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Rad. n.\u00b0 76001-22-10-000-2023-00213-01<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
FERNANDO AUGUSTO JIM\u00c9NEZ VALDERRAMA<\/p>\n
Magistrado Ponente<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
STC2444-2024<\/p>\n
Radicaci\u00f3n n.\u00b0 76001-22-10-000-2023-00213-01<\/p>\n
(Aprobado en sesi\u00f3n de seis de marzo de dos mil veinticuatro)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Decide la Corte la impugnaci\u00f3n de la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 24 de enero de 2024, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por D.A.S.D. y A.L.D.C., el primero en nombre propio y en representaci\u00f3n de su hija menor S.A.S.H., y la segunda como abuela paterna de \u00e9sta, contra el Juzgado Primero de Familia de la misma ciudad, tr\u00e1mite al cual fueron vinculadas las partes y los intervinientes en el proceso de fijaci\u00f3n de custodia y cuidado personal de menor n\u00b0 2021-00194.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ANOTACI\u00d3N PRELIMINAR<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En aras de garantizar la protecci\u00f3n a la intimidad de la menor de edad involucrada en el presente asunto, se suprimir\u00e1 de toda futura publicaci\u00f3n de esta providencia la informaci\u00f3n de cualquier dato que permita su identificaci\u00f3n, para lo cual se elaborar\u00e1 otro texto, de igual tenor, que ser\u00e1 el publicable para todos los efectos, de conformidad con el art\u00edculo 1\u00b0 del Acuerdo n\u00ba 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Sala de Casaci\u00f3n Civil, Agraria y Rural.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ANTECEDENTES<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Los actores acuden al presente mecanismo en busca de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, que consideran quebrantados por la autoridad convocada.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1alan que en la anterior decisi\u00f3n no se realiz\u00f3 una correcta valoraci\u00f3n probatoria puesto que i) el informe psicol\u00f3gico de la demandada a m\u00e1s que careci\u00f3 de \u00absoporte cient\u00edfico\u00bb y es \u00abcontradictorio\u00bb, no fue objeto de refutaci\u00f3n; ii) el interrogatorio de parte de aqu\u00e9lla \u00abtuvo muchas contradicciones\u00bb en los 3 distintos momentos en que se practic\u00f3 y surge de este una \u00abconfesi\u00f3n\u00bb respecto de \u00abobstrucci\u00f3n [de] las visitas entre padre e hija\u00bb; iii) no se tuvieron en cuenta los distintos correos electr\u00f3nicos que se cruzaron las partes; iv) se desconoci\u00f3 \u00abla idoneidad t\u00e9cnico-cient\u00edfica y moral del perito\u00bb que hizo la entrevista a la primog\u00e9nita; y v) no \u00abse practic[aron] de oficio\u00bb testimonios y se les rest\u00f3 valor a otros.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Indican que la Juez convocada en su decisi\u00f3n dej\u00f3 de lado la opini\u00f3n de la infante, comoquiera que no la escuch\u00f3 directamente sino que apel\u00f3 a las entrevistas que se le realizaron a \u00e9sta; adem\u00e1s, aseguran que no era de recibo la \u00abcustodia compartida\u00bb cuando el padre reside en Cali y se fija la residencia de la ni\u00f1a \u00abexclusivamente\u00bb en Bogot\u00e1, regulando un r\u00e9gimen de visitas peri\u00f3dicas cada 15 d\u00edas en la residencia del abuelo paterno que se encuentra ubicada en esta capital, circunstancia que tambi\u00e9n desconoce los derechos de la abuela paterna, aqu\u00ed accionante, quien es muy cercana a la infante.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Por lo anterior, pretenden que a trav\u00e9s de este mecanismo especial se \u00abREVOQUE\u00bb la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2023, y que, como consecuencia de ello, se ordene al Juzgado accionado \u00abprofiera fallo atendiendo los principios constitucionales afectados y los argumentos incoados\u00bb.