 5\u00ba de Granullers, determina la custodia compartida, \u00a0misma que apel\u00f3, pero que s\u00f3lo se resuelve en octubre\u00bb \u00a0de \u00a02014, motivo por el que el \u00a02 de julio de 2013, fecha en que lleg\u00f3 a Colombia junto con el \u00a0ni\u00f1o a pasar vacaciones con la autorizaci\u00f3n del pap\u00e1, \u00a0\u00abno \u00a0hab\u00eda sido resuelto\u00bb aquel \u00a0pleito. \u00a0<\/p>\n
2.6.- \u00a0Encontr\u00e1ndose \u00a0en \u00abColombia, \u00a0[su] madre presenta quebrantos de salud y su m\u00e9dico tratante \u00a0[l]e informa que requiere de atenci\u00f3n permanente, motivo por \u00a0el cual y, con el firme convencimiento que la custodia en Espa\u00f1a \u00a0se revolver\u00eda nuevamente a [su] favor, determin[\u00f3] no \u00a0regresar y atender personalmente a [su] madre en los cuidad[o]s que \u00a0requiere, seg\u00fan lo indicado por su m\u00e9dico\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2.7.- \u00a0Finalizado el per\u00edodo de descanso \u00able \u00a0comunic\u00f3 al padre de [su] menor hijo que dada la situaci\u00f3n \u00a0de salud de [su] madre, no regresar\u00edamos a Espa\u00f1a\u00bb, \u00a0contest\u00e1ndome \u00a0\u00abque \u00a0debo retornarle a mi menor hijo a Espa\u00f1a inmediatamente\u00bb; \u00a0desde \u00a0ese instante me \u00abescribi[\u00f3] \u00a0un correo inform\u00e1ndome que la pensi\u00f3n de XXX la \u00a0depositar[\u00ed]a en una cuenta a su nombre en Espa\u00f1a, es \u00a0decir, desde que estamos en Colombia, no ha sufragado gasto alguno de \u00a0[su] menor hijo, ni en educaci\u00f3n, ni en salud, ni \u00a0alimentaci\u00f3n, ni vestido, ni nada de los requerimientos que \u00a0tiene un ser humano para su digna subsistencia y los h[a] provisto \u00a0personalmente de [su] propio pecu[l]io en su 100%\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2.8.- \u00a0El \u00abpadre \u00a0de [su] menor hijo solicit[\u00f3], en junio de 2014, a trav\u00e9s \u00a0de apoderado, el tr\u00e1mite de Restituci\u00f3n Internacional \u00a0de XXX, proceso que asume el Instituto Colombiano de Bienestar \u00a0Familiar, en la parte Administrativa y, el Juzgado Once de Familia de \u00a0Oralidad de Cali\u00bb \u00a0a continuaci\u00f3n, \u00a0siendo \u00a0que \u00abdentro \u00a0de los tr\u00e1mites ordenados y efectivamente surtidos, se \u00a0encuentran tres (3) declaraciones que se le toman a [su] menor hijo, \u00a0de las que en las dos primeras, [su] hijo manifiesta que desea estar \u00a0con su padre, que quiere vivir con \u00e9l\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Ulteriormente, \u00a0el 21 de octubre del a\u00f1o pasado, \u00abel \u00a0menor de su pu\u00f1o y letra le solicita a la [\u2026] juez[a] \u00a0que lo escuche nuevamente\u00bb. \u00a0Antes \u00a0de que fuera escuchado el joven, le envi\u00f3 \u00abun \u00a0mail a su padre y le manifiesta su deseo de quedarse en Colombia y le \u00a0pide que desista de su solicitud, pues lo ha pensado y s\u00ed \u00a0desea verlo en vacaciones, pero quiere permanecer y vivir conmigo que \u00a0soy su madre\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2.9.- \u00a0La \u00faltima entrevista la practicaron el 10 de noviembre de la \u00a0anualidad anterior, data en que XXX \u00able \u00a0aclara al despacho judicial accionado [\u2026] que en las \u00a0declaraciones anteriores estaba con rabia, producto de mi decisi\u00f3n \u00a0del verano de 2013 de quedarme en Colombia, pero que en realidad le \u00a0solicitaba al despacho que por favor lo dejara con su madre, puesto \u00a0que se hab\u00eda adaptado, que ten\u00eda un buen hogar, amigos \u00a0no s\u00f3lo del colegio sino del barrio donde vivimos, pero la \u00a0juez[a], a pesar que accedi\u00f3 a escucharlo, desestima su \u00a0declaraci\u00f3n argumentando que seguramente lo he presionado y, \u00a0que ello debi\u00f3 obedecer a que ya yo ten\u00eda conocimiento \u00a0del resultado de la apelaci\u00f3n en Espa\u00f1a\u00bb. \u00a0<\/p>\n
2.10.- \u00a0Afirma que los fundamentos de la sentencia proferida el 24 de \u00a0noviembre de 2014, ordenando la restituci\u00f3n de XXX a su padre, \u00a0\u00aben \u00a0realidad son contradictorios, como [\u2026] podr\u00e1 \u00a0constatar[se \u2026], en la medida que consider[\u00f3] que [su] \u00a0menor hijo tiene derecho a tener un familia y no ser separado de \u00a0ella. En este aspecto considero de suma importancia manifestar que si \u00a0eso es as\u00ed, abiertamente el accionado vulnera los derechos \u00a0fundamentales de [su] menor hijo, por cuanto siempre ha vivido bajo \u00a0el mismo techo conmigo que soy su madre y visitaba a su padre [los] \u00a0fines de semana alternados, pero su diario vivir siempre ha sido \u00a0conmigo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Igualmente \u00a0resulta caprichosa y subjetiva la decisi\u00f3n, toda vez que al \u00a0\u00abconsiderar \u00a0que [su] menor hijo al tener 14 a\u00f1os de edad, cuenta con un \u00a0grado de madurez que le permite decidir con cu\u00e1l de los padres \u00a0desea vivir. Si eso es as\u00ed, c\u00f3mo es que acto seguido \u00a0tacha de inducida su voluntad y decisi\u00f3n, expuesta en la \u00a0\u00faltima declaraci\u00f3n, de querer quedarse con su madre en \u00a0Colombia\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Tampoco \u00a0puede ser dable que otra de las razones para afincarla \u00absea \u00a0que constat\u00f3 que su padre s\u00ed consign\u00f3 para su \u00a0sustento, cuando en realidad esas consignaciones las efectu\u00f3 \u00a0en Espa\u00f1a y que durante el tiempo que XXX est\u00e1 en \u00a0Colombia no le [ha] brindado ning\u00fan soporte econ\u00f3mico \u00a0para sus necesidades b\u00e1sicas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0Pide, en consecuencia, que se revoque la providencia ut \u00a0supra \u00a0que orden\u00f3 la restituci\u00f3n internacional de XXX a \u00a0Vilanova del Valles, Espa\u00f1a. \u00a0<\/p>\n
RESPUESTA \u00a0DE LOS ACCIONADOS Y CONVOCADOS \u00a0<\/p>\n
El \u00a0juzgado acusado, luego del recuento procesal que efectu\u00f3, en \u00a0resumen, expres\u00f3 que \u00abdio \u00a0el tr\u00e1mite que legalmente le corresponde al proceso, tal como \u00a0lo se\u00f1ala la Ley 1008 de 2006 y la Ley 1098 de 2006, se \u00a0decidi\u00f3 en lo posible dentro del t\u00e9rmino se\u00f1alado \u00a0en el par\u00e1grafo del art\u00edculo 119 C.I.A. Igualmente [\u2026] \u00a0se aplicaron los preceptos consagrados en la Ley 173 de 1994, ley \u00a0aprobatoria del Convenio de la Haya y el C. I. A.\u00bb. \u00a0Agreg\u00f3 \u00a0que en \u00abning\u00fan \u00a0momento [\u2026] se afectaron las garant\u00edas de la accionante \u00a0y mucho menos las del adolescente. Por el contrario se garantiz\u00f3 \u00a0el derecho de defensa, debido proceso en todas y cada una de las \u00a0actuaciones surtidas dentro del tr\u00e1mite. La sentencia fue \u00a0debidamente motivada y se soport\u00f3 en las pruebas que se \u00a0allegaron al proceso\u00bb. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Defensora de Familia del Centro Zonal del Instituto Colombiano de \u00a0Bienestar Familiar, por su parte, manifest\u00f3 que el despacho \u00a0accionado sigui\u00f3 el tr\u00e1mite correspondiente a la citada \u00a0demanda de restituci\u00f3n internacional del menor XXX, tal como \u00a0lo se\u00f1alan las Leyes 1008 y 1098 de 2006; adem\u00e1s, \u00a0estima que el juzgado querellado \u00aben \u00a0ning\u00fan momento afect\u00f3 las garant\u00edas de la \u00a0accionante y mucho menos las del adolescente, por el contrario se \u00a0garantiz\u00f3 el derecho de defensa, se cumpli\u00f3 el debido \u00a0proceso en todas y cada una de las actuaciones surtidas dentro del \u00a0tr\u00e1mite, se motiv\u00f3 la sentencia soportada en las \u00a0pruebas que se allegaron al proceso\u00bb (fls. \u00a093 y 94, \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0apoderada de Lars Henrik Christensen, adujo que en el \u00abproceso \u00a0de Restituci\u00f3n Internacional de Menores que est\u00e1 \u00a0regulado en ley aprobatoria del Tratado Internacional que por, \u00a0consiguiente, tiene una jerarqu\u00eda superior a la ley interna \u00a0haciendo parte del bloque de constitucionalidad como es la norma 1008 \u00a0de 2006, precepto que ha determinado en forma expresa que la \u00a0definici\u00f3n de esta modalidad de proceso es susceptible \u00a0del recurso de apelaci\u00f3n\u00bb \u00a0(subrayado del texto original). \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que \u00absi \u00a0el procedimiento que rige en la ley interna determina que las \u00a0decisiones de los mismos carecen del recurso de apelaci\u00f3n, nos \u00a0encontramos por la ley de superior jerarqu\u00eda arriba citada con \u00a0una excepci\u00f3n, vale decir, que s[\u00ed] exist\u00eda a \u00a0favor de la parte demandada el recurso de apelaci\u00f3n al cual \u00a0expresamente renunci\u00f3\u00bb. \u00a0De igual manera, destaca que en \u00abcumplimiento \u00a0a la