Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-03-041-2020-00020-01<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE<\/p>\n
Magistrado Ponente<\/p>\n
SC507-2023<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-03-041-2020-00020-01<\/p>\n
(Aprobado en sala del treinta de noviembre de dos mil veintitr\u00e9s)<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., doce (12) de enero de dos mil veinticuatro (2024).<\/p>\n
Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Conyser Asociados SAS., frente a la sentencia de 9 de agosto de 2022, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en el proceso de responsabilidad civil contractual que la recurrente promovi\u00f3 contra Accesos del Norte de Bogot\u00e1 SAS.<\/p>\n
I.EL LITIGIO<\/p>\n
<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La accionante pidi\u00f3 declarar que cumpli\u00f3 el objeto del contrato ACN 1040002 de prestaci\u00f3n de servicios de mantenimiento de malla vial y condenar a la demandada a pagarle $2.171\u2019483.153 por el \u00abfaltante del valor unitario de mantenimiento rutinario\u00bb, as\u00ed como $1.315\u2019537.318 por la cl\u00e1usula penal, y los intereses de mora.<\/p>\n
Expuso que el 10 de diciembre de 2017 celebr\u00f3 el contrato de prestaci\u00f3n de servicios ACN 1040002 con Accesos del Norte de Bogot\u00e1 SAS., (Accenorte) y se oblig\u00f3, como contratista, a realizar el mantenimiento rutinario de las rutas 45A044 Autopista Norte – La Caro \u2013 Ch\u00eda \u2013 Cajic\u00e1 \u2013 Zipaquir\u00e1 – Variante Unisabana y la ruta 5501 carrera s\u00e9ptima desde la calle 245 \u2013 La Caro – Brice\u00f1o \u2013 Variante Portachuelo. Ello con el fin de ejecutar las actividades previstas en la propuesta efectuada el 29 de enero de 2018, seg\u00fan radicado ACBN-00001093 de 30 de enero de 2018, por un valor total de $6.577\u2019686.592, de los cuales $5.065\u2019308.296 correspond\u00edan al costo del \u00edtem 1, habiendo convenido un tiempo de duraci\u00f3n de 13 meses contabilizados desde el 10 de diciembre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2018, para lo cual pactaron una penalidad de $1.315\u2019537.318, igual al 20% del valor total convenido.<\/p>\n
El contrato se desarroll\u00f3 normalmente entre diciembre de 2017 y marzo de 2018, pero en este \u00faltimo mes la contratante (Accenorte) redujo aproximadamente el 66% del precio unitario acordado por el \u00edtem 1 y le adeuda $2.171\u2019483.153, pues le indic\u00f3 en los c\u00e1lculos para la elaboraci\u00f3n de las cuentas de cobro, cortes con el 44% y 46% de abarcamiento de la obra. Sin embargo, ella sigui\u00f3 adelante con las labores de mantenimiento completo a la malla vial entre marzo de 2018 hasta el mismo mes de 2019, cuando concluy\u00f3 el negocio, sin que le fuera saldado el faltante del precio, a pesar que cumpli\u00f3 sus prestaciones de forma constante, sin observaciones, inconsistencias o deficiencias, ya que cubri\u00f3 el 100% mensual de los servicios acordados.<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La convocada se opuso y dijo haber sufragado todo el valor pactado en raz\u00f3n a la parte de la labor ejecutada por la contratista (folios 71 a 82, cno. 12).<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 El Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogot\u00e1, en sentencia de 30 de marzo de 2022, declar\u00f3 que Accesos del Norte de Bogot\u00e1 SAS incumpli\u00f3 las obligaciones contractuales. Por tanto, la conden\u00f3 a pagarle a la accionante $2.171\u2019483.153 por el saldo del precio convenido en el \u00edtem de mantenimiento rutinario, e intereses de mora a la tasa m\u00e1xima legal comercial desde la fecha de liquidaci\u00f3n del acuerdo hasta que se extinga esa prestaci\u00f3n, y $1.315\u2019537.318 por la penalidad pactada.<\/p>\n
4.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El ad quem, al resolver la alzada propuesta por la parte vencida, revoc\u00f3 ese veredicto y, en su defecto, desestim\u00f3 las pretensiones.<\/p>\n
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL<\/p>\n
Aunque se demostr\u00f3 que en la cl\u00e1usula tercera del contrato de prestaci\u00f3n de servicios ACN 1040002 se pact\u00f3 un valor de $6.577\u2019686.592, su falta de pago no constituye incumplimiento de la contratante al haberse dejado de acreditar que la accionante ejecut\u00f3 obras cuya retribuci\u00f3n corresponda a tal cuant\u00eda. Es as\u00ed porque en la cl\u00e1usula cuarta se convino que \u00abel valor del presente contrato se pagar\u00e1 mes vencido de acuerdo con el valor que resulte de multiplicar las cantidades reales ejecutadas y autorizadas por los precios acordados, luego que el contratista radique las respectivas facturas en las oficinas del contratante\u00bb, lo cual significa que la encartada no negoci\u00f3 bajo la modalidad de precio global, sino que la cifra a satisfacer cada mes era la que resultara de multiplicar los precios por las cantidades reales del servicio ejecutadas y autorizadas, sistema tarifario conocido desde el comienzo por la demandante, quien as\u00ed lo acept\u00f3.<\/p>\n
En la propuesta de 29 de enero de 2018, con radicado ACNB-0001093, la contratista expuso que el costo de mantenimiento mensual era de $327\u2019427.815, siendo esa la cuant\u00eda estable que en cada periodo deb\u00eda recibir, pues en la cl\u00e1usula primera del contrato se convino que aquella hac\u00eda parte de este y que, ante discrepancias entre ambos, valdr\u00eda el \u00faltimo. As\u00ed lo entendieron las partes, ya que los valores pagados cada mes fueron los respaldados con la facturaci\u00f3n emitida por la firma activante entre diciembre de 2017 y marzo de 2019, quien en ocasiones report\u00f3 una cantidad superior, en otras una inferior al monto que indic\u00f3 como constante ($327\u2019427.815), y ello fue aprobado por el supervisor de tal contratista, lo cual acompasa con los par\u00e1grafos 1 y 3, numeral III del clausulado 4 del negocio, como lo asinti\u00f3 su representante legal cuando fue interrogado.<\/p>\n
Esa interpretaci\u00f3n coincide con la regla hermen\u00e9utica del art\u00edculo 1622 in fine, referida a la aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica hecha por ambas partes o por una con aprobaci\u00f3n de la otra, e impide darle un sentido distinto a la cl\u00e1usula cuarta negocial al determinar la suma a cargo de la contratante y en beneficio de la contratista, pues esta sab\u00eda que solo recibir\u00eda los valores correspondientes a la obra efectivamente ejecutada y as\u00ed lo acept\u00f3, siempre que estuviera justificada.<\/p>\n
La accionante no prob\u00f3 que haya realizado actividades por $6.577\u2019686.592, sin que ello cambie por el hecho de haber mostrado inconformidad en el acta de terminaci\u00f3n y liquidaci\u00f3n del contrato por mutuo acuerdo, cuando dijo estar en desacuerdo con el c\u00e1lculo efectuado por valor de $3.713\u2019212.895 y se reserv\u00f3 el derecho a reclamar judicialmente, pues ello no es indicativo de que el porcentaje de actividades realizadas fue mayor, ya que esas manifestaciones carecen de la virtualidad de acreditar tal circunstancia, pues el solo dicho de una parte no justifica tal circunstancia.<\/p>\n
En ese sentido, desatin\u00f3 el a quo al colegir que la demandada deb\u00eda sufragar el precio global consignado en el contrato, pues ninguna prueba acredit\u00f3 que la contratista realiz\u00f3 obras por tal cuant\u00eda, ya que no solo la estipulaci\u00f3n cuarta, sino la pr\u00e1ctica contractual refrenda que la forma de pago se fij\u00f3 por cantidades de actividades, correspondiendo el valor total a la multiplicaci\u00f3n de esas variables.<\/p>\n
Adem\u00e1s, la accionante es una empresa experta en realizar labores de la misma especie, como lo admiti\u00f3 su representante legal, luego deb\u00eda conocer lo valores por los cuales generar\u00eda y presentar\u00eda las cuentas de cobro seg\u00fan lo pactado y, en el mejor de los casos, deb\u00eda probar las labores adicionales con incidencia en la ecuaci\u00f3n financiera del contrato y que no fueran del 44% o el 46% sino del 100% y no expedir cuentas de cobro y facturaci\u00f3n que desvirtuara este \u00faltimo porcentaje.<\/p>\n
La intenci\u00f3n de las partes fue pactar una remuneraci\u00f3n de acuerdo con la cantidad de servicios prestados, lo cual prevalece sobre el precio mencionado en raz\u00f3n a las particularidades en que se concert\u00f3 el negocio, as\u00ed como a la falta de reparos de la contratista, situaci\u00f3n que hac\u00eda innecesaria una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de las estipulaciones ajustadas e imped\u00eda inferir que la convocada deb\u00eda pagar el monto total de la obra. Antes bien, lo correcto era apreciar lo convenido en conjunto con las pruebas aportadas y valorarlo al tamiz del art\u00edculo 1622 in fine, panorama que impon\u00eda concluir que no se demostr\u00f3 el incumplimiento de la convocada y hac\u00eda nugatoria la acci\u00f3n.<\/p>\n
Sobre los reparos por las agencias en derecho fijadas y la conducta del representante legal de la convocante, nada hay que decir, toda vez que el fallo es revocatorio.<\/p>\n
DEMANDA DE CASACI\u00d3N<\/p>\n
La accionante recurri\u00f3 y plante\u00f3 un ataque por la causal segunda, con miras a quebrar la sentencia opugnada.<\/p>\n
CARGO \u00daNICO<\/p>\n
Alega la infracci\u00f3n indirecta de la ley sustancial, por aplicaci\u00f3n indebida de los art\u00edculos 1546, 1602, 1603, 1604, 1613, 1615, 1618, 1622 y 1624 del C\u00f3digo Civil, as\u00ed como del art\u00edculo 167 del C\u00f3digo General del Proceso, a causa de errores de hecho al apreciar las pruebas, la demanda y su contestaci\u00f3n, por falta de valoraci\u00f3n de unas e indebida ponderaci\u00f3n de otras. En concreto, aduce que el Tribunal:<\/p>\n
1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Err\u00f3 al catalogar al contrato como de obra, pues fue de prestaci\u00f3n de servicios, lo cual es relevante porque las prestaciones en uno y otro son distintas. Adem\u00e1s, lo deform\u00f3 al decir que su valor pod\u00eda ser modificado por la contratante; que en \u00e9l se establecieron servicios solo para mantenimiento rutinario, y que se fij\u00f3 un precio exclusivo para remunerar esa labor. A partir de esos desfases le atribuy\u00f3 a las partes d\u00e9bitos no asumidos, en especial a la contratista a quien le pidi\u00f3 demostrar una obra en particular aun cuando se oblig\u00f3 a realizar unos servicios de mantenimiento y los pact\u00f3 como una unidad, sin que pudieran ser fraccionados en unidades inferiores o en actividades puntuales como las indicadas en la propuesta que precedi\u00f3 al acuerdo negocial, ya que de ser as\u00ed les habr\u00edan asignado a cada una un valor espec\u00edfico.<\/p>\n
2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se equivoc\u00f3 al apreciar el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, pues admiti\u00f3, sin estar probado, que su cl\u00e1usula cuarta estableci\u00f3 una f\u00f3rmula para remunerar los servicios de mantenimiento de la malla vial en la zona de influencia convenida; que la convocada pod\u00eda autorizar unilateralmente obras en menor proporci\u00f3n a las unidades pactadas; que as\u00ed lo dispuso y que cumpli\u00f3 el pago de esa prestaci\u00f3n en proporci\u00f3n a la labor ejecutada.<\/p>\n
Asumi\u00f3 que la suma de $6.577\u2019686.592, que aparece en la cl\u00e1usula tercera del contrato, corresponde al valor reclamado en la demanda y al monto incumplido por Accesos del Norte de Bogot\u00e1 SAS., sin ser ello cierto, m\u00e1xime cuando esa estipulaci\u00f3n est\u00e1 ligada al par\u00e1grafo 1\u00ba de su cl\u00e1usula primera, e inadvirti\u00f3 que solo se pretende el saldo insoluto del valor causado por el mantenimiento rutinario ajustado en el \u00edtem 1, para el cual se convino una tarifa fija, \u00fanica e inmodificable de $389\u2019639.099,67 por cada unidad, de las 13 acordadas en relaci\u00f3n con cada mensualidad de vigencia del acuerdo, seg\u00fan la tabla que sustenta lo convenido.<\/p>\n
Los otros \u00edtems, del 2 al 3.2.8 fijados en el contrato resultan de multiplicar las cantidades de obra o servicio ejecutado, del que s\u00ed pod\u00eda fluctuar su valor, por lo que es a ellos que se refiere la cl\u00e1usula cuarta del contrato al indicar que el precio por mensualidad corresponde a esas cantidades de obra o servicio ejecutado, mas no que cada uno de los \u00edtems de la tabla, es decir, del 1 al 3.2.8 pod\u00edan subdividirse o fraccionarse, en cada \u00edtem individualmente considerado, para reducir o aumentar su valor, pues ello no fue convenido al dosificar los \u00edtems del servicio y el precio atribuido a cada uno de ellos, al margen de la cantidad que fuera realizada.<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Desconoci\u00f3 que lo pactado consisti\u00f3 en que, si alguno de los \u00edtems de la tabla de precios fuera impagado en su totalidad, como ocurri\u00f3 con los mantenimientos rutinarios \u00edtem 1, ello producir\u00eda incumplimiento de la contratante. Si el Tribunal hubiera apreciado bien el contrato, en concreto, la complementaci\u00f3n que hay entre la cl\u00e1usula primera -atinente al objeto e \u00edtems de los servicios que regula y sus precios fijos, invariables e inmodificables seg\u00fan lo pactado, el valor total alcanzable del contrato -cl\u00e1usula tercera- y su relaci\u00f3n con la cl\u00e1usula cuarta, seg\u00fan la cual estos precios asociados a los \u00edtems, a la unidad y cantidad de servicios pend\u00eda de la aplicaci\u00f3n del total de lo que deb\u00eda ser pagado en cada mensualidad, habr\u00eda advertido que el \u00edtem 1 se pact\u00f3 como mantenimiento rutinario; unidad; cantidad 13, valor unitario $389\u2019639.099,67.<\/p>\n
Las partes acordaron que los servicios estuvieran compuestos por \u00edtems y que estos ser\u00edan determinados por unidad de actividad -\u00edtem 1- o por unidad de tiempo -\u00edtem 2 a 3.28-, mas no que algunos de ellos pod\u00edan ser fraccionados, ya que lo habr\u00edan dejado escrito, lo cual significa que el Tribunal menospreci\u00f3 la intenci\u00f3n de las partes.<\/p>\n
La contratante deb\u00eda pagar cada \u00edtem ejecutado, al margen de que fuera completo o no, pues, por expreso acuerdo, le estaba prohibido fraccionar su remuneraci\u00f3n a menos de la unidad u hora de cada \u00edtem, indivisibilidad e imposibilidad de fracci\u00f3n a la que se refiri\u00f3 el a quo cuando coligi\u00f3 que la convocada desatendi\u00f3 el pago de la totalidad de los servicios referentes exclusivamente al \u00edtem 1 sobre mantenimiento rutinario, cuya cantidad -13- fue realizada de forma completa por la contratista.<\/p>\n
A pesar de ello, el Tribunal coligi\u00f3 del contrato y la propuesta que el precio final de cada mensualidad pod\u00eda ser modificado dependiendo de la cantidad de unidades y horas de prestaci\u00f3n de servicios, seg\u00fan se tratara del mantenimiento de la malla vial o de los servicios complementarios, aun cuando esos documentos muestran que existe una medici\u00f3n de actividad, unas labores determinadas por cantidades unitarias y otras por las horas de servicios, \u00edtems -unidades y horas- inmodificables, pero que s\u00ed comprometen el valor de cada mensualidad de acuerdo a la intensidad de cada una de estas, sin que fuera posible fraccionar tales aspectos (unidades u horas de ejecuci\u00f3n), seg\u00fan lo confirma la cl\u00e1usula cuarta del contrato de servicios al decir que \u00abel valor de cada unidad ejecutadas mensualmente\u00bb, lo cual desvirt\u00faa su tesitura en cuanto fij\u00f3 la atenci\u00f3n en el valor total del contrato.<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Valor\u00f3 indebidamente la demanda al colegir que la contratista dijo haber efectuado labores por el valor total del contrato ($6.577\u2019686.592) e inadvirti\u00f3 que lo pretendido era restablecer el perjuicio sufrido al haber recibido un valor inferior por la actividad espec\u00edfica del \u00edtem 1 de la tabla del esquema de precios del inciso 2\u00ba de la cl\u00e1usula 1\u00aa del contrato, que m\u00e1ximo pod\u00eda apuntar por las 13 unidades de 2017 a diciembre de 2018, a un total de $5.065\u2019639.308,29, pero que se modific\u00f3 y fue extendido hasta marzo de 2019 a $5.238\u2019845.040, aspectos que fueron demostrados.<\/p>\n