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El Juzgado Primero de Familia de Cali, despu\u00e9s de relacionar las actuaciones que conoci\u00f3 al interior del asunto revisado, precis\u00f3 que:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(\u2026) tuvo en cuenta la complejidad del proceso, y las circunstancias narradas en los hechos que pon\u00edan de presente respecto de la menor (\u2026), y consecuente con ello se aplic\u00f3 la rigurosidad que debe tenerse en casos de extrema delicadeza a fin de salvaguardar los derechos de la menor de edad. Por ello se decretaron pruebas de oficio, se insisti\u00f3 en su pr\u00e1ctica, se dispuso el seguimiento, sensibilizaci\u00f3n a los progenitores de parte de la Asistente Social, profesional que como consta en el proceso, se constituy\u00f3 en interviniente activa, realizando entrevista con los progenitores, cumpliendo con el seguimiento ordenado y estando atento a la garant\u00eda de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a, principalmente a no ser separada de la madre, ni del padre, tampoco de la familia extensa materna como de la paterna, encontrando de la valoraci\u00f3n de las pruebas la necesidad de declarar UNA CUSTODIA COMPARTIDA, para garantizar los derechos fundamentales de la ni\u00f1a.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El Procurador 8 Judicial II de Familia de la misma ciudad puntualiz\u00f3, en s\u00edntesis, que advert\u00eda la existencia de un defecto f\u00e1ctico en la sentencia criticada por indebida valoraci\u00f3n del dictamen pericial demostrativo de que ante el experto la ni\u00f1a inform\u00f3 del consumo de sustancias psicoactivas por su madre, adem\u00e1s que existieron actos de violencia intrafamiliar entre la pareja.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
ACTUACI\u00d3N DE INSTANCIA<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali neg\u00f3 el amparo solicitado, tras advertir que \u00abes infundada la configuraci\u00f3n de defecto f\u00e1ctico en la sentencia\u00bb, pues el elemento demostrativo que echan de menos los accionante, esto es, el video que da cuenta de la causal excluyente en que se fund\u00f3 la demanda \u00abjunto con las dem\u00e1s pruebas\u00bb, entre otras, la experticia psicol\u00f3gica que el actor all\u00e1 \u00abno cuestion\u00f3\u00bb, s\u00ed fue valorada por la juez criticada, as\u00ed como los testimonios solicitados por el demandante, sin que tuviera trascendencia el decreto de oficio de otros y tuvo en cuenta la declaraci\u00f3n de la ni\u00f1a con observancia del art\u00edculo 26 del C\u00f3digo de la Infancia y de la Adolescencia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
IMPUGNACI\u00d3N<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La present\u00f3 el Ministerio P\u00fablico se\u00f1alando que la juez criticada fall\u00f3 el asunto sin tener en cuenta la evidencia probatoria sobre el consumo de drogas il\u00edcitas por parte de la madre en presencia de su hija, ni tampoco los hechos de violencia intrafamiliar, ni las conductas denunciadas de restricci\u00f3n arbitraria del contacto entre la ni\u00f1a y su padre, ni las denuncias de negligencia por parte de la madre en materia educativa y de salud; adem\u00e1s no motiv\u00f3 con suficiencia la forma en que otorg\u00f3 a la progenitora el cuidado personal y permanente de la menor, sin considerar \u00abel v\u00ednculo con la abuela paterna\u00bb.<\/p>\n
CONSIDERACIONES<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. \u00a0Acorde a los criterios jurisprudenciales de esta Corporaci\u00f3n, se ha dicho y reiterado, en l\u00ednea de principio, que la acci\u00f3n de tutela no procede contra las decisiones o actuaciones jurisdiccionales, toda vez que en aras a mantener inc\u00f3lumes los principios que contemplan los art\u00edculos 228 y 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, al juez constitucional no le es posible inmiscuirse en el escenario de los tr\u00e1mites ordinarios en curso o terminados, para variar las determinaciones proferidas o para disponer que lo haga de cierta manera.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Por regla de excepci\u00f3n, se tienen aquellos casos en donde el funcionario ha incurrido en un proceder arbitrario y claramente opuesto a la ley, o ante la ausencia de otro medio efectivo de protecci\u00f3n judicial, eventos que luego de un ponderado estudio tornar\u00edan imperiosa la intervenci\u00f3n de esta justicia con el fin de restablecer el orden jur\u00eddico.