actuaci\u00f3n posterior a la lectura del fallo la juez[a] del \u00a0conocimiento solicit\u00f3 a las partes que se pronunciaran, en la \u00a0intervenci\u00f3n de la apoderada de la se\u00f1ora Betancuort \u00a0Ascione como representante legal del menor, manifest\u00f3 en \u00a0s\u00edntesis como lo acredita el fallo que por tratarse de un \u00a0proceso verbal sumario no interpondr\u00eda ning\u00fan recurso, \u00a0consciente de la realidad del fallo porque no se puede entender que \u00a0fuese ignorancia de la ley, y esta segunda alternativa no da opci\u00f3n \u00a0para que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela se cuestione \u00a0nuevamente lo que fue objeto de debate en el proceso\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, \u00a0remarc\u00f3 que \u00abtampoco \u00a0evidencia la sentencia un grave error judicial en la valoraci\u00f3n \u00a0de la prueba, ni que el demandante no tuviera derecho de visita, \u00a0contacto con su hijo y que el permiso de muy buena fe se lo otorg\u00f3 \u00a0para un periodo vacacional lo que era indiscutiblemente temporal, por \u00a0consiguiente, quien estructur\u00f3 la violaci\u00f3n de los \u00a0derechos fundamentales del ni\u00f1o y de su padre fue [\u2026] \u00a0Ana Mar\u00eda Betancourt Ascione cuyo prop\u00f3sito era no \u00a0regresar a Espa\u00f1a aspectos que fueron correctamente \u00a0calificados por la juez[a] al decidir la restituci\u00f3n \u00a0internacional del menor adolecente [XXX] a su domicilio en uni\u00f3n \u00a0de su padre\u00bb \u00a0 \u00a0(fls. \u00a096 a 98, \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0Procuradora 8\u00aa Judicial II Infancia Adolescencia y Familia de \u00a0Cali manifest\u00f3 que en el sub \u00a0lite, \u00a0en donde intervino como parte, observ\u00f3 que el \u00abmismo \u00a0fue adelantado de acuerdo a la ritualidad que el mismo establece en \u00a0virtud de lo dispuesto en las [L]eyes 1008 y 1098 de 2006, al igual \u00a0que lo dispuesto en el [C]onvenio de [L]a Haya. El hecho de haber \u00a0participado en las exposiciones que rindi\u00f3 el adolescente, \u00a0[l]e permite tener la misma percepci\u00f3n del despacho accionado, \u00a0pues la actitud retra\u00edda, poco espont\u00e1nea, parca, poco \u00a0expresiv[a] y nada convincente de [XXX] en la \u00faltima \u00a0entrevista realizada a su solicitud, daba la impresi\u00f3n de que \u00a0su dicho no era espont\u00e1neo. M\u00e1s bien al parecer obedece \u00a0a una manifestaci\u00f3n que deb\u00eda realizar, posiblemente \u00a0m\u00e1s por lealtad o consideraci\u00f3n a su madre que por su \u00a0verdadero querer. Llama la atenci\u00f3n que en pregunta que se \u00a0hiciera al padre sobre ese correo que el ni\u00f1o envi\u00f3 \u00a0pidiendo que no continuara con el proceso, el padre manifestara que \u00a0[tal] no era proveniente de la direcci\u00f3n electr\u00f3nica \u00a0que es Hotmail[,] que quien ten\u00eda su direcci\u00f3n \u00a0electr\u00f3nica de ese servidor era la madre no su hijo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 \u00a0que en el desarrollo del asunto se \u00abobservaron \u00a0las garant\u00edas procesales para cada una de las partes, el \u00a0derecho de defensa, contradicci\u00f3n, observ\u00e1ndose las \u00a0normas propias de cada juicio y especialmente los derechos \u00a0fundamentales del adolescente y su inter\u00e9s superior, de hecho \u00a0fue escuchado en varias oportunidades con el fin de contar con \u00a0claridad frente a su opini\u00f3n. Ahora las pruebas aportadas al \u00a0proceso han sido sustento de la sentencia emitida. Por lo que hay que \u00a0aclarar a la accionante que as\u00ed se presenten a la diligencia \u00a0los testigos por ella fijados, estos s\u00f3lo pueden ser \u00a0escuchados en la etapa espec\u00edfica para recepcionar sus \u00a0testimonios \u00a0(fls. 99 a 104, \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
LA \u00a0SENTENCIA IMPUGNADA \u00a0<\/p>\n
El \u00a0tribunal concedi\u00f3 el amparo rogado salvaguardando el derecho \u00a0al debido proceso y, por consiguiente, dej\u00f3 \u00absin \u00a0efecto la sentencia proferida por el Juez Once de Familia Piloto de \u00a0Oralidad de Cali el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil catorce \u00a0(2014), dentro del proceso verbal sumario de restituci\u00f3n \u00a0internacional del adolescente [XXX], promovido por la Defensor\u00eda \u00a0de Familia del ICBF, a solicitud del se\u00f1or Lars Henrik \u00a0Christensen\u00bb, \u00a0orden\u00e1ndole \u00a0que profiera nueva sentencia dentro del referido juicio. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto sostuvo que al analizar las \u00abv\u00edas \u00a0de hecho o causales de procedibilidad\u00bb se \u00a0encontr\u00f3 en \u00abprimer \u00a0lugar un Defecto f\u00e1ctico, que surge cuando en la admisi\u00f3n \u00a0de la demanda el juez carece de apoyo probatorio que demostrara que \u00a0Lasrs Henrik Chistensen es el padre del adolescente [XXX], situaci\u00f3n \u00a0que lo legitimar\u00eda para entablar proceso de restituci\u00f3n \u00a0internacional de adolescente, que indudablemente es el supuesto legal \u00a0necesario para una decisi\u00f3n de fondo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Puntualiz\u00f3 \u00a0que \u00abcuando \u00a0se habla de presupuesto procesal debe entenderse que es algo que debe \u00a0darse antes del proceso. Para que este se inicie se requiere que se \u00a0presente una demanda con el lleno de ciertos requisitos, la cual \u00a0supone la existencia de unas partes y que se presente ante un juez \u00a0competente. En el sub lite la omisi\u00f3n est\u00e1 en que [la] \u00a0juez[a] no fue lo suficientemente riguros[a] al verificar la \u00a0legitimaci\u00f3n en la causa por activa y acept\u00f3 como padre \u00a0del adolescente [XXX] a una persona que de conformidad con la \u00a0legitimaci\u00f3n vigente no est\u00e1 probado que sea el padre, \u00a0lo que hace que el vicio no est\u00e9 en la demanda misma, lo que \u00a0nada tiene que ver con la forma sino [\u2026] con el anexo m\u00e1s \u00a0importante en este tipo de procesos, el cual es que se pruebe el \u00a0inter\u00e9s, la legitimaci\u00f3n en la causa; es decir que \u00a0est[\u00e9] probad[a] la relaci\u00f3n filial de paternidad en \u00a0este caso de [XXX] con el demandante Lars Henrik Christensen. Se \u00a0trata es de un presupuesto de admisibilidad de la demanda y que al \u00a0faltar esta no pod\u00eda admitirse; pero si el defecto s\u00f3lo \u00a0se observa al momento de fallar, la sentencia debe ser inhibitoria\u00bb. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0la par, indic\u00f3 que \u00abtambi\u00e9n \u00a0se incurre en un defecto sustantivo en raz\u00f3n que, el primer y \u00a0principal llamado a la verificaci\u00f3n de que el proceso no \u00a0adolezca de vicios es el juez, raz\u00f3n por la que, en todo \u00a0proceso, siempre estar\u00e1 compelido a verificar los aspectos \u00a0formales que eviten eventuales vicios o irregularidades. El defecto \u00a0sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de \u00a0la acci\u00f3n de tutela contra las providencias judiciales, \u00a0aparece en este evento, cuando el Juez Once de Familia Piloto de \u00a0Oralidad de Cali desconoce las normas de rango legal aplicables en el \u00a0presente caso respecto a la calidad de padre del demandante, ya sea \u00a0por su absoluta inadvertencia, por su aplicaci\u00f3n indebida, por \u00a0error grave en su interpretaci\u00f3n o por el desconocimiento del \u00a0alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos \u00a0precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa \u00a0la cosa juzgada\u00bb. \u00a0<\/p>\n
De \u00a0igual forma, destac\u00f3 que la juzgadora encartada en el fallo \u00a0afirm\u00f3 que \u00ab\u201caleg\u00f3 \u00a0la parte demandada, que en el presente proceso existe falta de \u00a0legitimaci\u00f3n por activa, por cuanto revisado el registro civil \u00a0del menor, no aparece la firma de reconocimiento del padre, lo cual \u00a0es requisitos consagrado en el art\u00edculo 120 del C. C. Espa\u00f1ol, \u00a0sobre el tema debe destacar el despacho que dicho documento goza de \u00a0presunci\u00f3n de legalidad, ya que en el mismo se menciona como \u00a0padre del adolescente a [\u2026] Lars Henrik Christensen, prueba en \u00a0contrario no se ha arrimado al proceso\u201d. De conformidad con la \u00a0jurisprudencia constitucional, esta providencia adolece de un defecto \u00a0sustantivo, en raz\u00f3n que la norma aplicable transcrita y \u00a0analizada en l\u00edneas anteriores fue claramente inadvertida por \u00a0el juez de instancia, pues a pesar del amplio margen interpretativo \u00a0que la Constituci\u00f3n le reconoce a las autoridades judiciales, \u00a0la forma como el juez resolvi\u00f3 el alegato de la parte es \u00a0inaceptable por tratarse de una interpretaci\u00f3n contraevidente \u00a0(interpretaci\u00f3n contra legem)\u00bb. \u00a0<\/p>\n