Desde el libelo aclar\u00f3 que pretend\u00eda el pago del valor faltante por el costo del \u00edtem 1, atinente al servicio de mantenimiento rutinario, y no el del total del contrato que mencion\u00f3 solo para fijar la cuantificaci\u00f3n de la posible consecuencia pecuniaria del incumplimiento.<\/p>\n
5. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Dio por demostrado, sin estarlo, que Conyser Asociados SAS., incumpli\u00f3 sus d\u00e9bitos; dej\u00f3 de ver que esta prob\u00f3 que satisfizo lo previsto en su cl\u00e1usula primera y que ello fue verificado por personal de la contratante, con lo cual era suficiente para reclamar el valor unitario estipulado por cada unidad (mensualidad), al ser patente que efectu\u00f3 el \u00edtem 1 de la tabla de esquema de precios, como lo confes\u00f3 la convocada al referirse a los hechos 12, 13 y 14 de la demanda. A pesar de ello, el fallador distorsion\u00f3 la realidad y crey\u00f3 que esa entidad pod\u00eda alterar las unidades de medida de actividades que compon\u00edan los servicios convenidos, razonamiento contrario a la cl\u00e1usula quinta que hac\u00eda necesaria la concertaci\u00f3n para modificar tal aspecto, e inadvirti\u00f3 que Accenorte no prob\u00f3 la menor cantidad de obra ejecutada respecto del mantenimiento vial rutinario en el \u00edtem 1.<\/p>\n
6. Se equivoc\u00f3 al decir que la contratista omiti\u00f3 reclamar a su contraparte los costos adicionales, toda vez que pas\u00f3 por alto lo que indic\u00f3 en el acta de terminaci\u00f3n y liquidaci\u00f3n del contrato donde se mostr\u00f3 en desacuerdo con las sumas recibidas y se reserv\u00f3 el derecho de demandar, as\u00ed como la actitud de la contratante al recibir la ep\u00edstola de 18 de septiembre de 2018, la citaci\u00f3n a una reuni\u00f3n exploratoria de un acuerdo frente a tal aspecto y las misivas provenientes de Accesos del Norte de Bogot\u00e1 SAS., en rigor, la de 15 de marzo de 2019 sobre el reclamo de los pagos extra\u00f1ados por los servicios de mantenimiento ejecutados. Esas piezas demuestran que esa entidad ejerci\u00f3 una posici\u00f3n dominante y condicion\u00f3 el reembolso de los servicios a su parecer y conveniencia, panorama que justific\u00f3 la constancia hecha por la contratista de que estaban sin solucionar los valores no cubiertos por los servicios convenidos en el \u00edtem 1.<\/p>\n
7. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Se desfas\u00f3 al concluir que la accionante deb\u00eda probar y reclamar durante el cumplimiento y finiquito del contrato labores que afectaran la ecuaci\u00f3n financiera del contrato al 100% reflejadas en las cuentas de cobro emitidas por un porcentaje inferior, pues se demostr\u00f3 que cumpli\u00f3 sus obligaciones y as\u00ed lo acept\u00f3 la contraparte al responder la demanda. Esos aspectos fueron relegados por el sentenciador, as\u00ed como tambi\u00e9n la actitud de la encartada que fue negligente, tanto que adujo no haber sido notificada de la solicitud de conciliaci\u00f3n extrajudicial, a pesar que sab\u00eda de esa audiencia, como lo hizo ver en la comunicaci\u00f3n de 20 de mayo de 2019, discordancia que permit\u00eda deducir una falsedad, pero no se hizo, pues, adem\u00e1s, manipul\u00f3 el contrato al pactar unos precios por unidad de actividad y tambi\u00e9n se abrog\u00f3 su tasaci\u00f3n para as\u00ed justificar un pago inferior al estipulado.<\/p>\n
CONSIDERACIONES<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los contratos v\u00e1lidamente celebrados son ley para las partes y, en consecuencia, no pueden ser derogados, excepto por mutuo acuerdo, o por causas legales, seg\u00fan lo expresa de forma di\u00e1fana y categ\u00f3rica el art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n
(\u2026) determina la fuerza vinculante, obligatoria y coercible del acuerdo de voluntades, al advertir que si a \u00e9l se llega de forma v\u00e1lida \u00abno podr\u00e1 ser derogado sino por causas legales o por mutuo consentimiento\u00bb, lo que significa que ninguno de los contratantes puede separarse -total o parcialmente- del programa obligacional, so pena de infringir sus compromisos; en cuyo caso, la otra parte, que s\u00ed satisfizo o estuvo dispuesta a atender los suyos en la forma y tiempo debido, tiene a su disposici\u00f3n diversos remedios contractuales de car\u00e1cter jur\u00eddico, ya que puede exigir la realizaci\u00f3n de lo pactado u optar por su extinci\u00f3n mediante la resoluci\u00f3n o la terminaci\u00f3n (arts. 1546 C.C. y 870 C. de Co.) seg\u00fan proceda, y reclamar, asimismo, la reparaci\u00f3n del dem\u00e9rito sufrido.<\/p>\n
Fluye n\u00edtido que en el \u00e1mbito del derecho privado los contratantes tienen libertad para regular sus intereses, sin m\u00e1s l\u00edmites que el orden p\u00fablico y las sanas costumbres (art.16 C.C.). Tanto es as\u00ed que, al vincularse mediante una relaci\u00f3n jur\u00eddica contractual, aceptan a plenitud ese poder de disposici\u00f3n, establecen el programa obligacional que buscan satisfacer y lo proyectan en ejercicio de su autonom\u00eda dispositiva.<\/p>\n
En principio, los t\u00e9rminos del negocio definen su objeto y alcance, pero tambi\u00e9n establecen los deberes de conducta asumidos por cada integrante. Excepcionalmente, y solo cuando lo acordado sea ininteligible, ambiguo e impreciso, se hace necesario aplicar m\u00e9todos hermen\u00e9uticos capaces de socorrer esa falta de claridad para as\u00ed dejar al descubierto y hacer comprensible lo pretendido por las partes.<\/p>\n
Con ese fin, el ordenamiento positivo ha previsto diversos sistemas interpretativos. Al efecto, a partir del art\u00edculo 1618 y hasta el 1624 el C\u00f3digo Civil consagra un cat\u00e1logo de reglas hermen\u00e9uticas cuya funci\u00f3n es la de servir de criterio orientador del juez y de permitirle zanjar la falta de claridad suscitada en el marco de una relaci\u00f3n jur\u00eddica de car\u00e1cter contractual.<\/p>\n
Sobre ello, en CSJ SC 18 feb. 2003, rad. 6806 la Sala precis\u00f3:<\/p>\n
(\u2026) la interpretaci\u00f3n de los contratos es cuesti\u00f3n librada por el legislador a la autonom\u00eda del juzgador, para lo cual lo ha dotado de una serie de pautas o directrices encaminadas a guiarlo en su tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, descubrir la genuina voluntad que las anim\u00f3 al celebrar el contrato e identificar los fines perseguidos al ajustarlo, con el objetivo de imprimir eficacia a la voluntad negocial. Entre esas reglas, cabe destacar por lo que al caso interesan, las previstas por los art\u00edculos 1618, 1620 y 1621 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n
Igualmente, en CSJ SC069-2023 llam\u00f3 la atenci\u00f3n en cuanto a que:<\/p>\n
Bien es sabido que en materia de interpretaci\u00f3n de los contratos el esfuerzo del opugnador para revelar alg\u00fan desv\u00edo del ad quem es may\u00fasculo, puesto que por obvias razones la propuesta que haga siempre va a estar marcada por el sesgo del favorecimiento a sus intereses particulares, de tal manera que las simples divergencias entre lo que se convino y la manera como lo entiende cada uno de los pactantes es insuficiente para suplantar la lectura que en el \u00e1mbito del litigio haga el operador judicial aplicando los principios que rigen los contratos para revelar su verdadera esencia.<\/p>\n
Unas de las tantas formas jur\u00eddicas con que cuentan las partes para regular sus relaciones jur\u00eddicas, en su esfera privada, es el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, que es un negocio t\u00edpico, consensual, bilateral, oneroso, principal y conmutativo, en virtud del cual una persona se obliga a desplegar un comportamiento diligente para conseguir un resultado determinado por el contratante, que es la otra parte, sin asegurar \u00abel logro del resultado\u00bb, a cambio de una remuneraci\u00f3n en la forma pactada.<\/p>\n
Al lado de ese esquema negocial, y con cierta proximidad, se ubica el contrato de obra, que tambi\u00e9n es un negocio jur\u00eddico t\u00edpico, consensual, bilateral, principal, oneroso y conmutativo, en virtud del cual una persona, denominada contratista o art\u00edfice, se obliga con otra, conocida como encargante o contratante, a realizar una labor en concreto y garantizar su resultado, bajo un precio que, seg\u00fan se resalt\u00f3 en CSJ SC505-2022, puede ser global, llave en mano, administraci\u00f3n delegada, reembolso de gastos y precios unitarios, con la advertencia que la primera de esas modalidades confiere al contratista una cantidad fija de dinero que no depende \u00abde las mayores o menores cantidades de unidades que se ejecuten y, por ende, el contratista asume los riesgos de las diferencias que surjan en las cantidades de obra y es responsable de culminarla por el precio pactado que es el real y definitivo\u00bb (CE, Sala de Consulta y Servicio Civil, 5 sep. 2018, rad. 2018-00124-00 (2386).<\/p>\n
En cambio, cuando lo convenido es bajo la forma de precios unitarios, \u00abse hace un estimativo inicial del precio para efectos presupuestales, pero el precio definitivo se concreta al concluirse el contrato\u00bb (CSJ SC5568-2019, 18 dic., rad. 2011-00101- 01), pero la retribuci\u00f3n se determina por las \u00abunidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometi\u00e9ndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato\u00bb (CE, Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n B, 31 ago. 2011, rad. 1997- 04390-01(18080; CE, Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n B, 29 nov. 2019, rad. 2013-01093-01 (56925).<\/p>\n
Tal distinci\u00f3n es relevante porque en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrir\u00e1 el contratista por la ejecuci\u00f3n de la obra, tanto as\u00ed que, en l\u00ednea de principio, ello no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades no previstas, mientras que, en el contrato a precios unitarios, toda la cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante tiene que ser reconocida.<\/p>\n
Al acordarse el sistema de precios unitarios como forma de remuneraci\u00f3n de la obra, el constructor se obliga, salvo estipulaci\u00f3n en contrario, a \u00absostener los precios unitarios originales estipulados para cada uno de los \u00edtems de la obra realizada, aun cuando estos puedan sufrir alzas, riesgo que en la pr\u00e1ctica puede recompensarse durante la ejecuci\u00f3n o en la liquidaci\u00f3n; o preverse, seg\u00fan las cl\u00e1usulas de reajustes que, de com\u00fan acuerdo, se pacten\u00bb (CSJ SC5568-2019).<\/p>\n
Por otra parte, el art\u00edculo 2056 del C\u00f3digo Civil dispone que si hay incumplimiento y afecta el haber de alguna de las partes, \u00ab[h]abr\u00e1\u0301 lugar a reclamaci\u00f3n de perjuicios, seg\u00fan las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecuci\u00f3n\u00bb, en tal caso, previene la norma, \u00ab\u2026el que encarg\u00f3 la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio \u00fanico y total por ella, podr\u00e1 hacerla cesar, reembolsando al art\u00edfice todos los costos, y d\u00e1ndole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podio ganar en la obra\u00bb.<\/p>\n
En fin, el contrato de prestaci\u00f3n de servicios y el de obra tienen en com\u00fan que son negocios jur\u00eddicos t\u00edpicos bilaterales, consensuales, principales, conmutativos y onerosos, con notable incidencia tanto en el derecho p\u00fablico como en el privado; en ambos hay falta de subordinaci\u00f3n o representaci\u00f3n entre contratante y contratista, empero, cada uno tiene elementos particulares que perfilan su estructura y lo distinguen de cualquier otro.<\/p>\n
Por ejemplo, en el de prestaci\u00f3n de servicios las labores que asume el contratista tienen una naturaleza gen\u00e9rica, contrario a las que en espec\u00edfico adquiere el art\u00edfice en el de obra. Igualmente, en aqu\u00e9l el contratista se obliga, por regla general, a desplegar un comportamiento diligente dirigido a la consecuci\u00f3n de un resultado determinado, pero no asegura su obtenci\u00f3n, mientras que en este s\u00ed, ya que el artista se obliga a pintar el cuadro; el arquitecto, a edificar la casa y construir el puente y el escritor a escribir la novela, etc., de modo que al final debe entregar el cuadro, la casa, el puente y la novela.<\/p>\n
Asimismo, en el contrato de obra el art\u00edfice tiene mayor independencia t\u00e9cnica o econ\u00f3mica que en el de prestaci\u00f3n de servicios, en el que suele haber m\u00e1s control por parte del contratante. Igualmente, la duraci\u00f3n del contrato suele ser m\u00e1s estable en este que en aqu\u00e9l, sin perder de vista la distinci\u00f3n que hay en torno a la fijaci\u00f3n de la contraprestaci\u00f3n, ya que si se contrata por tiempo, el negocio ser\u00e1 de prestaci\u00f3n de servicios, mientras que cuando se acuerde por unidades parciales en funci\u00f3n de lo ejecutado, este ser\u00e1 de obra, sin que en la forma de remuneraci\u00f3n subsistan hondas diferencias, pues las modalidades antedichas pueden coincidir, al ser ese un aspecto en el que fluye con nitidez la autonom\u00eda de la voluntad.<\/p>\n
Al efecto, la doctrina especializada expone que:<\/p>\n
En el contrato de prestaci\u00f3n de servicios -y en ello radica la distinci\u00f3n respecto del contrato de obra- el prestador se compromete a desplegar un comportamiento diligente dirigido a la consecuci\u00f3n de un resultado determinado, pero sin que asuma el compromiso de su efectiva obtenci\u00f3n -como si ocurre en el contrato de arrendamiento de obra o, simplemente, de obra-, de manera que su obligaci\u00f3n se configura como de mera actividad. En otros t\u00e9rminos, el prestador o arrendador de servicios -sean \u00e9stos objeto de prestaci\u00f3n por un profesional o por un empresario, o no-, se vincula \u00fanicamente en virtud de una obligaci\u00f3n de medios, con independencia del resultado, lo que determina consecuencias relevantes en el marco de la responsabilidad por incumplimiento. En efecto, doctrina y jurisprudencia han convenido en erigir como elemento diferenciador del contrato de prestaci\u00f3n de servicios la vinculaci\u00f3n del prestador en atenci\u00f3n a. una obligaci\u00f3n de hacer, frente al contrato de obra en el que el contratista asume contractualmente la obtenci\u00f3n de un resultado -la obra- pactado en el contrato.<\/p>\n
En ese mismo sentido, otro importante expositor, enfatiza que:<\/p>\n
La ley designa como contrato de obra el contrato por el cual una persona se obliga a ejecutar una obra por un precio. Objeto de un contrato de obra puede ser \u201ctanto la ejecuci\u00f3n o modificaci\u00f3n de una cosa como cualquier otro resultado a producir por el trabajo o prestaci\u00f3n de servicios. Como claramente dan a entender especialmente las \u00faltimas palabras, la ley se apoya en si el objeto de la obligaci\u00f3n es el trabajo o la prestaci\u00f3n de servicios como tal, -en cuyo caso se trata de contrato de servicios-, o el resultado a obtener por los mismos -en cuyo caso se trata de contrato de obra-Si la prestaci\u00f3n debida es \u00fanicamente el trabajo o la prestaci\u00f3n de servicios como tal, sin consideraci\u00f3n al resultado perseguido, entonces, podr\u00e1 exigirse el precio cuando el trabajo o los servicios han sido prestados; si, por el contrario, lo adeudado es la producci\u00f3n de un determinado resultado, generalmente no podr\u00e1 ser reclamada la retribuci\u00f3n pactada si el trabajo o esfuerzo hecho o el servicio realizado fracasan.<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0En el sub j\u00fadice, el Tribunal revoc\u00f3 la sentencia que accedi\u00f3 a las pretensiones y, en su lugar, las deneg\u00f3 tras colegir que la impulsora, que fungi\u00f3 como contratista, carece de raz\u00f3n habida cuenta que la exigibilidad del valor global pactado depend\u00eda de que realizara obras por ese valor, tanto as\u00ed que la contratante solamente le sufrag\u00f3 el costo de las que efectivamente desarroll\u00f3, de conformidad con lo previsto en el negocio jur\u00eddico bilateral que las vincul\u00f3.<\/p>\n
En respaldo a\u00f1adi\u00f3 que la ejecutora de esas actividades, hoy demandante, sab\u00eda desde el comienzo del contrato que solo tendr\u00eda derecho a recibir de Accesos del Norte de Bogot\u00e1 SAS., los valores correspondientes a las labores que efectivamente realizara.<\/p>\n
