{"id":95384,"date":"2025-03-26T19:23:08","date_gmt":"2025-03-26T19:23:08","guid":{"rendered":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/2025\/03\/26\/95384\/"},"modified":"2025-03-26T19:23:08","modified_gmt":"2025-03-26T19:23:08","slug":"95384","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/2025\/03\/26\/95384\/","title":{"rendered":""},"content":{"rendered":"\n
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ARIEL SALAZAR RAM\u00cdREZ<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Magistrado Ponente<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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SC002-2018<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Radicaci\u00f3n n\u00b0 11<\/b><\/font><\/font>001-31-03-027-2010-00578-01<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

(Discutido en sesiones del 2, 23 y 30 de agosto; y del 6 de septiembre de 2017. Aprobado en Sala de esta \u00faltima fecha)<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Bogot\u00e1 D.C., doce (12) de enero de dos mil dieciocho (2018)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Decide la Corte el recurso extraordinario de casaci\u00f3n que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida el trece de noviembre de dos mil trece, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, dentro del proceso ordinario de la referencia.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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I. ANTECEDENTES<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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A. La pretensi\u00f3n<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Rita Saboy\u00e1 Cabrera, Jhon Richard, Jheyson, Joseph Manuel y Luz Evelyn Umbarila Saboy\u00e1 demandaron a Codensa S.A. para que se la declare civilmente responsable de los perjuicios que les ocasion\u00f3 la muerte de Jos\u00e9 del Carmen Umbarila.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Solicitaron, en consecuencia, se condene a esa empresa a pagar $5\u2019963.493 por da\u00f1o emergente; $400\u2019000.000 a t\u00edtulo de lucro cesante; m\u00e1s los correspondientes perjuicios morales.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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B. Los hechos<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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1. El 25 de junio de 2009, mientras intentaba subir un marco met\u00e1lico de una ventana para ser instalado en la fachada del tercer piso de su residencia, el se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Umbarila hizo contacto accidental con uno de los cables de la red de energ\u00eda p\u00fablica, sufriendo una descarga el\u00e9ctrica que ocasion\u00f3 su muerte fulminante.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

2. Al intentar reanimarlo, su compa\u00f1era permanente Rita Saboy\u00e1 sufri\u00f3 quemaduras de tercer grado en sus manos y brazos.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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3. El cableado que produjo el accidente no cumpl\u00eda con las especificaciones de seguridad se\u00f1aladas en las reglamentaciones administrativas correspondientes, pues no ten\u00eda <\/font><\/font>el recubrimiento requerido ni guardaba la debida distancia respecto de la vivienda<\/font><\/font>.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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4. El occiso solventaba las necesidades del hogar, dado que su compa\u00f1era permanente depend\u00eda econ\u00f3micamente de \u00e9l, as\u00ed como dos de sus hijos y una nieta.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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C. Excepciones formuladas por las demandadas.<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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1. Codensa S.A. afirm\u00f3 que corresponde a los demandantes probar los hechos en que se funda la demanda y los perjuicios reclamados; sostuvo que la actora no cumpli\u00f3 la obligaci\u00f3n de estimar bajo juramento los perjuicios cuya indemnizaci\u00f3n pretende; y formul\u00f3 las excepciones de <\/font><\/font>\u201c<\/font><\/font>ausencia de elementos axiol\u00f3gicos para configurar la acci\u00f3n indemnizatoria<\/i><\/font><\/font>\u201d, \u201c<\/font><\/font>culpa de la v\u00edctima<\/i><\/font><\/font>\u201d, y \u201c<\/font><\/font>culpa de las v\u00edctimas por construcci\u00f3n irregular<\/i><\/font><\/font>\u201d. [Folio 99, cuaderno 1]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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2. La llamada en garant\u00eda Generali Colombia Seguros Generales S.A. coadyuv\u00f3 las excepciones presentadas por Codensa S.A., y plante\u00f3 las defensas que denomin\u00f3 <\/font><\/font>\u201c<\/font><\/font>la cobertura otorgada por la p\u00f3liza se circunscribe a los t\u00e9rminos de su clausulado<\/i><\/font><\/font>\u201d; \u201c<\/font><\/font>ausencia de cobertura para los perjuicios extrapatrimoniales<\/i><\/font><\/font>\u201d; \u201c<\/font><\/font>existencia de deducible\u201d; \u201cobjeci\u00f3n formal a la estimaci\u00f3n de perjuicios<\/i><\/font><\/font>\u201d. <\/font><\/font>[Folio 57, cuaderno 2]<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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D. La sentencia de primera instancia<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Mediante fallo del 19 de marzo de 2013, el juez <\/font><\/font>a quo<\/i><\/font><\/font> neg\u00f3 las pretensiones de la demanda por considerar que los da\u00f1os cuya indemnizaci\u00f3n se reclaman se debieron a la culpa de un tercero; espec\u00edficamente, por <\/font><\/font>\u00ab<\/font><\/font>el simple hecho de la falta de licencia de construcci\u00f3n, pues como es de p\u00fablico conocimiento, la zona donde se encuentra levantada la construcci\u00f3n del se\u00f1or Umbarila pertenece a los llamados barrios de invasi\u00f3n, en donde las edificaciones son levantadas sin respetar los m\u00e1s m\u00ednimos requisitos de planeaci\u00f3n, sin que se pueda endilgar culpa alguna a la entidad demandada por tal hecho<\/i><\/font><\/font>\u00bb. [F. 349]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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E. La sentencia impugnada<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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El 13 de noviembre de 2013, el Tribunal revoc\u00f3 el fallo de primera instancia y, en su lugar, declar\u00f3 a la demandada civilmente responsable por la muerte del se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Umbarila Garz\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Como fundamento de su decisi\u00f3n, afirm\u00f3 que la responsabilidad que se endilga a la empresa demandada deriva del ejercicio de una actividad peligrosa: la generaci\u00f3n, distribuci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de energ\u00eda, tal como ha sido calificada desde anta\u00f1o por la jurisprudencia \u00ab<\/font><\/font>por su natural potencial de causar da\u00f1os<\/i><\/font><\/font>\u00bb, teniendo dicha acci\u00f3n su fundamento en el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil. <\/font><\/font>[Folio 37]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Bajo este r\u00e9gimen \u2013agreg\u00f3\u2013 al demandante le corresponde probar solamente el da\u00f1o y que \u00e9ste est\u00e1 asociado al ejercicio de la actividad peligrosa, pues la culpa se presume. A su turno, el guardi\u00e1n de la actividad deber\u00e1 demostrar, para librarse de responsabilidad, que ese da\u00f1o se produjo con ocasi\u00f3n de una causa extra\u00f1a, como por ejemplo, la fuerza mayor, un caso fortuito, o la culpa de un tercero o de la v\u00edctima.