LA IMPUGNACI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
La \u00a0interpusieron la apoderada de Lars Henrik Christensen y la Defensora \u00a0de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. \u00a0<\/p>\n
La \u00a0representante del I. C. B. F., indic\u00f3 que el \u00abart\u00edculo \u00a019 del Convenio de la Haya, dispone: \u201cUna decisi\u00f3n \u00a0adoptada en virtud del presente convenio sobre la restituci\u00f3n \u00a0del menor no afectar\u00e1 la cuesti\u00f3n de fondo del derecho \u00a0de custodia\u201d, al respecto el informe referido en p\u00e1rrafo \u00a0anterior se\u00f1ala: \u201cLa presente disposici\u00f3n expresa \u00a0la idea sobre la cual descansa todo el Convenio\u2026Este art\u00edculo \u00a0se limita a precisar el alcance del retorno del menor que el Convenio \u00a0intenta garantizar, un retorno que, para poder ser \u201cinmediato\u201d \u00a0o r\u00e1pido\u201d, no debe prejuzgar el fondo del derecho de \u00a0custodia y que pretende precisamente evitar que una resoluci\u00f3n \u00a0posterior sobre ese hecho pueda estar influenciada por un cambio en \u00a0las circunstancias, introducido en forma unilateral por una de las \u00a0partes\u00bb. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, sostuvo luego de precisar las razones t\u00e9cnicas y \u00a0jur\u00eddicas en relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n del \u00a0Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, que con \u00abrespecto \u00a0al registro civil de nacimiento del adolescente XXX aportado por el \u00a0solicitante y padre se\u00f1or Lars Herink Christensen, y \u00a0que obra \u00a0a folio (40) de la solicitud recibida desde Espa\u00f1a, lugar de \u00a0nacimiento y residencia habitual del adolescente, se le debe dar por \u00a0parte de las autoridades judiciales de Colombia toda la validez \u00a0necesaria, teniendo \u00a0en cuenta que se trata de un caso internacional y cuando el ni\u00f1o, \u00a0ni\u00f1a o adolescente ha nacido en otro pa\u00eds parte del \u00a0Convenio, pues el documento soporte (Registro Civil de Nacimiento) \u00a0corresponde al de nacimiento y residencia del ni\u00f1o o su pa\u00eds \u00a0de origen seg\u00fan sea el caso\u00bb \u00a0(resaltado \u00a0original). \u00a0<\/p>\n
Remarc\u00f3 \u00a0que \u00abestas \u00a0situaciones de sustracci\u00f3n o retenci\u00f3n il\u00edcitas \u00a0se presentan en familias internacionales (un connacional (Colombiano) \u00a0con un extranjero) como en el caso que nos ocupa. A m\u00e1s de \u00a0todo el acervo probatorio recibido desde Espa\u00f1a y que tiene \u00a0que ver con sentencias varias \u00a0proferidas por jueces Espa\u00f1oles (juzgado de primera instancia \u00a0de Guadalajara; audiencia Provincial (Corte de Apelaciones de \u00a0Barcelona \u00a0Espa\u00f1a; Secci\u00f3n Sexta Provincial de \u00a0Barcelona \u2013 Espa\u00f1a, Pruebas Psicol\u00f3gicas, entre \u00a0otros demuestran que el padre del ni\u00f1o es el [progenitor] \u00a0irrefutable, si no entonces por qu\u00e9 tanto litigio en Espa\u00f1a \u00a0relacionado con los derechos y deberes como padres con respecto al \u00a0adolescente, si ahora se pretende demostrar que no es el padre solo \u00a0para legalizar una situaci\u00f3n irregular como es la retenci\u00f3n \u00a0il\u00edcito (sic)\u2026es claro que siempre se busca menguar el \u00a0derecho del ni\u00f1o y del padre afectado con este tipo de \u00a0conductas \u00a0que \u00a0en \u00faltimas s\u00f3lo afecta a los derechos del ni\u00f1o\u00bb. \u00a0Adem\u00e1s, se cuestion\u00f3, \u00abpor \u00a0qu\u00e9 ahora cuando hay un fallo que ordena el retorno, la madre \u00a0aparece con argumentos que nada tienen que ver con el objeto de la \u00a0disposici\u00f3n internacional establecida precisamente para \u00a0salvaguardar la integridad y derecho del ni\u00f1o a no ser \u00a0trasladado ni retenido en otro pa\u00eds, ni alienado por uno de \u00a0los padres en detrimento del otro\u00bb \u00a0(fls. 149 a 151, \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
La \u00a0apoderada del vinculado, por su lado, insiste en que \u00abla \u00a0accionante por medio de su apoderado debi\u00f3 interponer los \u00a0recursos de ley, pues es claro, que el proceso Especial de \u00a0Restituci\u00f3n Internacional de Menores, que nos ata\u00f1e, y \u00a0por su naturaleza especial, es susceptible de recurso de apelaci\u00f3n, \u00a0pero como se aprecia en el expediente, esta no ejerci\u00f3 su \u00a0derecho de defensa dentro del t\u00e9rmino legal; raz\u00f3n por \u00a0la cual no debieron prosperar las pretensiones que alega la parte \u00a0accionante por la v\u00eda de tutela\u00bb. \u00a0<\/p>\n
A \u00a0su vez, anot\u00f3 que \u00aben \u00a0este caso puntual, no se est\u00e1 evitando la consumaci\u00f3n \u00a0de un perjuicio irremediable, pues por todos los medios se demostr\u00f3 \u00a0que XXXX, es hijo reconocido por su padre Lars Henrik Christensen, y \u00a0no solo por \u00e9l, por el ni\u00f1o, por la madre del mismo y \u00a0hasta por la propia apoderada de la accionante, que en la audiencia \u00a0del 19 de noviembre de 2014, manifiesta del padre, que aunque en \u201cla \u00a0pr\u00e1ctica lo ha reconocido\u2026\u201d claro que lo ha \u00a0reconocido, pues, en todo los documentos y hechos aparece el ni\u00f1o \u00a0como hijo de [\u2026] Chistensen, desconocer esto y alegarlo ahora \u00a0en perjuicio del ni\u00f1o, s[\u00ed] estar\u00eda vulnerando \u00a0su derecho fundamental a tener un padre, una familia, am\u00e9n de \u00a0que el padre fue quien inici\u00f3 este proceso por medio de la \u00a0Defensora de Familia, no es esto prueba suficiente de que es el \u00a0padre, c\u00f3mo se puede supeditar el inter\u00e9s superior del \u00a0ni\u00f1o a una prueba-registro civil de nacimiento- que adem\u00e1s \u00a0de decir qui\u00e9n es el padre- previa informaci\u00f3n \u00a0que dio \u00a0la misma madre ante el Consulado de Colombia en Barcelona, con base \u00a0en el registro civil de nacimiento otorgado en Espa\u00f1a, que es \u00a0donde naci\u00f3 el menor, ahora vengan a desestimar este \u00a0documento, como si las dem\u00e1s pruebas, no demostraran \u00a0fehacientemente el origen paterno de XXX, quien nadie ha desconocido, \u00a0ni impugnado\u2026\u00bb \u00a0(fls. 173 a 190, \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
1.- \u00a0La reiterada \u00a0jurisprudencia constitucional ha \u00a0sostenido, en l\u00ednea de principio, que este amparo no es la \u00a0senda id\u00f3nea para censurar decisiones de \u00edndole \u00a0judicial; s\u00f3lo, excepcionalmente, puede acudirse a esa \u00a0herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna \u00a0determinaci\u00f3n \u00abcon \u00a0ostensible desviaci\u00f3n del sendero normado, sin ecuanimidad y \u00a0apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que \u00a0estructure \u2018v\u00eda de hecho\u2019\u00bb, \u00a0y \u00a0bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un t\u00e9rmino \u00a0razonable a formular la queja, y de que \u00abno \u00a0disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo\u00bb (ver \u00a0entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00). \u00a0<\/p>\n
El \u00a0concepto de \u00abv\u00eda \u00a0de hecho\u00bb \u00a0fue fruto de una evoluci\u00f3n pretoriana por parte de la Corte \u00a0Constitucional, en raz\u00f3n de la necesidad de que todo el \u00e1mbito \u00a0jur\u00eddico debe respetar los derechos fundamentales como base de \u00a0la noci\u00f3n de \u00abEstado \u00a0Social de Derecho\u00bb \u00a0y la ordenaci\u00f3n contemplada en el art\u00edculo 4 de la \u00a0Carta Pol\u00edtica. As\u00ed hoy, bajo la aceptaci\u00f3n de \u00a0la probabilidad que providencias desconozcan prerrogativas \u00a0esenciales, se admite por salvedad la posibilidad de amparar esa \u00a0afectaci\u00f3n siempre y cuando se cumplan los siguientes \u00a0presupuestos: l. Generales: \u00aba) \u00a0Que la cuesti\u00f3n que se discuta resulte de evidente relevancia \u00a0constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y \u00a0extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona \u00a0afectada, salvo que se trate de evitar la consumaci\u00f3n de un \u00a0perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito \u00a0de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; \u00a0e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los \u00a0hechos que generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos \u00a0vulnerados y que hubiere alegado tal vulneraci\u00f3n en el proceso \u00a0judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate \u00a0de sentencia de tutela\u00bb y, \u00a02. Especiales: \u00aba) \u00a0Defecto org\u00e1nico; b) Defecto procedimental absoluto; c) \u00a0Defecto f\u00e1ctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error \u00a0inducido; f) Decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n; g) \u00a0Desconocimiento del precedente y h) Violaci\u00f3n directa de la \u00a0constituci\u00f3n\u00bb \u00a0(C-590\/2005, reiterada, entre otras, SU-913\/2009 y T-125\/2012). \u00a0<\/p>\n