En desacuerdo, la impugnante le atribuye sendos y protuberantes yerros f\u00e1cticos consistentes en haber desfigurado el contrato de prestaci\u00f3n de servicios n.\u00ba ACN 1040002 de 1 de diciembre de 2017 y otras piezas, como lo son la demanda, las actas de obra y la de de su liquidaci\u00f3n, as\u00ed como la confesi\u00f3n de la convocada al contestar el libelo, y aduce que esa distorsi\u00f3n probatoria lo llev\u00f3 a deducir contra toda evidencia, de un lado, que el negocio fue de obra, y que no se estructur\u00f3 bajo la modalidad de precio global, sino variable, en raz\u00f3n a las cantidades reales del servicio ejecutado y autorizado por cada mes y, del otro, que la contratista omiti\u00f3 demostrar que realiz\u00f3 labores sobre el monto total de $6.577\u2019686.592, desfase intelectivo que determin\u00f3 la decisi\u00f3n a pesar de estar demostrada la existencia de la prestaci\u00f3n dineraria a cargo de la encartada.<\/p>\n
Seg\u00fan la censura, el ad quem no solo apreci\u00f3 mal el libelo, sino tambi\u00e9n el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, porque pas\u00f3 por alto que lo solicitado fue el pago del valor faltante por el costo unitario del \u00edtem 1, relacionado con el servicio de mantenimiento rutinario, y no el total del costo pactado en ese negocio jur\u00eddico, el cual se cit\u00f3 en la demanda solo para cuantificar el monto de la penalidad pactada y exigible ante el incumplimiento de la convocada.<\/p>\n
3. Al contrastar los argumentos de la acusaci\u00f3n con la sentencia fustigada, pronto se detecta el yerro de facto atribuido al Tribunal, pues, aunque dijo que las partes se vincularon a partir de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, contrario a lo que sugiere la casacionista, en el fondo asumi\u00f3 que, aun cuando el precio pactado fue de $6.577\u2019686.592, la contratista deb\u00eda acreditar que realiz\u00f3 \u00abobras por tal cuant\u00eda\u00bb para poder reclamar el valor total estipulado en el \u00edtem 1, en raz\u00f3n a la modalidad de retribuci\u00f3n acordada, sin advertir que los extremos convinieron la prestaci\u00f3n de servicios de mantenimiento rutinario en unidades fijas y acordaron una remuneraci\u00f3n global tambi\u00e9n fija, es decir, determinada e invariable por cada una de ellas, situaci\u00f3n que imposibilitaba establecer, no solo que lo acordado involucr\u00f3 la realizaci\u00f3n de obras espec\u00edficas por el aludido concepto (mantenimiento rutinario), sino adem\u00e1s que los costos por esas actividades eran variables.<\/p>\n
Con otras palabras, seg\u00fan el ad quem, la contratista deb\u00eda demostrar que realiz\u00f3 obras adicionales para que surgiera el derecho de retribuci\u00f3n pretendido, sin advertir que se oblig\u00f3 a efectuar servicios de mantenimiento rutinario en las zonas delimitadas en el contrato de prestaci\u00f3n de servicios y que el precio de ese \u00edtem se pact\u00f3 por unidades fijas y no variable. Ese error le impidi\u00f3 entender que por el solo hecho de que Conyser Asociados SAS., acreditara el cumplimiento de tales actividades, surg\u00eda para la contratante Accenorte SAS., el deber de retribuirlas de acuerdo con el valor global fijo asignado en el contrato.<\/p>\n
Tal conclusi\u00f3n se impone, con mayor nitidez, al ser ostensible que en el contrato de prestaci\u00f3n de servicios las partes determinaron el valor de cada una de las trece (13) unidades correspondientes al mantenimiento vial rutinario previsto en el \u00edtem 1, y no pactaron ninguna f\u00f3rmula para medir posteriormente el porcentaje de esas labores asumidas por la contratista, como tampoco la posibilidad de ajustarlas durante su ejecuci\u00f3n, ni previeron la opci\u00f3n de reducir o aumentar los costos all\u00ed acordados, sin que se haya demostrado que en el desarrollo del contrato t\u00e1citamente alteraron lo convenido en torno a ese crucial aspecto, pues al respecto nada se prob\u00f3, panorama que forzaba concluir que eran esas, y no otras las actividades estipuladas, y que los valores fueron los se\u00f1alados en el documento que contiene los t\u00e9rminos del acto negocial.<\/p>\n
En estricto sentido, lo que del acuerdo emerge es que las contratantes establecieron -en el \u00edtem 1- que Conyser Asociados SAS., realizar\u00eda labores de mantenimiento rutinario durante 13 meses en las zonas viales especificadas en el contrato de prestaci\u00f3n de servicios ACN 1040002, las cuales se dividir\u00edan en 13 unidades mensuales, cada una por un valor fijo de $389\u2019639.099,67. Luego, ante la ejecuci\u00f3n de esas tareas por parte de la contratista, en la forma y tiempos pactados, Accenorte SAS., deb\u00eda amortizar su valor, contrario a lo que dedujo el Tribunal cuando entendi\u00f3 que dicha retribuci\u00f3n depend\u00eda de los porcentajes de labor concertada, a pesar de haberse estipulado un valor global y no variable por cada unidad, pues de esto \u00faltimo no hay ninguna prueba en el expediente.<\/p>\n
Cuesti\u00f3n bien distinta, por cierto, es que a partir del \u00edtem 2 hasta el 3.2.8 del contrato hayan incluido otros servicios adicionales y pactado un precio unitario por cada uno de ellos, el cual ser\u00eda determinado -ah\u00ed s\u00ed- por el n\u00famero de horas ejecutadas, precisi\u00f3n que es relevante comoquiera que el litigio se dio solo respecto del \u00edtem 1, de mantenimiento rutinario, es decir, no involucr\u00f3 los dem\u00e1s conceptos.<\/p>\n
Adicionalmente, tambi\u00e9n fue desfasada la comprensi\u00f3n de la demanda, toda vez que el ad quem desfigur\u00f3 su contenido y le hizo decir algo contrario a lo que refleja, pues no es cierto que las pretensiones enarboladas en ella hayan procurado el pago del valor total del contrato, sino m\u00e1s bien de la parte insoluta de uno de los varios \u00edtems que dijo haber satisfecho a plenitud, en concreto, del \u00edtem n.\u00ba 1.<\/p>\n
Este hallazgo cobra fuerza si en cuenta se tiene que, en los hechos del libelo, la gestora precis\u00f3 que el contrato de prestaci\u00f3n de servicios suscrito con Accesos del Norte de Bogot\u00e1 SAS., comprend\u00eda diversas actividades y aclar\u00f3 que la pugna surgi\u00f3 solo frente al \u00edtem n.\u00ba 1 sobre mantenimiento rutinario mensual, pactado en 13 unidades. Al efecto, indic\u00f3 que \u00aba partir del mes de marzo de 2018, Accenorte SAS., en forma unilateral hizo una reducci\u00f3n del 66% aproximadamente del valor que se hab\u00eda pactado como precio unitario por el mantenimiento rutinario mensual de la malla vial\u00bb.<\/p>\n
En coherencia con ese planteamiento f\u00e1ctico, tambi\u00e9n hizo a continuaci\u00f3n una relaci\u00f3n detallada de los pagos recibidos por tal concepto -\u00edtem 1-, los cuales totaliz\u00f3 en $3.067\u2019364.887 y, al final, exterioriz\u00f3 que el monto insoluto por ese \u00edtem era de $2.171\u2019480.153, cantidad que reclam\u00f3 como saldo pendiente. En ese sentido, se\u00f1al\u00f3 que \u00aba la fecha, la sociedad Accenorte SAS., adeuda por concepto del pago del mantenimiento mensual rutinario un total de $2.171\u2019480.153\u00bb.<\/p>\n
Desde esa perspectiva resulta, entonces, ins\u00f3lito el razonamiento del ad quem en virtud del cual asumi\u00f3 que el litigio orbitaba en torno al valor total del contrato de prestaci\u00f3n de servicios ajustado entre las contendoras procesales, es decir, $6.577\u2019686.592, a pesar de que lo planteado por la contratista se circunscribi\u00f3 exclusivamente al no pago de parte del coste asignado al \u00edtem 1, referido al mantenimiento rutinario de la malla vial. Tanto es as\u00ed que aclar\u00f3 en la demanda que el saldo insoluto por ese concepto ascend\u00eda a $2.171\u2019480.153 y que este monto hac\u00eda parte del valor global del aludido \u00edtem, el cual fue tasado en el contrato en un total de $5.065\u2019308.296, que es el resultado de sumar el precio fijo asignado a cada una de las trece (13) unidades acordadas, esto es, $389\u2019639.099,67.<\/p>\n
Tal situaci\u00f3n deja al descubierto el abultado error de hecho denunciado en torno a la comprensi\u00f3n que de esa pieza procesal -la demanda- hizo el Tribunal y lleva a concluir que la tergivers\u00f3 cuando desenvolvi\u00f3 la reyerta desde una perspectiva diametralmente distinta a la propuesta por la promotora de la acci\u00f3n. Es decir, le atribuy\u00f3 al libelo una inteligencia diferente a la que brota de su tenor literal, aun cuando, al ser clara y comprensible, tal pieza procesal no admit\u00eda ning\u00fan criterio hermen\u00e9utico tendiente a desentra\u00f1ar su alcance.<\/p>\n
Adem\u00e1s, la falta de conformidad entre el valor contenido en la propuesta respecto de cada una de las trece (13) unidades de mantenimiento rutinario ($327\u2019427.815) y el que por ese concepto aparece en el contrato ($389\u2019639.099,67) se remediaba teniendo en cuenta este \u00faltimo, comoquiera que las partes establecieron expresamente que ante \u00abcualquier diferencia entre la propuesta y el presente contrato, prevalecer\u00e1n las condiciones establecidas en este contrato\u2026\u00bb seg\u00fan lo revela su cl\u00e1usula primera, contrario a lo que entendi\u00f3 el sentenciador ad quem.<\/p>\n
Los advertidos desfases intelectivos son manifiestos y trascendentes. Lo primero porque se imponen al cotejar la demanda y el contrato de prestaci\u00f3n de servicios con la sentencia fustigada; lo segundo, en raz\u00f3n a que determinaron el rumbo de la decisi\u00f3n que revoc\u00f3 el fallo apelado, a pesar que este guardaba coherencia con la realidad procesal de la controversia sometida a resoluci\u00f3n judicial. Luego, ese contexto torna pr\u00f3spera la acusaci\u00f3n izada por la casacionista, debi\u00e9ndose, por fuerza de los anteriores hallazgos, quebrar la sentencia del Tribunal y, en su defecto, emitir la de reemplazo a que haya lugar.<\/p>\n
4. En ese sentido, resulta viable pronunciar la sentencia sustitutiva que desate la apelaci\u00f3n promovida por Accesos del Norte de Bogot\u00e1 SAS.<\/p>\n
SENTENCIA SUSTITUTIVA<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El a quo accedi\u00f3 a las pretensiones de Conyser Asociados Ltda., tras advertir, en esencia, que entre las partes se celebr\u00f3 contrato de prestaci\u00f3n de servicios que ten\u00eda varios \u00edtems, el primero de los cuales se tas\u00f3 en un valor fijo de $5.065\u2019308.286 seg\u00fan se pact\u00f3 en la cl\u00e1usula tercera, el cual ser\u00eda pagadero mes vencido durante la vigencia del negocio, sin que estuviera sujeto a modificaci\u00f3n, reducci\u00f3n o alteraci\u00f3n por circunstancias espec\u00edficas, ya que el precio convenido por la labor all\u00ed contratada no fue te\u00f3rico, ni se someti\u00f3 a alteraciones mensuales, sino que era exigible en cada periodo seg\u00fan los montos acordados y enfatiz\u00f3 que:<\/p>\n
La cl\u00e1usula cuarta ratifica el precio del contrato y se\u00f1ala que su pago se har\u00eda mes vencido, sin que se pueda entender que el valor real no es el pactado en la cl\u00e1usula tercera o que estuviera sometido a modificaci\u00f3n, pues de la primera de esas estipulaciones se extrae que las partes convinieron que tal prestaci\u00f3n ser\u00eda liquidada cada mes acorde con los precios concertados, los que, seg\u00fan precis\u00f3, fueron determinados en el inciso segundo de la cl\u00e1usula primera al pactar que la \u00abcontratista en desarrollo del objeto deber\u00e1 llevar a cabo las siguientes actividades establecidas con base en el siguiente esquema de precios\u00bb.<\/p>\n
El esquema de precios describe las actividades a cargo de la contratista y sus costos, una de las cuales era el mantenimiento rutinario por 13 unidades, discriminadas en trece (13) meses, correspondientes al tiempo de ejecuci\u00f3n del contrato con un valor unitario de $389\u2019099.576 por cada una, para un total de $5.065\u2019308.286 por ese concepto, y all\u00ed tambi\u00e9n se determinaron otros \u00edtems por diversos valores unitarios, para un total de $6.577\u2019686.592.<\/p>\n
No hay prueba de que las partes hayan alterado el contrato para reducir o rebajar su valor inicial, ni la tabla en la cual se discrimin\u00f3 el servicio a cargo de la contratista, como tampoco que el coste fijado, o su lista explicativa hayan sido te\u00f3ricos o sujetos a variaciones mensuales, pues sobre ello nada se demostr\u00f3. Aunque las facturas allegadas por la demandada revelan variaciones mensuales y reducciones de los costos pactados, brilla por su ausencia una justificaci\u00f3n de tales disminuciones comoquiera que esa parte dej\u00f3 de acreditar que los precios pagados correspondieran a las labores ejecutadas por la contratista, sin que ello se cumpla con el acta final de liquidaci\u00f3n, dado que es ambigua en torno a la cantidad de labor o servicio prestado, sumado a que la gestora plasm\u00f3 all\u00ed su disenso con los valores liquidados.<\/p>\n
La convocada no neg\u00f3 que la contratista haya cumplido la labor de mantenimiento rutinario, sino que, por el contrario, admiti\u00f3 que la efectu\u00f3 a cabalidad, y que el art\u00edculo 1618 del C\u00f3digo Civil hace entender que la intenci\u00f3n de las partes fue la de celebrar obras de mantenimiento y conservaci\u00f3n del corredor vial por un precio determinado, pero no que por cada obra espec\u00edfica de sostenimiento, conservaci\u00f3n o de alguna otra naturaleza hayan concertado un valor unitario, lo cual tambi\u00e9n se impone al tenor del art\u00edculo 1622 ib. Por tanto, la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del contrato permite dilucidar que en sus cl\u00e1usulas primera, tercera y cuarta se convino fraccionar el valor global pactado, para ser pagado cada mes seg\u00fan se cumpliera el mantenimiento rutinario acordado en el \u00edtem 1, mas no que el estimado fuera virtual o pudiera ser establecido por la contratante.<\/p>\n
As\u00ed, hall\u00f3 incumplido el contrato por la demandada al no haberle sufragado a la impulsora el valor total ajustado por el mantenimiento rutinario y la conden\u00f3 a pagarle $2.171\u2019480.153 como faltante reclamado por ese concepto, as\u00ed como $1.315\u2019537.318 por la penalidad estipulada, e intereses de mora sobre aqu\u00e9l rubro, a la tasa m\u00e1xima comercial, desde la liquidaci\u00f3n del contrato hasta que se extinga la obligaci\u00f3n.<\/p>\n
2. El recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n
En desacuerdo con ese resultado, Accesos del Norte de Bogot\u00e1 SAS., recurri\u00f3 en apelaci\u00f3n y censur\u00f3, en lo medular, la falta de an\u00e1lisis y estudio de los soportes probatorios adosados con la contestaci\u00f3n a la demanda, as\u00ed como la respuesta al hecho d\u00e9cimo del libelo porque all\u00ed indic\u00f3 que los pagos mensuales se obten\u00edan de multiplicar las cantidades reales ejecutadas y autorizadas por los precios unitarios acordados, en coherencia con la cl\u00e1usula cuarta contractual, aspecto demostrado con las facturas arrimadas con la contestaci\u00f3n al libelo para fundar sus excepciones.<\/p>\n
Tambi\u00e9n le reproch\u00f3 no haber aplicado con rigor los criterios hermen\u00e9uticos de los art\u00edculos 1620 y 1622 del C\u00f3digo Civil, a pesar de que deb\u00edan ser puestos en coherencia con los soportes probatorios. A la par, le atribuy\u00f3 la falta de interpretaci\u00f3n de los soportes por ella adosados, espec\u00edficamente las cuentas de cobr\u00f3 hechas por la contratista, aun cuando dan cuenta de las variaciones mensuales de pagos en las facturas generadas por su contraparte, con sujeci\u00f3n a la f\u00f3rmula de pago, as\u00ed como en los dispendios realmente efectuados. Tambi\u00e9n invirti\u00f3 la carga de la prueba al dar por demostrado que Conyser ejecut\u00f3 las actividades cuyo pag\u00f3 pidi\u00f3 le fuera reconocido, aun cuando esa entidad nada acredit\u00f3 al respecto, aunado a que omiti\u00f3 justificar el valor de las costas fijadas, con lo cual le vulner\u00f3 el derecho de defensa a Accenorte al impedirle controvertir la tasaci\u00f3n hecha por agencias en derecho y nada dijo en torno a la conducta del representante legal de la gestora en el interrogatorio de parte, aun cuando dej\u00f3 en evidencia que desconoc\u00eda la forma de pago del contrato.<\/p>\n
3. No salen avante los anteriores reparos, toda vez que son inexistentes los desafueros atribuidos al juzgador de primera instancia en la definici\u00f3n de la pendencia.<\/p>\n