<\/font><\/font> [Folio 38]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Con base en el dicho de los testigos, el Tribunal concluy\u00f3 que<\/font><\/font> \u00ab<\/font><\/font>de no haber estado el tendido el\u00e9ctrico all\u00ed, cerca del inmueble donde se encontraba el se\u00f1or Umbarila, el desenlace fatal del que se duelen los demandantes no hubiera ocurrido<\/i><\/font><\/font>\u00bb. [Folio 40]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Con relaci\u00f3n a la causa extra\u00f1a que aleg\u00f3 la demandada para eximirse de responsabilidad, el juez <\/font><\/font>ad quem<\/i><\/font><\/font> consider\u00f3 que el criterio del sentenciador de primer grado no fue acertado porque la vivienda donde ocurri\u00f3 el accidente fue construida por cuenta de los demandantes. Luego, la responsabilidad derivada de la falta de licencia de construcci\u00f3n mal podr\u00eda atribuirse al hecho de un tercero. <\/font><\/font>[Folio 41]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Pero tampoco puede decirse que hubo culpa exclusiva de la v\u00edctima porque, seg\u00fan la norma RETIE (Reglamento T\u00e9cnico para Instalaciones El\u00e9ctricas), la distancia m\u00ednima horizontal que debe haber entre la vivienda y la red el\u00e9ctrica p\u00fablica es de 2,3 metros, y en el presente caso la demandada instal\u00f3 los cables a 1,8 metros, es decir que aun si los actores no hubieran infringido las normas de construcci\u00f3n al acercar el segundo y tercer piso a la red p\u00fablica de energ\u00eda el\u00e9ctrica, de todos modos la convocada quebrant\u00f3 los reglamentos administrativos que se expidieron para evitar da\u00f1os a los usuarios del servicio p\u00fablico de electricidad.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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La Nota 11 del RETIE establece que en los lugares donde el espacio disponible no permita cumplir con las distancias requeridas, <\/font><\/font>\u00ab<\/font><\/font>la separaci\u00f3n se puede reducir en 0,6 metros siempre que los conductores, empalmes y herrajes tengan una cubierta que proporcione suficiente rigidez diel\u00e9ctrica para limitar la probabilidad de falla a tierra en caso de contacto moment\u00e1neo con una estructura o edificio. Para ello, el aislamiento del cable debe ser construido m\u00ednimo, con una primera capa de material semiconductor, una segunda de polietileno reticulado y otra capa de material resistente a la abrasi\u00f3n y a los rayos ultravioleta. Adicionalmente debe tener una configuraci\u00f3n compacta con espaciadores y una se\u00f1alizaci\u00f3n que indique que es cable no aislado<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Estas directrices \u2013concluy\u00f3 el Tribunal\u2013 no se cumplieron en el <\/font><\/font>sub lite<\/i><\/font><\/font> seg\u00fan lo declar\u00f3 el experto que acudi\u00f3 al juicio a rendir su concepto t\u00e9cnico, quien refiri\u00f3 que no se respetaron las distancias m\u00ednimas y la red se encontraba desnuda. [Folio 46]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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El sentenciador de segunda instancia consider\u00f3 que el hecho de que la v\u00edctima se electrocutara por estar maniobrando unos instrumentos met\u00e1licos no es raz\u00f3n suficiente para atribuirle el resultado da\u00f1oso a su propia negligencia, porque el factor decisivo del accidente fue la violaci\u00f3n de reglamentos de la demandada y no la conducta del occiso, quien no realizaba ninguna labor relacionada con la manipulaci\u00f3n de las redes el\u00e9ctricas y no habr\u00eda sufrido la descarga de no haber sido por el descuido de la empresa Codensa. <\/font><\/font>[Folio 46, cuaderno del Tribunal]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Si bien es cierto que la vivienda de la v\u00edctima no cumpli\u00f3 con las normas de construcci\u00f3n al acercar el segundo y tercer piso al cableado el\u00e9ctrico p\u00fablico, el punto que el Tribunal encontr\u00f3 relevante fue que, desde antes, sin intervenci\u00f3n alguna de los demandantes, ya exist\u00eda el riesgo de contacto el\u00e9ctrico. Luego,<\/font><\/font> \u00ab<\/font><\/font>mal podr\u00eda sostenerse que en la producci\u00f3n del resultado intervino el se\u00f1or Umbarila, si desde antes estaba expuesto al contacto con las redes, por virtud de su cercan\u00eda con el inmueble<\/i><\/font><\/font>\u00bb. [Folio 47]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Las anteriores razones condujeron al juzgador de segunda instancia a concluir <\/font><\/font>\u00ab<\/font><\/font>que Codensa S.A. E.S.P. debe responder por los da\u00f1os que se les irrogaron a los demandantes por el deceso del se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen y, concretamente, a la se\u00f1ora Saboy\u00e1 por los que pudo sufrir al tratar de ayudarlo; ello en virtud del parentesco de los hijos con el difunto, y la se\u00f1ora Saboy\u00e1 en su condici\u00f3n de compa\u00f1era, calidad de la que dan cuenta las declaraciones de todos sus hijos y el de la citada se\u00f1ora Castellanos<\/i><\/font><\/font>\u00bb. [Folio 47, c. Tribunal]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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En consecuencia, conden\u00f3 a la demandada a pagar a favor de Jheyson Umbarila la cantidad de $2\u2019756.997 por concepto de da\u00f1o emergente; a la se\u00f1ora Rita Saboy\u00e1 Cabrera $218\u2019238.288 por lucro cesante futuro m\u00e1s $45\u2019000.000 por perjuicios morales; para Luz Evelyn Umbarila Saboy\u00e1 $13\u2019471.578 por lucro cesante m\u00e1s $30\u2019000.000 por da\u00f1o moral; y a Jheyson, Joseph Manuel y Jhon Richard Umbarila $25\u2019000.000, para cada uno, por concepto de perjuicios morales.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Con relaci\u00f3n a la aseguradora llamada en garant\u00eda, la condena se limit\u00f3 al monto de $2\u2019756.997 por concepto de da\u00f1o emergente, negando los dem\u00e1s rubros pertenecientes a los perjuicios extrapatrimoniales, por no estar cubiertos por la p\u00f3liza. <\/font><\/font>[Folio 62, cuaderno Tribunal]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