2.- \u00a0Pretende \u00a0la querellante que \u00a0por este excepcional mecanismo se \u00absuspenda \u00a0los efectos de la sentencia proferida por la encartada el 24 de \u00a0noviembre de 2014\u00bb; am\u00e9n, \u00a0que una vez se surta dicho tr\u00e1mite, tal se revoque por \u00a0considerar que existe defecto f\u00e1ctico y material, habida \u00a0cuenta que la encartada desech\u00f3 la segunda entrevista que se \u00a0le practic\u00f3 al ni\u00f1o bajo el argumento que fue \u00a0presionado y, por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa \u00a0del demandante dentro del sub \u00a0j\u00fadice. \u00a0<\/p>\n
3.- \u00a0Fueron recaudadas las siguientes pruebas, que sirven para el estudio \u00a0del presente asunto: \u00a0<\/p>\n
3.2.- \u00a0Auto No. 145 de 25 de julio de 2014, d\u00e1ndose por \u00abagotado \u00a0el \u00a0tr\u00e1mite \u00a0de intento de Conciliaci\u00f3n Administrativa sobre el retorno \u00a0voluntario del adolescente XXX a Espa\u00f1a\u00bb; \u00a0as\u00ed mismo, dispuso \u00abpromover \u00a0el proceso de Restituci\u00f3n Internacional del [ni\u00f1o] ante \u00a0la Jurisdicci\u00f3n de Familia\u00bb (Fl. \u00a063, \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
3.3.- \u00a0Demanda de \u00abRestituci\u00f3n \u00a0Internacional de Adolecente\u00bb, \u00a0formulada por la \u00abDefensora \u00a0de Familia \u2013 Regional Valle del Cauca – Centro Zonal Centro\u00bb, \u00a0misma que correspondi\u00f3 conocer al Juzgado Once de Familia de \u00a0Oralidad de Cali, que la admiti\u00f3 el 12 de agosto de 2014, \u00a0ordenando notificar al extremo pasivo y correrle el respectivo \u00a0traslado por el t\u00e9rmino de 4 d\u00edas para que ejerciera su \u00a0derecho de defensa (fls. 65 a 67, 70 y 71, \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
3.4.- \u00a0Contestaci\u00f3n del libelo por Ana Mar\u00eda Betancourt \u00a0Ascione, a trav\u00e9s de apoderada judicial, oponi\u00e9ndose a \u00a0las pretensiones y proponiendo excepciones de \u00ab[e]xistir \u00a0un grave riesgo de que la restituci\u00f3n del menor lo ponga a un \u00a0peligro grave f\u00edsico o ps\u00edquico o de cualquier otra \u00a0manera ponga al menor en una situaci\u00f3n intolerable; salvo que \u00a0quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo \u00a0ambiente, [y] la restituci\u00f3n del menor conforme a lo dispuesto \u00a0en el art\u00edculo 12 podr\u00e1 denegarse cuando no lo permitan \u00a0los principios fundamentales del estado requerido en materia de \u00a0protecci\u00f3n de los derechos humanos y de las libertades \u00a0fundamentales\u00bb (fls. \u00a0122 a 131, \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
3.5.- \u00a0Entrevista realizada a XXX, el d\u00eda 17 de octubre de 2014 por \u00a0la funcionaria acusada y con la presencia del Defensor de Familia del \u00a0I. C. B. F., Procuradora Judicial 8\u00ba de la Infancia y la \u00a0Adolescencia y la Asistente Social del Despacho, quien al \u00a0pregunt\u00e1rsele que s\u00ed se sent\u00eda integrado y \u00a0satisfecho en el c\u00edrculo donde reside actualmente, contest\u00f3 \u00a0\u00abpues \u00a0s\u00ed, pero prefiero Espa\u00f1a porque tengo mis amigos desde \u00a0que era peque\u00f1o de 4 o 5 a\u00f1os. Me siento mejor en \u00a0Espa\u00f1a, porque he pasado la mayor\u00eda de mi vida all\u00ed, \u00a0me siento mejor m\u00e1s a gusto. No me siento a gusto viviendo ac\u00e1 \u00a0por los mosquitos y porque mi madre todo el tiempo grita porque mi \u00a0abuela la estresa a ella y ella me estresa a m\u00ed\u2026Ella se \u00a0la pasa tocando mis cosas y yo no quiero que me las toque porque las \u00a0da\u00f1a porque no sabe utilizarlas\u00bb \u00a0(fls. 150 a 154, \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
3.6.- \u00a0Petici\u00f3n que elev\u00f3 el adolescente, solicit\u00e1ndole \u00a0al juzgado que lo volviera a escuchar (fl. 160, \u00eddem), \u00a0diligencia que se practic\u00f3 el 10 de noviembre de 2014; al \u00a0invitarlo que \u00abinformara \u00a0por qu\u00e9 motivo solicit\u00f3 una segunda entrevista\u00bb, \u00a0contest\u00f3 \u00a0\u00abporque \u00a0cre\u00ed que Espa\u00f1a segu\u00eda siendo lo mismo, que iba \u00a0a encontrar a los mismos amigos, y que ser\u00eda igual que antes, \u00a0pero ahora me he dado cuenta que ya no va ser lo mismo que aqu\u00ed \u00a0voy a estar mejor, me he acostumbrado a vivir aqu\u00ed, que tengo \u00a0familia y amigos, adem\u00e1s hace un mes se vinieron a vivir a \u00a0Colombia mis primos Giacomo Coleti y Mar\u00eda Jos\u00e9 Coleti, \u00a0que son m\u00e1s o menos de mi misma edad y comparto mucho con \u00a0ellos, y los padres de ellos con quienes vamos al Club Campestre y a \u00a0veces nos invitan a comer en su casa a toda la familia, aqu\u00ed \u00a0el estudio es mejor porque es en espa\u00f1ol y en cambio en Espa\u00f1a \u00a0en catal\u00e1n y voy a tener m\u00e1s dificultades\u00bb (fls. \u00a0171 a 173, \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
3.7.- \u00a0Copia de la sentencia proferida por la audiencia provincial de \u00a0Barcelona – Secci\u00f3n Duod\u00e9cima de 22 de octubre de 2014, \u00a0que revoc\u00f3 la de primer grado dictada por el Juzgado de \u00a0Primera Instancia No 5\u00ba de Granollers, en el sentido de atribuir \u00a0\u00abal \u00a0padre en exclusiva el ejercicio de la responsabilidad parental sobre \u00a0el hijo com\u00fan menor de edad [XXX]\u00bb (fls. \u00a0197 a 208, \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
3.8.- \u00a0Fallo de 24 de noviembre de 2014, por el que la c\u00e9lula \u00a0judicial querellada decidi\u00f3 de fondo el asunto sub \u00a0lite \u00a0ordenando la \u00abrestituci\u00f3n \u00a0internacional del adolescente XXX, a Villanova del Valles Barcelona \u00a0Espa\u00f1a, la que fuera solicitada por [\u2026] Lars Henrik \u00a0Chirstensen, a trav\u00e9s del ICBF\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0efecto sostuvo que con el libelo introductorio se aport\u00f3 \u00a0\u00abcopia \u00a0del registro civil de nacimiento del menor, copia de la sentencia No. \u00a0376 \u2013 2012, proferida por el Juzgado de primera instancia No. 5 \u00a0Granollers, Espa\u00f1a, mediante la cual se concedi\u00f3 la \u00a0custodia compartida del menor, a los padres compartiendo con ellos \u00a0cada quince d\u00edas. Copia del Libro de Familia de Espa\u00f1a \u00a0en el que aparecen citados los datos del menor y de sus padres. \u00a0Posteriormente la apoderada del padre del menor agreg\u00f3, copia \u00a0de entrevista realizada al menor el 27 de junio de 2014, en proceso \u00a0de custodia que cursa en el juzgado 8 de familia de esta ciudad, e \u00a0informe socio familiar realizado por el ICBF el 8 de los corrientes\u00bb. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0mismo, analiz\u00f3 el interrogatorio practicado al actor, \u00a0aduciendo que en \u00abEspa\u00f1a \u00a0ten\u00eda la custodia compartida del menor, con la madre, con \u00a0quienes compart\u00eda cada quince d\u00edas, que la madre viaj\u00f3 \u00a0con el menor a Colombia para las vacaciones de junio, habi\u00e9ndose \u00a0acordado su regreso para el 31 de julio de 2013, lo que no cumpli\u00f3, \u00a0dijo que para salir de Espa\u00f1a no se necesita autorizaci\u00f3n \u00a0del padre. Que la madre del ni\u00f1o se\u00f1ora Ana Mar\u00eda, \u00a0v\u00eda email le comunic\u00f3 que no iban a regresar, que una \u00a0vez confirm\u00f3 el no retorno del menor denunci\u00f3 los \u00a0hechos a la Polic\u00eda en Espa\u00f1a el d\u00eda 9 de agosto \u00a0de 2013, que pas\u00f3 el tiempo y no sal\u00eda el fallo de la \u00a0segunda instancia de la Custodia, por lo cual procedi\u00f3 \u00a0adelantar los tr\u00e1mites de Restituci\u00f3n Internacional, \u00a0que al comunicarse con la se\u00f1ora Ana Mar\u00eda [esta] le \u00a0manifest\u00f3 que no iba a regresar porque su madre se encontraba \u00a0enferma. Agreg\u00f3 que no le ha sido posible comunicarse con su \u00a0hijo, que s\u00f3lo lo ha hecho en una ocasi\u00f3n porque al \u00a0parecer la madre se lo impide\u2026\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Apreci\u00f3 \u00a0igualmente lo relatado por la demandada y aqu\u00ed accionante Ana \u00a0Mar\u00eda Betancourt Ascione, indicando que \u00abno \u00a0regres\u00f3 al ni\u00f1o a Espa\u00f1a al finalizar las \u00a0vacaciones en el mes de julio de 2013, por el estado de salud de su \u00a0madre y hermano, ya que a su mam\u00e1 le diagnosticaron halzaimer \u00a0(sic) y su hermano tambi\u00e9n tiene problemas de salud con \u00a0supervisi\u00f3n, por lo que no tuvo m\u00e1s opci\u00f3n. \u00a0Expres\u00f3 que puede brindarle en esta ciudad a su hijo una vida \u00a0digna y mejor educaci\u00f3n, ya que el padre no puede brindarle lo \u00a0mismo en Espa\u00f1a considerando su trabajo. Dijo que el ni\u00f1o \u00a0actualmente vive con ella, su abuela, su t\u00edo y la muchacha