Desde ya se precisa que, en lo que respecta al alcance de la pretensi\u00f3n, as\u00ed como al concepto o \u00edtem a que corresponde la parte del precio que exigi\u00f3 la demandante, la Sala se remite, en culto a la brevedad, a lo expuesto cuando desat\u00f3 el embate casacional, toda vez que all\u00ed analiz\u00f3 de fondo esa tem\u00e1tica y determin\u00f3 en amplitud, y con suficiente ilustraci\u00f3n, lo pertinente, tanto as\u00ed que hizo especial claridad en cuanto a que la acci\u00f3n se enderez\u00f3 solamente por los valores impagados respecto del \u00edtem 1 del contrato de prestaci\u00f3n de servicios ACN-1040002 ajustado entre las partes, sin que resulte necesario volver a justificar las razones que guiaron esa conclusi\u00f3n.<\/p>\n
En lo dem\u00e1s, tampoco tiene asidero la alzada, habida cuenta que la impulsora demostr\u00f3 que durante la vigencia del contrato realiz\u00f3 las actividades comprendidas en las trece (13) unidades en que se fraccion\u00f3 el desarroll\u00f3 del compromiso negocial pactado en el \u00edtem 1, pues as\u00ed consta en la prueba documental. Espec\u00edficamente, las actas de cumplimiento de actividades, que fueron allegadas, le dan respaldo a los hechos sobre los que se fundaron sus pretensiones y acreditan la ejecuci\u00f3n de esos d\u00e9bitos, sin objeci\u00f3n de la contratante, tanto as\u00ed que en el acta de liquidaci\u00f3n ninguna inconformidad blandi\u00f3 frente a la realizaci\u00f3n de esa prestaci\u00f3n convencional. Esta conclusi\u00f3n se fortalece con la respuesta dada por esa compa\u00f1\u00eda a los hechos de la demanda, puntualmente al 12, 13 y 14, pues los acept\u00f3.<\/p>\n
As\u00ed se impone porque al responder el doceavo, dicha convocada contest\u00f3: \u00abes cierto, tal como lo menciona el demandante, se ejecutaron las actividades que previamente eran autorizadas por el demandado\u00bb. Igualmente, al referirse al n\u00famero trece, en el que la accionante expuso que realiz\u00f3 el 100% de las actividades contratadas y que ello fue verificado por la contratante, esta \u00faltima indic\u00f3 \u00abes parcialmente cierto\u00bb y agreg\u00f3 que era ella quien previamente determinaba las cantidades de obra a realizar, pero no justific\u00f3 probatoriamente por qu\u00e9 lo hac\u00eda dado que el contrato hab\u00eda contemplado unidades fijas. Esa falta de precisi\u00f3n deja sin sustento la aclaraci\u00f3n, y permite dar por cierto que la ejecuci\u00f3n de las actividades fue verificada por Accenorte SAS \u00abmediante recorrido en la zona de influencia de la concesi\u00f3n de la Autopista Norte indicada en la cl\u00e1usula primera del objeto del contrato (\u2026) donde se constat\u00f3 en forma constante y sin ning\u00fan tipo de observaci\u00f3n, inconsistencia o deficiencia el cubrimiento y abarcamiento del 100% mensual de la ejecuci\u00f3n de los servicios convenidos\u00bb.<\/p>\n
Igualmente, sobre el decimocuarto hecho, la contendora expres\u00f3: \u00abes parcialmente cierto, tal como se describe en la contestaci\u00f3n del hecho decimotercero, las partes proced\u00edan mensualmente a efectuar la verificaci\u00f3n de las actividades previamente aprobadas y realmente ejecutadas por el demandante, de lo cual levantaban la correspondiente acta que permit\u00eda al demandante presentar la factura de cobro\u00bb.<\/p>\n
Como se logra advertir, en respuesta a esos hechos de la demanda, la encartada acept\u00f3 que la contratista realiz\u00f3 actividades de mantenimiento vial y que ella constat\u00f3 su realizaci\u00f3n, sin que, por dem\u00e1s, haya justificado probatoriamente el sustento de la aclaraci\u00f3n que hizo sobre que era ella quien determinaba la cantidad de actividades a realizar por cada mensualidad, a pesar de que deb\u00eda demostrar esa aseveraci\u00f3n si lo que pretend\u00eda era hacer ver que las partes modificaron los t\u00e9rminos del negocio privado, particularmente en torno a las cantidad de las actividades a realizar, as\u00ed como respecto a los par\u00e1metros para su definici\u00f3n, cuantificaci\u00f3n y cobro mensual. De modo que, al no haber evidencia de dicha manifestaci\u00f3n, resulta imposible atender su planteamiento y, por el contrario, lo \u00fanico que se extrae de sus respuestas es que admiti\u00f3 la plena materializaci\u00f3n de los servicios asumidos por su contraparte en virtud de la expresada negociaci\u00f3n privada.<\/p>\n
En ese sentido, era dable entender que la gestora demostr\u00f3 que ejecut\u00f3 todas las trece (13) unidades correspondientes al \u00a0\u00edtem 1, panorama que deja sin sustento la tesis ensayada por la censura y, por el contrario, reafirma la del a quo en torno a que Accenorte SAS., se separ\u00f3 unilateralmente del programa obligacional, ya que rehus\u00f3 el pago total que acord\u00f3 sufragarle a Conyser Asociados Ltda., por la realizaci\u00f3n de las labores comprendidas en el precitado \u00edtem 1 del contrato de prestaci\u00f3n de servicios ACN-1040002.<\/p>\n
Tampoco es cierto que las copias de las facturas arrimadas por Accenorte como anexo a la contestaci\u00f3n de la demanda demuestran una realidad distinta en lo atinente a la forma de pago pactada en torno al \u00edtem 1, sobre el que recay\u00f3 la litis, siendo intrascendente lo que puedan revelar respecto de los dem\u00e1s \u00edtems, esto es, del 2 al 3.2.8, pues sobre ellos ninguna pretensi\u00f3n enarbol\u00f3 la accionante.<\/p>\n
As\u00ed acontece porque la demandada no demostr\u00f3 que los valores aludidos en las facturas expedidas por los referidos periodos (dic. 2017, ene y feb. 2018) correspondieran \u00fanica y exclusivamente al \u00edtem 1 del contrato, a pesar que deb\u00eda acreditar esa circunstancia para sustentar su tesis, que de lo contrario no pod\u00eda tener cabida comoquiera que el negocio comprend\u00eda otra serie de servicios complementarios consistentes en alquiler de equipos y personal de apoyo, los cuales ten\u00edan unos valores especificados en el contrato, seg\u00fan la intensidad en cuanto a cantidad y unidad medible en horas. As\u00ed aparece consignado en el esquema de precios de su cl\u00e1usula primera, en la que aparecen descritas las actividades principales (propias del mantenimiento vial) cuya remuneraci\u00f3n se pact\u00f3 en precio fijo y otras complementarias, sujetas a costos variables. Todo ello coincide con la propuesta de 29 de enero de 2018, incorporada al contrato por expresa disposici\u00f3n de las partes, situaci\u00f3n que deja sin sustento a la antedicha justificaci\u00f3n.<\/p>\n
Es decir, si la accionada quer\u00eda probar que los valores facturados entre diciembre de 2017 a febrero de 2018 correspond\u00edan exclusivamente al mantenimiento rutinario vial ten\u00eda que haber allegado evidencia capaz de abrigar ese hecho, para as\u00ed evitar que se asumiera que tales pagos conciernen a los diversos conceptos establecidos en los \u00edtems 1 a 3.2.8, lo cual no hizo. Luego, su planteamiento resulta impreciso y gaseoso por carecer de sustento probatorio, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que quien alega el pago de una obligaci\u00f3n debe allegar soporte de ello (art. 1757 C.C.) y (167 C.G.P.). As\u00ed lo entendi\u00f3 el juez de primer nivel cuando se apart\u00f3 de esa alegaci\u00f3n y fij\u00f3 la atenci\u00f3n en el contenido mismo del contrato de prestaci\u00f3n de servicios sobre el que se traz\u00f3 la litis, a fin de establecer lo pertinente respecto a la falta de pago reclamada por la accionante en la demanda.<\/p>\n
Bajo ese entendido, carece de asidero la cr\u00edtica consistente en que se omiti\u00f3 valorar la respuesta y la justificaci\u00f3n expresada por la convocada al contradecir el libelo, espec\u00edficamente al responder el hecho d\u00e9cimo, toda vez que la postura all\u00ed expuesta por dicha opositora apunt\u00f3 a hacer ver que el precio a pagar era variable y depend\u00eda de la cantidad de actividades ejecutadas por la contratista, tanto as\u00ed que durante diciembre de 2017, enero y febrero de 2018 se facturaron y amortizaron valores superiores a los que por esos periodos se habr\u00edan causado de ser cierta la tesis del juzgador, sin que haya soporte de tal argumentaci\u00f3n.<\/p>\n
Asimismo, decae la inconformidad por la aplicaci\u00f3n de los m\u00e9todos interpretativos previstos en los art\u00edculos 1618 y 1622 del C\u00f3digo Civil, ya que el a quo los hizo actuar para reforzar su tesitura desde el \u00e1mbito de la juridicidad y en coherencia con la realidad procesal, seg\u00fan lo que cada uno contiene, pues, con apoyo en el primero, adver\u00f3 que al ser clara la intenci\u00f3n de las partes nada hab\u00eda que averiguar y, mediante el segundo, afirm\u00f3 que la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del contrato permite entender que la contratante deb\u00eda pagar el precio pactado en las cl\u00e1usulas primera y tercera del negocio y que la cuarta solo ten\u00eda como fin fraccionar el valor global concertado, para que se saldara cada mes siempre que se ejecutara el mantenimiento pactado, mas no que el valor se\u00f1alado fuera virtual y hubiera quedado a la voluntad de Accenorte, sin que esa intelecci\u00f3n luzca equivocada al ser coherente con el contenido contractual.<\/p>\n
Con todo, no est\u00e1 de m\u00e1s precisar que, aun sin necesidad de acometer el labor\u00edo interpretativo censurado, la decisi\u00f3n adoptada era inevitable por fuerza de la realidad probatoria que sali\u00f3 a relucir. Lo anterior, porque \u00a0el juzgador de primer grado identific\u00f3 claramente la naturaleza del contrato ajustado entre las partes, al cual le dio el alcance que brota de su tenor literal, al cabo de lo cual fij\u00f3 la atenci\u00f3n en las prestaciones sobre las que recay\u00f3 la controversia y, seguidamente, ubic\u00f3 tambi\u00e9n el coste asignado al \u00edtem 1 bajo la modalidad de valor global exigible solo por el hecho de que la contratista materializara todas las trece (13) unidades en que fue fraccionado el mantenimiento rutinario acordado para esa prestaci\u00f3n. Adem\u00e1s, la forma como estas se comportaron en su ejecuci\u00f3n no daba espacio para llegar a una conclusi\u00f3n distinta, toda vez que, se reitera, ninguna prueba sac\u00f3 a relucir que ese \u00edtem hubiera sido modificado en torno a su objetivo, ni respecto de la forma de cuantificar y sufragar las actividades y\/o servicios de mantenimiento vial contratados.<\/p>\n
En \u00faltimas, cabe decir que esa intelecci\u00f3n no llev\u00f3 al juzgador a establecer un actuar distinto al que fue pactado por los contrincantes procesales, de ah\u00ed que tales razonamientos no puedan ser tildados de equivocados, antojadizos o desfasados. Es as\u00ed porque coinciden con el alcance y la funci\u00f3n de cada uno de los citados sistemas interpretativos, tanto as\u00ed que el a quo le dio prevalencia a la voluntad real de los implicados en coherencia con una comprensi\u00f3n sistem\u00e1tica del entorno contractual al cual aplic\u00f3 dichas reglas interpretativas, sin que esa ex\u00e9gesis asome desfasada, toda vez que lo contrario llevar\u00eda a colegir que el precio qued\u00f3 sujeto a lo que al respecto determinara la contratante, a pesar de no haber ning\u00fan elemento, ni siquiera indiciario, en respaldo de tal deducci\u00f3n.<\/p>\n
En ese sentido, dicho dirigente expres\u00f3 que \u00ab\u2026ellos nos pagaban el 46% y siempre nosotros est\u00e1bamos pidiendo, pues que qu\u00e9 pasaba con el resto porque nosotros hab\u00edamos ejecutado el trabajo, nunca nos dijeron que no lo hici\u00e9ramos, ni que lo hici\u00e9ramos, nunca nos dijeron ellos nada\u00bb. (min 11:28\u201d a 11:44\u201d), y a la pregunta \u00ab\u00bfusted present\u00f3 alguna factura de cobro de ese trabajo que usted dice que no le pagaron?\u00bb, respondi\u00f3: \u00abnosotros no pod\u00edamos porque ten\u00edamos que ir, fuimos a una reuni\u00f3n con el doctor Echavarr\u00eda que era el gerente, y entonces nosotros \u00edbamos a cobrar y \u00e9l dec\u00eda pasan por eso o sino obligo a no pagar y como nos deb\u00edan otras cuentas atrasadas\u2026. Entonces, nos tocaba someternos a lo que \u00e9l dijera\u2026 nosotros ten\u00edamos que pagarle a la gente, entonces nos obligaba pr\u00e1cticamente a hacer eso. Nos tocaba por lo que ellos nos dijeran\u00bb. (min 11:45 a 12:34\u201d), luego, de esa declaraci\u00f3n no emerge el efecto que alega la convocada, ni ning\u00fan otro que desvirt\u00fae las anteriores conclusiones, lo cual descarta el desacierto que se le atribuye al a quo en torno a la ponderaci\u00f3n de esta prueba.<\/p>\n
La cr\u00edtica blandida sobre las costas y agencias en derecho fijadas por el a quo tampoco tiene asidero, pues al haber prosperado la acci\u00f3n, en la que hubo oposici\u00f3n de la parte que sali\u00f3 vencida, esa determinaci\u00f3n deven\u00eda forzosa, sin que sea este el espacio para censurar el monto fijado por el \u00faltimo de esos conceptos, ya que para ello la ley prev\u00e9 otro escenario procesal en el que podr\u00e1 ser cuestionado y debatido el mencionado aspecto.<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por tanto, resultan impr\u00f3speros los reparos de la alzada, debi\u00e9ndose mantener la sentencia apelada y condenar en costas, de ambas instancias, a la demandada.<\/p>\n
5. Pronunciamientos accesorios:<\/p>\n
En lo que sigue, la Sala har\u00e1 precisi\u00f3n sobre los intereses moratorios y la cl\u00e1usula penal, sin que por ello exceda su competencia, toda vez que ese labor\u00edo resulta necesario para fijar los l\u00edmites cuantitativos de ambos conceptos y armonizarlos con el art\u00edculo 283 del C\u00f3digo General del Proceso, en torno a la condena en concreto y su actualizaci\u00f3n en el fallo de segunda instancia, de ah\u00ed que se trate de decisiones que debe adoptar de oficio, sin que, por dem\u00e1s, ello haga m\u00e1s gravosa la situaci\u00f3n de la \u00fanica apelante.<\/p>\n
5.1. En este evento, la accionante solicit\u00f3 intereses sancionatorios mercantiles desde que se liquid\u00f3 el contrato hasta que se le pagu\u00e9 el saldo insoluto correspondiente al mantenimiento rutinario, y el a quo los reconoci\u00f3 durante ese lapso en el \u00abequivalente a una y media veces del bancario corriente\u00bb, conforme lo prev\u00e9 el art\u00edculo 884 del C\u00f3digo de Comercio, sin que dicho ordenamiento haya sido apelado, situaci\u00f3n que lo torna inmutable.<\/p>\n
Esa precisi\u00f3n es relevante porque, aunque el art\u00edculo 283 del C\u00f3digo General del Proceso, dispone que \u00ab[e]l juez de segunda instancia deber\u00e1 extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado\u00bb, en este caso no resulta posible aplicar esa regla frente al saldo insoluto del mantenimiento rutinario reconocido en la sentencia apelada, toda vez que el inter\u00e9s legal mercantil, que constituy\u00f3 el par\u00e1metro legal para sancionar la mora de la convocada, en los t\u00e9rminos y l\u00edmites previstos por el art\u00edculo 884 del C\u00f3digo de Comercio, precepto aplicable al tratarse de un negocio comercial, lleva consigo indizaci\u00f3n indirecta o v\u00eda refleja. Luego, acumular ambos sistemas implicar\u00eda aceptar una doble actualizaci\u00f3n o revalorizaci\u00f3n de dicha cantidad dineraria, como lo ha reiterado la Corte (CSJ SC 30 may. 1996, rad. 4602; SC 25 abr. 2003. Rad. 7140; SC 6 jul. 2007, rad. 7504; SC 15 ene. 2009, rad. 2001-00433-01; SC 13 may. 2010, rad. 2001-00161-01 y SC11331-2015), de ah\u00ed que ello constituya doctrina probable, seg\u00fan el art\u00edculo 4 de la Ley 169 de 1896.<\/p>\n
Al efecto, en la primera de esas decisiones, la Corte explic\u00f3:<\/p>\n
De otra parte, es preciso advertir que el inter\u00e9s legal de car\u00e1cter mercantil, (\u2026) incluye por principio el resarcimiento inherente a la p\u00e9rdida del poder adquisitivo del dinero, lo que por ende descarta la posibilidad de que en este caso, junto al pago de los intereses moratorios, se imponga condena de suma alguna en funci\u00f3n compensatoria de la depreciaci\u00f3n monetaria, toda vez que de obrar en sentido contrario, se estar\u00eda propiciando un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en desmedro del deudor el cual, contrariando el sentido b\u00e1sico de equidad que debe regir en estas materias de suyo sensibles en extremo, se ver\u00eda forzado injustamente a pagar dos veces por igual concepto. Otra habr\u00eda de ser la situaci\u00f3n, en cambio, s\u00ed el acreedor demandante hubiese demostrado que los perjuicios sufridos en raz\u00f3n del retardo injustificado en el cumplimiento de la obligaci\u00f3n y referidos al envilecimiento de la moneda por inflaci\u00f3n, no los cubren plenamente los intereses, evento en el cual habr\u00eda podido entonces solicitar y obtener el reconocimiento de la respectiva indemnizaci\u00f3n, hip\u00f3tesis que sin embargo no es la llamada a operar en la especie litigiosa en estudio.<\/p>\n
