FERNANDO AUGUSTO JIM\u00c9NEZ VALDERRAMA<\/p>\n
Magistrado Ponente<\/p>\n
STC2111-2024<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 68001-22-13-000-2023-00210-01<\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n del veintiocho de febrero de dos mil veinticuatro)<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).<\/p>\n
Resuelve la Corte la impugnaci\u00f3n formulada frente al fallo proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 2 de febrero de 2024, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Jessica Paola Bar\u00f3n Cobos contra el Contralor General de la Rep\u00fablica, el Vicecontralor, el Gerente de Talento Humano y el Director de Gesti\u00f3n de Talento Humano de la misma entidad, tr\u00e1mite al cual fueron vinculados Rafael Ogliastri Quijano y Jaime Jaimes Su\u00e1rez.<\/p>\n
ANTECEDENTES<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La accionante acude al presente mecanismo constitucional buscando la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, que considera quebrantados por la autoridad convocada.<\/p>\n
2. \u00a0 En lo que interesa para la resoluci\u00f3n del asunto expuso, que desde el a\u00f1o 2016 ocupa en carrera administrativa, el cargo de \u00abprofesional universitario grado 2\u00bb en la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, desempe\u00f1\u00e1ndose como abogada sustanciadora en el \u00abGrupo de Responsabilidad Fiscal de la Gerencia Departamental de Santander\u00bb, por lo que cumple con los requisitos exigidos para ejercer el cargo de \u00abCoordinador de Gesti\u00f3n del Grupo de Responsabilidad Fiscal\u00bb o su equivalente.<\/p>\n
Adujo que el 28 de septiembre de 2022 elev\u00f3 petici\u00f3n al Contralor General de la Rep\u00fablica para que fuera considerada en la asignaci\u00f3n de encargos sin obtener respuesta alguna, solicitud que reiter\u00f3 el 13 de abril de 2023; no obstante, el d\u00eda 17 del mismo mes y a\u00f1o la Gerente de Talento Humano le neg\u00f3 lo pedido, pese a ser la \u00fanica funcionaria del grupo de responsabilidad fiscal que no ha sido beneficiaria de alg\u00fan encargo, y, que existen \u00ab17 cargos de carrera administrativa vacantes, en los cuales se hubiese podido podr\u00eda hacerse efectivo mi derecho\u00bb, en los que desde el a\u00f1o 2020 la entidad ha preferido nombrar a funcionarios de menor grado y renovar el nombramiento en encargo de otros, que incluso, no estaban disponibles para dicha vacante, entre ellos, el se\u00f1or Rafael Ogliastri Quijano.<\/p>\n
Advirti\u00f3 que mediante Resoluci\u00f3n 6570 del 24 de abril de 2023, se encarg\u00f3 en la vacante de Coordinador de Gesti\u00f3n Grado 2 del Grupo de Responsabilidad de la Gerencia Departamental de Santander al funcionario Jaime Jaimes, quien desde el a\u00f1o 2022 ven\u00eda siendo encargado como Coordinador de Gesti\u00f3n Grado 1 del Grupo de Participaci\u00f3n Ciudadana; y que mediante Resoluci\u00f3n 15271 del 22 de septiembre de 2023, modificada por la Resoluci\u00f3n 17803 del 27 de septiembre siguiente, se encarg\u00f3 en la vacante de Coordinador de Gesti\u00f3n Grado 1 del Grupo de Responsabilidad de la Gerencia Departamental de Santander a la funcionaria Claudia Marcela Pinilla Prada, encargada desde el 2021 en el cargo de profesional universitario grado 2, desconociendo as\u00ed su derecho preferencial de encargo, al \u00ab[e]miti[r] resoluciones de encargo a favor de funcionarios con cargo profesional Universitario grado 1, que no tienen, ni mejor derecho, ni preferencia legal, para proveer el cargo de Coordinador de Gesti\u00f3n en el Grupo del Grupo de Responsabilidad y en el Grupo de Jurisdicci\u00f3n Coactiva de la Gerencia Departamental\u00ab.<\/p>\n
Finalmente aduce, que tambi\u00e9n se ha excedido el t\u00e9rmino de los encargos previsto en el Decreto 268 de 2000, a trav\u00e9s de varias pr\u00f3rrogas a los mismos funcionarios, vet\u00e1ndole durante 4 a\u00f1os la posibilidad de acceder a los mismos.<\/p>\n
3. \u00a0Por lo anterior, pretende que se ordene a la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, en \u00faltimas, dejar sin valor ni efecto las citadas decisiones administrativas, para en consecuencia, \u00abemitir el acto administrativo correspondiente, que haga efectivo el derecho preferencial, (\u2026) para ser encargada, con prelaci\u00f3n a otros funcionarios, en el cargo de Coordinador de Gesti\u00f3n Grado 1 del Grupo de Responsabilidad Fiscal, que se encuentra en vacancia temporal, en la Gerencia Departamental de Santander u otro cargo equivalente\u00bb.<\/p>\n