del \u00a0servicio, que inicialmente se molest\u00f3 porque no volvieron a \u00a0Espa\u00f1a, que ella le explic\u00f3 la situaci\u00f3n de su \u00a0abuela y t\u00edo, que hasta hace poco el ni\u00f1o quer\u00eda \u00a0regresar a Espa\u00f1a, pero que \u00faltimamente se ha integrado \u00a0a la familia y a la sociedad, que comparte mucho con sus amigos y \u00a0familiares, manifestando que se encuentra contento en la ciudad y que \u00a0quiere quedarse. Explic\u00f3 que nunca ha impedido la comunicaci\u00f3n \u00a0del padre con el hijo, que por el contrario ha suministrado los \u00a0medios para hacerlo, que es voluntad del menor no comunicarse con el \u00a0padre, que el n\u00famero de tel\u00e9fono fijo que ten\u00eda \u00a0fue cambiado por la abuela del menor, quien cambi\u00f3 el plan que \u00a0ten\u00edan. Agreg\u00f3 que el demandante siempre la ha \u00a0maltratado a ella y que el ni\u00f1o presenciaba dichos hechos, que \u00a0una vez maltrat\u00f3 al ni\u00f1o, que adem\u00e1s el padre \u00a0viajaba de manera constante y no tiene con [quien] dejar al menor, \u00a0por lo cual considera que el padre no garantiza las mejores \u00a0condiciones de vida para su hijo\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Apreci\u00f3 \u00a0que el 17 de octubre de 2014 se le realiz\u00f3 entrevista al \u00a0peque\u00f1o, en la que logr\u00f3 establecer \u00abinicialmente \u00a0 que el adolescente desea vivir con su padre en Espa\u00f1a, y \u00a0compartir con la madre en la \u00e9poca de vacaciones de verano, se \u00a0evidenci\u00f3 que la relaci\u00f3n afectiva con su padre es \u00a0buena, ya que comparte con \u00e9l muchos gustos afines, \u00a0denot\u00e1ndose una buena relaci\u00f3n del padre e hijo, por el \u00a0contrario se denot\u00f3 que con la madre no tiene buena relaci\u00f3n, \u00a0no tienen gustos afines, la ve como una persona restrictiva, que no \u00a0le permite la comunicaci\u00f3n con el padre, presenta \u00a0caracter\u00edstica de estar adaptado al grupo familiar materno, \u00a0pero se siente mejor en Espa\u00f1a, por haber estado casi toda la \u00a0vida all\u00e1, donde vive su familia y amigos de infancia\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Evalu\u00f3 \u00a0la prueba documental aportada al expediente, donde se demostr\u00f3 \u00a0que antes que el \u00abadolescente \u00a0viajara a esta ciudad en compa\u00f1\u00eda de su madre, los \u00a0padres por disposici\u00f3n de sentencia judicial dictada el 7 de \u00a0diciembre de 2012, por el juzgado de Primera Instancia No 5 de \u00a0Granollers, Barcelona, Espa\u00f1a, ten\u00edan la custodia \u00a0compartida del menor, con quienes compart\u00eda cada quince d\u00edas, \u00a0compartiendo adem\u00e1s los periodos de vacaciones escolares, lo \u00a0que ven\u00edan cumpliendo normalmente, hasta las vacaciones de \u00a0verano del a\u00f1o 2013, en que la madre del menor viaj\u00f3 a \u00a0esta ciudad, habiendo convenido con el padre que retornar\u00eda el \u00a031 de julio de 2013 a Vilanova de Valles Barcelona Espa\u00f1a \u00a0lugar de su residencia habitual, lo que no ocurri\u00f3, fecha \u00a0desde la cual el adolescente se encuentra en la ciudad, por voluntad \u00a0de su madre, con oposici\u00f3n del padre, lo que fue corroborado \u00a0en los interrogatorios de parte recepcionados, lo que en principio \u00a0torna procedente la orden de restituci\u00f3n, ello en aplicaci\u00f3n \u00a0de lo consagrado en el art\u00edculo 3 del convenio, que expresa \u00a0que el traslado o no regreso del ni\u00f1o, es considerado il\u00edcito, \u00a0cuando se presenta violaci\u00f3n del derecho de guarda; ya que en \u00a0este caso se est\u00e1 violando de manera flagrante por la parte \u00a0demandada, el derecho de custodia que tiene el padre otorgado por la \u00a0autoridad judicial competente\u00bb. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 \u00a0que en el curso del proceso, se aport\u00f3 \u00abcopia \u00a0de la sentencia de segunda instancia proferida por la Audiencia \u00a0Provincial de Barcelona Espa\u00f1a, el 22 de octubre de 2014, \u00a0mediante la cual se revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia, \u00a0y se concedi\u00f3 al padre de manera exclusiva la responsabilidad \u00a0parental sobre el menor de edad, documento al que el despacho le \u00a0concede m\u00e9rito probatorio, ya que se present\u00f3 \u00a0debidamente apostillada y para los efectos del presente proceso, \u00a0acredita una decisi\u00f3n de fondo tomada por autoridad judicial\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Ponder\u00f3 \u00a0las entrevistas que le practicaron al ni\u00f1o, concluyendo que se \u00a0\u00abpresent\u00f3 \u00a0espontaneidad, en las dos primeras entrevistas, pues el lenguaje que \u00a0utiliz\u00f3 el menor fue acorde a su edad, y de manera clara y sin \u00a0dubitaciones expres\u00f3 su mayor afinidad con el padre, \u00a0detallando de manera precisa y clara sus vivencias tanto con el padre \u00a0como con la madre, caso contrario en la segunda entrevista al \u00a0pregunt\u00e1rsele el porqu\u00e9 del cambio de opini\u00f3n, \u00a0aleg\u00f3 la situaci\u00f3n de Espa\u00f1a, y que posiblemente \u00a0su padre tiene compa\u00f1era por lo que no tendr\u00eda tiempo \u00a0para cuidarlo, lo que dijo no fue confirmado, adem\u00e1s agreg\u00f3 \u00a0que su madre le prometi\u00f3 lo dejar\u00eda comunicar con el \u00a0padre y que cambiaria, de dichas expresiones puede colegir el \u00a0despacho que para la segunda entrevista el menor fue inducido o \u00a0influenciado por tercera personas, por tanto se considera que lo \u00a0manifestado en dicha entrevista no constituye el real pensar y deseo \u00a0del menor\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Parejamente, \u00a0consider\u00f3 que en atenci\u00f3n a las \u00abdos \u00a0primeras entrevistas realizadas al menor en las [que] expres\u00f3 \u00a0su deseo de volver a Espa\u00f1a, se tiene que no est\u00e1 \u00a0llamada a prosperar la excepci\u00f3n propuesta por la apoderada de \u00a0la demandada, consagrada en el art\u00edculo 12 del convenio, \u00a0referente a que el menor se ha integrado a su nuevo medio, por cuanto \u00a0lo que se denota en su \u00e1nimo de regresar a Espa\u00f1a a \u00a0vivir con su padre y compartir con su familia paterna\u00bb. De \u00a0igual forma, neg\u00f3 por falta de prueba la excepci\u00f3n que \u00a0propuso la demandada denominada \u00abque \u00a0el regreso del menor lo exponga a un riesgo o peligro f\u00edsico o \u00a0sicol\u00f3gico\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Seguidamente, \u00a0abord\u00f3, la que la parte pasiva llam\u00f3 \u00abla \u00a0restituci\u00f3n podr\u00e1 negarse cuando lo permitan los \u00a0principios fundamentales del estado requerido en materia de \u00a0protecci\u00f3n de los derechos humanos y libertades \u00a0fundamentales\u00bb; \u00a0al \u00a0efecto rese\u00f1\u00f3 que es \u00abnecesario \u00a0tener en cuenta que nuestra legislaci\u00f3n interna C.I.A., en su \u00a0art\u00edculo 26, consagra la posibilidad de tener en cuenta la \u00a0opini\u00f3n del menor, en nuestro caso el despacho ha expresado \u00a0que acoge la expresi\u00f3n del menor expresada en la entrevista \u00a0realizada en el juzgado 8 de Familia, y la primera realizada por el \u00a0despacho, en las que el menor expuso su claro deseo de retornar a \u00a0Espa\u00f1a, ya que adem\u00e1s ninguna prueba se aport\u00f3 \u00a0que indique que el padre o su entorno familiar implique un peligro \u00a0para el sano desarrollo y crecimiento del adolescente. De otro lado \u00a0la misma demandada manifest\u00f3 en su interrogatorio que los \u00a0motivos que tuvo para no regresar al menor a Espa\u00f1a, fue la \u00a0dif\u00edcil situaci\u00f3n de su hogar materno, lo que oblig\u00f3 \u00a0a quedarse en la ciudad para asumir la administraci\u00f3n de los \u00a0bienes de la familia, de lo que se concluye que inicialmente no fue \u00a0el inter\u00e9s del menor, el motivo para el no retorno a su lugar \u00a0de residencia habitual\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Siguiendo \u00a0con el estudio, se refiri\u00f3 a la falta de legitimaci\u00f3n \u00a0en la causa por activa, afirmando que \u00abrevisado \u00a0el registro civil del menor, no aparece la firma de reconocimiento \u00a0del padre, lo cual es requisito consagrado en el art\u00edculo 120 \u00a0del CC, Espa\u00f1ol, sobre el tema debe destacar el despacho que \u00a0dicho documento goza de presunci\u00f3n de legalidad, ya que en el \u00a0mismo se menciona como padre del adolescente al se\u00f1or Lars \u00a0Henrik Christensen, prueba en contrario no se ha arrimado al proceso, \u00a0adem\u00e1s se anex\u00f3 con la demanda otros documentos, como \u00a0copia del libro de Familia, en la que aparecen los datos de los \u00a0padres del adolescente, libro que el despacho verific\u00f3 es \u00a0igual al original que portaba el demandante y certificaci\u00f3n de \u00a0acta de nacimiento, que acreditaban el nombre de los padres del \u00a0menor, coincidiendo los citados documentos en el nombre del padre, \u00a0con lo que se corrobor\u00f3 la existencia de legitimaci\u00f3n \u00a0por activa, ya que ninguno de dichos documentos fue tachado de falso \u00a0ni desvirtuada su autenticidad, tampoco se desvirtu\u00f3 por los \u00a0medios legales, la paternidad del solicitada\u00bb \u00a0(fls. 23 a 33, cdno. de la Corte). \u00a0<\/p>\n