Asimismo, en el \u00faltimo de esos fallos, expres\u00f3 que:<\/p>\n
(\u2026) la compatibilidad de la indexaci\u00f3n y de los r\u00e9ditos depende de la clase de estos \u00faltimos, pues si son los civiles nada impide la coexistencia de esos dos conceptos; en cambio, si se trata de los comerciales, en tanto ellos comprenden ese concepto (indexaci\u00f3n indirecta) \u00abimponer la correcci\u00f3n monetaria, per se, equivaldr\u00eda a decretar una doble -e inconsulta- condena por un mismo \u00edtem, lo que implicar\u00eda un grave quebranto de la ley misma, ya que \u00e9sta ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por la v\u00eda de los intereses, por la pot\u00edsima raz\u00f3n de que est\u00e1 entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado\u00bb.<\/p>\n
Lo que sucede es que el inter\u00e9s legal comercial, el cual corresponde al inter\u00e9s bancario corriente al que alude el art\u00edculo 884 del estatuto mercantil, se certifica por la Superintendencia Financiera con base en las ponderaciones de los promedios de las tasas efectivamente cobradas por los establecimientos de cr\u00e9dito, operaci\u00f3n \u00e9sta que atiende las condiciones de oferta y demanda de pr\u00e9stamo de los recursos; el riesgo inherente a la actividad; el fen\u00f3meno inflacionario de la econom\u00eda y la devaluaci\u00f3n que experimenta la moneda nacional en el mercado, de ah\u00ed que ese tipo de inter\u00e9s involucra un componente de correcci\u00f3n monetaria y otro de tasa pura.<\/p>\n
5.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La cl\u00e1usula penal.<\/p>\n
Esta instituci\u00f3n tuvo su origen en la stipulatio poenae del derecho romano, que era una obligaci\u00f3n condicional mediante la cual una de las partes se compromet\u00eda a satisfacer una prestaci\u00f3n a favor de la otra en el evento en que un determinado suceso por ellas previsto llegara a ocurrir. Su fin era hacer coercibles ciertos cumplimientos que no ten\u00edan sanci\u00f3n legal, esto es, pretensiones privadas que estaban desprovistas de tutela jur\u00eddica.<\/p>\n
Dicha estipulaci\u00f3n, de car\u00e1cter accidental, ten\u00eda un doble prop\u00f3sito, pues serv\u00eda para imponer al deudor la necesidad de honrar sus d\u00e9bitos. De lo contrario, quedaba obligado a pagar la pena, pero tambi\u00e9n le permit\u00eda al acreedor ser indemnizado en caso de que el otro extremo negocial desatendiera sus compromisos, sin tener que acreditar el da\u00f1o sufrido por ese incumplimiento, ni su cuant\u00eda.<\/p>\n
Un importante expositor de la cultura jur\u00eddica occidental indica que \u00abla stipulatio ponae era usada por los romanos, bien para conseguir con tal estipulaci\u00f3n el establecimiento de una obligaci\u00f3n meramente condicional, bien para crear un tipo de obligaci\u00f3n de caracteres propios, perfectamente diferenciada de la obligaci\u00f3n condicionada y que ha pasado a los c\u00f3digos modernos con el nombre de cl\u00e1usula penal\u00bb.<\/p>\n
En Colombia, el C\u00f3digo Civil la consagra de manera polifuncional, pues le otorga un car\u00e1cter aflictivo o de apremio, pero tambi\u00e9n le da un tratamiento de cauci\u00f3n, as\u00ed como una funci\u00f3n indemnizatoria. Al efecto, el art\u00edculo 1592 ibidem dice que \u00ab[l]a cl\u00e1usula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligaci\u00f3n principal\u00bb, lo cual permite entender que tambi\u00e9n es un pacto punitivo.<\/p>\n
Se trata, en estricto sentido, de un acto jur\u00eddico que se manifiesta como un elemento accidental de los contratos y origina una obligaci\u00f3n accesoria y condicional, que puede ser divisible si la obligaci\u00f3n principal es sobre cosa divisible, sin desconocer que dicha penalidad est\u00e1 sujeta a reducci\u00f3n o moderaci\u00f3n cuando a ello haya lugar.<\/p>\n
Esos caracteres, que distinguen a la cl\u00e1usula penal de cualquier otro v\u00ednculo jur\u00eddico, brotan de la propia ley. En efecto, el art\u00edculo 1593 ejusdem, le otorga car\u00e1cter accesorio, y el precepto siguiente le confiere un tratamiento especial en torno a su exigibilidad (art. 1594) al decir que se activa seg\u00fan sea la naturaleza de la obligaci\u00f3n principal, esto es, desde que el deudor sea constituido en mora, en el caso de las prestaciones positivas o desde que ejecut\u00f3 el hecho que acord\u00f3 no realizar, trat\u00e1ndose de las negativas (art. 1595 ib.).<\/p>\n
De igual manera, el art\u00edculo 1596 ejusdem contempla un sistema de equilibrio y de reducci\u00f3n proporcional de la pena para el evento en que la obligaci\u00f3n principal haya sido parcialmente atendida y prev\u00e9 que \u00ab[s]i el deudor cumple solamente una parte de la obligaci\u00f3n principal y el acreedor acepta esta parte, tendr\u00e1 derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligaci\u00f3n principal\u00bb, lo cual coincide con el art\u00edculo 867 del C\u00f3digo de Comercio. A su vez, el 1597 ib., admite su divisibilidad si la prestaci\u00f3n principal a que accede tiene tal connotaci\u00f3n; mientras que el 1600 ib., prohibe acumular la pena con perjuicios, salvo pacto expreso en tal sentido, pero autoriza al acreedor para ejercer una de esas alternativas; y el 1601 ib., dispone que est\u00e1 sujeta a rebaja o moderaci\u00f3n cuandoquiera que exceda al duplo de la prestaci\u00f3n principal.<\/p>\n
En s\u00edntesis, la cl\u00e1usula penal tiene tres funciones, ya que sirve de apremio para coaccionar al deudor a cumplir sus d\u00e9bitos, en cuyo caso es moratoria o retardataria; puede constituir una garant\u00eda para el acreedor cuandoquiera que remplace la obligaci\u00f3n principal incumplida; y, finalmente, permite estimar de forma anticipada los perjuicios, evento en el que asume un rol compensatorio, es decir, se tiene como indemnizatoria y exime al acreedor de probar la existencia del dem\u00e9rito y su cuant\u00eda (art. 1599 ibidem.), pues lo tasa y determina de forma convencional y anticipada.<\/p>\n
En este \u00faltimo caso, la ley civil prohibe exigir la obligaci\u00f3n principal y la pena, excepto que se haya estipulado \u00abla pena por el simple retardo\u00bb, o convenido que \u00abpor el pago de la pena no se entienda extinguida la obligaci\u00f3n principal\u00bb, toda vez que en cualquiera de esos eventos la cl\u00e1usula penal asume un car\u00e1cter compensatorio, es decir, remplaza la obligaci\u00f3n principal, seg\u00fan el art\u00edculo 1594 ejusdem.<\/p>\n
En tal sentido, -anota Fueyo Laneri- \u00ab[l]a exigencia del legislador para amortizar la acumulaci\u00f3n de lo principal con la pena, cuando esta tiene car\u00e1cter moratorio, es mucho menor. Era de imaginarlo. En efecto, no se pide una \u201cestipulaci\u00f3n\u201d directamente, como en el caso de la pena compensatoria, como es obvio, sino que \u201caparezca\u201d tal acuerdo, exigencia bastante menor\u00bb.<\/p>\n
En el \u00e1mbito nacional, Ospina Fern\u00e1ndez sostiene que \u00ab[p]or tanto, el art\u00edculo 1600 del C\u00f3digo Civil debe interpretarse en el sentido de que el acreedor puede exigir la pena y la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, siempre que esta se deje expresamente a salvo y, por ello\u00bb, agrega el citado jurista, \u00abdicha pena asume el car\u00e1cter de apremio al deudor, como tambi\u00e9n en el caso de que aparezca del pacto que la pena solo se endereza a sancionar el retardo en el cumplimiento de la obligaci\u00f3n principal, sin que quede afectado el derecho del acreedor para que se le resarza por la inejecuci\u00f3n parcial o total, o por la ejecuci\u00f3n defectuosa de esa obligaci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n
Con esa misma orientaci\u00f3n, otro sector de la doctrina privatista occidental argumenta que:<\/p>\n
Puede estipularse la acumulaci\u00f3n de la pena moratoria con la obligaci\u00f3n principal (art. 1537). Ninguna anomal\u00eda hay en esta acumulaci\u00f3n, porque la pena moratoria no representa el objeto mismo de la obligaci\u00f3n, sino que tiende a indemnizar el retardo, los perjuicios derivados de \u00e9ste. En este caso no es necesario que la acumulaci\u00f3n se haya estipulado expresamente; basta -como dice el C\u00f3digo- que ella aparezca haberse estipulado (art. 1537). El que aparezca estipulada la pena por el simple retardo, puede comprobarse tanto por la existencia de una estipulaci\u00f3n expresa como de una t\u00e1cita que se desprende inequ\u00edvocamente de las diversas cl\u00e1usulas del contrato o de los antecedentes del caso. Podr\u00eda deducirse que hay una pena moratoria cuando el monto de ella es muy inferior al de la obligaci\u00f3n principal.<\/p>\n
A la par, el ordenamiento jur\u00eddico presume que, al convenirla, las partes optaron por la funci\u00f3n indemnizatoria, pues para que tenga el car\u00e1cter de apremio se requiere pacto expreso en tal sentido, sin olvidar que, en este \u00faltimo caso, es decir, cuando la estipulaci\u00f3n tiene funci\u00f3n moratoria o de simple apremio, el art\u00edculo 1600 del C\u00f3digo Civil reprime la acumulaci\u00f3n de la pena y los perjuicios, excepto que as\u00ed se haya pactado, en cuyo caso le confiere al acreedor un derecho de opci\u00f3n para elegir lo que m\u00e1s convenga a sus intereses.<\/p>\n
En punto de su reducci\u00f3n, el art\u00edculo 1596 \u00eddem advierte que \u00ab[s]i el deudor cumple solamente una parte de la obligaci\u00f3n principal y el acreedor acepta esta parte, tendr\u00e1 derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligaci\u00f3n principal\u00bb, regla que es concordante con el ordenamiento mercantil, cuyo art\u00edculo 867 in fine dispone que \u00ab[c]uando la prestaci\u00f3n principal no est\u00e9 determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podr\u00e1 el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del inter\u00e9s que tenga el acreedor en que se cumpla la obligaci\u00f3n. Lo mismo har\u00e1 cuando la obligaci\u00f3n principal se haya cumplido en parte\u00bb, lo cual acompasa con el principio de proporcionalidad entre la infracci\u00f3n y su reproche, que, al ser un dictado general, tiene inclusive venero en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
Ese par\u00e1metro de que todo castigo ha de ser proporcional a la entidad o magnitud del quebranto, coincide y se articula con lo justo. Por ejemplo, si el deudor de $10\u2019000.000 est\u00e1 sujeto a una penalidad de $2\u2019000.000, pero paga la mitad de la deuda, es de esperar que la pena se reduzca en proporci\u00f3n al saldo pagado, pues as\u00ed lo impone la equidad. Entonces, la sanci\u00f3n ser\u00e1 solo de $1\u2019000.000.<\/p>\n
Frente a ello, la doctrina especializada reflexiona respecto a que \u00ab[l]a sanci\u00f3n ha de estar en relaci\u00f3n con la magnitud de la violaci\u00f3n contractual y sus consecuencias perjudiciales para el contratante..\u00bb; a lo cual agrega que \u00ab[e]l legislador contempla expresamente el caso de cumplimiento parcial de la obligaci\u00f3n principal, y establece \u2026 que, si el acreedor lo acepta [refiriendose al pago], el deudor tiene derecho a que se le rebaje proporcionalmente la pena estipulada\u00bb; tambi\u00e9n a\u00f1ade que \u00aben caso de inejecuci\u00f3n parcial, la pena no es debida m\u00e1s que parcialmente\u00bb y adiciona que \u00abel juez modificar\u00e1 equitativamente la pena cuando la obligaci\u00f3n principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida\u2026 La reducci\u00f3n ha de basarse en un juicio de equidad sobre el presupuesto de un incumplimiento parcial o irregular de la prestaci\u00f3n (aceptado por el acreedor, nunca de un incumplimiento total\u00bb.<\/p>\n
En todo caso, al analizar una cl\u00e1usula penal se debe tener en cuenta su rol frente a cada una de las partes, especificamente en lo que tiene que ver con los supuestos en que se activa respecto de cualquiera de ellas; lo anterior, en consideraci\u00f3n a que las obligaciones de cada parte de la relaci\u00f3n negocial suelen ser sustancialmente diversas, como distinto es tambi\u00e9n el camino trazado para su realizaci\u00f3n o cumplimiento.<\/p>\n
5.2.1. En el sub j\u00fadice, frente al instituto legal analizado, las contratantes ajustaron la siguiente disposici\u00f3n:<\/p>\n
Esa cl\u00e1usula, seg\u00fan aparece redactada, fue moratoria o de apremio, que no compensatoria, toda vez que busc\u00f3 persuadir a las partes de cumplir sus d\u00e9bitos y no tuvo como prop\u00f3sito estimar delanteramente los perjuicios ante su incumplimiento o la ejecuci\u00f3n tard\u00eda o imperfecta. N\u00f3tese que previno a la contratista para ejecutar las labores convenidas, acorde con lo acordado, so pena de que la contratante le descontara un veinte por ciento (20%) del valor total del negocio.<\/p>\n
Lo anterior se refuerza al tener en cuenta que la obligaci\u00f3n principal de la contratante era de pagarle a la contratista una suma determinada de dinero, a t\u00edtulo de contraprestaci\u00f3n, espec\u00edficamente $6.577\u2019686.592, de ah\u00ed que la propia naturaleza de ese d\u00e9bito negocial, esto es, su car\u00e1cter dinerario, impide entender que la penalidad ten\u00eda efecto compensatorio, ya que ello significar\u00eda sustituir el objeto inicial de la obligaci\u00f3n insatisfecha por una suma de dinero, situaci\u00f3n que confirma el car\u00e1cter moratorio de la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n, pues \u00absi desde un comienzo la obligaci\u00f3n es dineraria no puede ser sustituida luego por dinero\u00bb (CSJ SC 10 jul. 1995, rad. 4540), sobre todo si se observa que el valor que por ella se convino fue \u00ednfimo en comparaci\u00f3n al de la obligaci\u00f3n principal a cargo de la contratante, habida cuenta que se estim\u00f3 en el veinte por ciento (20%) del precio global pactado.<\/p>\n
Esta comprensi\u00f3n se reafirma con la estipulaci\u00f3n decimos\u00e9ptima contractual en cuanto dispuso que \u00ab[e]l contratista ser\u00e1 el \u00fanico responsable por la ejecuci\u00f3n del presente contrato y est\u00e1 obligado a mantener indemne por cualquier concepto al contratante\u2026\u00bb. Luego, ese panorama confirma el car\u00e1cter de apremio o retardatario de la penalidad y hac\u00eda posible exigirla en concurso con la prestaci\u00f3n principal (CSJ SC 029 de 23 de may. de 1996).<\/p>\n
Lo contrario, es decir, darle otro alcance a tal cl\u00e1usula punitiva, implicar\u00eda romper el equilibrio contractual y hacer gravosa la situaci\u00f3n de la parte acreedora del precio, a cuyo favor se activ\u00f3 ese pacto accesorio, pues le impedir\u00eda reclamarlo junto con la contraprestaci\u00f3n incumplida por la contratante, a pesar que el negocio deja entrever que la intenci\u00f3n de las partes al incluir tal pena civil, fue la de prever un mecanismo de apremio que las instara a honrar sus d\u00e9bitos con estricta sujeci\u00f3n al programa obligacional, mas no que ante su incumplimiento total o parcial, imperfecto o tard\u00edo, la penalidad remplazara, en todo o en parte, la prestaci\u00f3n que fuera insatisfecha, pues de esto \u00faltimo no hay evidencia.<\/p>\n
Los anteriores razonamientos les dan p\u00e1bulo a las pretensiones a trav\u00e9s de las cuales la accionante reclam\u00f3 el saldo del precio y tambi\u00e9n la penalidad concertada; no obstante, como la contratante cumpli\u00f3 una parte de la obligaci\u00f3n principal, toda vez que sald\u00f3 parcialmente el precio fijado, ello significa que su infracci\u00f3n al contrato no fue total, sino parcial. Esta precisi\u00f3n es importante, pues, aunque esa desatenci\u00f3n negocial deton\u00f3 la cl\u00e1usula penal, hay lugar a rebajarla en relaci\u00f3n con la magnitud cumplida, pues as\u00ed lo prev\u00e9n los art\u00edculos 1596 Civil y 867 in fine Comercial. Adem\u00e1s, la equidad hace razonable proceder as\u00ed para que haya proporcionalidad entre la parte de la obligaci\u00f3n pagada y el valor a reconocer por la penalidad.<\/p>\n
Desde esa perspectiva, como el contrato revela que el precio total pactado fue de $6.577\u2019686.592 y la demandante indic\u00f3 que la contratante le dej\u00f3 de pagar $2.171\u2019483.153 de ese valor global, ello significa que hubo cumplimiento parcial, es decir, que la deudora de ese d\u00e9bito amortiz\u00f3 $4.406\u2019203.439 del cien por ciento (100%) del coste total convenido. Quiere ello decir que cumpli\u00f3 un 69,99% de esa contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica y la infringi\u00f3 en un 33,01%, de ah\u00ed que deba ser rebajada la pena civil a imponer en proporci\u00f3n a la parte del precio cumplida, con sustento en las citadas pautas legales.<\/p>\n