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS<\/p>\n
1. \u00a0La Gerente del Talento Humano de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica solicit\u00f3 que se declare la improcedencia de la acci\u00f3n constitucional, por cuanto la actora tiene a su disposici\u00f3n el medio de control de nulidad ante la jurisdicci\u00f3n de contencioso administrativo, mecanismo en el cual podr\u00e1 exponer los reparos frente a las resoluciones criticadas, m\u00e1xime cuando no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable.<\/p>\n
Adicionalmente, se\u00f1al\u00f3 que a la funcionaria no le asiste ning\u00fan derecho preferencial para ser encargada, puesto que \u00ab[l]a norma de carrera administrativa especial de la Contralor\u00eda General de la Republica no lo contempla\u00bb.<\/p>\n
2. \u00a0Jaime Jaimes Su\u00e1rez, Coordinador de Gesti\u00f3n Encargado en el Grupo de Responsabilidad Fiscal, solicit\u00f3 desestimar el amparo \u00abante la ausencia del principio de la inmediatez y del perjuicio irremediable y, por \u00faltimo, la existencia de medio de Control en la jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo\u00bb.<\/p>\n
3. \u00a0Rafael Ogliastri Quijano, vinculado a la presente actuaci\u00f3n, pidi\u00f3 denegar el mecanismo supra legal, tras considerar que \u00ablas pretensiones encaminadas a controvertir las decisiones y actos administrativos que han dispuesto que los encargos existentes en la Gerencia sean ocupados por funcionarios con iguales derechos y calidades exigidas para su desempe\u00f1o, tienen otra alternativa judicial diferente a la Acci\u00f3n de tutela impetrada\u00bb.<\/p>\n
<\/p>\n
ACTUACI\u00d3N DE INSTANCIA<\/p>\n
La Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga declar\u00f3 la improcedencia del amparo, tras considerar que el mismo \u00abno fue dise\u00f1ad[o] para que se ventilaran asuntos en los que se debate la legalidad de un acto administrativo y mucho menos para obtener el reconocimiento de ascensos, encargos, nombramientos, reintegros y pago de prestaciones sociales o indemnizaciones o cualesquiera acreencias laborales\u00bb.<\/p>\n
Adem\u00e1s se\u00f1al\u00f3, que la entidad accionada ha actuado de conformidad con el numeral 10\u00b0 del art\u00edculo 268 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y, los art\u00edculo 13 y 14 del Decreto Ley 268 de 2000, de manera que sus decisiones no pueden ser catalogadas como arbitrarias, caprichosas o discriminatorias, \u00abpues est\u00e1n fundamentadas en la provisi\u00f3n de cargos en el interior del R\u00e9gimen Especial de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, por lo que se puede apreciar que no hay asomo de la vulneraci\u00f3n de derechos de la que hace menci\u00f3n la demandante\u00bb. Por tanto, los reparos de la gestora deben ponerse en conocimiento de la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa mediante la nulidad y restablecimiento del derecho.<\/p>\n
Finalmente, advirti\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela \u00a0\u00abno es un asunto de derecho penal, que conduzca necesariamente a una punici\u00f3n por el hecho de que alguien ha incurrido en una conducta presuntamente delictiva; ni un asunto de derecho disciplinario en el que deba investigarse la conducta de las autoridades o nominadores accionados; tampoco es un asunto ordinario o administrativo en el que se puedan emitir \u00f3rdenes de car\u00e1cter laboral, econ\u00f3mico o administrativo como la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la asignaci\u00f3n de encargos o el nombramiento para asumir ciertos cargos\u00bb.<\/p>\n
IMPUGNACI\u00d3N<\/p>\n
La accionante disinti\u00f3 de lo determinado, se\u00f1alando que dentro de las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela no hay ninguna que dirigida a la nulidad o revocatoria de los actos administrativos, y que las actuaciones del Contralor General de la Rep\u00fablica s\u00ed resultan arbitrarias, caprichosas y discriminatorias, \u00abpues so pretexto de aplicar el R\u00e9gimen Especial de Carrera Administrativa de la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica, se ha negado a reconocer y aplicar el derecho preferencial de encargo, que como prerrogativa m\u00ednima e irreductible, garantiza y positiviza el sistema general de carrera \u2013art\u00edculo 24 de La Ley 909 de 2004, en favor de todos los servidores de carrera administrativa y que es obligatoria observancia en la provisi\u00f3n de vacantes en los sistemas especiales de carrera, como el de la Contralor\u00eda\u00bb.<\/p>\n