3.9.- \u00a0Constancia expedida por la Secretaria \u00a0del Registro Civil de Vilanova del Valles, Espa\u00f1a, en la que \u00a0se\u00f1al\u00f3: \u00abPRIMERO: \u00a0Que el documento que acredita que [xxx] es hijo de Lars-H. \u00a0Christensen es la partida \u00a0literal \u00a0de \u00a0nacimiento expedida por este Registro Civil. Dicha partida se obtiene \u00a0de la transcripci\u00f3n en el libro de nacimientos del \u00a0cuestionario para la declaraci\u00f3n de nacimiento en el registro \u00a0civil que se presenta ante el Registro cuando se produce un \u00a0nacimiento y que incluye los datos del nacido, los del padre, los de \u00a0la madre y si existe o no matrimonio entre los padres. SEGUNDO: Que \u00a0la Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957, vigente actualmente \u00a0en Espa\u00f1a, establece en los art\u00edculos 47 a 52 de su \u00a0cap\u00edtulo II la normativa correspondiente a la filiaci\u00f3n \u00a0de los nacidos y en su cap\u00edtulo III (art\u00edculos 53 i ss) \u00a0la referente al nombre y apellidos del nacido. [\u2026] TERCERO: \u00a0que en el libro I p\u00e1gina 345-346 de la secci\u00f3n primera \u00a0de nacimientos de este registro civil, consta inscrito el nacimiento \u00a0de [xxx], nacido el 22.1.2000, figurando como padres del nacido [\u2026] \u00a0Lars Christensen y [\u2026] Ana Mar\u00eda Betancourt, por tanto, \u00a0el sr. Christensen reconoci\u00f3 en su momento ser el padre de \u00a0[xxx]\u00bb \u00a0(fls. 17 a 19, \u00eddem). \u00a0<\/p>\n
4.- \u00a0El \u00a0debate que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte se centra en \u00a0determinar, cardinalmente, si Lars \u00a0Henrik Christensen, \u00a0a la luz de la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola, en el sub \u00a0ex\u00e1mine \u00a0demostr\u00f3 o no ser padre -no matrimonial- del menor XXX, y ello \u00a0en aras de ser removida la dificultad que encontr\u00f3 el tribunal \u00a0constitucional concerniente con la \u00ablegitimaci\u00f3n \u00a0en la causa\u00bb \u00a0de aquel. En aras de auscultar sobre el particular, es del caso poner \u00a0de presente lo que a continuaci\u00f3n se expone: \u00a0<\/p>\n
4.1.- \u00a0La acci\u00f3n de \u00abrestituci\u00f3n \u00a0internacional de menores\u00bb, \u00a0seg\u00fan tuvo oportunidad de se\u00f1alar la Corte \u00a0Constitucional en Sentencia T-689 de 28 de agosto de 2012, busca \u00a0regular, grosso \u00a0modo, \u00a0la an\u00f3mala conducta consistente en \u00abel \u00a0desplazamiento de un menor fuera del territorio de un Estado en \u00a0que tenga su residencia habitual, o, retenci\u00f3n del mismo fuera \u00a0de ese territorio por tiempo diferente al establecido para el \u00a0ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violaci\u00f3n \u00a0del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese \u00a0momento, en el lugar de residencia habitual del menor\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ende, al \u00a0efecto de conjurar dicho proceder, indic\u00f3 la providencia de \u00a0marras, est\u00e1 establecido un \u00a0procedimiento para lograr la \u00abrestituci\u00f3n \u00a0internacional de un menor \u00a0il\u00edcitamente trasladado o retenido \u00a0por uno de los padres cuando Colombia es el pa\u00eds requirente\u00bb, \u00a0el cual \u00abconsta \u00a0de dos fases: administrativa y judicial. En la fase administrativa, \u00a0recibida la solicitud y verificados los requisitos de procedencia, a \u00a0las autoridades centrales les corresponde impulsar con car\u00e1cter \u00a0de urgencia el tr\u00e1mite y tomar medidas concretas para: (i) \u00a0localizar al ni\u00f1o; (ii) prevenir nuevos peligros para el ni\u00f1o \u00a0o perjuicios para las partes, tomando o haciendo tomar medidas \u00a0provisionales; (iii) facilitar una soluci\u00f3n amistosa para la \u00a0entrega del ni\u00f1o; (iv) intercambiar datos relativos a la \u00a0situaci\u00f3n social del ni\u00f1o, si ello resulta \u00fatil; \u00a0(v) proporcionar informaci\u00f3n general respecto de la \u00a0legislaci\u00f3n del Estado relativa a la aplicaci\u00f3n del \u00a0Convenio; (vi) facilitar el inicio un procedimiento judicial o \u00a0administrativo para obtener el regreso del ni\u00f1o y permitir que \u00a0el derecho de visita sea organizado o efectivamente ejercido; (vii) \u00a0conceder o facilitar, seg\u00fan sea el caso, la obtenci\u00f3n \u00a0de asistencia judicial \u00a0jur\u00eddica, incluyendo la participaci\u00f3n \u00a0de un abogado; (viii) asegurar en el plano administrativo el regreso \u00a0del ni\u00f1o sin peligro; y (ix) eliminar cualquier obst\u00e1culo \u00a0en la aplicaci\u00f3n del Convenio\u00bb, \u00a0siendo que ambas fases han de velar por un desarrollo \u00abc\u00e9lere\u00bb \u00a0de las actuaciones en pro de salvaguardar el \u00abinter\u00e9s \u00a0superior del menor\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Este \u00a0\u00faltimo concepto, en dicha providencia se sigui\u00f3 \u00a0diciendo, se nutre de \u00abreglas \u00a0constitucionales, legales y jurisprudenciales que pueden ser \u00a0aplicadas para determinar en qu\u00e9 consiste el inter\u00e9s \u00a0superior de cada ni\u00f1o, dependiendo de sus circunstancias \u00a0particulares: (i) \u00a0Garant\u00eda del desarrollo integral del menor; \u00a0(ii) \u00a0Garant\u00eda de las condiciones para el pleno ejercicio de los \u00a0derechos fundamentales del menor; iii) Protecci\u00f3n del menor \u00a0frente a riesgos prohibidos; (iv) Equilibrio entre los derechos de \u00a0los ni\u00f1os y los derechos de sus padres, sobre la base de que \u00a0prevalecen los derechos del menor; (v) Provisi\u00f3n de un \u00a0ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; (vi) \u00a0Necesidad \u00a0de razones poderosas que justifiquen la intervenci\u00f3n del \u00a0Estado en las relaciones paterno \/ materno – filiales\u00bb. \u00a0Por \u00a0supuesto, la decisiones adoptadas por las autoridades judiciales -as\u00ed \u00a0como las administrativas-, han de atender \u00abtanto \u00a0a (i) criterios jur\u00eddicos relevantes, es decir, los par\u00e1metros \u00a0y condiciones establecidos por el ordenamiento jur\u00eddico para \u00a0promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderaci\u00f3n \u00a0de las circunstancias f\u00e1cticas que rodean al menor \u00a0involucrado, entendidas como las circunstancias espec\u00edficas \u00a0del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados\u00bb, \u00a0todo ello en aras de \u00abestablecer \u00a0las condiciones que mejor satisfacen el inter\u00e9s superior de \u00a0los ni\u00f1os en situaciones concretas\u00bb, \u00a0dado que el desarraigo violento de su entorno -familiar y\/o social- \u00a0que puede llegar a padecer un joven puede acarrearle consecuencias \u00a0nefastas para su vida, algunas veces irreparables. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0tanto, en el estudio de dichos asuntos ha de atenderse el \u00abbloque \u00a0de constitucionalidad\u00bb \u00a0imperante en la materia, entre otras reglas, a lo consignado en el \u00a0art\u00edculo 44 Superior; en la Ley \u00a012 de 22 de enero de 1991 \u00ab[p]or \u00a0medio de la cual se aprueba la Convenci\u00f3n sobre los Derechos \u00a0del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea General de las Naciones \u00a0Unidas el 20 de noviembre de 1989\u00bb; \u00a0en \u00a0el Convenio de La Haya suscrito \u00a0el 25 de octubre de 1980 sobre \u00abAspectos \u00a0Civiles del Secuestro Internacional de Ni\u00f1os\u00bb, \u00a0mismo que fue aprobado en Colombia mediante Ley 173 de 22 de \u00a0diciembre de 1994; en la Ley 620 de 25 de octubre de 2000, \u00a0aprobatoria de la \u00ab[c]onvenci\u00f3n \u00a0Interamericana sobre Restituci\u00f3n Internacional de Menores\u00bb, \u00a0la que fue suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989 en la Cuarta \u00a0Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional \u00a0Privado; en la Ley \u00a01008 de 23 de enero de 2006, \u00ab[p]or \u00a0la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para la \u00a0aplicaci\u00f3n de convenios internacionales en materia de ni\u00f1ez \u00a0y de familia\u00bb; \u00a0y, en el C\u00f3digo de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 8 \u00a0de noviembre de 2006). \u00a0<\/p>\n
4.2.- \u00a0En Espa\u00f1a, la condici\u00f3n paterno-filial est\u00e1 \u00a0regulada, entre otros preceptos, en las reglas 113 y 120 del C\u00f3digo \u00a0Civil ib\u00e9rico, que tratan, el primero, de la \u00abdeterminaci\u00f3n \u00a0y prueba de la filiaci\u00f3n\u00bb, \u00a0y el segundo en particular de la \u00abfiliaci\u00f3n \u00a0no matrimonial\u00bb; \u00a0as\u00ed mismo, en la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957. \u00a0<\/p>\n