5.2.2. Entonces, como la cl\u00e1usula penal se convino en el 20% del valor total del contrato ($6.577\u2019686.592), en principio, esta ser\u00eda igual a $1.315\u2019537.318; empero, al rebajarse ese valor en proporci\u00f3n al porcentaje en que fue satisfecha la obligaci\u00f3n principal, o sea en un 69,99%, ello da $920\u2019744.569, lo cual significa que la penalidad ser\u00e1 determinada por el monto que resulte de restar este \u00faltimo valor al m\u00e1ximo que era posible por dicho concepto si la desatenci\u00f3n negocial hubiera sido total. Por tanto, al realizar la operaci\u00f3n aritm\u00e9tica, se obtiene $394\u2019792.749, val\u00eda que ser\u00e1 el valor a reconocer a t\u00edtulo de pena.<\/p>\n
5.2.3. Actualizaci\u00f3n de la cl\u00e1usula penal.<\/p>\n
La jurisprudencia ha establecido que la cl\u00e1usula penal no admite indexaci\u00f3n porque se trata de una sanci\u00f3n civil y que, por tanto, su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n es restrictivo y opcional, excepto que las partes hayan previsto en el contrato dicha actualizaci\u00f3n, seg\u00fan lo registran CSJ SC 23 jun. 2000, rad. 4823 y SC 18 dic. 2009, rad. 2001-00389-01.<\/p>\n
Sin embargo, al revisar nuevamente esa soluci\u00f3n, sustentada en el nominalismo, se advierte su falta de coherencia con la p\u00e9rdida del poder adquisitivo propiciada por la inflaci\u00f3n que ha estado presente en la econom\u00eda mundial durante siglos, pero que se ha hecho sentir con mayor fuerza especialmente desde hace varias d\u00e9cadas, y que altera de forma significativa y constante el poder adquisitivo del dinero, situaci\u00f3n que justifica reconducir tal comprensi\u00f3n hermen\u00e9utica en el sentido de indicar que es procedente actualizar el valor de la cl\u00e1usula penal, de tal modo que la acreedora reciba su valor actual o de curso, es decir, tra\u00eddo a presente, por contraposici\u00f3n al nominal.<\/p>\n
La orientaci\u00f3n que ahora se emprende hace tangible el principio de plenitud de pago, en armon\u00eda con los postulados de justicia, equidad, razonabilidad, proporcionalidad y reparaci\u00f3n integral o plena establecidos en el ordenamiento jur\u00eddico, conforme lo registran importantes normas, entre ellas el art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el art\u00edculo 16 de la Ley 446 de 1998 y tambi\u00e9n el art\u00edculo 283 del C\u00f3digo General del Proceso, que gu\u00edan en ese sentido la actividad del juez y le permiten solucionar de forma completa, ordenada y justa los conflictos sociales sometidos a composici\u00f3n por v\u00eda jurisdiccional.<\/p>\n
El tema de la indexaci\u00f3n no es novedoso, por el contrario, ha sido abordado en otras ocasiones en que la jurisprudencia ha escudri\u00f1ado y autorizado la correcci\u00f3n de otras partidas de contenido patrimonial. Al efecto, en CSJ SC2217-2021 rectific\u00f3 la doctrina en torno a la correcci\u00f3n monetaria de los frutos civiles y para ello expuso las razones de orden hist\u00f3rico, econ\u00f3mico e ideol\u00f3gico que justificaron el acogimiento del nominalismo en el derecho franc\u00e9s y, por rebote, en los sistemas contempor\u00e1neos inspirados en ese ordenamiento jur\u00eddico. All\u00ed mismo, destac\u00f3 que el fen\u00f3meno inflacionario, que ha hecho presencia desde hace siglos, pero que impact\u00f3 gravemente la econom\u00eda mundial despu\u00e9s de la mitad del siglo pasado, llev\u00f3 a que la jurisprudencia sustituyera ese postulado por un enfoque o criterio valorista \u00ab\u2026que considera que la magnitud de una obligaci\u00f3n monetaria no est\u00e1 definida por una suma nominal de unidades de dinero, sino por el valor definido en esas unidades de dinero\u00bb, aunque de forma limitada, ya que solo se refiri\u00f3 al valor de los frutos civiles, de ah\u00ed que dej\u00f3 por fuera otros tantos e importantes aspectos a ser considerados en el \u00e1mbito contractual.<\/p>\n
Esa misma l\u00ednea fue seguida en CSJ SC4125-2021 cuando a\u00f1adi\u00f3 que \u00abla p\u00e9rdida del poder adquisitivo es una variable que erosiona cualquier suma de dinero, independientemente del concepto que la genera\u00bb, todav\u00eda m\u00e1s si se tiene en cuenta que el fen\u00f3meno de la inflaci\u00f3n sigue estando presente en la econom\u00eda contempor\u00e1nea, de tal suerte que modifica de forma significativa el valor del dinero en el mercado, ya que este se deprecia con el paso del tiempo.<\/p>\n
5.2.4. En esta oportunidad, la Sala encuentra que la tesis que se ha orientado por negar la indizaci\u00f3n de la cl\u00e1usula penal, se revela odiosa con costosos principios de orden constitucional, principalmente con aquellos que abogan por la justicia material y la equidad, pues se trata de un tema de orden econ\u00f3mico que se ve afectado y sufre las severas consecuencias de la inflaci\u00f3n, toda vez que este fen\u00f3meno est\u00e1 presente en la econom\u00eda y, por consiguiente, impacta y disminuye el alcance patrimonial del derecho radicado en cabeza de una de las partes y a cargo de la otra.<\/p>\n
Con mayor raz\u00f3n, si se tiene en cuenta que la cl\u00e1usula penal es un pacto accesorio que nace en el contrato, pero est\u00e1 llamado a producir efectos generalmente despu\u00e9s de un tiempo de haberse perfeccionado ese v\u00ednculo principal a que accede, sin perder de vista que suele ser reconocida en la sentencia que define el proceso judicial donde se debate su exigibilidad, y que esa decisi\u00f3n se da usualmente despu\u00e9s de haber transcurrido un t\u00e9rmino significativo desde que se produjo el hecho generador, valga decir, cuando se cumpli\u00f3 la condici\u00f3n suspensiva de la cual depend\u00eda su exigibilidad, esto es, el incumplimiento total o parcial de las prestaciones radicadas en cabeza de la parte compelida a pagarla.<\/p>\n
Con vista en esos razonamientos, resulta cuestionable la idea de mantener su valor nominal, sobre todo porque la penalidad es reconocida en una cantidad dineraria que debi\u00f3 ser puesta en manos del acreedor cuando se cumpli\u00f3 la condici\u00f3n a que estaba sometida su exigibilidad y que no le fue entregada all\u00ed y solo despu\u00e9s de un juicio podr\u00e1 recibir.<\/p>\n
De ese modo, no solo resulta irrazonable, sino tambi\u00e9n desproporcionado insistir en mantener su valor nominal, toda vez que ello implica desconocer la p\u00e9rdida del poder adquisitivo que fatalmente se produce con el paso del tiempo debido a la presencia de la inflaci\u00f3n en la econom\u00eda, en franco deterioro de las prerrogativas de la parte a cuyo favor se activa y reconoce ese d\u00e9bito negocial.<\/p>\n
Adem\u00e1s, el solo hecho de que se trate de un pacto privado no significa que se deba despojar al acreedor del derecho a obtener, en justicia y con equidad, el valor actual de dicha prestaci\u00f3n contractual. Lo contrario significar\u00eda persistir en aceptar uno nominal y desactualizado, sin tener en cuenta la inflaci\u00f3n que, se insiste, produce la depreciaci\u00f3n o desvalorizaci\u00f3n del dinero con el paso del tiempo y reduce, por tanto, su poder adquisitivo en la econom\u00eda.<\/p>\n
Decir, como se ha expresado hasta ahora, que en virtud de la cl\u00e1usula penal los contratantes tienen en cuenta el factor inflacionario y que, por consiguiente, ello frustra la posibilidad de indexar su valor, no solo constituye una visi\u00f3n artificial que es refractaria a la realidad material, sino que implica mantener una postura ajena a los principios de justicia, equidad y reparaci\u00f3n integral que apuntan precisamente a que la soluci\u00f3n de sumas dinerarias se haga con sujeci\u00f3n al postulado de la plenitud de pago para as\u00ed mantener el equilibrio econ\u00f3mico del contrato.<\/p>\n
Todas esas razones permiten concluir que el valor de la cl\u00e1usula penal es susceptible de ser indexado, por regla general, a partir de que el deudor sea constituido en mora, pues desde ah\u00ed queda compelido a pagar tal obligaci\u00f3n, como lo informa el art\u00edculo 1595 ibidem, seg\u00fan la naturaleza de la prestaci\u00f3n, es decir, positiva o negativa. Excepcionalmente, y esta esa la subregla, cuando concurran circunstancias especiales que impongan otro punto de partida o dies a quo, estas deber\u00e1n ser analizadas por el juzgador, a partir de criterios objetivos que est\u00e9n debidamente justificados en su decisi\u00f3n y gocen de respaldo legal o f\u00e1ctico, toda vez que se trata de un aspecto que no est\u00e1 sometido a su discrecionalidad o arbitrium judicis. Lo anterior es relevante en este evento porque la parte a cuyo favor se reconoci\u00f3 la penalidad no apel\u00f3 la decisi\u00f3n que se abstuvo de indizarla. Luego, aunque el fallo de segunda instancia mantuvo esa decisi\u00f3n, la indexaci\u00f3n de esa prestaci\u00f3n ser\u00e1 viable solo en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 283 ejusdem, esto es, durante el lapso transcurrido entre el veredicto de primera y el de segunda instancia.<\/p>\n
T\u00e9ngase en cuenta que la citada norma dispuso que \u00ab[e]l juez de segunda instancia deber\u00e1 extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado\u00bb, en aras de ajustar el valor de cualquier condena impuesta por el a quo hasta el momento en que se dicta la sentencia de segundo grado, comoquiera que en ese \u00ednterin se ve afectado negativamente el poder adquisitivo del dinero que debi\u00f3 ser puesto en manos del acreedor en el tiempo que dispuso el a quo y que dej\u00f3 de serle entregado en ese momento al haber sido apelada la decisi\u00f3n que as\u00ed lo resolvi\u00f3, tanto as\u00ed que solo despu\u00e9s de zanjarse dicho embate le tendr\u00e1 que ser entregado.<\/p>\n
En suma, procede la indexaci\u00f3n en los t\u00e9rminos de la citada norma procesal, toda vez que esta apunta precisamente a que la soluci\u00f3n de sumas dinerarias se haga con sujeci\u00f3n al postulado de la plenitud de pago para as\u00ed mantener el equilibrio econ\u00f3mico del contrato, lo que, adem\u00e1s, corresponde con la interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica de ese precepto, ya que tiene en cuenta la finalidad intr\u00ednseca propuesta por el legislador.<\/p>\n
Se actualizar\u00e1 el valor de la penalidad $394\u2019792.749, desde el 30 de marzo de 2022, cuando se dict\u00f3 el fallo apelado, hasta la fecha en que se profiere esta sentencia, seg\u00fan el \u00cdndice de Precios al Consumidor -IPC-, es decir,<\/p>\n
If<\/p>\n
Va = Vh x _____<\/p>\n
Ii<\/p>\n
IPCi mar. 2022= 116,26*<\/p>\n
IPCf nov. 2023= 136,45*<\/p>\n
Entonces,<\/p>\n
If<\/p>\n
Vh \u00a0 = \u00a0 ___<\/p>\n
Ii<\/p>\n
136,45<\/p>\n
Se despeja, as\u00ed: $394\u2019792.749 x _______ = $463\u2019353.437.<\/p>\n
116,26<\/p>\n
Por tanto, el valor a reconocer por la cl\u00e1usula penal inicial, que era de $394\u2019792.749, queda en $463\u2019353.437.<\/p>\n
6. En s\u00edntesis, no prospera la alzada y, por tanto, se mantendr\u00e1 el fallo apelado, pero ser\u00e1 modificado de conformidad con los ajustes efectuados en las anteriores motivaciones, y se condenar\u00e1 en costas de ambas instancias a la demandada, seg\u00fan lo dispuesto en el numeral 1\u00ba, art\u00edculo 365 del C\u00f3digo General del Proceso.<\/p>\n
DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 9 de agosto de 2022, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en el proceso declarativo promovido por Conyser Asociados SAS contra Accesos del Norte de Bogot\u00e1 SAS.<\/p>\n
Sin costas en casaci\u00f3n.<\/p>\n
Y situada en sede de instancia,<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
PRIMERO. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia apelada, el cual quedar\u00e1 del siguiente tenor:<\/p>\n
CONDENAR a Accesos del Norte de Bogot\u00e1 SAS., Accenorte SAS., a pagar a Conyser y Asociados SAS las siguientes sumas de dinero, una vez ejecutoriada esta sentencia:<\/p>\n
1. $2.121\u2019483.153 por el saldo del precio acordado en el \u00edtem 1 del contrato de prestaci\u00f3n de servicios ACN 1040002.<\/p>\n
2. $463\u2019353.437 por concepto de la cl\u00e1usula penal pactada.<\/p>\n
3. Por los intereses moratorios sobre la suma prevista en el numeral primero de este ordinal, liquidados a la tasa m\u00e1xima legal comercial, desde que se liquid\u00f3 el contrato, hasta tanto se efect\u00fae el pago a la acreedora, seg\u00fan lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.<\/p>\n
SEGUNDO. CONFIRMAR, en lo dem\u00e1s, la sentencia apelada.<\/p>\n
TERCERO. Costas de ambas instancias a cargo de la demandada, a favor de la contraparte. Incl\u00fayase en las de segunda ($7\u2019000.000) por agencias en derecho, que fija el Magistrado ponente.<\/p>\n
T\u00f3mense las anotaciones pertinentes, por secretaria, y env\u00edese al Tribunal copia de esta providencia.<\/p>\n
NOTIF\u00cdQUESE<\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ<\/p>\n
Presidente de Sala<\/p>\n
Salvamento parcial de voto<\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA<\/p>\n
Salvamento parcial de voto<\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO<\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE<\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO<\/p>\n
Radicado: 11001-31-03-041-2020-00020-01<\/p>\n
M.P. Dr. Octavio Augusto Tejeiro Duque<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por mis compa\u00f1eros de Sala, presento salvedad parcial de voto respecto al reconocimiento de la indexaci\u00f3n de la cl\u00e1usula penal, contenido en la parte resolutiva de la sentencia sustitutiva.<\/p>\n
El motivo de mi disidencia sobre el punto en menci\u00f3n, se concreta a que, contrario a lo que se sostiene en la parte considerativa sobre el particular, considero que, en esencia, la mayor\u00eda de la Sala al emitir la sentencia de reemplazo se alej\u00f3 de los l\u00edmites que el art\u00edculo 328 del C\u00f3digo General del Proceso le impone al juzgador de segunda instancia, en el sentido que \u00abdeber\u00e1 pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley\u00bb, lo que trascendi\u00f3 a hacer m\u00e1s desfavorable la situaci\u00f3n del apelante \u00fanico, con desconocimiento de lo ordenado en la misma disposici\u00f3n.<\/p>\n
Debe tenerse en cuenta que la promotora de la litis, entre las s\u00faplicas de su demanda, solo pidi\u00f3 el pago de la cl\u00e1usula penal por la suma de $1.315.537.318 sin ning\u00fan otro aditamento y que el juez de primer grado accedi\u00f3 a esa aspiraci\u00f3n en la forma en que fue reclamada, lo que resultaba consecuente con el principio de congruencia consagrado en el art\u00edculo 281 del C\u00f3digo General del Proceso.<\/p>\n
En esa medida, como la parte demandante no formul\u00f3 por v\u00eda de apelaci\u00f3n reproches contra el fallo de primera instancia, ello significa que no consider\u00f3 lesionado ning\u00fan inter\u00e9s particular con tal determinaci\u00f3n, de ah\u00ed que, de su lado, ese tema resultaba pac\u00edfico en la segunda instancia. Desde el punto de vista del demandado vencido, es incontrastable que la decisi\u00f3n desfavorable por ese concepto se limit\u00f3 al monto de la condena en s\u00ed, esto es, sin correcci\u00f3n monetaria, porque no fue solicitada ni conferida oficiosamente por el a quo, y como bien se afirma en el segmento de la sentencia del cual me aparto, en su Jurisprudencia, esta Corte ha sostenido la improcedencia de la indexaci\u00f3n en tal evento, a menos que las partes as\u00ed lo hubieren acordado, lo que significa que el \u00fanico recurrente acudi\u00f3 ante el superior con la certeza de que la obligaci\u00f3n de pago por ese \u00edtem era la nominal, tal y como fue impuesta por el a quo.<\/p>\n
<\/p>\n
En el descrito panorama, no comparto las apreciaciones efectuadas por la Sala -actuando como Juez de la apelaci\u00f3n por virtud del \u00e9xito de la demanda de casaci\u00f3n-, en lo concerniente a la viabilidad de \u00abactualizar la cl\u00e1usula penal\u00bb en este caso concreto, no solo porque si la parte demandante no apel\u00f3 el fallo de primera instancia no era ese un tema sobre el que tuviera que pronunciarse, sino tambi\u00e9n porque con esa determinaci\u00f3n result\u00f3 haciendo m\u00e1s gravosa la situaci\u00f3n del apelante \u00fanico, quien si bien obtuvo la disminuci\u00f3n de esa condena por aplicaci\u00f3n del principio de proporcionalidad, de todas maneras, result\u00f3 afectado negativamente por una orden de indexaci\u00f3n a todas luces novedosa en el an\u00e1lisis de la sentencia de reemplazo.<\/p>\n