CONSIDERACIONES<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que toda persona tiene derecho a promover acci\u00f3n de tutela ante los jueces con miras a obtener la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acci\u00f3n u omisi\u00f3n le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad p\u00fablica o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materializaci\u00f3n de un perjuicio de car\u00e1cter irremediable.<\/p>\n
2. \u00a0 En el presente asunto, la actora cuestiona los nombramientos en encargo realizados a trav\u00e9s de las Resoluciones 6570 del 24 de abril, y, 15271 del 22 de septiembre de 2023, a Jaime Jaimes como Coordinador de Gesti\u00f3n Grado 2 del Grupo de Responsabilidad de la Gerencia Departamental de Santander, y, a Claudia Marcela Pinilla como Coordinadora de Gesti\u00f3n Grado 1 del Grupo de Responsabilidad de la Gerencia Departamental de Santander, respectivamente, por cuanto en su sentir, los funcionarios designados \u00abno tienen, ni mejor derecho, ni preferencia legal, para proveer [los] cargo[s] de Coordinador de Gesti\u00f3n en el Grupo del Grupo de Responsabilidad y en el Grupo de Jurisdicci\u00f3n Coactiva de la Gerencia Departamental\u00bb, adem\u00e1s de exceder el t\u00e9rmino de 4 meses se\u00f1alado por el Decreto 268 de 2000 para ese tipo de nombramientos, \u00abvetando, durante casi 4 a\u00f1os, toda posibilidad de encargo a mi favor\u00bb.<\/p>\n
3. \u00a0 Revisada la queja constitucional, de entrada anuncia la Corte que el fallo desestimatorio de primer grado deber\u00e1 ratificarse por la improcedencia del amparo al incumplir el requisito de la subsidiariedad, pues como de vieja data esta Corporaci\u00f3n ha precisado, las puntuales acusaciones que estructuran la acci\u00f3n materia de estudio desembocan en el terreno del motivo de improcedencia previsto por el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en armon\u00eda con el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
En efecto, la procedencia del resguardo se encuentra supeditada al agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa puestos a disposici\u00f3n del interesado, dado el car\u00e1cter eminentemente residual de esta acci\u00f3n, pues de otra manera se convertir\u00eda en un mecanismo para remplazar los recursos ordinarios y extraordinarios, lo cual terminar\u00eda cercenando los principios que gobiernan esta herramienta ius fundamental.<\/p>\n
Al respecto tiene dicho la Sala:<\/p>\n
(\u2026) para la procedencia de la salvaguarda, es necesario que el impulsor carezca de otras herramientas para conjurar el agravio, entre ellas, el proceso, medio por excelencia. Entonces, no ser\u00e1 dable a ning\u00fan sujeto dolerse del quebrantamiento de prebendas si en el pasado o ahora, tuvo o tiene la oportunidad de atacar las actuaciones que combate,<\/p>\n
\u2018Como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le est\u00e1 vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (\u2026) para que de una manera r\u00e1pida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso, pues, reit\u00e9rase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera espec\u00edfica se\u00f1ale la ley (CSJ, STC6515 del 4 de junio de 2021, Rad.00216-01, reiterada en, STC6908 del 4 de septiembre de 2020, Rad.00100-01).<\/p>\n
As\u00ed, este instrumento constitucional excepcional no se incorpor\u00f3 al ordenamiento para sustituir o desplazar las competencias de las autoridades judiciales o administrativas. De tal suerte que, mientras subsistan los medios regulares de defensa previsto por el legislador, no sea viable acudir al ruego constitucional, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.<\/p>\n
Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que, si bien dentro de las pretensiones de la actora no est\u00e1 que se declare la nulidad de los actos administrativos de nombramiento en comento, lo cierto es que, sus reproches s\u00ed se soportan en los mismos, en la medida en que considera tener mejor derecho a ocupar esos cargos, que las personas que fueron all\u00ed designadas, por lo que cualquier reparo en este sentido s\u00f3lo podr\u00e1 exponerlo a trav\u00e9s de los mecanismos ordinarios dispuestos por el legislador para la defensa de sus intereses, por lo que trat\u00e1ndose de actos administrativos, la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, puesto que por su propia naturaleza, aqu\u00e9llos se encuentran revestidos por la presunci\u00f3n de legalidad bajo el entendido que la administraci\u00f3n, al momento de manifestar su voluntad, acata las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.<\/p>\n