II. LA DEMANDA DE CASACI\u00d3N<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Codensa S.A. E.S.P. formul\u00f3 demanda de casaci\u00f3n con apoyo en cuatro cargos, todos por la senda de la causal primera del art\u00edculo 368 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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PRIMER CARGO<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Acus\u00f3 la sentencia de segunda instancia por violar indirectamente los art\u00edculos 64, 2341, 2343 y 2357 del C\u00f3digo Civil, como consecuencia de los errores de hecho manifiestos y trascendentes en que incurri\u00f3 el Tribunal en la apreciaci\u00f3n de las pruebas.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Se\u00f1al\u00f3 que la decisi\u00f3n del juzgador de segunda instancia fue errada porque en el proceso qued\u00f3 demostrado que la causa del accidente fue la conducta de la v\u00edctima, por lo que el hecho de que la distancia horizontal entre el per\u00edmetro de la vivienda y el cableado p\u00fablico fuera inferior a los 2,30 metros no tiene ninguna relevancia causal.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Agreg\u00f3 que a partir del an\u00e1lisis del acervo probatorio se deduce que<\/font><\/font> \u00ab<\/font><\/font>a\u00fan si la distancia horizontal entre la vivienda y el cableado hubiese sido la establecida en el reglamento (2,30 metros), en todo caso el accidente se habr\u00eda producido, pues \u00e9ste se ocasion\u00f3 porque las v\u00edctimas de manera imprudente acercaron la construcci\u00f3n a la red de energ\u00eda al edificar dos pisos adicionales y una terraza sin respetar las normas de construcci\u00f3n, aunado al hecho de que la v\u00edctima directa manipul\u00f3 de forma culposa unos elementos met\u00e1licos<\/i><\/font><\/font>\u00bb. [Folio 34, cuaderno Corte]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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El Tribunal no valor\u00f3 la declaraci\u00f3n del representante legal de Codensa ni los documentos que aport\u00f3 al proceso, en los que consta que la red de energ\u00eda se instal\u00f3 en la vivienda en agosto de 2007. Este hecho tambi\u00e9n qued\u00f3 probado con el concepto t\u00e9cnico que rindi\u00f3 el se\u00f1or Luis Felipe P\u00e9rez, el cual fue omitido por el juzgador.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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De igual modo, dej\u00f3 de apreciar las declaraciones de parte rendidas por Rita Saboy\u00e1, Joseph Umbarila Saboy\u00e1, Jheyson Umbarila Saboy\u00e1 y Luz Evelyn Umbarila Saboy\u00e1, quienes afirmaron que a la edificaci\u00f3n se le hicieron unos voladizos para finales del 2008 y comienzos del 2009 que acercaron el segundo y tercer piso a la red de energ\u00eda el\u00e9ctrica, sin contar con licencia para ello. Asimismo, aseveraron que el se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Umbarila estaba manipulando un marco de ventana met\u00e1lico de aproximadamente 1,80 metros, de manera que aunque la red el\u00e9ctrica hubiera cumplido con las reglamentaciones administrativas sobre la distancia m\u00ednima respecto del inmueble, de todos modos el accidente habr\u00eda ocurrido.<\/font><\/font> [Fl. 42]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\u00ab<\/font><\/font>De haber apreciado las pruebas pretermitidas <\/i><\/font><\/font>\u2013continu\u00f3\u2013<\/font><\/font> el tribunal habr\u00eda tenido que concluir necesariamente que el se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Umbarila, al igual que los demandantes Rita Saboy\u00e1 y Jheyson Umbarila, incurrieron en una culpa que determin\u00f3 la ocurrencia del accidente, al modificar la construcci\u00f3n sin el cumplimiento de las normas respectivas, haciendo voladizos que acercaron peligrosamente la edificaci\u00f3n a la red el\u00e9ctrica<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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La culpa de la v\u00edctima \u2013concluy\u00f3\u2013 fue evidente porque manipul\u00f3 elementos met\u00e1licos de gran tama\u00f1o cerca de las redes el\u00e9ctricas, sin tener cuidado en evitar tocar los cables, sobre todo cuando sab\u00eda que la distancia que hab\u00eda entre la construcci\u00f3n y la red el\u00e9ctrica era reducida.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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SEGUNDO CARGO<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Acus\u00f3 la sentencia de violar indirectamente los art\u00edculos 2341, 2343, 2356 y 2357 del C\u00f3digo Civil, como consecuencia de los errores de hecho manifiestos y trascendentes en que incurri\u00f3 el Tribunal en la valoraci\u00f3n de las pruebas.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Se\u00f1al\u00f3 que para el sentenciador <\/font><\/font>ad quem<\/i><\/font><\/font> la \u00fanica causa de los perjuicios sufridos por los demandantes fue la conducta de Codensa, descartando que el comportamiento de la v\u00edctima y de los demandantes haya tenido alguna relevancia causal en la ocurrencia del accidente, a tal punto que \u00ab<\/font><\/font>ni siquiera podr\u00eda hablarse de una concurrencia de culpas<\/i><\/font><\/font>\u00bb, pues el se\u00f1or Umbarila estaba expuesto al contacto con las redes por virtud de su cercan\u00eda con el inmueble.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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De haber apreciado el juzgador de segunda instancia las pruebas que obran en el proceso, tales como las declaraciones de los demandantes y el concepto del experto Luis Felipe P\u00e9rez G\u00f3mez, habr\u00eda concluido que existi\u00f3 una exposici\u00f3n imprudente al da\u00f1o por parte de la v\u00edctima directa del accidente.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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En criterio del impugnante, al analizar las afirmaciones de los actores, se observa que todos ellos coincidieron en que el se\u00f1or Umbarila maniobr\u00f3 un \u00e1ngulo met\u00e1lico de aproximadamente 1,80 metros de longitud, exponi\u00e9ndose a la red el\u00e9ctrica p\u00fablica sin tomar ninguna medida de precauci\u00f3n y pasando por alto la cercan\u00eda de la vivienda al cableado p\u00fablico; proximidad que no se debi\u00f3 a la negligencia de Codensa sino a la infracci\u00f3n de las reglamentaciones sobre construcci\u00f3n, pues al segundo y tercer piso de la edificaci\u00f3n se les hicieron unos voladizos que expusieron imprudentemente a la v\u00edctima al contacto con la red el\u00e9ctrica.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Adujo que cualquier persona medianamente prudente que advierte la presencia de una red el\u00e9ctrica cercana, y que adem\u00e1s conoce los peligros que representa manipular materiales conductores de carga el\u00e9ctrica, habr\u00eda adoptado elementales medidas de precauci\u00f3n para evitar la ocurrencia de accidentes. [Folio 55]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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No es posible concluir, contrario a lo que hizo el <\/font><\/font>ad quem<\/i><\/font><\/font>, que la \u00fanica causa del da\u00f1o fue la actividad de la empresa prestadora del servicio de energ\u00eda el\u00e9ctrica, pues est\u00e1 demostrado que las v\u00edctimas modificaron la edificaci\u00f3n sin la respectiva licencia, exponi\u00e9ndose a un mayor riesgo de electrocuci\u00f3n; lo que hac\u00eda necesaria una reducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 2357 del C\u00f3digo Civil.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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CONSIDERACIONES<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Los cargos primero y segundo se resolver\u00e1n de manera conjunta porque ambos denunciaron supuestos errores probatorios en la valoraci\u00f3n de la incidencia de la conducta de la v\u00edctima en el desencadenamiento del accidente que acab\u00f3 con su vida, bien sea como factor exclusivo de su propia calamidad, o por haberse expuesto al da\u00f1o de manera imprudente.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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1. Postulados generales de la responsabilidad civil por actividades peligrosas.<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Es bien sabido que nuestra jurisprudencia explic\u00f3 desde la primera mitad del siglo anterior que el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil consagra una presunci\u00f3n de culpa,<\/font><\/font>1<\/a> de suerte que para la prosperidad de la pretensi\u00f3n indemnizatoria s\u00f3lo se requiere que est\u00e9 probado en el proceso el da\u00f1o y el nexo causal entre \u00e9ste y la conducta del agente. Se ha explicado que esta instituci\u00f3n forma parte del r\u00e9gimen de responsabilidad subjetiva porque la proposici\u00f3n jur\u00eddica hace expresa alusi\u00f3n a la posibilidad de imputar el da\u00f1o a la malicia o negligencia del agente como presupuesto necesario para imponerle la obligaci\u00f3n <\/font><\/font>de reparar,<\/font><\/font> y porque tal enunciado normativo se ubica en el cap\u00edtulo del C\u00f3digo que regula la responsabilidad com\u00fan por los delitos y las culpas. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