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 Circunscrita la Corte a la impugnaci\u00f3n formulada por el Ministerio P\u00fablico, se advierte que la queja recae sobre el prove\u00eddo dictado el 5 de septiembre de 2023 por el Juzgado Primero de Familia de Cali, a trav\u00e9s del cual se fij\u00f3 la custodia y cuidado personal de la menor S.A.S.D., en el proceso que para tal efecto D.A.S.D., aqu\u00ed tutelante, promovi\u00f3 contra B.J. H.Ch., porque en su criterio, se realiz\u00f3 una indebida valoraci\u00f3n probatoria.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Examinada la queja constitucional al tenor de la normativa aplicable y su cotejo con la informaci\u00f3n extractada de las pertinentes piezas procesales adosadas al expediente, la Sala revocar\u00e1 parcialmente la decisi\u00f3n constitucional de primer grado, en la medida en que, si bien la determinaci\u00f3n reprochada no incurre en el defecto f\u00e1ctico alegado por el recurrente respecto de la conducta que le fue endilgada a la madre de la peque\u00f1a y que motiv\u00f3 la controversia, lo cierto es que, en punto del r\u00e9gimen de custodia que se fij\u00f3 se advierte un yerro de car\u00e1cter sustancial que requiere la intervenci\u00f3n del juez constitucional en pro de garantizar los derechos de la ni\u00f1a.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Establecido lo anterior, la Corte en primer lugar se referir\u00e1 a los argumentos expuestos por el Juzgado accionado al declarar probadas las excepciones de m\u00e9rito que se denominaron \u00abFALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR [Y] FALTA DE DEMOSTRACI\u00d3N DE VULNERACI\u00d3N DEL DERECHO\u00bb, que propuso la progenitora para controvertir el presunto consumo de sustancias psicoactivas delante de la menor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En ese sentido, para decidir de tal manera, despu\u00e9s de enlistar uno a uno los medios de prueba recaudados, esto es, las documentales relacionadas con anteriores conciliaciones entre los progenitores sobre el r\u00e9gimen de custodia de su hija, los informes psicol\u00f3gicos allegados por cada una de las partes, los informes psicosociales practicados, la declaraci\u00f3n de la psic\u00f3loga del jard\u00edn infantil de la menor, los informes del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los testimonios e interrogatorios de parte, destacando la importancia de cada uno de ellos, la falladora puntualiz\u00f3 de cara a la conducta reprochada a la progenitora, que la prueba allegada por el demandante sobre ese puntal aspecto, es decir, el informe de un psic\u00f3logo, distaba diametralmente del informe de la psic\u00f3loga escolar que se practic\u00f3 para las mismas fechas, pues en esta \u00faltima la ni\u00f1a de manera alguna hace alusi\u00f3n a desavenencias de la madre y, por el contrario, manifest\u00f3 el cari\u00f1o que les profesaba a ambos padres, por lo que se hab\u00eda visto afectada por su separaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n a esos informes, la juez puso de presente que:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
no hay un punto de conectividad de causa efecto entre la valoraci\u00f3n y la terapia de la primera psic\u00f3loga, con la valoraci\u00f3n que hace el se\u00f1or psic\u00f3logo [del demandante] (\u2026) [pues] \u00e9l no se entrevista con la madre, tiene lo que el padre le dijo (\u2026) y al declarar manifiesta de acuerdo a la valoraci\u00f3n que yo hago de la ni\u00f1a la veo que se emociona y considera en estas palabras sin ning\u00fan tipo de problem\u00e1tica (\u2026) manifest\u00f3 que tuvo una sola entrevista con la ni\u00f1a cuando hizo la valoraci\u00f3n y lleg\u00f3 a Cali con ese fin, no hay unos hechos ciertos del pasado de la ni\u00f1a [que] puedan [ser] determina[ntes].