De all\u00ed que, quien pretenda controvertir un acto de la administraci\u00f3n est\u00e1 obligado a demostrar que aqu\u00e9l se apart\u00f3 injustificadamente del ordenamiento jur\u00eddico, debate que s\u00f3lo se debe adelantar ante la Jurisdicci\u00f3n Contencioso Administrativa, m\u00e1xime cuando en este caso, nada le imped\u00eda al Contralor General de la Rep\u00fablica efectuar los nombramientos en encargo criticados, tal y como ocurri\u00f3, si en cuenta se tiene que la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica tiene un r\u00e9gimen especial de carrera administrativa para la provisi\u00f3n de las vacantes de la entidad, que contiene de forma expresa los par\u00e1metros que debe tener en cuenta el nominador, y, que en el informe presentado a las diligencias, la Gerente de Talento Humano de la entidad inform\u00f3, que \u00abal interior de la Gerencia Departamental Colegiada de Santander, no existen vacantes en las que pueda ser encargada la accionante\u00bb, sin que pueda el juez de tutela entrar a validar o cuestionar lo resuelto.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la gestora tiene a su disposici\u00f3n los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario en el que puede alegar los argumentos citados en esta tutela y cuestionar la validez o legalidad de los actos de nombramiento criticados, eso s\u00ed, atendiendo los requisitos legales para el efecto y con la plena observancia del debido proceso para todas las partes e interesados, raz\u00f3n por lo cual la acci\u00f3n de tutela es improcedente. Al respecto ha se\u00f1alado esta Sala:<\/p>\n
(\u2026) los actos administrativos son pasibles de control judicial ante \u00a0 \u00a0la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa, bajo las demandas de nulidad simple y de nulidad con restablecimiento de los derechos subjetivos, por tanto, existen v\u00edas o medios de control instituidos en el ordenamiento jur\u00eddico, los cuales tambi\u00e9n contemplan la adopci\u00f3n de medidas cautelares de suspensi\u00f3n de sus efectos, siendo ese el escenario natural, donde \u201ces posible desvirtuar la presunci\u00f3n de legalidad de que [aquellos] hallan revestidos, siendo el escenario propicio para que el [actor] discuta [los] derechos que reclama. ((STC, 25 abr. 2012, rad. 00257-01, reiterada entre otras en STC1152-2023, STC13209-2023 y STC066-2024).<\/p>\n
4. \u00a0 Finalmente, en este asunto tampoco se demostr\u00f3 un perjuicio irremediable con las caracter\u00edsticas requeridas para activar de manera excepcional esta herramienta constitucional, pues para lograr esa finalidad no basta con realizar manifestaciones sin fundamento probatorio, ya que estos se tornan necesarios para determinar la imperiosa necesidad de inmiscuirse en el caso concreto.<\/p>\n
Sobre las caracter\u00edsticas del perjuicio irremediable, esta Corporaci\u00f3n ha aplicado varios criterios para determinar su existencia, a saber:<\/p>\n
(\u2026) la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situaci\u00f3n f\u00e1ctica que legitima la acci\u00f3n de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados (CSJ STC723-2021).<\/p>\n
5. En conclusi\u00f3n, se impone respaldar el fallo reprochado por incumplirse con el presupuesto general de la procedibilidad.<\/p>\n
DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia en lo que fue objeto de impugnaci\u00f3n.<\/p>\n
Comun\u00edquese por el medio m\u00e1s expedito lo aqu\u00ed resuelto a las partes y a la sala a quo y, en oportunidad, rem\u00edtanse las diligencias a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.<\/p>\n
FERNANDO AUGUSTO JIM\u00c9NEZ VALDERRAMA<\/p>\n
Presidente de Sala<\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA<\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ<\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO<\/p>\n
(Ausencia justificada)<\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA<\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS<\/p>\n
Rad. n.\u00b0 68001-22-13-000-2023-00210-01<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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