<\/p>\n

Tambi\u00e9n se ha afirmado que tal presunci\u00f3n se desvirt\u00faa con la demostraci\u00f3n de una causa extra\u00f1a a la conducta del agente, por lo que es intrascendente la prueba de la prudencia socialmente esperable.<\/font><\/font>2<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

Se ha sostenido, de igual modo, que si el juicio de atribuci\u00f3n de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas prescinde del an\u00e1lisis de la culpa del demandado \u2013puesto que \u00e9ste no puede eximirse con la prueba de la diligencia y cuidado\u2013, entonces la concurrencia de la conducta del agente con la de la v\u00edctima debe examinarse en el \u00e1mbito de la <\/font><\/font>\u201ccoparticipaci\u00f3n causal\u201d<\/i><\/font><\/font> y no como <\/font><\/font>\u201ccompensaci\u00f3n de culpas\u201d<\/i><\/font><\/font>.<\/font><\/font>3<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Sin embargo, lo que realmente ocurre en estos casos es que ante la insuficiencia de las explicaciones causales de tipo \u201cnaturalista\u201d para solucionar los problemas de coparticipaci\u00f3n y de exposici\u00f3n al da\u00f1o, los jueces terminan acudiendo a un juicio fundamentado en la relevancia de la culpa de cada uno de los sujetos intervinientes, tal como hizo el Tribunal en este caso cuando concluy\u00f3 que la negligencia de la demandada al no recubrir los cables con material aislante y no cumplir la distancia reglamentaria fue el factor preponderante en la producci\u00f3n del da\u00f1o, de suerte que si esa infracci\u00f3n no hubiera ocurrido, el accidente no habr\u00eda tenido lugar. De ese modo el juzgador acudi\u00f3 a un criterio de atribuci\u00f3n que termin\u00f3 confundi\u00e9ndose con un juicio de culpabilidad, pues su decisi\u00f3n se sustent\u00f3 en el an\u00e1lisis concreto de la incorrecci\u00f3n de la conducta de la empresa por violar sus deberes de prudencia.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Es evidente que el sentenciador no examin\u00f3 la incidencia de la conducta de la v\u00edctima \u201cs\u00f3lo en t\u00e9rminos causales\u201d como lo propone la teor\u00eda antes descrita, lo cual es explicable porque si hubiera basado su an\u00e1lisis \u00fanicamente en el plano de la causalidad tendr\u00eda que haber concluido \u2013en \u00e9ste y en todos los casos\u2013 que la injerencia de la v\u00edctima en la producci\u00f3n del resultado lesivo es tan relevante como la del agente, pues desde una perspectiva \u201cnaturalista\u201d todas las condiciones que intervienen en la producci\u00f3n de una consecuencia son igual de necesarias, aun las que podr\u00edan considerarse como obras del azar.<\/font><\/font>4<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De hecho, al haber sido la conducta de la demandada una abstenci\u00f3n (por no cumplir las medidas preventivas que le impon\u00edan los reglamentos), desde una perspectiva de la causalidad lineal o determinista tendr\u00eda que admitirse que no tuvo ninguna injerencia en el efecto adverso, pues las inactividades no son ni pueden ser causa de nada porque no son sucesos de la experiencia; de ah\u00ed que s\u00f3lo adquieren trascendencia para el derecho cuando el ordenamiento las califica como omisiones jur\u00eddicamente relevantes.<\/font><\/font>5<\/a> Por ello, el enfoque de la causalidad \u201cnatural\u201d, material, f\u00edsica o mecanicista resulta in\u00fatil para valorar tanto la conducta omisiva del agente como la incidencia de la v\u00edctima cuando no hace nada para evitar el riesgo que ocasiona el da\u00f1o, o cuando se expone imprudentemente al peligro que no cre\u00f3.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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En la experiencia, un hecho nunca es producido por una sola causa,<\/font><\/font>6<\/a> sino por condiciones infinitas (antecedentes y coexistentes, activas y pasivas) imposibles de aislar para establecer con necesidad l\u00f3gica cu\u00e1l de ellas fue la eficiente o preponderante en la realizaci\u00f3n de un suceso.<\/font><\/font>7<\/a> Desde la perspectiva de la causalidad lineal de la f\u00edsica cl\u00e1sica o determinista, el pasado en su totalidad es causa del presente y del futuro en su totalidad, dado que el estado presente del Universo es el efecto del estado anterior y la causa del estado que seguir\u00e1 <\/font><\/font>(LAPLACE, 1814)<\/font><\/font>, sin que pueda concretarse m\u00e1s; luego, la noci\u00f3n de causalidad \u201cpura\u201d es demasiado vaga e inconclusa para que sea de utilidad.<\/font><\/font>8<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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Hoy en d\u00eda las ideas de causa, esencia, sustancia, o \u201cnaturaleza de la cosa\u201d no son objetos de estudio cient\u00edfico por ser ideas filos\u00f3ficas inextricables.<\/font><\/font>9<\/a> En la actualidad, las ciencias (en sentido amplio) realizan observaciones desde varios niveles de significado mediante distinciones que son conscientes de su limitaci\u00f3n contextual y de su sometimiento al <\/font><\/font>imperativo de la selectividad de los sistemas<\/i><\/font><\/font>, seg\u00fan el cual toda explicaci\u00f3n sobre los hechos presupone una elecci\u00f3n de los datos que el observador considera relevantes seg\u00fan el objeto de su investigaci\u00f3n y las teor\u00edas que gobiernan su \u00e1mbito de estudio.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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En vez de buscar \u201c<\/font><\/font>nexos de causalidad<\/i><\/font><\/font>\u201d mediante los procesos intuitivos que se usaban en el siglo XIX,<\/font><\/font>10<\/a> las ciencias contempor\u00e1neas analizan fen\u00f3menos en masa susceptibles de cuantificaci\u00f3n y correlaci\u00f3n estad\u00edstica o aproximativa, o emplean m\u00e9todos de formulaci\u00f3n de hip\u00f3tesis para los sucesos particulares,<\/font><\/font>11<\/a> toda vez que ninguna experiencia concreta puede describirse completa y directamente mediante un enunciado que sintetice todas sus propiedades, por lo que es in\u00fatil hablar del contenido causal de un enunciado f\u00e1ctico (<\/font><\/font>implicaci\u00f3n material<\/i><\/font><\/font>), pues lo \u00fanico que puede admitirse son v\u00ednculos ling\u00fc\u00edsticos en constante replanteamiento.<\/font><\/font>12<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Por ello, un an\u00e1lisis pr\u00e1ctico del \u201cnexo causal\u201d entre los hechos masivos o de repetici\u00f3n frecuente s\u00f3lo puede contemplarse como correlaciones imperfectas pero medibles en t\u00e9rminos probabil\u00edsticos, tal como ocurre en el \u00e1mbito de las ciencias naturales y la econom\u00eda, en donde en vez de buscar \u201ccausas eficientes\u201d (\u00bfpor qu\u00e9 ocurri\u00f3?), m\u00e1s bien se indaga c\u00f3mo ciertos factores pasados influyen en el presente y el futuro mediante la observaci\u00f3n de sucesiones habituales o series estad\u00edsticas cambiantes y contingentes (\u00bfc\u00f3mo ocurri\u00f3?).<\/font><\/font>13<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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En el derecho, como no se analizan fen\u00f3menos en masa sino acontecimientos particulares, \u00fanicos e irrepetibles, la construcci\u00f3n de enunciados probatorios no precisa de estudios de probabilidad estad\u00edstica sino de m\u00e9todos de formulaci\u00f3n de hip\u00f3tesis que toman como base criterios normativos que permiten considerar los datos que se aportan al proceso como hechos con relevancia jur\u00eddica.<\/font><\/font>14<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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Una interpretaci\u00f3n causal sobre los datos que interesan al proceso (enunciados) significa que los hechos probados (referencia) son <\/font><\/font>comprendidos<\/i><\/font><\/font> con <\/font><\/font>adecuaci\u00f3n<\/i><\/font><\/font> a un sentido jur\u00eddico (significado). <\/font><\/font>\u00abLa ciencia del derecho <\/i><\/font><\/font>\u2013explicaba Kelsen\u2013 <\/font><\/font>crea su objeto en tanto y en cuanto lo comprende como un todo significativo\u00bb<\/i><\/font><\/font>.<\/font><\/font>15<\/a> El acaecer adecuado a un sentido jur\u00eddico (causalidad adecuada) quiere decir que los hechos de la experiencia deben estar jur\u00eddicamente orientados u ordenados para que sean comprensibles para los efectos que interesan al proceso. Si falta la adecuaci\u00f3n de sentido nos encontraremos ante una mera probabilidad estad\u00edstica no susceptible de comprensi\u00f3n o inter\u00e9s para el derecho, por mucho que la regularidad del desarrollo del hecho se conozca con precisi\u00f3n cuantitativa.<\/font><\/font>16<\/a> La causalidad que interesa al derecho es, entonces, la causalidad jur\u00eddica, es decir la causalidad adecuada a un sentido jur\u00eddico, que es lo mismo que una causalidad orientada por criterios normativos o de imputaci\u00f3n: <\/font><\/font>\u00ab\u2026la causalidad adecuada que ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia como explicaci\u00f3n para la atribuci\u00f3n de un da\u00f1o a la conducta de un agente, debe ser entendida en t\u00e9rminos de \u2018causa jur\u00eddica\u2019 o imputaci\u00f3n, y no simplemente como un nexo de causalidad natural<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/i><\/font>17<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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La impotencia de los jueces para identificar el <\/font><\/font>nexo causal<\/i><\/font><\/font> entre los acontecimientos que interesan al proceso, en suma, no se debe a falta de conocimientos jur\u00eddicos sino a que <\/font><\/font>el problema de la causalidad<\/i><\/font><\/font> ha sido planteado por la tradici\u00f3n jur\u00eddica en t\u00e9rminos filos\u00f3ficos que trascienden los l\u00edmites especializados del derecho;<\/font><\/font>18<\/a> pasando por alto que la misma epistemolog\u00eda se ha mostrado incapaz de explicar la existencia de v\u00ednculos entre los hechos,<\/font><\/font>19<\/a> por lo que en el estado actual del conocimiento cient\u00edfico la relaci\u00f3n entre los hechos y los enunciados sobre los hechos no se estudia en t\u00e9rminos estrictamente epistemol\u00f3gicos, sino como un <\/font><\/font>problema de frontera<\/i><\/font><\/font> que involucra varios \u00e1mbitos como el uso pr\u00e1ctico del lenguaje (giro ling\u00fc\u00edstico),<\/font><\/font>20<\/a> la sociolog\u00eda del conocimiento, las teor\u00edas de sistemas, las ciencias cognitivas y de la complejidad,<\/font><\/font>21<\/a> entre otros enfoques integrados, solapados o interconectados.<\/font><\/font>22<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