<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En esa l\u00ednea argumentativa indic\u00f3, que no se trata de establecer si la demandada consume o no sustancias psicoactivas, sino que exista una conducta que violente a la menor, para que en los t\u00e9rminos de las causales 1\u00aa y 3\u00aa del art\u00edculo 315 de C\u00f3digo Civil se diera privaci\u00f3n de la custodia; en tal orden destac\u00f3, que no hab\u00eda elemento de juicio que diera cuenta que se estuviera vulnerando a la ni\u00f1a en tal sentido, m\u00e1xime cuando destac\u00f3, que exist\u00eda un proceso de restablecimiento de derechos que no se abri\u00f3 por cuenta de la inexistencia de los hechos denunciados; as\u00ed mismo, se ten\u00eda que la demandada, seg\u00fan una de las testigos, pertenec\u00eda a un grupo de \u00abmadres que establec\u00edan (\u2026) herramientas para educar a sus hijos\u00bb, lo que denotaba junto con los otros medios de prueba, que su comportamiento era decente y lo que exist\u00eda era un conflicto de pareja.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Luego volvi\u00f3 al informe del psic\u00f3logo allegado por el demandante, aqu\u00ed tutelante, se\u00f1alando que \u00e9ste fue \u00ababrupto y (\u2026) puede causar da\u00f1o [por] la forma de entrevista de la ni\u00f1a\u00bb que, aun cuando estaba en presencia de su padre fue abordada por un \u00abextra\u00f1o\u00bb. Advirti\u00f3 que, inclusive, de aceptar que existe el tan mentado consumo \u00abexisten medios probatorios para llevar a ese caso (sic)\u00bb.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Finalmente, en relaci\u00f3n al hecho de la depravaci\u00f3n de que trata la norma antes referida, adujo que en la demandada no concurr\u00eda tal condici\u00f3n, comoquiera que:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(\u2026) est\u00e1 demostrado de la valoraci\u00f3n en conjunto de la prueba que se dedica a la educaci\u00f3n de su hija, que trabaja, estudia, est\u00e1 dedicada a un trabajo comunitario en el Ministerio de Ambiente y como bien la han definido, es una persona que observa un buen trato con lo dem\u00e1s, no hay ning\u00fan hecho que lleve a determinar que tiene una vida disipada, desorganizada y que est\u00e1 dando un mal ejemplo a su hija. Por eso de esa apreciaci\u00f3n en conjunto despu\u00e9s de hacer la valoraci\u00f3n individual de esta prueba y que se hace de forma extensa como se hizo por la gravedad para el futuro de [la ni\u00f1a] y ambos padres tienen que replantear y tener en cuenta las recomendaciones del asistente social (\u2026) necesitan un apoyo terap\u00e9utico que los lleve a asumir el rol de padres separados y que tengan una conducta totalmente diferente con su ni\u00f1a.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Conforme con ello, la determinaci\u00f3n adoptada en lo que respecta a la particular tem\u00e1tica, como se anticip\u00f3, no es infundada o arbitraria, por lo que no se configura una v\u00eda de hecho, comoquiera que el Juzgado cuestionado abord\u00f3 y estim\u00f3 cada uno de los reparos de las partes con apoyo en la normatividad que disciplina el tipo de proceso y los medios de prueba que fueron legalmente recaudados, de modo que, el reclamo no puede ser de recibo en esta sede excepcional, m\u00e1s aun cuando la parte impugnante quiere dar un alcance inexistente a las pruebas referidas, sin que de sus reparos se logre evidenciar cu\u00e1l o cu\u00e1les tuvieran la suficiencia para revertir la posici\u00f3n argumentativa referida en antelaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0De otra parte, en relaci\u00f3n a la fijaci\u00f3n de la custodia, tal como se apunt\u00f3 delanteramente, se advierte un yerro de car\u00e1cter sustancial que amerita la intervenci\u00f3n del juez constitucional con el fin de garantizar la efectividad de los derechos de la menor involucrada en el litigio que se revisa, tal como pasa a verse.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Nacional refiere dentro del cat\u00e1logo de derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, la prerrogativa a \u00abtener una familia y no ser separados de ella\u00bb. Por su parte, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, que hace parte del bloque de constitucionalidad, consagra el derecho inherente de los menores de edad a conocer a sus padres desde su nacimiento y a recibir cuidado por parte de ellos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 22 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, en relaci\u00f3n a dicha prerrogativa estipula que \u00ab[l]os ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. (\u2026) s\u00f3lo podr\u00e1n ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realizaci\u00f3n y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este c\u00f3digo\u00bb.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