Aquel \u00a0canon civil predica que \u00ab[l]a \u00a0filiaci\u00f3n se acredita por la inscripci\u00f3n en el Registro \u00a0Civil, por el documento o sentencia que la determin\u00f3 \u00a0legalmente, por la presunci\u00f3n de paternidad matrimonial y, a \u00a0falta de los medios anteriores, por la posesi\u00f3n de estado. \u00a0Para la admisi\u00f3n de pruebas distintas a la inscripci\u00f3n \u00a0se estar\u00e1 a lo dispuesto en la Ley de Registro civil. [\u2026]\u00bb. \u00a0A su vez, el postrero de ellos precisa que \u00ab[l]a \u00a0filiaci\u00f3n no matrimonial quedar\u00e1 determinada \u00a0legalmente: 1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro \u00a0Civil, en testamento o en otro documento p\u00fablico. 2. Por \u00a0resoluci\u00f3n reca\u00edda en expediente tramitado con arreglo \u00a0a la legislaci\u00f3n del Registro Civil. 3. Por sentencia en \u00a0firme. [\u2026]\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Del \u00a0mismo modo, el otro cuerpo legal aludido indica, en su norma 1\u00ba, \u00a0que \u00ab[e]n \u00a0el Registro Civil se inscribir\u00e1n los hechos concernientes al \u00a0estado civil de las personas y aquellos otros que determina la Ley. \u00a0Constituyen, por tanto, su objeto: 1. El nacimiento. 2. La filiaci\u00f3n. \u00a03. El nombre y apellidos. 4. La emancipaci\u00f3n y habilitaci\u00f3n \u00a0de edad. 5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las \u00a0personas o que \u00e9stas han sido declaradas en concurso, quiebra \u00a0o suspensi\u00f3n de pagos. 6. Las declaraciones de ausencia o \u00a0fallecimiento. 7. La nacionalidad y vecindad. 8. La patria potestad, \u00a0tutela y dem\u00e1s representaciones que se\u00f1ala la Ley. 9. \u00a0El matrimonio. 10. La defunci\u00f3n\u00bb. \u00a0Igualmente, en la disposici\u00f3n 2 aduce que \u00ab[e]l \u00a0Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. S\u00f3lo \u00a0en los casos de falta de inscripci\u00f3n o en los que no fuere \u00a0posible certificar del asiento se admitir\u00e1n otros medios de \u00a0prueba; pero en el primer supuesto ser\u00e1 requisito \u00a0indispensable para su admisi\u00f3n que, previa o simult\u00e1neamente, \u00a0se haya instado la inscripci\u00f3n omitida o la reconstituci\u00f3n \u00a0del asiento\u00bb; \u00a0con todo, lo concerniente con la \u00abinscripci\u00f3n \u00a0de nacimientos\u00bb \u00a0est\u00e1 regulado por los preceptos 40 y siguientes, ej\u00fasdem, \u00a0entre los que se aborda espec\u00edficamente el tema de la \u00a0\u00abfiliaci\u00f3n\u00bb. \u00a0<\/p>\n
4.3.- \u00a0El \u00a0art\u00edculo 174 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil \u00a0establece que toda decisi\u00f3n judicial debe fundarse en pruebas \u00a0\u00abregular \u00a0y oportunamente allegadas al proceso\u00bb; \u00a0por supuesto, en \u00a0lo \u00a0ata\u00f1edero con las demostraciones documentales otorgadas en el \u00a0extranjero a fin de que sean susceptibles de apreciaci\u00f3n en \u00a0los juicios rituados en Colombia, el art\u00edculo 259 del C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Civil patrio positiva que \u00ab[l]os \u00a0documentos p\u00fablicos otorgados en pa\u00eds extranjero por \u00a0funcionario de \u00e9ste o con su intervenci\u00f3n, deber\u00e1n \u00a0presentarse debidamente autenticados por el c\u00f3nsul o agente \u00a0diplom\u00e1tico de la Rep\u00fablica, y en su defecto por el de \u00a0una naci\u00f3n amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron \u00a0conforme a la ley del respectivo pa\u00eds.\u00a0La \u00a0firma del c\u00f3nsul o agente diplom\u00e1tico se abonar\u00e1 \u00a0por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata \u00a0de agentes consulares de un pa\u00eds amigo, se autenticar\u00e1 \u00a0previamente por el funcionario competente del mismo y los de \u00e9ste \u00a0por el c\u00f3nsul colombiano\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Sobre \u00a0tal tem\u00e1tica, esta \u00a0Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el documento p\u00fablico \u00a0otorgado en el extranjero, para hacerse valer en un proceso en \u00a0Colombia ha de ser presentado \u00a0en copia debidamente autenticada y legalizada, \u00a0pues \u00abdebe \u00a0aportarse con el lleno de los requisitos previstos en el art\u00edculo \u00a0259 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, consistentes ellos en \u00a0que los documentos p\u00fablicos otorgados en el extranjero deben \u00a0ser presentados debidamente autenticados por el c\u00f3nsul o \u00a0agente diplom\u00e1tico de Colombia en el pa\u00eds de origen, \u00a0firma que deber\u00e1 a su vez abonarse por el Ministerio de \u00a0Relaciones Exteriores de Colombia\u00bb \u00a0(CSJ AC, 14 ene. 1999, rad. 7455). \u00a0<\/p>\n
El \u00a0precepto a que viene aludi\u00e9ndose, fue objeto de demanda \u00a0de inconstitucionalidad, la cual fue decidida por la Corte \u00a0Constitucional en Sentencia C-412 de 25 de abril de 2001, fallo en el \u00a0que ese art\u00edculo se hall\u00f3 exequible ya que, en \u00a0compendio, \u00ab[a]l \u00a0establecer el requisito que asegure la verdadera procedencia del \u00a0documento no se presume la mala fe sino que se reglamenta la materia, \u00a0previendo con anticipaci\u00f3n las reglas aplicables al proceso \u00a0-judicial o administrativo- en que tales documentos se quiere que \u00a0valgan. [\u2026] As\u00ed, establecer a qui\u00e9n corresponde \u00a0certificar -Ministerio de Relaciones Exteriores- la actual y efectiva \u00a0condici\u00f3n de c\u00f3nsul o agente diplom\u00e1tico \u00a0colombiano es una exigencia inherente a su funci\u00f3n estatal \u00a0propia para efectos probatorios\u00bb. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed \u00a0las cosas, emerge que, \u00a0como lo sostuvo el tribunal constitucional, en el pleito sub \u00a0ex\u00e1mine \u00a0no se demostr\u00f3, de acuerdo a las precisas reglas legales que \u00a0rigen la materia probatoria ata\u00f1edera con la aportaci\u00f3n \u00a0de documentos otorgados en el exterior, la paternidad del menor XXX \u00a0en cabeza de Lars \u00a0Henrik Christensen, \u00a0entendido de donde surge valedero el sentido decisorio al que se \u00a0arrib\u00f3 en la sentencia de primer grado. Sin embargo, como \u00a0adelante se ver\u00e1, tal circunstancia puede ser corregida al \u00a0interior de ese asunto de acuerdo con las potestades que al efecto \u00a0otorga la ley a los jueces, como directores del proceso que son. \u00a0<\/p>\n
4.4.- \u00a0La Sala, en torno a la facultad de decretar \u00abpruebas \u00a0de oficio\u00bb \u00a0(art\u00edculos 179 y 180 del C\u00f3digo de Procedimiento \u00a0Civil), ha relevado que ello es un poder-deber del juez caracterizado \u00a0como una actividad del Estado enderezada a la realizaci\u00f3n del \u00a0Derecho, mediante la expedici\u00f3n de sentencias acordes con la \u00a0legalidad, la justicia y la verdad, m\u00f3vil por el que en muchos \u00a0eventos no se trata de una mera discrecionalidad del juzgador, sino \u00a0de un deber edificado sobre el juicio y conclusi\u00f3n razonable \u00a0de este, en aras de buscar la verosimilitud al interior del asunto \u00a0puesto a su consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0respecto ha asentado, entre otras, en CSJ STC, 28 jun. 2010, rad. \u00a000015-01, que: \u00a0<\/p>\n
Relativamente \u00a0a ese poder – deber otorgado por la ley al juez para decretar de \u00a0oficio las pruebas que considere \u00fatiles para la verificaci\u00f3n \u00a0de los hechos afirmados por las partes (art\u00edculo 179 C\u00f3digo \u00a0de Procedimiento Civil), ha dicho la Corte que si bien es cierto \u00a0constituye, no s\u00f3lo una facultad sino, tambi\u00e9n, dado el \u00a0inter\u00e9s p\u00fablico del proceso, un deber orientado al \u00a0establecimiento de \u2018la verdad real\u2019, no es menos cierto \u00a0\u2018que s\u00f3lo le corresponde al mencionado funcionario \u00a0juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la decisi\u00f3n \u00a0del decreto de oficio de pruebas, cu\u00e1les son las alegaciones \u00a0de las partes y los hechos relacionados con \u00e9stas, as\u00ed \u00a0como cu\u00e1les de estos hechos requieren de su verificaci\u00f3n \u00a0o prueba y cu\u00e1les estima o considera \u00fatiles para tal \u00a0efecto. \u00a0<\/p>\n