Es la filosof\u00eda, precisamente, la que advierte sobre sus limitaciones para explicar las correlaciones causales entre los hechos, por lo que no es posible asumir ning\u00fan enfoque epistemol\u00f3gico particular para resolver los problemas de causalidad jur\u00eddica. De ah\u00ed que el derecho tiene que depurarse y desprenderse del rezago metaf\u00edsico que tradicionalmente ha impregnado sus institutos: <\/font><\/font>\u00ab<\/font><\/font>Lo que se trata de se\u00f1alar con esta observaci\u00f3n es que muchas veces el jurista est\u00e1 aceptando ingenua e inconscientemente conceptos cuya consciencia rechaza. No quiere hacer filosof\u00eda sino pr\u00e1ctica, pero todo su lenguaje est\u00e1 impregnado de un aroma filos\u00f3fico del que no puede huir: causa, motivo, culpa, consentimiento, son t\u00e9rminos que si no son previamente conceptualizados desbordan el marco de la mera juridicidad para inhalar el de ciencias afines: desde la sicolog\u00eda a la filosof\u00eda<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font>23<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Debido a la imposibilidad de adoptar un enfoque filos\u00f3fico particular que explique las relaciones causales en la fase de elaboraci\u00f3n de los enunciados probatorios, se torna necesario acudir a criterios jur\u00eddicos (que no excluyan los aportes de las dem\u00e1s ciencias contempor\u00e1neas) para la definici\u00f3n de los conceptos fundamentales del instituto de la responsabilidad civil; para lo cual la teor\u00eda de la imputaci\u00f3n resulta de gran utilidad.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Con ello no quiere cuestionarse la injerencia de las causas naturales en la producci\u00f3n de los resultados lesivos, pues eso ser\u00eda tanto como negar la realidad. Lo que pretende dejarse en evidencia es que todo an\u00e1lisis causal en el derecho est\u00e1 prefigurado por un contexto de <\/font><\/font>adecuaci\u00f3n jur\u00eddica<\/i><\/font><\/font>.<\/font><\/font>24<\/a> S\u00f3lo de esa manera es posible endilgar un da\u00f1o a una persona, por lo que la imputaci\u00f3n de las desviaciones (por acciones u omisiones) a los agentes que las condicionaron queda definitivamente como una hip\u00f3tesis que tiene que realizar el juez con base en las pruebas que obran en el proceso, para lo cual los razonamientos de los abogados de las partes como actividad sustentadora de sus alegaciones sobre los hechos ostentan indiscutible predominio.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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La imputaci\u00f3n civil \u2013se reitera\u2013 no excluye el concepto de causalidad (cualquiera que sea su significado filos\u00f3fico o cient\u00edfico); simplemente acepta la evidencia de que las relaciones causales no se dan en todos los casos (como en la responsabilidad por omisiones o por el hecho ajeno); y siempre es insuficiente, dado que las condiciones relevantes para el derecho no pueden seleccionarse sin criterios de adecuaci\u00f3n de sentido jur\u00eddico.<\/font><\/font>25<\/a> \u00danicamente a partir de este contexto de sentido jur\u00eddico pueden elaborarse enunciados probatorios de tipo causal, los cuales, por necesidad l\u00f3gica, tienen que ser razonamientos hipot\u00e9ticos o abductivos (sea por acciones o por omisiones).<\/font><\/font>26<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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\u00ab<\/font><\/font>Las explicaciones de raz\u00f3n expresan una correspondencia no necesariamente causal entre dos hechos, de suerte que la presencia de uno de ellos lleva al juez a inferir la existencia de otro seg\u00fan un marco de sentido jur\u00eddico que otorga validez a dicha correlaci\u00f3n que puede ser con o sin causalidad (esto \u00faltimo ocurre en materia de omisiones, por ejemplo). De manera que una persona puede originar un hecho desencadenante de un da\u00f1o y, sin embargo, el nexo causal por s\u00ed solo resulta irrelevante para endilgarle ese hecho como suyo; como bien puede ocurrir que la autor\u00eda del hecho lesivo deba ser asumida por quien no tuvo ninguna intervenci\u00f3n o injerencia f\u00edsica en el flujo de eventos que ocasionaron el da\u00f1o. La atribuci\u00f3n de un resultado lesivo a un sujeto, en suma, no depende en todos los casos de la producci\u00f3n f\u00edsica del perjuicio, porque el hecho de que una persona ocasione directamente un da\u00f1o a otra no siempre es necesario y nunca es suficiente para carg\u00e1rselo a su cuenta como suyo. Aunque la relaci\u00f3n causal aporta algo a la f\u00f3rmula de imputaci\u00f3n en la medida en que constituye una conexi\u00f3n frecuente o probable entre la conducta del agente y el da\u00f1o sufrido por la v\u00edctima, no explica satisfactoriamente por qu\u00e9 aqu\u00e9l puede ser reputado art\u00edfice<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font>27<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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No todas las circunstancias que pueden ser tomadas en cuenta como causas f\u00edsicas son relevantes para el derecho, pero la selecci\u00f3n de las condiciones relevantes para atribuir responsabilidad es siempre un problema de sentido jur\u00eddico: entre m\u00e1s inferencias se consideren como <\/font><\/font>causas jur\u00eddicamente relevantes<\/i><\/font><\/font> habr\u00e1 m\u00e1s posibilidades de elaborar juicios rigurosos de atribuci\u00f3n o de exoneraci\u00f3n de responsabilidad; mientras que si la \u201cmuestra causal\u201d es peque\u00f1a habr\u00e1 grandes probabilidades de que el juicio de imputaci\u00f3n quede a merced de la intuici\u00f3n o la suerte. Las valoraciones causales, en suma, no recaen sobre \u201clo dado\u201d por la experiencia sino m\u00e1s bien en lo que de ella logra seleccionarse con dificultad.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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El <\/font><\/font>corpus<\/i><\/font><\/font> finito de selecciones causales que se extraen de un n\u00famero indefinido e infinito de fen\u00f3menos no tiene relaci\u00f3n directa con la abundancia de pruebas que se aduzcan al proceso, porque la masa de la producci\u00f3n probatoria no es anuncio de su suficiencia, puede serlo de lo contrario: muchas pruebas pueden indicar pocas causas con relevancia jur\u00eddica, mientras que pocas pruebas pueden se\u00f1alar muchos factores jur\u00eddicamente importantes. Un <\/font><\/font>enunciado causal<\/i><\/font><\/font> tiene importancia por su coherencia, adecuaci\u00f3n a la realidad, superaci\u00f3n de sesgos cognitivos, ausencia de hip\u00f3tesis infirmantes y por su significado en el contexto jur\u00eddico, no por el n\u00famero de datos que logre acumular la evidencia probatoria (un solo enunciado f\u00e1ctico con relevancia jur\u00eddica tiene m\u00e1s peso que mil confirmaciones de causas insignificantes para el derecho).<\/font><\/font>28<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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Hay que memorar que ni siquiera en el \u00e1mbito de las ciencias naturales es posible prescindir de una teor\u00eda (norma cient\u00edfica) que explique las correlaciones causales como hechos de la naturaleza no sujetos a juicios de atribuci\u00f3n.<\/font><\/font>29<\/a> <\/font><\/font>\u00abLa principal fuente del descubrimiento de nuevos hechos no <\/i><\/font><\/font>son los hechos por s\u00ed mismos sino su elaboraci\u00f3n te\u00f3rica y la comparaci\u00f3n de las consecuencias de las teor\u00edas con los datos observacionales. (\u2026) Los datos aislados y crudos son in\u00fatiles y no son dignos de confianza; es preciso elaborarlos, organizarlos y confrontarlos con las conclusiones te\u00f3ricas\u00bb.<\/i><\/font><\/font>30<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De la misma manera que las ciencias naturales se valen de teor\u00edas como criterios normativos para la comprensi\u00f3n de sus objetos de conocimiento, el derecho emplea juicios de atribuci\u00f3n para apreciar los hechos con relevancia jur\u00eddica, pues para endilgar un da\u00f1o a un agente y para valorar una conducta como correcta o incorrecta seg\u00fan su adecuaci\u00f3n a la prudencia, hay que partir de las reglas de adjudicaci\u00f3n y de comportamiento que establece el ordenamiento jur\u00eddico. El hombre sabe o tiene que saber cu\u00e1l es la soluci\u00f3n correcta en cada caso con relevancia jur\u00eddica en virtud de su entendimiento y posibilidades de elecci\u00f3n entre las alternativas que ofrece el ordenamiento jur\u00eddico, independientemente de que como ser de la naturaleza las consecuencias de sus actos est\u00e1n sometidas a leyes f\u00edsicas.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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El enfoque causal de la responsabilidad civil tuvo su origen en la ideolog\u00eda del positivismo naturalista de la segunda mitad del siglo XIX, pero aparte de ese breve per\u00edodo siempre ha sido una noci\u00f3n ajena al derecho, pues \u00e9ste se ha cimentado \u2013desde los comienzos de la civilizaci\u00f3n y a\u00fan en la psique m\u00edtico-religiosa del hombre primitivo\u2013<\/font><\/font>31<\/a> en juicios de imputaci\u00f3n: <\/font><\/font>\u00abEs evidente que la ciencia jur\u00eddica no aspira a dar una explicaci\u00f3n causal de los hechos y que en las proposiciones que la ciencia jur\u00eddica utiliza para describir su objeto se aplica el principio de imputaci\u00f3n y no el de causalidad\u00bb.<\/i><\/font><\/font>32<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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Las controversias que se suscitan en el derecho \u2013como las de coparticipaci\u00f3n o exposici\u00f3n al da\u00f1o en raz\u00f3n del despliegue de actividades peligrosas\u2013 no pueden solucionarse en el \u00e1mbito exclusivo de la causalidad \u201cnatural\u201d o de cualquier concepto que con otro nombre caiga bajo el espectro de la causalidad que acu\u00f1\u00f3 la tradici\u00f3n filos\u00f3fica, pues ello desconocer\u00eda el estado actual de la discusi\u00f3n sobre el problema de la verdad que prescinde de connotaciones ontol\u00f3gicas para centrarse en una definici\u00f3n pragm\u00e1tica;<\/font><\/font>33<\/a> con el agravante de que la causalidad \u201cmaterial\u201d es un recurso conceptual no susceptible de demostraci\u00f3n por pruebas directas (que son las \u00fanicas que las partes pueden incorporar a un proceso civil), por lo que la exigencia de su aportaci\u00f3n implicar\u00eda obligar al demandante a que aduzca la prueba de un<\/font><\/font> \u201cnexo causal\u201d<\/i><\/font><\/font> que ni el m\u00e1s avezado epistem\u00f3logo estar\u00eda en condiciones de suministrar, pues todas las interpretaciones causales terminan relacionando la conducta del demandado con el da\u00f1o sufrido por el demandante mediante criterios de adecuaci\u00f3n normativa y no de implicaciones materiales.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Basta constatar que el nexo causal no es un objeto perceptible por los \u00f3rganos de los sentidos para admitir de manera concluyente que no es un elemento susceptible de demostraci\u00f3n por pruebas directas sino por inferencias l\u00f3gicas que el juez realiza a partir de un marco de sentido jur\u00eddico que le permite comprender la evidencia probatoria para hacer juicios de atribuci\u00f3n. La falta de reconocimiento de tal situaci\u00f3n conduce a dejar de elaborar los enunciados probatorios con base en un <\/font><\/font>argumentum ad ignorantiam<\/i><\/font><\/font> (ausencia de prueba como prueba de ausencia), pasando por alto que \u2018la causalidad\u2019 que interesa al derecho no es un objeto que pueda hallarse en la naturaleza sino una hip\u00f3tesis que el juez debe construir.<\/font><\/font>34<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