A su vez el canon 23 \u00eddem prev\u00e9 que aqu\u00e9llos \u00abtienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligaci\u00f3n de cuidado personal se extiende adem\u00e1s a quienes convivan con ellos en los \u00e1mbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales\u00bb.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Se observa entonces que, ante la separaci\u00f3n de los progenitores, la custodia de los hijos, que abarca tanto la tenencia f\u00edsica como el cuidado del menor, debe atribuirse a uno o ambos padres, sin menoscabar la responsabilidad parental que les corresponde a estos. En esas circunstancias, se distinguen la custodia monoparental y la compartida, cada una con implicaciones espec\u00edficas en cuanto a la contribuci\u00f3n alimentaria que los dos reg\u00edmenes conllevan, puesto hay una clara diferenciaci\u00f3n entre las obligaciones y gastos en que incurre el que convive con el menor de manera regular, frente al que lo hace de manera espor\u00e1dica.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Esta Sala en relaci\u00f3n a las consecuencias propias de las divergencias en relaci\u00f3n a la mentada custodia, explic\u00f3 que:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(\u2026) las decisiones que se adopten respecto de la custodia de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en el evento de separaci\u00f3n de sus padres no puede derivar en la ruptura del v\u00ednculo paterno-filial y siempre deber\u00e1 atender al inter\u00e9s superior del menor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En principio, en virtud de la autonom\u00eda de los padres y madres, la determinaci\u00f3n sobre qui\u00e9n debe asumir la custodia y el cuidado personal del menor, deber\u00e1 ser tomada por \u00e9stos, quienes, de com\u00fan acuerdo, podr\u00e1n decidir si la tuici\u00f3n estar\u00e1 a cargo de manera exclusiva en un solo progenitor (custodia monoparental), o, si la misma ser\u00e1 realizada en forma simult\u00e1nea y conjunta por ambos padres, (custodia compartida).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, ante la falta de acuerdo sobre el particular, corresponde al Estado definir cu\u00e1l de los dos progenitores es el m\u00e1s id\u00f3neo para asumir la custodia y cuidado personal del menor, evento en el cual se deber\u00e1 establecer un r\u00e9gimen de visitas y fijar la cuota alimentaria a cargo del padre que no residir\u00e1 con aqu\u00e9l (custodia monoparental); o, incluso, si al estar ambos ascendientes en la capacidad de garantizar condiciones favorables para el desarrollo integral del infante en un ambiente sano, otorgar la tuici\u00f3n alterna para la distribuci\u00f3n equitativa de los derechos y deberes parentales derivados de la crianza (custodia compartida); en cualquier caso, se itera, atendiendo al principio de inter\u00e9s superior del menor (\u2026)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Como antes se anot\u00f3, la custodia monoparental est\u00e1 intr\u00ednsecamente ligada al derecho de visitas. As\u00ed, mientras la primera alude a la potestad-deber del progenitor que convive con el hijo no emancipado, de actuar con diligencia y atenci\u00f3n en la satisfacci\u00f3n permanente y oportuna de sus derechos, en aras de garantizar su desarrollo integral; la segunda, hace referencia a la potestad-deber del progenitor que no detenta la custodia, de sostener encuentros y reuniones que permitan mantener el v\u00ednculo paterno-filial a trav\u00e9s de la comunicaci\u00f3n y el contacto libre y directo con sus hijos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
El Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Ni\u00f1os, distingue el derecho de guarda y el derecho de visitas en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) ART\u00cdCULO 5o. A efectos del presente Convenio:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201ca) El \u00abderecho de guarda\u00bb comprender\u00e1 el derecho relativo a los cuidados de la persona del ni\u00f1o y en particular el de decidir su lugar de residencia;<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cb) El \u00abderecho de visita\u00bb comprender\u00e1 el derecho de llevar al ni\u00f1o por un per\u00edodo de tiempo limitado a un lugar distinto al de la residencia habitual del ni\u00f1o (\u2026)\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