Asimismo, \u00a0es de resaltar que el referido \u00abdeber\u00bb \u00a0establecido en cabeza de los juzgadores, una vez superado en el \u00a0sistema jur\u00eddico colombiano el a\u00f1ejo concepto \u00a0privatista del proceso civil, apareja, salvo circunstancias \u00a0excepcional\u00edsimas, la prohibici\u00f3n de que se emitan \u00a0sentencias inhibitorias, en tanto que las mismas, al no configurar \u00a0\u00abcosa \u00a0juzgada\u00bb \u00a0(Sentencia C-666 de 28 de noviembre de 1996, Corte Constitucional), \u00a0est\u00e1n en contra del postulado a que ha de atender la funci\u00f3n \u00a0jurisdiccional, es decir, impartir pronta y cumplida justicia; por \u00a0dem\u00e1s, cumple recordar que el art\u00edculo 37-4\u00ba de la \u00a0ley de ritos civiles, indica que el juez tiene como uno de sus \u00a0deberes \u00ab[e]mplear \u00a0los poderes que este C\u00f3digo le concede en \u00a0materia de pruebas, \u00a0siempre que lo considere conveniente para \u00a0verificar los hechos alegados por las partes y evitar \u00a0nulidades y providencias \u00a0inhibitorias\u00bb \u00a0(sublineado propio). \u00a0<\/p>\n
Al \u00a0efecto, esta Corporaci\u00f3n ha dicho, en CSJ STC, 21 jul. 2011, \u00a0rad. 00088-01, que: \u00a0<\/p>\n
[J]ustamente, \u00a0la iniciativa oficiosa del juez en materia probatoria, el aspecto \u00a0vertebral de este viraje y el que encarna con mayor viveza el \u00a0atemperamiento de los postulados privatistas en la materia, al \u00a0investirlo de la potestad de decretar pruebas de oficio para \u00a0investigar los hechos sometidos a su discernimiento, poder que en \u00a0nuestro ordenamiento adquiere unos visos a\u00fan m\u00e1s \u00a0relevantes al adosarle, a su vez, el car\u00e1cter de un deber a \u00a0cargo de aqu\u00e9l, tal como lo contempla el art\u00edculo 37 \u00a0del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en cuanto prescribe que es \u00a0un deber del juez \u2018… Emplear los poderes que este C\u00f3digo \u00a0le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere \u00a0conveniente para verificar los hechos alegados \u00a0por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias (\u2026)\u2019 \u00a0[Sentencia \u00a0de Casaci\u00f3n Civil del 7 de noviembre de 2000]. \u00a0<\/p>\n
5.- \u00a0De acuerdo a lo anterior se concluye que en los casos de la especie \u00a0analizada, lo que prevalece son los superiores intereses del menor, \u00a0aun por encima de los del padre y madre de este, habida cuenta que \u00a0todo \u00a0el aparato judicial ha de enderezarse a fin de que a aquel, salvo su \u00a0expresa voluntad mirada en conjunto con los dem\u00e1s elementos de \u00a0convicci\u00f3n recaudados habida cuenta que as\u00ed lo impone \u00a0el precepto 26 del C\u00f3digo de la Infancia y adolescencia al \u00a0se\u00f1alar en su inciso segundo que \u00ab[e]n \u00a0toda actuaci\u00f3n administrativa, judicial o de cualquier otra \u00a0naturaleza en que est\u00e9n involucrados, los ni\u00f1os, las \u00a0ni\u00f1as y los adolescentes, tendr\u00e1n derecho a ser \u00a0escuchados y sus opiniones deber\u00e1n ser tenidas en cuenta.\u00bb, \u00a0no se le menoscabe su \u00abderecho \u00a0a la identidad\u00bb \u00a0puesto que as\u00ed lo estatuye el art\u00edculo 25 ib\u00eddem, \u00a0al pregonar que \u00ab[l]os \u00a0ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes tienen derecho a \u00a0tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen \u00a0como el nombre, la nacionalidad y filiaci\u00f3n conformes a la \u00a0ley. [\u2026] Tienen derecho a preservar su lengua de origen, su \u00a0cultura e idiosincrasia\u00bb, \u00a0esto \u00a0de un lado. \u00a0<\/p>\n
Y, \u00a0de otro, que los jueces de conocimiento deben remover, aun ex \u00a0officio, \u00a0los obst\u00e1culos que les impidan dictar una providencia de \u00a0fondo \u00a0en los asuntos puestos a su consideraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Por \u00a0ello, verificado como est\u00e1 con las demostraciones aqu\u00ed \u00a0incorporadas que s\u00ed es factible proveer al sub \u00a0j\u00fadice \u00a0de la prueba id\u00f3nea que determine lo concerniente con la \u00a0paternidad de Lars \u00a0Henrik Christensen sobre el joven XXX, se \u00a0modificar\u00e1 la sentencia impugnada en el sentido de que la \u00a0funcionaria acusada, en ejercicio de las potestades que ofrecen los \u00a0art\u00edculos 179 y 180 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, \u00a0en aras de volver a resolver el debate ante ella planteado, habr\u00e1 \u00a0de emplear pruebas de oficio para llevar la debida convicci\u00f3n \u00a0al interior del juicio bajo an\u00e1lisis, en torno a despejar la \u00a0\u00ablegitimaci\u00f3n \u00a0en la causa\u00bb \u00a0que fuera hallada como piedra de tropiezo por el tribunal \u00a0constitucional a \u00a0quo. \u00a0<\/p>\n
Am\u00e9n \u00a0de lo anterior, coet\u00e1neamente, apoy\u00e1ndose \u00a0en un grupo interdisciplinario compuesto por servidores del Instituto \u00a0Colombiano de Bienestar Familiar, deber\u00e1 entrevistar \u00a0nuevamente al menor XXX a fin de verificar cu\u00e1l es la real \u00a0voluntad de este frente al debate suscitado, todo ello en aras de \u00a0esclarecer los t\u00f3picos que ata\u00f1en al litigio por \u00a0decidir; lo propio, seg\u00fan los par\u00e1metros de los \u00a0art\u00edculos 12 y 13-b, de la Ley 173 de 1994, as\u00ed como el \u00a0art\u00edculo 26 de la Ley 1098 de 2006. \u00a0<\/p>\n
6.- \u00a0As\u00ed las cosas, en el particular asunto, la adopci\u00f3n de \u00a0\u00abpruebas \u00a0oficiosas\u00bb \u00a0no es cuesti\u00f3n de discrecionalidad, sino un imperativo de \u00a0justicia que se impone en cabeza de la jueza de conocimiento a fin de \u00a0emitir un \u00abfallo \u00a0de fondo\u00bb \u00a0en torno al debate planteado, por lo que luego \u00a0de realizar las conductas ordenadas en el numeral anterior deber\u00e1, \u00a0en el lapso de los diez (10) d\u00edas siguientes a la finalizaci\u00f3n \u00a0del adicional per\u00edodo probatorio que habr\u00e1 de decretar, \u00a0volver a emitir la determinaci\u00f3n que corresponda, en reemplazo \u00a0de la que se dej\u00f3 sin efecto en la sentencia impugnada, \u00a0atendiendo \u00a0para lo propio las pautas aqu\u00ed trazadas, \u00a0las normas que regulan la materia y sin perder de vista que toda la \u00a0ponderaci\u00f3n que es menester desplegar debe tender a aquilatar \u00a0cu\u00e1les son las circunstancias f\u00e1cticas que rodean al \u00a0menor XXX, sopesadas estructuralmente y no de acuerdo a sus aislados \u00a0componentes, todo ello en pro de determinar, de cara a la \u00a0satisfacci\u00f3n de sus intereses, cu\u00e1l es la mejor \u00a0condici\u00f3n en que el mismo puede estar. \u00a0<\/p>\n
7.- \u00a0De conformidad con lo discurrido se modificar\u00e1 la providencia \u00a0objeto de impugnaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En \u00a0m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala \u00a0de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la \u00a0Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, MODIFICA \u00a0la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la \u00a0motivaci\u00f3n que antecede, \u00a0en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO: \u00a0Ordenar al Juzgado Once \u00a0de Familia de Oralidad de \u00a0Cali que, previamente a dictar la decisi\u00f3n con que resuelva de \u00a0fondo el litigio indicado en los antecedentes de esta determinaci\u00f3n, \u00a0dentro de las cuarenta y ocho (48) horas ulteriores a la notificaci\u00f3n \u00a0de esta providencia, adopte las medidas procesales correspondientes \u00a0para abrir un per\u00edodo probatorio adicional a fin de lograr el \u00a0legal recaudo de las acreditaciones que sean del caso en aras de \u00a0establecer lo \u00a0concerniente con la paternidad de Lars \u00a0Henrik Christensen sobre el menor XXX; \u00a0coet\u00e1neamente, apoy\u00e1ndose en un grupo \u00a0interdisciplinario compuesto por servidores del Instituto Colombiano \u00a0de Bienestar Familiar, entrevistar\u00e1 nuevamente al menor XXX a \u00a0fin de verificar cu\u00e1l es su real voluntad frente al debate \u00a0suscitado. \u00a0<\/p>\n
Luego \u00a0de ello, esto es, cerrada la etapa de marras, en el lapso de los diez \u00a0(10) d\u00edas posteriores a la finalizaci\u00f3n de la misma, \u00a0volver\u00e1 a emitir el fallo que corresponda, en reemplazo del \u00a0que se dej\u00f3 sin efecto en la sentencia impugnada, atendiendo \u00a0al efecto las pautas aqu\u00ed trazadas y \u00a0las normas que regulan la materia. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO: \u00a0En lo dem\u00e1s, el fallo opugnado permanece inc\u00f3lume. \u00a0<\/p>\n
TERCERO: \u00a0Comun\u00edquese \u00a0telegr\u00e1ficamente lo resuelto en esta providencia a los \u00a0interesados y oportunamente env\u00edese el expediente a la Corte \u00a0Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese \u00a0<\/p>\n
LUIS ARMANDO \u00a0TOLOSA VILLABONA \u00a0<\/p>\n
(Presidente \u00a0de Sala) \u00a0<\/p>\n
MARGARITA \u00a0CABELLO BLANCO \u00a0<\/p>\n
\u00c1LVARO \u00a0FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO \u00a0<\/p>\n
FERNANDO \u00a0GIRALDO GUTI\u00c9RREZ \u00a0<\/p>\n
ARIEL SALAZAR \u00a0RAM\u00cdREZ \u00a0<\/p>\n
JES\u00daS \u00a0VALL DE RUT\u00c9N RUIZ \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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