De ah\u00ed que cuando el comportamiento que el agente despliega en ejercicio de una actividad peligrosa concurre con la conducta de la v\u00edctima en la generaci\u00f3n del perjuicio, o con la exposici\u00f3n de \u00e9sta al da\u00f1o que no produjo, no es posible resolver el problema de la atribuci\u00f3n de responsabilidad en el \u00e1mbito de la causalidad lineal determinista (por imposibilidad l\u00f3gica, jur\u00eddica y real),<\/font><\/font>35<\/a> pero tampoco es acertado solucionarlo en el campo de la culpabilidad (por ir en contra de la presunci\u00f3n contenida en el art\u00edculo 2356), por lo que hay que acudir a un criterio diferenciador basado en la imputaci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Lo anterior deja al descubierto que la imputaci\u00f3n civil no es una postura caprichosa, ni obedece al deseo de introducir novedades jurisprudenciales innecesarias;<\/font><\/font>36<\/a> sino que es un requerimiento ineludible del instituto de la responsabilidad civil para se\u00f1alar pautas claras que permitan seleccionar las condiciones que se estiman jur\u00eddicamente relevantes para atribuir responsabilidad tanto por acciones como por omisiones, as\u00ed como para valorar la incidencia de la conducta de las v\u00edctimas a partir de sus posibilidades de creaci\u00f3n de riesgos o de su exposici\u00f3n al peligro que no crearon.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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2. El concepto jur\u00eddico de actividad peligrosa.<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

2.1. Es pac\u00edfica la posici\u00f3n doctrinal que asume que el art\u00edculo 2356 obliga a quien realiza una actividad peligrosa a indemnizar el da\u00f1o que ocasiona a terceros en raz\u00f3n del despliegue de esa conducta. A tal respecto, esta Corte ha declarado en varias sentencias que cuando el da\u00f1o proviene de \u2018<\/font><\/font>actividades caracterizadas por su peligrosidad<\/i><\/font><\/font>\u2019, de que es ejemplo el uso y manejo de un autom\u00f3vil, el disparo de una arma de fuego o el empleo de una locomotora de vapor o de un motor, el hecho da\u00f1oso lleva en s\u00ed una presunci\u00f3n de culpa que releva a la v\u00edctima de la necesidad de tener que probar la del autor del da\u00f1o.<\/font><\/font>37<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El concepto de peligrosidad de la actividad, empero, no ha sido definido bajo un criterio jur\u00eddico general sino que suele explicarse mediante ejemplos tales como la velocidad alcanzada, la naturaleza explosiva o inflamable de la cosa utilizada, la energ\u00eda desplegada o conducida, entre otras situaciones cuya caracterizaci\u00f3n ha sido delimitada por la jurisprudencia.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Al respecto, Henri Mazeaud advirti\u00f3 sobre <\/font><\/font>\u00ab<\/font><\/font>la falta de un criterio para saber cu\u00e1ndo una actividad o cosa es peligrosa y cu\u00e1ndo no, porque vi\u00e9ndolo bien, de toda cosa o actividad, por inocente que sea, podr\u00eda predicarse cierta peligrosidad<\/i><\/font><\/font>\u00bb;<\/font><\/font>38<\/a> sin que este problema pueda obviarse afirmando que \u00ab<\/font><\/font>si una actividad es o no peligrosa, es cuesti\u00f3n de hecho que s\u00f3lo el juez puede resolver en cada caso concreto<\/i><\/font><\/font>\u00bb<\/font><\/font> (P\u00e9rez Vives), porque lo que est\u00e1 en juego es nada m\u00e1s y nada menos que la soluci\u00f3n de la controversia a la luz de la responsabilidad que exige la prueba de la culpa (art\u00edculo 2341); o de la que no exige la demostraci\u00f3n de ese elemento por presumirlo (art\u00edculo 2356), que en t\u00e9rminos de verdad pragm\u00e1tica es lo mismo que tenerlo por probado.<\/font><\/font>39<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Es cierto que tal distinci\u00f3n es una cuesti\u00f3n de hecho que debe definir el sentenciador para adecuar la <\/font><\/font>causa petendi<\/i><\/font><\/font> al enunciado normativo que corresponde, pues finalmente todos los institutos jur\u00eddicos se refieren a cuestiones de hecho, de otro modo no tendr\u00edan sentido. Sin embargo, la trascendencia del problema radica en que tal labor de adecuaci\u00f3n no puede estar desprovista de un criterio normativo general que demarque los l\u00edmites de ambas instituciones jur\u00eddicas antes de que el conflicto sea presentado al juez para su soluci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Es un lugar com\u00fan explicar el concepto de actividad peligrosa a partir de las diferencias entre la t\u00e9cnica y la naturaleza. Se consideran peligrosas las actividades producidas con fuerzas mec\u00e1nicas superiores a las del hombre; se tienen como no peligrosas las actividades producidas por la fuerza natural del hombre. Tal distinci\u00f3n, aunque no es del todo in\u00fatil, no tiene en cuenta criterios jur\u00eddicos.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Lo que caracteriza a las actividades peligrosas, desde un punto de vista jur\u00eddico, es que la norma que regula este instituto no exige la <\/font><\/font>previsibilidad de las consecuencias<\/i><\/font><\/font>. De ese modo el ordenamiento introduce claves operacionales (o criterios de adecuaci\u00f3n de sentido): la ausencia de control y previsi\u00f3n <\/font><\/font>de los resultados<\/i><\/font><\/font>, sin los cuales no habr\u00e1 manera de saber si los hechos de la experiencia son o no peligrosos para el derecho.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Es cierto que cualquier actividad, por com\u00fan y corriente que sea, puede ser peligrosa. No obstante, la categorizaci\u00f3n que interesa al derecho no es la que har\u00eda cualquier persona en su particular experiencia (observaci\u00f3n de primer nivel), sino la que tiene que realizar el juez con base en las claves operacionales que establece el sistema jur\u00eddico seg\u00fan el da\u00f1o ocasionado sea o no controlable y previsible (observaci\u00f3n de segundo nivel o de atribuci\u00f3n).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Tambi\u00e9n es verdad que cualquier acci\u00f3n puede salirse de su curso y producir desv\u00edos no previstos; mas ello no es lo que generalmente ocurre con los inventos humanos, pues \u00e9stos se van reformando y mejorando con el curso del tiempo, de suerte que la misma exigencia de tecnicidad termina por trivializar los riesgos a medida que la t\u00e9cnica se perfecciona y produce mayor confianza en los usuarios.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Al no depender el concepto de peligrosidad \u00fanicamente del empleo de fuerzas mec\u00e1nicas como motores o m\u00e1quinas, la jurisprudencia de esta Corte ha podido considerar dentro de esa categor\u00eda actividades como la generaci\u00f3n, transformaci\u00f3n y conducci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica de corriente alterna, que no es una fuerza mec\u00e1nica sino electromagn\u00e9tica. De igual modo, en un futuro podr\u00edan considerarse como peligrosas aquellas actividades que no utilizan fuentes de energ\u00eda convencionales, sino que emplean fuerzas que no siempre son sensorialmente perceptibles o no provocan una gran impresi\u00f3n psicol\u00f3gica, como por ejemplo la energ\u00eda nuclear; la energ\u00eda t\u00e9rmica; la combusti\u00f3n bioqu\u00edmica; la radiaci\u00f3n electromagn\u00e9tica; la combinaci\u00f3n qu\u00edmica de nuevos materiales; la biogen\u00e9tica; etc., respecto de las cuales el derecho tendr\u00e1 que pronunciarse en su debido momento con el fin de establecer si pertenecen a la esfera de lo que produce da\u00f1os t\u00e9cnicamente controlables o a la de los imprevisibles.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

2.2. Se ha dicho l\u00edneas arriba que una actividad peligrosa es la que puede producir <\/font><\/font>da\u00f1os<\/i><\/font><\/font> incontrolables e imprevisibles, tal como lo advierte la sociolog\u00eda en las situaciones impredecibles, incalculables y catastr\u00f3ficas de la sociedad del riesgo contempor\u00e1nea.<\/font><\/font>40<\/a> De ah\u00ed que la obligaci\u00f3n de indemnizar en este tipo de responsabilidad no puede depender del control o la <\/font><\/font>previsi\u00f3n<\/i><\/font><\/font> <\/font><\/font>de las consecuencias<\/i><\/font><\/font>, pues ello supondr\u00eda imponer un criterio de imputaci\u00f3n basado en la previsi\u00f3n de lo imprevisible.<\/font><\/font>41<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