Recientemente, esta Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que mientras la prerrogativa a tener una familia y a no ser separado de ella es propia de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, el derecho de visitas se predica respecto de los progenitores que no detentan la custodia:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) En este punto, ha de precisarse que, si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia y a no ser separada de ella, es un derecho de doble v\u00eda \u201cdonde convergen los derechos de los hijos menores, y al mismo tiempo, los de cada uno los padres\u201d, ello no significa que se confunda o identifique con el derecho de visitas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, mientras el r\u00e9gimen de visitas corresponde a una potestad-deber de los padres respecto de sus hijos derivado de su patria potestad y de su responsabilidad parental, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella se predica, espec\u00edficamente, de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. (\u2026)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Ahora, lo anterior no obsta para que se establezca un r\u00e9gimen de visitas en el caso de la custodia compartida, cuando esta se ha fijado por per\u00edodos largos e ininterrumpidos de convivencia con cada padre, caso en el cual el progenitor que no est\u00e9 detentando temporalmente la custodia, tendr\u00e1 derecho a frecuentar de manera habitual a su descendiente, conforme a lo acordado por las partes o lo determinado por la autoridad administrativa o judicial (CSJ STC2717-2021) (Subraya la Sala).<\/p>\n
<\/p>\n
3.2.1. Establecido el anterior marco normativo y jurisprudencial, en lo que refiere a la custodia de la menor Sof\u00eda Amaranta se tiene que el Juzgado convocado, dispuso en lo que aqu\u00ed interesa, lo siguiente:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
TERCERO: DISPONER la custodia compartida para los progenitores de la ni\u00f1a, (\u2026) que se regulara en lo siguiente t\u00e9rminos:<\/p>\n
3.1. La ni\u00f1a (\u2026), permanecer\u00e1 bajo el cuidado de su progenitora (\u2026), residir\u00e1 con la madre en la ciudad de Bogot\u00e1, (\u2026) ser\u00e1 la progenitora la encargada de ejercer el cuidado personal de la ni\u00f1a, durante el periodo de tiempo en que la ni\u00f1a se encuentre estudiando y quede a su cargo.<\/p>\n
3.2. Durante los fines de semana, de cada quince d\u00edas a partir de la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, la ni\u00f1a (\u2026) visitara al abuelo paterno (\u2026).<\/p>\n
3.3. El se\u00f1or (\u2026), ejercer\u00e1 el cuidado de su hija en la ciudad de Bogot\u00e1 cada quince d\u00edas (\u2026).<\/p>\n
3.4. Durante las vacaciones escolares, de mitad de a\u00f1o, y vacaciones de final de a\u00f1o, igual semana Santa, receso escolar de octubre, d\u00eda de la madre, d\u00eda del padre, cumplea\u00f1os la ni\u00f1a (\u2026), compartir\u00e1 con sus progenitores, as\u00ed:<\/p>\n
3.4.1. Receso escolar de octubre ejercer\u00e1 el cuidado el se\u00f1or padre, quien la recoger\u00e1 en su residencia en la ciudad de Bogot\u00e1 desde el d\u00eda viernes o s\u00e1bado de acuerdo a sus posibilidades, la retornar\u00e1 el domingo antes de las seis de la tarde a la casa materna.<\/p>\n
3.4.2. Semana santa tendr\u00e1 el cuidado el se\u00f1or padre (\u2026).<\/p>\n
3.4.3. Vacaciones de final de a\u00f1o (\u2026), en este a\u00f1o iniciar\u00e1 el periodo vacacional con su progenitor, (\u2026) y una vez cumplido mitad del periodo que deben definir ambos padres, la regresa al hogar materno y contin\u00faa el resto de vacaciones en compa\u00f1\u00eda de la madre quien ejercer\u00e1 el cuidado, de igual manera en las vacaciones de mitad de a\u00f1o, [la menor] compartir\u00e1 igual periodo, mitad de vacaciones con el padre, mitad de vacaciones con la madre, los progenitores de acuerdo si iniciaron el periodo vacacional, al a\u00f1o siguiente lo alternan, y as\u00ed en forma conciliada definen cu\u00e1l inicia el periodo vacacional de acuerdo como lo tuvo el a\u00f1o anterior y cual prosigue cumplida la mitad del periodo en que va a ejercer el cuidado de su hija.<\/p>\n