<\/p>\n
Aunado a lo anterior, no comparto el argumento referente a que el ejercicio de actualizaci\u00f3n cuestionado pueda inscribirse en el cumplimiento del deber que el art\u00edculo 283 del C\u00f3digo General del Proceso impone al juez de segunda instancia respecto a \u00abextender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado\u00bb, pues una cosa es extender la condena en los t\u00e9rminos reconocidos por el a quo o modificados por el Tribunal al resolver los puntos de apelaci\u00f3n, y otra, muy distinta, incrementar oficiosamente la manera en que se debe liquidar un rubro de la condena como la cl\u00e1usula penal.<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, considero que no era este el escenario pertinente para proponer un cambio jurisprudencial como el que se plantea.<\/p>\n
Quedan as\u00ed plasmados los motivos de mi desacuerdo parcial con lo decidido.<\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
MAGISTRADA<\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-03-041-2020-00020-01<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO<\/p>\n
Con el debido respeto, me permito expresar las razones por las cuales disiento parcialmente de la decisi\u00f3n que se adopt\u00f3 en la sentencia de casaci\u00f3n de la referencia, en cuanto abri\u00f3 paso a la indexaci\u00f3n de la cl\u00e1usula penal.<\/p>\n
1.- Conyser Asociados SAS llam\u00f3 a juicio de incumplimiento contractual a la compa\u00f1\u00eda Accesos del Norte de Bogot\u00e1 S.A.S., respecto del contrato de prestaci\u00f3n de servicios ACN 1040002 y, consecuentemente, se le condene a pagar el faltante del valor acordado por concepto de mantenimiento rutinario, correspondiente a la suma de $2.171.483.153 y la cantidad de $1.315.537.318 a t\u00edtulo de cl\u00e1usula penal junto con los intereses moratorios a la tasa m\u00e1xima legal.<\/p>\n
Tales pedimentos tuvieron eco ante el juzgador de primer grado, quien accedi\u00f3 a las pretensiones de la demanda, mientras que, al desatar la alzada formulada por la vencida, el ad quem revoc\u00f3 el veredicto y, en su lugar, desestim\u00f3 todos los reclamos.<\/p>\n
2.- La sentencia de casaci\u00f3n hall\u00f3 acreditada la existencia de yerros manifiestos y trascendentes que justificaban el quiebre de la decisi\u00f3n de segundo grado y tras casar emiti\u00f3 el pronunciamiento de reemplazo, siendo frente a esta \u00faltima que la suscrita tiene un disenso parcial, habida cuenta \u00a0que si bien el material demostrativo arrimado al legajo permite inferir tanto el respeto de la actora de los compromisos adquiridos como el incumplimiento parcial de la prestaci\u00f3n remuneratoria a cargo de la convocada, lo que justific\u00f3, tanto el reconocimiento del derecho a que se le cancelen los valores faltantes para el pago total de lo adeudado junto con los intereses causados, como de la cl\u00e1usula penal acordada por dicho incumplimiento, con la reducci\u00f3n de rigor, acorde con la entidad misma del desacato, mi apartamiento se ci\u00f1e a la determinaci\u00f3n de indexar el valor reconocido a t\u00edtulo de la cl\u00e1usula penal.<\/p>\n
3.- Para apoyar esta soluci\u00f3n se record\u00f3 el precedente de la Sala que ha respaldado la inviabilidad de esa indexaci\u00f3n para decir que dicha postura resulta incoherente con la p\u00e9rdida del poder adquisitivo, pues desconoce \u00abel principio de plenitud de pago, en armon\u00eda con los postulados de justicia, equidad, razonabilidad, proporcionalidad y reparaci\u00f3n integral o plena\u00bb.<\/p>\n
Se sostiene que \u00abel solo hecho de que se trate de un pacto privado no significa que se deba despojar al acreedor del derecho a obtener, en justicia y con equidad, el valor actual de dicha prestaci\u00f3n contractual. Lo contrario significar\u00eda persistir en aceptar uno nominal y desactualizado, sin tener en cuenta la inflaci\u00f3n que, se insiste, produce la depreciaci\u00f3n o desvalorizaci\u00f3n del dinero con el paso del tiempo y reduce, por tanto, su poder adquisitivo en la econom\u00eda\u00bb.<\/p>\n
Adem\u00e1s, tras los planteamientos econ\u00f3micos que, seg\u00fan la postura mayoritaria, justifican la indexaci\u00f3n de la cl\u00e1usula penal, se pone de presente que \u00abla parte a cuyo favor se reconoci\u00f3 la penalidad no apel\u00f3 la decisi\u00f3n que se abstuvo de indizarla. Luego, aunque el fallo de segunda instancia mantuvo esa decisi\u00f3n, la indexaci\u00f3n de esa prestaci\u00f3n ser\u00e1 viable solo en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 283 ejusdem, esto es, durante el lapso transcurrido entre el veredicto de primera y el de segunda instancia. T\u00e9ngase en cuenta que la citada norma dispuso que \u00ab[e]l juez de segunda instancia deber\u00e1 extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado\u00bb, en aras de ajustar el valor de cualquier condena impuesta por el a quo hasta el momento en que se dicta la sentencia de segundo grado, comoquiera que en ese \u00ednterin se ve afectado negativamente el poder adquisitivo del dinero que debi\u00f3 ser puesto en manos del acreedor en el tiempo que dispuso el a quo y que dej\u00f3 de serle entregado en ese momento al haber sido apelada la decisi\u00f3n que as\u00ed lo resolvi\u00f3, tanto as\u00ed que solo despu\u00e9s de zanjarse dicho embate le tendr\u00e1 que ser entregado.<\/p>\n
4.- Es contundente el art\u00edculo 1494 del C\u00f3digo Civil al establecer como una de las fuentes de las obligaciones el concurso de voluntades, como los contratos, que legalmente celebrados son ley para las partes (art. 1602 \u00eddem), de suerte que los sujetos que en ellos intervienen, en ejercicio de esa autonom\u00eda de la voluntad privada tienen la libertad de celebrar o no un negocio, elegir con quien celebrarlo y definir las estipulaciones llamadas a gobernarlo, seg\u00fan mejor convenga a sus intereses, sin desconocer las limitantes que se presentan en los llamados contratos de adhesi\u00f3n.<\/p>\n
5.- Ciertamente, la cl\u00e1usula penal es una estipulaci\u00f3n accidental y accesoria en los negocios jur\u00eddicos, en la cual los negociantes, en el ejercicio de la autonom\u00eda de la voluntad, determinan de manera anticipada la retribuci\u00f3n dineraria que se deber\u00eda reconocer en los eventos de retardo o incumplimiento de los deberes negociales.<\/p>\n
Esta estipulaci\u00f3n, en su esencia, tiene un car\u00e1cter indemnizatorio, en la medida que est\u00e1 contemplada como una forma de apreciaci\u00f3n anticipada de los eventuales perjuicios que sufre el contratante cumplido, a causa del desacato o defectuosa atenci\u00f3n de las prestaciones debidas por parte del otro contratante, en cuya tasaci\u00f3n las partes podr\u00e1n tomar en consideraci\u00f3n todas aquellas circunstancias previsibles que pudieran incidir en su efectividad, como es el efecto inflacionario que eventualmente la pudiera afectar, sea por el cambio de las condiciones negociales o el tiempo que pudiera transcurrir entre el momento en que se acuerda y la fecha en que se deba hacer efectiva.<\/p>\n
Sin entrar en mayores disquisiciones sobre la naturaleza jur\u00eddica y alcances de la cl\u00e1usula penal -ya que en la ponencia se aborda adecuadamente- debe resaltarse que \u00e9sta es irrefutablemente fruto de una manifestaci\u00f3n inequ\u00edvoca de voluntad negocial, encaminada a producir efectos jur\u00eddicos y al estar contenida en un contrato v\u00e1lido que, a voces del art\u00edculo 1602 del C\u00f3digo Civil, constituye ley para las partes, lo cual justifica la improcedencia de la indexaci\u00f3n de monto que por tal concepto se reconoci\u00f3.<\/p>\n
A lo anotado se suma, que la cl\u00e1usula penal como pacto accidental del negocio jur\u00eddico, para el caso del incumplimiento, permite al acreedor de ella reclamar su pago sin necesidad de demostrar en el juicio la ocurrencia del perjuicio que el incumplimiento le hubiera causado, ni su cuant\u00eda, pues le basta probar la ocurrencia del incumplimiento o el retardo seg\u00fan corresponda que condicione su reconocimiento.<\/p>\n
Empero, ese reclamo no resulta obligatorio o imperativo, pues en los eventos en que el beneficiario considere que el incumplimiento le ha causado perjuicios superiores a los prefijados en la cl\u00e1usula penal, sea por los efectos ciertos de este, o el tiempo transcurrido desde el momento en que debi\u00f3 satisfacerse la acreencia, bien puede optar por reclamarlos en los t\u00e9rminos de ley, esto es, demostrando adecuadamente la ocurrencia de esa afectaci\u00f3n y la cuant\u00eda del da\u00f1o, para que el Juez con conocimiento de causa determine su procedencia o bien como acto potestativo persistir en el cobro de la cl\u00e1usula penal deslig\u00e1ndose de \u00a0esa carga probatoria y acreditar \u00fanicamente el incumplimiento culposo del deudor para hacerse titular de su reconocimiento, como bien lo destac\u00f3 esta Corte al decir que \u201cincluso en el caso de que en el contrato se haya estipulado una cl\u00e1usula penal como estimaci\u00f3n anticipada de perjuicios, el contratante cumplido siempre tiene la opci\u00f3n de pedir aquella o el resarcimiento de estos \u00faltimos efectivamente ocasionados, con la diferencia, claro est\u00e1, de que si escoge lo primero, no gravita sobre \u00e9l demostrar la causaci\u00f3n del da\u00f1o ni su cuant\u00eda, mientras que si reclama la reparaci\u00f3n de la vulneraci\u00f3n que ha sufrido, s\u00ed corre con la carga de acreditar su ocurrencia y su monto\u201d (CSJ SC5185-2021 de 26 de nov.)<\/p>\n
Acorde con esa naturaleza accidental y voluntaria de la cl\u00e1usula penal esta Corte de tiempo atr\u00e1s ha examinado lo concerniente a la eventual procedencia de su indexaci\u00f3n, entre otras, en la sentencia de 23 de junio de 2000 radicado 4823, que por la completitud de los raciocinios es del caso citar in extenso.<\/p>\n
\u00abel tema de la cl\u00e1usula penal y la depreciaci\u00f3n monetaria es uno de los m\u00e1s espinosos al decir de la doctrina especializada. De ah\u00ed que existan posiciones encontradas, porque hay quienes sostienen la inmutabilidad de la cl\u00e1usula penal, algunas veces porque existen normas positivas que consagran el principio, y otras por tratarse de una \u201cobligaci\u00f3n dineraria\u201d, refractaria a la correcci\u00f3n, o como lo afirma Alterini porque la cl\u00e1usula penal \u201cintegra un contrato y, en principio, corresponde atenerse a los t\u00e9rminos convenidos\u201d. Otro sector de los autores defiende la procedencia del reajuste de las cl\u00e1usulas penales cuando \u00e9stas se han visto envilecidas por el fen\u00f3meno inflacionario, acudiendo a normas como el p\u00e1rrafo agregado al art\u00edculo 656 del C\u00f3digo Civil Argentino, consagratorio de las llamadas \u201cacciones de reducci\u00f3n\u201d de las penas, pero que ha sido entendido como acciones de \u201cmodificaci\u00f3n\u201d, \u00a0para as\u00ed dar cabida tanto a la disminuci\u00f3n de la prestaci\u00f3n, como a su aumento cuando se ha tornado exigua (Moisset de Espan\u00e9s Luis, Inflaci\u00f3n y Actualizaci\u00f3n Monetaria, p\u00e1g. 303). \u00a0Conforme a esta doctrina, cuando el juez actualiza el monto de la cl\u00e1usula penal que se ha menospreciado, no modifica su valor originario, sino que lo restablece \u201cen la medida que las propias partes tuvieron en mira al contratar\u201d, o como lo ha dicho la jurisprudencia del pa\u00eds mencionado, donde a decir verdad ha sido abundante la literatura sobre el tema, cuando el juez hace el reajuste de una cl\u00e1usula penal, no otorga \u201cotra indemnizaci\u00f3n, sino que se limita a restituirle a la obligaci\u00f3n la dimensi\u00f3n que las partes procuraron otorgarle\u201d. Tambi\u00e9n se aboga por el reajuste con independencia de que se trate de una obligaci\u00f3n t\u00edpicamente dineraria, porque ulteriormente se ha entendido que \u00e9ste est\u00e1 justificado a\u00fan en esta clase de obligaciones, porque quien debe pagar la cl\u00e1usula penal es \u201cun deudor moroso o un incumplido\u201d. Otros valoran una pretensi\u00f3n de este linaje fundados en el abuso del derecho, la imprevisi\u00f3n, la buena fe y por supuesto, en el principio de la \u201cintegridad\u201d del pago, porque esa actualizaci\u00f3n \u201ccontribuye a mantener inmutable el valor de la indemnizaci\u00f3n prevista por las partes\u201d (opus cit., p\u00e1g. 312).<\/p>\n
<\/p>\n
La Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n Argentina, ha admitido la \u201cindexaci\u00f3n\u201d de las cl\u00e1usulas penales cuando \u00e9stas se han visto afectadas por la inflaci\u00f3n, y en concreto ha dicho que \u201cen los supuestos en los que se reclama la cl\u00e1usula penal que tiene por objeto el pago de una suma de dinero, no se descarta la posibilidad de actualizar los valores cuando medie mora del deudor, pues juegan a este respecto razones que hacen a la plenitud de la funci\u00f3n resarcitoria que tiene la cl\u00e1usula penal, que se ver\u00eda sustancialmente afectada si no se computasen los valores reajustados equitativamente en funci\u00f3n de la realidad econ\u00f3mica\u201d (Sentencia de 28 de abril de 1979). Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile en sentencia de 30 de mayo de 1975, lleg\u00f3 a igual conclusi\u00f3n, argumentando que para \u201crespetar la voluntad de las partes, expuesta en la cl\u00e1usula penal, era necesaria la correcci\u00f3n, ya que \u201c\u2026la evaluaci\u00f3n convencional de los perjuicios se expres\u00f3 en una suma de dinero que, justa y adecuada para el resarcimiento de los da\u00f1os\u201d, pero \u201cQue es un hecho p\u00fablico y notorio, que no necesita demostraci\u00f3n, que nuestro signo monetario ha sufrido una efectiva depreciaci\u00f3n, por lo que no puede mantenerse una cantidad de dinero durante alg\u00fan tiempo como representativa de un mismo valor, sino por el contrario, para que \u00e9ste se conserve es necesario ajustar el n\u00famero de unidades monetarias, aumentando su cantidad en la misma proporci\u00f3n en que se ha desvalorizado la moneda\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
Advi\u00e9rtase que la Corte Argentina adopta su decisi\u00f3n fincada en los principios de la equidad y la integridad del resarcimiento, en tanto que el Tribunal Chileno acude al respeto de la voluntad de las partes, ligado a la misma justicia.<\/p>\n
<\/p>\n
En el sistema del C\u00f3digo Civil Colombiano, el r\u00e9gimen de la cl\u00e1usula penal est\u00e1 definido por los art\u00edculos 1592 a 1601, entendi\u00e9ndose en el primero de los art\u00edculos por \u201ccl\u00e1usula penal\u201d \u201caquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligaci\u00f3n, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligaci\u00f3n principal\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
Seg\u00fan esta definici\u00f3n, la cl\u00e1usula penal implica una liquidaci\u00f3n de los perjuicios por la no ejecuci\u00f3n o el retardo de la obligaci\u00f3n principal, realizada directamente por las partes, de manera anticipada y con un \u201ccar\u00e1cter estimativo y aproximado\u201d, que en principio debe considerarse \u201cequitativo\u201d, sin perjuicio, eso s\u00ed, de la acci\u00f3n de rebaja que consagra el art. 1601 del C. Civil, norma esta a la que la doctrina nacional no le ha otorgado alcance distinto al que emerge de su claro tenor literal, o sea, ver en ella una facultad para pedir \u201cque se rebaje\u201d la cl\u00e1usula en los eventos de la llamada \u201ccl\u00e1usula penal enorme\u201d, esto es, cuando la pena pactada en una \u201ccantidad determinada\u201d \u201cexceda al duplo de la primera, incluy\u00e9ndose \u00e9sta en \u00e9l\u201d, o sea al duplo de la obligaci\u00f3n de \u201cpagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse\u201d (art. 1601). Desde luego, como lo ha admitido la Corte, que la cl\u00e1usula en comentario, de conformidad con el art\u00edculo 1601, tambi\u00e9n puede operar como una sanci\u00f3n convencional, con un car\u00e1cter coercitivo o compulsivo, tendiente a forzar al deudor a cumplir las obligaciones adquiridas. Concretamente en sentencia de 23 de mayo de 1996, la Corporaci\u00f3n expres\u00f3: \u201cEntendida pues la cl\u00e1usula penal como el negocio constitutivo de una prestaci\u00f3n penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intenci\u00f3n de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligaci\u00f3n, por norma general se le aprecia a dicha prestaci\u00f3n como compensatoria de los da\u00f1os y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convenci\u00f3n celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciaci\u00f3n anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad. Esa es la raz\u00f3n, entonces, para que la ley excluya la posibilidad que se acumulen la cl\u00e1usula penal y la indemnizaci\u00f3n de perjuicios, y solamente por v\u00eda de excepci\u00f3n, en tanto medie un pacto inequ\u00edvoco sobre el particular, permita la acumulaci\u00f3n de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jur\u00eddico deber\u00e1 ser diferente, tanto para la pena como para la indemnizaci\u00f3n, y donde, adem\u00e1s, la primera dejar\u00e1 de ser observada como una liquidaci\u00f3n pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condici\u00f3n de una sanci\u00f3n convencional con caracterizada funci\u00f3n compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por \u00e9l adquiridos en determinado contrato.\u00bb<\/p>\n