Mas, como esta especie de responsabilidad no se atribuye \u00fanicamente <\/font><\/font>por haber producido un da\u00f1o<\/i><\/font><\/font> (como en la responsabilidad objetiva), ni <\/font><\/font>por la posibilidad de prever el resultado <\/i><\/font><\/font>(como en la responsabilidad por culpa), el criterio de atribuci\u00f3n no puede ser otro que el de la posibilidad de evitar <\/font><\/font>el riesgo de realizaci\u00f3n del perjuicio<\/i><\/font><\/font>, como se precisar\u00e1 m\u00e1s adelante.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

La moderna responsabilidad por culpabilidad se erigi\u00f3 sobre el postulado de que los da\u00f1os que la primera modernizaci\u00f3n (simple, lineal e industrial) trajo consigo pod\u00edan predecirse y prevenirse de una manera satisfactoria, por lo que pod\u00edan atribuirse a sus causantes directos. En la sociedad del riesgo, en cambio, ha surgido la conciencia de que muchos da\u00f1os de la era postindustrial son incontrolables e impredecibles;<\/font><\/font>42<\/a> lo que no significa que deban permanecer en el anonimato o no sean merecedores de reproche civil.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

A partir de los riesgos del sistema de producci\u00f3n industrial y sus da\u00f1os actuales o potenciales se da una pluralidad casi infinita de interpretaciones causales que no pueden ser confirmadas. Se abre as\u00ed un espectro de causas y responsables que se producen de manera supraindividual e indiferenciada. Empresas, industrias, grupos econ\u00f3micos, cient\u00edficos y profesionales quedan en la l\u00ednea de sujetos susceptibles del reproche social y jur\u00eddico.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Los efectos nocivos de la sociedad del riesgo se han masificado: da\u00f1os por contaminaci\u00f3n, por el uso de nuevas fuentes de energ\u00eda, por desarrollos tecnol\u00f3gicos, gen\u00e9ticos, biol\u00f3gicos, farmacol\u00f3gicos, etc., producen efectos imprevisibles e incontrolables, frente a los cuales la ciencia no est\u00e1 en condiciones de establecer nexos de causalidad, ni mucho menos de determinar hasta d\u00f3nde se extienden los perjuicios.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

\u00ab<\/font><\/font>Por decirlo expresamente una vez m\u00e1s: todos estos efectos se presentan con independencia de cuan consistentes parezcan desde un punto de vista cient\u00edfico las interpretaciones causales aceptadas. Por lo general, dentro de las ciencias y de las disciplinas afectadas divergen mucho las opiniones al respecto. As\u00ed pues, el efecto social de las definiciones del riesgo no depende de su consistencia cient\u00edfica<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font>43<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En la sociedad postindustrial del riesgo los da\u00f1os no se agotan en consecuencias \u201cciertas\u201d que ya han tenido lugar, sino que contienen un componente innegable de incertidumbre que se materializa en efectos colaterales o secundarios latentes y, por lo tanto, ya presentes,<\/font><\/font>44<\/a> cuyo resarcimiento s\u00f3lo puede ser establecido por el ordenamiento civil de conformidad con su propio marco de sentido jur\u00eddico.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Las nuevas fuentes de energ\u00eda, el incremento de la miner\u00eda y la industrializaci\u00f3n, la medicina cient\u00edfica, los medios de transporte de alta velocidad, las t\u00e9cnicas bio-gen\u00e9ticas de reproducci\u00f3n, la mecanizaci\u00f3n y el uso de abonos qu\u00edmicos en la agricultura intensiva industrial, etc., no s\u00f3lo benefician a los inventores, productores y comercializadores, sino que son bienes sociales a los que nadie est\u00e1 dispuesto a renunciar, pues son parte de la vida diaria de toda persona y son la fuente del trabajo y de los medios de subsistencia de la poblaci\u00f3n, as\u00ed como de la riqueza de las naciones y del reparto de los beneficios sociales; por lo que no puede afirmarse \u2013como se hac\u00eda en d\u00e9cadas pasadas con sustento en ideolog\u00edas\u2013 que el progreso cient\u00edfico y tecnol\u00f3gico s\u00f3lo beneficia a los \u201cdue\u00f1os de los medios de producci\u00f3n\u201d, quienes por ello deb\u00edan responder objetivamente por todos los da\u00f1os que causaran.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En la segunda modernidad est\u00e1 constituy\u00e9ndose un nuevo tipo de capitalismo, un nuevo tipo de econom\u00eda, un nuevo tipo de sociedad y un nuevo tipo de individualidad, distintos a los de la primera modernidad que dio origen a la responsabilidad civil extracontractual, por lo que esta \u00e1rea del derecho tiene que asumir el desaf\u00edo jur\u00eddico de resolver los nuevos problemas de asignaci\u00f3n de da\u00f1os producidos en la sociedad del riesgo.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En esta sociedad del riesgo, la adaptaci\u00f3n del derecho de la responsabilidad civil extracontractual al mundo contempor\u00e1neo depende de su capacidad de identificar los riesgos, peligros y da\u00f1os con relevancia jur\u00eddica; sus formas de producci\u00f3n; sus posibilidades de evitaci\u00f3n y predicci\u00f3n; el alcance de la indemnizaci\u00f3n; y, principalmente, la selecci\u00f3n de los criterios normativos de atribuci\u00f3n de los da\u00f1os a sus agentes, muchos de los cuales no est\u00e1n se\u00f1alados por las normas civiles como susceptibles de un juicio de atribuci\u00f3n objetiva, pero tampoco pueden encuadrarse en los da\u00f1os controlables y previsibles de la responsabilidad por culpabilidad.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Frente a las actividades descritas por la ley de manera taxativa como generadoras de responsabilidad estricta, y a la tradicional responsabilidad com\u00fan por actividades que producen consecuencias controlables y previsibles orientadas bajo el criterio de la culpa; la responsabilidad por actividades peligrosas se erige en el instituto de mayor importancia para imputar los da\u00f1os incontrolables e imprevisibles producidos en la sociedad del riesgo.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

3. La presunci\u00f3n de culpa en las actividades peligrosas.<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Al comienzo de estas consideraciones se memor\u00f3 que nuestra jurisprudencia ha venido afirmando desde la primera mitad del siglo pasado, que el art\u00edculo 2356 establece una presunci\u00f3n de culpa que exime al demandante de la carga de asumir las consecuencias negativas que normalmente le acarrear\u00eda la ausencia de prueba de ese elemento.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Con relaci\u00f3n a las presunciones, el art\u00edculo 66 del C\u00f3digo Civil dispone:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

\u00abSe dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunci\u00f3n son determinados por la ley, la presunci\u00f3n se llama legal. Se permitir\u00e1 probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, seg\u00fan la expresi\u00f3n de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias\u00bb.<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En un sentido similar, el art\u00edculo 166 del C\u00f3digo General del Proceso (176 C.P.C.) establece: <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