CUARTO: VISITAS, no hay lugar a definir visitas en atenci\u00f3n a la forma en que est\u00e1 definida el uso de la custodia compartida entre [ambos padres] (subraya la Sala).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Para decidir de tal manera, tuvo en cuenta el \u00abinter\u00e9s superior de la menor\u00bb, se\u00f1alando que aquella:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(\u2026) requiere a padre y a su se\u00f1ora madre adem\u00e1s de tener el contacto pleno y constante con su familia extensa se presenta una gran dificultad que es el que est\u00e9n en ciudades separadas y estando en ciudades separadas (\u2026) debe contemplarse (\u2026) que esta decisi\u00f3n se tome en cuenta que los tiempos tienen que ser diferentes para esa estabilidad que requiere esta peque\u00f1a nacida en octubre de 2015.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La custodia compartida es viable en un proceso donde se demostr\u00f3 que D.A. ama su hija, est\u00e1 comprometido con ella, pero tambi\u00e9n es amplia la prueba en demostrar que B.J. ama a su hija y est\u00e1 comprometida totalmente en la educaci\u00f3n de la ni\u00f1a, que lo \u00fanico que separa es el conflicto que pueda existir (\u2026), [circunstancia \u00faltima que] no es el caso analizar ac\u00e1, [porque se] analiza la necesidad de que exista una terapia para ambos padres, como aquella que sabiamente orden\u00f3 el Defensor de Familia de Bogot\u00e1, y en esta forma teniendo a unos padres que aman su hija, pero que est\u00e1n inmersos en un asunto personal de discusi\u00f3n que no debe afectar a la ni\u00f1a (\u2026) debe prevalecer el inter\u00e9s superior (\u2026) [ya] que no es comprensible el que en ning\u00fan momento se llegara a un acuerdo sensato\u00bb.<\/p>\n
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Y siguiendo esa misma l\u00ednea argumentativa, puntualiz\u00f3 que el citado r\u00e9gimen impone para ambos \u00abcumplir obligaciones\u00bb, adem\u00e1s que ese mismo sistema, solo que alternando la convivencia cada 6 meses con cada progenitor, se estableci\u00f3 ante el Centro de Conciliaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Comercio de Pereira; sin embargo, subray\u00f3 que no se pod\u00eda fijar \u00abunos periodos, unos a\u00f1os (\u2026) porque hay es que proteger la ni\u00f1a en esa educaci\u00f3n que le dan los padres (\u2026) \u00f3sea la ni\u00f1a tiene que tener una ciudad que le d\u00e9 estabilidad (\u2026) y la madre o el padre que tenga la custodia (\u2026) colabore y proporcione su hija de forma frecuente tenga la comunicaci\u00f3n con el otro\u00bb.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que de acuerdo a la visita sociofamiliar que hizo el ICBF Regional Bogot\u00e1, \u00abencontr\u00f3 que estaban garantizados [los] (\u2026) derechos con la madre\u00bb comoquiera que la primog\u00e9nita desde el 2021 se encuentra escolarizada en esta ciudad, y \u00abse regular\u00e1 el tiempo que el padre ejercer\u00e1 el cuidado tambi\u00e9n\u00bb.<\/p>\n
<\/p>\n
Finalmente, en relaci\u00f3n a las visitas que fij\u00f3 a favor del abuelo paterno indic\u00f3 que si bien en el escrito de demanda o en su contestaci\u00f3n nada se dijo al respecto, \u00abse puede constituir en apoyo para la ni\u00f1a en esa garant\u00eda de la familia extensa (\u2026), por eso para extender y garantizar los derechos de la ni\u00f1a se establecer\u00e1n unas visitas en el tiempo, bien sea en los d\u00edas que corresponde al padre ejercer el cuidado y cuando el padre no va, la ni\u00f1a estar\u00e1 en el apartamento del abuelo paterno para que tenga un visita (\u2026) la madre ser\u00e1 quien la lleve (\u2026) y la recoja\u00bb.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3.2.2. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Puestas en ese orden las cosas, circunscrita la Sala a la queja del impugnante, conforme los lineamientos desarrollados en precedencia, se evidencian errores de la juez convocada al determinar el r\u00e9gimen de custodia de la menor al desconocer las normas y la jurisprudencia que rigen la puntual materia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La Corte no desconoce las dificultades del proceso por las desavenencias de las partes en controversia y que se encuentran en distintas ciudades; sin embargo, la Juez accionada no pod\u00eda como lo hizo, apelar por un lado, al inter\u00e9s superior de la menor, y por el otro, insistir en las obligaciones afectivas de los padres para otorgar una custodia \u00abcompartida\u00bb en la forma en que la fij\u00f3, puesto que trastorn\u00f3 la caracter\u00edstica principal de la figura al no existir proporcionalidad en la cohabitaci\u00f3n de la ni\u00f1a con cada uno de los padres.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
T\u00e9ngase en cuenta que no solo la responsabilidad parental, con independencia del tipo de custodia que se fije, inexorablemente le asiste a ambos progenitores, sino que si la juez accionada consideraba que en raz\u00f3n de la escolarizaci\u00f3n y la estabilidad de la ni\u00f1a deb\u00eda permanecer en Bogot\u00e1 y el traslado a la ciudad de Cali la afectar\u00eda, lo procedente ante tal vicisitud era la custodia en cabeza la madre, con lo que ello implicaba en relaci\u00f3n al r\u00e9gimen de visitas en favor del pap\u00e1 y la fijaci\u00f3n de alimentos a favor de la infante.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Por el contrario, indujo al error a las partes, estipulando la compartida y asignar una \u00abcustodia\u00bb al padre los fines de semana y la \u00abmitad\u00bb de los periodos vacacionales, que obedece m\u00e1s al r\u00e9gimen de visitas que por lo general se fija en la tenencia monoparental, sin advertir, se insiste, en que dicho sistema contempla la residencia alterna proporcional entre los cong\u00e9neres, lo que no sucede en este asunto en desmedro de los intereses patrimoniales de aqu\u00e9lla, lo que no gener\u00f3 pronunciamiento alguno de sus ascendientes.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Finalmente, en lo que refiere al r\u00e9gimen de visitas al abuelo paterno, dest\u00e1quese que en este punto no existe certeza de la voluntad de aqu\u00e9l para que se fijaran ese tipo de visitas, ni tampoco petici\u00f3n en tal sentido, luego la Juez si bien propendi\u00f3 por la cercan\u00eda de la ni\u00f1a con su familia extensa, olvid\u00f3 no solo que esto no puede ser impositivo frente a un tercero que no fue convocado formalmente al proceso, sino que es aceptable cuando se cumplan los presupuestos del art\u00edculo 256 del C\u00f3digo Civil, lo que no le mereci\u00f3 pronunciamiento alguno.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Corolario de lo expuesto, se revocar\u00e1 parcialmente la decisi\u00f3n de primer grado, para conceder el amparo reclamado en los t\u00e9rminos aqu\u00ed expuestos.<\/p>\n
DECISI\u00d3N<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve REVOCAR la sentencia de fecha, contenido y procedencia anotadas, para en su lugar, CONCEDER PARCIALMENTE la salvaguarda incoada por A.L.D.C. y D.A.S.D. en nombre propio y en representaci\u00f3n de su menor hija S.A.S.H.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se dejan sin valor y efecto los numerales tercero, cuarto y quinto del fallo de fecha 5 de septiembre de 2023, emitido en el proceso custodia y cuidado personal de menores con radicado 76001-31-10-001-2021-00194-00, para que el Juzgado Primero de Familia de Cali en el t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, profiera una nueva providencia en la que atienda los lineamientos trazados en este fallo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
FERNANDO AUGUSTO JIM\u00c9NEZ VALDERRAMA<\/p>\n
Presidente de Sala<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
HILDA GONZ\u00c1LEZ NEIRA<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
MARTHA PATRICIA GUZM\u00c1N \u00c1LVAREZ<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
LUIS ALONSO RICO PUERTA<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
FRANCISCO TERNERA BARRIOS<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Rad. n.\u00b0 76001-22-10-000-2023-00213-01<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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