<\/p>\n
No existiendo, como en realidad no existe una norma que autorice la correcci\u00f3n monetaria de la cl\u00e1usula penal, debe entonces averiguarse si la naturaleza de ella admite el remedio judicial de la correcci\u00f3n monetaria para cuando \u00e9sta se ha envilecido por el transcurso de la mora y el fen\u00f3meno inflacionario, y especialmente, si principios como la equidad o la \u201cintegridad\u201d del pago justifican el correctivo, pues son \u00e9stos los que \u00faltimamente ha expuesto la Corporaci\u00f3n para fundamentar el reajuste monetario.<\/p>\n
<\/p>\n
La cl\u00e1usula penal como estimaci\u00f3n anticipada de perjuicios, o como f\u00f3rmula coercitiva del cumplimiento, dado su origen convencional, que inclusive permite calificarla como un acto jur\u00eddico adicional y accesorio del principal, constituye una ley para los contratantes, no mutable, salvo el caso del art\u00edculo 1601, no s\u00f3lo porque se conviene dar en pago una \u201ccantidad determinada\u201d de dinero, como lo dice el art\u00edculo 1601, sino porque es el fruto del libre acuerdo y de la autonom\u00eda de la voluntad, expresado con toda la conciencia, y por ende el conocimiento de que en consideraci\u00f3n al fen\u00f3meno inflacionario, (hecho notorio conocido por todos), que afecta las econom\u00edas de los pa\u00edses d\u00e9biles, las sumas pactadas a t\u00edtulo de cl\u00e1usula penal se ver\u00e1n menoscabadas, m\u00e1s sabi\u00e9ndose que \u00e9sta habr\u00e1 de realizar su funci\u00f3n cuando el deudor haya entrado en mora en el cumplimiento de la obligaci\u00f3n principal, pues la eficacia de la cl\u00e1usula tiene como condici\u00f3n el incumplimiento de dicha obligaci\u00f3n. De modo que para el acreedor no es desconocido el hecho de la inflaci\u00f3n, como tampoco la eventual mora del deudor, y con ella el transcurso de un tiempo entre el pacto y la efectividad del pago.<\/p>\n
<\/p>\n
En torno a las anteriores circunstancias no se ve razonabilidad a la argumentaci\u00f3n justificatoria de la correcci\u00f3n de la cl\u00e1usula penal, invocando, como lo hace alguna doctrina externa, fen\u00f3menos de imprevisi\u00f3n o el postulado de la buena fe, o el abuso del derecho, porque todos se desmienten con apoyo en el conocimiento y la previsibilidad que antes se explicaba, adem\u00e1s de considerarse que la pena se estipula precisamente para sancionar a un deudor incumplido, y generalmente con un rol rec\u00edproco para ambas partes. Legalmente esa conciencia sobre los hechos pudiera llevar a las partes a la estipulaci\u00f3n de cl\u00e1usulas de valor que mantuvieran el equilibrio econ\u00f3mico de la pena, para enervar as\u00ed el efecto nocivo de la inflaci\u00f3n, pero si esa disposici\u00f3n no se pacta, el remedio judicial no se abre paso porque habr\u00e1 que presumir que el monto de la pena sigue siendo equitativo, mas, cuando como ocurre en el presente caso, se enfrenta una cl\u00e1usula penal que permanece proporcionada con la obligaci\u00f3n principal que ten\u00eda de referente. De modo que en este caso concreto la equidad llama a la inmutabilidad de la cl\u00e1usula, pues se reitera, la misma sigue guardando proporci\u00f3n no obstante el transcurso del tiempo, am\u00e9n de que la hora econ\u00f3mica actual en cuanto a los efectos de la inflaci\u00f3n, no es la misma de otros d\u00edas, ni mucho menos similar o siquiera parecida, a la vivida por los pa\u00edses llamados del sur, en la d\u00e9cada de los a\u00f1os setenta. En otras palabras, el arbitrio de equidad que corresponde al juez, y en este caso a la Corte fungiendo como Tribunal de instancia, permite, dentro de criterios objetivos de justicia, ver en la cl\u00e1usula que se examina una mensura proporcionada y acorde con lo que fue la intenci\u00f3n original de las partes y el quantum de la obligaci\u00f3n principal.<\/p>\n
<\/p>\n
Por \u00faltimo, y no por la ubicaci\u00f3n argumento incidental, sino principal y definitivo, siendo la cl\u00e1usula penal una especie de autotutela privada, que como remanente hist\u00f3rico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la funci\u00f3n judicial, puesto que en el rol liquidatorio de perjuicios la tutela del Estado queda como suced\u00e1nea, su tratamiento debe ser restrictivo y si se quiere excepcional, si es que se procura dejar a salvo el sistema general e imparcial de la tutela judicial y al mismo tiempo el principio de la autonom\u00eda privada que prima en la configuraci\u00f3n de la cl\u00e1usula penal, dentro de los propios l\u00edmites legales, que en algunas latitudes dan lugar a la llamada \u00abmoderaci\u00f3n\u201d, raz\u00f3n por la que se insiste en que s\u00ed las partes no disponen con ocasi\u00f3n del pacto penal de un mecanismo de reajuste o valuaci\u00f3n, \u00e9ste no se puede determinar judicialmente, as\u00ed medie la petici\u00f3n del acreedor y mucho menos de oficio. \u201c \u2026perteneciendo la materia al campo estricto de los intereses de las partes, dice con autoridad Luis D\u00edez Picazo, de los intereses privados, rige respecto de este tema el principio dispositivo, que impide una actuaci\u00f3n de oficio\u201d. (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, p\u00e1g. 403)\u00bb.<\/p>\n
6.- Por otra parte, es oportuno recordar que los intereses, en s\u00ed mismos, constituyen una prestaci\u00f3n en favor del acreedor titular de obligaciones dinerarias, que pueden ser remuneratorios o moratorios; los primeros referidos, como su nombre lo indica, a remunerar al acreedor por el uso del dinero; los segundos, tienen un car\u00e1cter indemnizatorio porque buscan reparar los perjuicios sufridos a consecuencia de no haber recibido el acreedor en tiempo las sumas adeudadas.<\/p>\n
Esta distinci\u00f3n de los tipos de intereses se advierte m\u00e1s clara trat\u00e1ndose de los comerciales, en la medida que frente a los primeros las autoridades monetarias los han fijado en el inter\u00e9s bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, en tanto los segundos, corresponde una y media vez aquellos.<\/p>\n
Significa esto, que los intereses moratorios constituyen una forma id\u00f3nea de que el acreedor de obligaciones dinerarias, ante el pago tard\u00edo por parte de su deudor, no reciba un dinero envilecido por la depreciaci\u00f3n, en econom\u00edas emergentes como la colombiana, sino un monto debidamente actualizado m\u00e1s un monto adicional a modo de indemnizaci\u00f3n por la mora.<\/p>\n
Afirmase as\u00ed, porque esta Sala en pret\u00e9ritas oportunidades se ha pronunciado con relaci\u00f3n a los distintos factores que componen los intereses comerciales, reconociendo que no solo incluyen la variaci\u00f3n del IPC sino otros factores como son – \u00abfactores de tiempo, riesgo, inflaci\u00f3n y devaluaci\u00f3n propios de las condiciones financieras y monetarias del mercado-, uno de los cuales procura recomponer el capital, es decir, compensar la depreciaci\u00f3n que pueda experimentar\u00bb (SC, exp. n.\u00b0 7140).<\/p>\n
7.- En el sub examine las partes, en el negocio jur\u00eddico en que se soportaron las pretensiones, de manera expresa determinaron las consecuencias de cualquier incumplimiento, fijando como par\u00e1metro reparatorio el pago de una cl\u00e1usula penal equivalente al 20% del valor del negocio.<\/p>\n
7.1. Revisado el legajo encontramos que, en lo medular, el incumplimiento contractual imputado a la convocada fue el no pago oportuno de una suma dineraria, pues una vez la actora acredit\u00f3 la realizaci\u00f3n de las labores a las cuales se hab\u00eda comprometido aquella debi\u00f3 cancelar el precio acordado de las mismas. Al hallar eco tales reclamos, se conden\u00f3 a la enjuiciada al pago de los valores dejados de cancelar junto con intereses moratorios comerciales, m\u00e1s el valor de la cl\u00e1usula penal pactada sin incluir respecto de esta actualizaci\u00f3n o intereses.<\/p>\n
Es oportuno memorar que el Consejo de Estado en un juicio de similar temperamento indic\u00f3, que:<\/p>\n
\u00abcuando la obligaci\u00f3n incumplida es de \u00edndole dineraria, la indemnizaci\u00f3n de perjuicios por la mora est\u00e1 constituida por el pago de intereses, tal y como lo determina el art\u00edculo 1617 del C\u00f3digo Civil, de conformidad con el cual \u201c[e]l acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo\u201d, disposici\u00f3n que ha permitido a la jurisprudencia sostener que: \u201cPor medio del cobro de los intereses moratorios se pretende indemnizar al acreedor por los perjuicios que le caus\u00f3 el incumplimiento del deudor, en el pago de una suma de dinero, perjuicio que se presume y cuya cuant\u00eda no est\u00e1 en el deber de demostrar, sea porque se pactaron entre las partes, o porque se aplica la regulaci\u00f3n legal.\u201d (CE Secci\u00f3n Tercera de la Sala de lo Cont. Admvo de 14 de abril de 2010 Rad. 17214)<\/p>\n
<\/p>\n
S\u00edguese entonces, que si como consecuencia del incumplimiento acreditado se reconoci\u00f3 al demandante el pago de intereses moratorios comerciales sobre los saldos adeudados, tal determinaci\u00f3n resulta se acompasa con la normativa patria, particularmente, con las premisas del art\u00edculo 16 de la Ley 446 de 1998, en punto a la atenci\u00f3n de los principios de reparaci\u00f3n integral y equidad, pues la promotora del juicio podr\u00e1 recibir el valor adeudado no solo indexado, en raz\u00f3n a los factores que componen el inter\u00e9s bancario corriente, sino con la reparaci\u00f3n por el retardo, al extender estos a los intereses moratorios que, se itera, son una y media vez aquellos.<\/p>\n
Y es que el juzgador de instancia, atendiendo lo pactado por las partes en el contrato, orden\u00f3 a la demandada el pago de la cl\u00e1usula penal, aunque neg\u00f3 su indexaci\u00f3n, sin que esta \u00faltima determinaci\u00f3n mereciera reproche alguno por parte de la demandante.<\/p>\n
Sin embargo, en la sentencia sustitutiva, pasando por alto aquellos reconocimientos y negativas, so pretexto de aplicar los principios de reparaci\u00f3n integral y equidad, y atender lo ordenado en el art\u00edculo 283 del C\u00f3digo General del Proceso, sobre el deber del juzgador de segundo grado de \u00abextender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado\u00bb, incluye una nueva condena, cual es la indizaci\u00f3n de esa cl\u00e1usula penal, lo cual a m\u00e1s de estimarse improcedente va en contrav\u00eda del principio de congruencia.<\/p>\n
En efecto, el actor solicit\u00f3 en su demanda declarar el incumplimiento e Conyser y Asociados S.A.S. y consecuente con ello se le condenara al pago de las sumas de $2.171.483.153 \u00abcorrespondiente al faltante del valor unitario de mantenimiento rutinario\u2026\u00bb, $1.315.537.318 \u00abcorrespondiente a la cl\u00e1usula penal del contrato de prestaci\u00f3n de servicios derivado del incumplimiento de la sociedad ACCENORTE S.A.S.\u00bb y por \u00ablos intereses moratorios a la tasa m\u00e1xima legal\u00bb. El a quo accedi\u00f3 al pedimiento declarativo y reconoci\u00f3 los valores pedidos como condena, pero en lo atinente a los intereses moratorios, si bien los reconoci\u00f3 a la tasa m\u00e1xima comercial vigente, los limit\u00f3 a los causados \u00absobre el saldo de que trata el numeral 1\u00b0\u00bb -a los $2.171.483.153- , excluyendo correlativamente cualquier reconocimiento adicional respecto de la cl\u00e1usula penal, sin que frente a esta negativa impl\u00edcita el demandante formulara alg\u00fan reproche, lo que torna improcedente que el juzgador de segunda instancia se pronuncie sobre dicho t\u00f3pico.<\/p>\n
Pero adem\u00e1s, si los intereses moratorios pretenden indemnizar el incumplimiento del deudor de obligaciones dinerarias por el no pago oportuno de la suma adeudada, y la cl\u00e1usula penal acordada por los aqu\u00ed contendientes ten\u00eda como finalidad la estimaci\u00f3n anticipada de los perjuicios que el incumplimiento de las obligaciones pudiera generar, ello apareja que en este particular caso se estar\u00eda ante un doble pago indemnizatorio por un mismo incumplimiento, m\u00e1s a\u00fan cuando contrariando la expresa voluntad de los contratantes se acude a una actualizaci\u00f3n que pudiendo ser pactada no lo fue.<\/p>\n
Y no se diga que esa indexaci\u00f3n tiene lugar a consecuencia del deber de extender las condenas hasta la fecha del pago, pues como bien se destac\u00f3 en la sentencia, pese a que el juzgador de primer grado solo reconoci\u00f3 intereses moratorios sobre el saldo debido, la parte interesada no confut\u00f3 que se ordenara el pago de la cl\u00e1usula penal en su valor nominal; y si en aquel prove\u00eddo, atendiendo las expresas pretensiones de la demanda y las reglas de reparaci\u00f3n integral, no se impuso aquella actualizaci\u00f3n no pod\u00eda la Corte, puesta en sede de instancia, incluirla en la sentencia sustitutiva sin incurrir en incongruencia.<\/p>\n
Consecuente con ello, no se aviene plausible que en este particular caso en el que ya por v\u00eda de reconocimiento de intereses moratorios comerciales se impuso el debito indemnizatorio al demandado sobre los saldos adeudados se proceda adicionalmente a indexar tambi\u00e9n el valor de la cl\u00e1usula penal, pues con esto se est\u00e1 indemnizando doblemente un mismo incumplimiento, sobre todo, desconociendo injustificadamente la manifestaci\u00f3n de voluntad de las partes sobre el monto de la \u201cindemnizaci\u00f3n\u201d que deber\u00eda reconocerse en los casos de incumplimiento del negocio jur\u00eddico.<\/p>\n
Finalmente, con referencia a la reparaci\u00f3n integral como justificante de la indexaci\u00f3n de la cl\u00e1usula penal pactada, ha de atenderse que es facultad del beneficiario de la misma reclamar la pactada o, ante la eventualidad de un mayor perjuicio recibido con ocasi\u00f3n del incumplimiento, acudir ante el juez en procura de este y no de aquella ante la insuficiencia del valor indemnizatorio previamente establecido.<\/p>\n
En virtud de lo anotado, estimo que en la decisi\u00f3n no debi\u00f3 condenarse al demandado al pago de la indexaci\u00f3n sobre la cl\u00e1usula penal pactada, lo que motiva mi desacuerdo frente a este aparte de la decisi\u00f3n.<\/p>\n
En los t\u00e9rminos precedentes, dejo plasmado el alcance parcial de mi disenso.<\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-03-041-2020-00020-01<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-03-041-2020-00020-01 OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado Ponente SC507-2023 Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-03-041-2020-00020-01 (Aprobado en sala del treinta de noviembre de dos mil veintitr\u00e9s) Bogot\u00e1 D.C., doce (12) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Conyser Asociados SAS., frente a la sentencia de 9 de agosto […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[98],"tags":[],"class_list":["post-93654","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-enero-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/93654","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=93654"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/93654\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=93654"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=93654"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=93654"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}