<\/p>\n

\u00abLas presunciones establecidas por la ley ser\u00e1n procedentes siempre que los hechos en que se funden est\u00e9n debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendr\u00e1 por cierto, pero admitir\u00e1 prueba en contrario cuando la ley lo autorice\u00bb.<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Estos enunciados normativos se\u00f1alan reglas de conformaci\u00f3n sint\u00e1ctica de las presunciones legales, las cuales modifican las leyes sustanciales al tener por probados algunos de sus elementos f\u00e1cticos estructurales. Las presunciones tienen la forma l\u00e9xica de un condicional que vincula un antecedente y un consecuente. Es decir que poseen dos expresiones gramaticales: i<\/font><\/font>) Los antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunci\u00f3n, y ii) El hecho presunto que de ellos se deduce. <\/font><\/font>Una vez probados los antecedentes o <\/font><\/font>hechos presumibles<\/i><\/font><\/font> se tendr\u00e1 por probado el consecuente o <\/font><\/font>hecho presunto<\/i><\/font><\/font>.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El hecho que hay que desvirtuar es el <\/font><\/font>presunto<\/i><\/font><\/font> o consecuente y no el <\/font><\/font>presumible<\/i><\/font><\/font> o antecedente (\u00ab<\/font><\/font>se permitir\u00e1 probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley\u2026\u00bb<\/i><\/font><\/font>), pues se entiende que \u00e9ste tuvo que quedar demostrado para que pudiera operar la presunci\u00f3n, de suerte que si el antecedente no se demuestra, simplemente no hay lugar a hablar de presunci\u00f3n ni hay necesidad de desvirtuarla porque \u00e9sta no logra configurarse.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Los elementos f\u00e1cticos del art\u00edculo 2356 son el da\u00f1o y la posibilidad de imputarlo a malicia o negligencia de otra persona: \u00ab<\/font><\/font>Por regla general <\/i><\/font><\/font>todo da\u00f1o que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona<\/i><\/font><\/font>, debe ser reparado por \u00e9sta<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El hecho presumible es la posibilidad de imputar el da\u00f1o al demandado (por haber creado el riesgo previsto en una regla de adjudicaci\u00f3n), y una vez demostrada esta imputaci\u00f3n habr\u00e1 que dar por probada la culpa que menciona ese enunciado normativo, pues al no requerir demostraci\u00f3n es un hecho presunto.<\/font><\/font>45<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Ahora bien, la pregunta fundamental es si se trata de una presunci\u00f3n que admite prueba en contrario (<\/font><\/font>iuris tantum<\/i><\/font><\/font>) o si no admite prueba que la desvirt\u00fae (<\/font><\/font>iuris et de iure<\/i><\/font><\/font>).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Cuando el art\u00edculo 2356 exige como requisito estructural el \u2018<\/font><\/font>da\u00f1o que pueda imputarse a malicia o negligencia\u2019<\/i><\/font><\/font>, est\u00e1 se\u00f1alando que no es necesario demostrar la culpa como <\/font><\/font>acto<\/i><\/font><\/font> (la incorrecci\u00f3n de la conducta por haber actuado con imprudencia), sino simplemente <\/font><\/font>la posibilidad <\/i><\/font><\/font>de su imputaci\u00f3n. Luego, como la culpa no es un n\u00facleo sint\u00e1ctico del enunciado normativo, la consecuencia pragm\u00e1tica de tal exclusi\u00f3n es el rechazo de su prueba en contrario. Por consiguiente, se trata de una presunci\u00f3n <\/font><\/font>iuris et de iure<\/i><\/font><\/font>, como se deduce del art\u00edculo 66 antes citado, lo que explica que el demandado no pueda eximirse de responsabilidad con la prueba de su diligencia y cuidado.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De lo anterior se concluye que la responsabilidad por actividades peligrosas tiene que analizarse, por expreso mandato legal, en el nivel de la categorizaci\u00f3n de la conducta del agente seg\u00fan haya tenido el deber jur\u00eddico de evitar la creaci\u00f3n del riesgo que dio origen al da\u00f1o (riesgo + da\u00f1o); pero no en el \u00e1mbito de la mera causaci\u00f3n del resultado lesivo como condici\u00f3n suficiente (s\u00f3lo da\u00f1o), pues no se trata de la responsabilidad objetiva que se rige por el criterio del deber absoluto de no causar da\u00f1os; ni mucho menos en el nivel que exige la demostraci\u00f3n de la culpabilidad como requisito necesario (da\u00f1o + riesgo + culpa o dolo), pues no se trata de la responsabilidad bajo el criterio de la infracci\u00f3n de los deberes de prudencia o previsibilidad de los resultados.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

4. La imputaci\u00f3n del da\u00f1o al agente en los diversos tipos de responsabilidad.<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

4.1. La imputaci\u00f3n consiste en atribuir el da\u00f1o a un agente a partir de un contexto de sentido jur\u00eddico, o sea en elaborar un enunciado adscriptivo de segundo orden.<\/font><\/font>46<\/a> No puede existir responsabilidad sin un criterio normativo que permita endilgar el da\u00f1o de un bien jur\u00eddico al demandado. Luego, no requiere adjetivos calificativos de ninguna \u00edndole, por lo que es innecesario tildarla de \u201cobjetiva\u201d, \u201csubjetiva\u201d o asignarle cualquier otro ep\u00edteto que en vez de a\u00f1adirle alguna propiedad explicativa s\u00f3lo generar\u00eda confusi\u00f3n frente a teor\u00edas ajenas al derecho civil que ya han reclamado para s\u00ed tales denominaciones y se erigen sobre fundamentos completamente distintos a los postulados que dan sentido al derecho privado.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De hecho, <\/font><\/font>el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil exige expresamente la valoraci\u00f3n de la conducta del agente generador de una actividad peligrosa en el \u00e1mbito de la imputaci\u00f3n, y esa exigencia fue consagrada en nuestra legislaci\u00f3n civil un siglo antes de la proliferaci\u00f3n de teor\u00edas provenientes de otras \u00e1reas del derecho.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Por ello no debe suponerse que el concepto de imputaci\u00f3n \u2013que ha sido una noci\u00f3n inmanente al derecho desde sus or\u00edgenes primitivos\u2013<\/font><\/font>47<\/a> es una adecuaci\u00f3n al derecho civil de recientes doctrinas provenientes del derecho penal. De ah\u00ed que en SC13925-2016 se advirtiera que la imputaci\u00f3n civil no puede confundirse con las <\/font><\/font>teor\u00edas de la imputaci\u00f3n objetiva penal<\/i><\/font><\/font>.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Entre las razones para no incurrir en tal mixtura pueden mencionarse las siguientes:<\/font><\/font> <\/font><\/font>a)<\/b><\/font><\/font> La \u201cimputaci\u00f3n objetiva penal\u201d es el juicio de desaprobaci\u00f3n de la conducta que excede un riesgo permitido que se realiza en el resultado t\u00edpico. La imputaci\u00f3n civil, en cambio, se rige por una cl\u00e1usula general que ordena indemnizar todos los da\u00f1os jur\u00eddicamente relevantes que se cometan seg\u00fan el criterio de atribuci\u00f3n normativa de que se trate (objetiva, actividades peligrosas o por culpabilidad). En civil las conductas no est\u00e1n sujetas a descripciones t\u00edpicas o concretas, por lo que no es admisible confundir el principio de tipicidad propio del derecho penal con el principio de legalidad o con las normas que establecen criterios generales de atribuci\u00f3n de responsabilidad civil. <\/font><\/font>b) <\/b><\/font><\/font>Los tipos penales est\u00e1n descritos por la ley positiva (C\u00f3digo Penal); mientras que las reglas de adjudicaci\u00f3n de la imputaci\u00f3n civil no siempre est\u00e1n consagradas en normas positivas, pues pueden ser criterios jurisprudenciales como la calidad de guardi\u00e1n de la cosa o de la actividad; o pueden estar se\u00f1aladas en las reglas o usos de cada \u00e1mbito social, profesional o t\u00e9cnico. <\/font><\/font>c)<\/b><\/font><\/font> Las normas de adjudicaci\u00f3n que se\u00f1ala el ordenamiento civil (arts. 2343, 2346, 2347, 2348, 2349, 2353, 2354 y dem\u00e1s disposiciones que califican una labor o posici\u00f3n de responsabilidad) no son descripciones de conductas t\u00edpicas, son reglas generales de atribuci\u00f3n de un resultado a un agente, sin importar la forma espec\u00edfica como ocurra el hecho da\u00f1oso. <\/font><\/font>d)<\/b><\/font><\/font> Un punto central de la teor\u00eda de la imputaci\u00f3n penal es si la valoraci\u00f3n de la intencionalidad (saber y querer) de la realizaci\u00f3n t\u00edpica es o no prioritaria, seg\u00fan el enfoque que se adopte; lo cual es ampliamente controvertido en los delitos dolosos. En la imputaci\u00f3n civil esa materia es completamente intrascendente, pues ning\u00fan criterio exige el dolo como requisito necesario, aunque s\u00ed es una condici\u00f3n suficiente en todos los casos. <\/font><\/font>e)<\/b><\/font><\/font> Uno de los conceptos centrales de la imputaci\u00f3n objetiva penal es el de \u201criesgo permitido\u201d como criterio de identificaci\u00f3n de la conducta desvalorada al exceder los roles sociales o la confianza. Por el contrario, la imputaci\u00f3n civil no opera con la norma de clausura l\u00f3gica \u201cprohibido\/permitido\u201d, porque el derecho de la responsabilidad extracontractual no proh\u00edbe a nadie conductas de ninguna \u00edndole; \u00fanicamente obliga a pagar una indemnizaci\u00f3n cuando se producen da\u00f1os. No est\u00e1 prohibido cometer da\u00f1os a bienes jur\u00eddicos ajenos; s\u00f3lo existe una obligaci\u00f3n de indemnizarlos una vez se producen. <\/font><\/font>f)<\/b><\/font><\/font> Otro concepto importante en la imputaci\u00f3n objetiva penal es el de \u201cprohibici\u00f3n de regreso\u201d como criterio para valorar un comportamiento estereotipado inocuo que favorece el hecho delictivo de otro: en t\u00e9rminos generales, se trata de una participaci\u00f3n imprudente impune que promueve una autor\u00eda dolosa ajena.\u00a0La imputaci\u00f3n civil no toma en consideraci\u00f3n el concepto de \u201cprohibici\u00f3n de regreso\u201d porque existe el principio de solidaridad de la responsabilidad si el riesgo que produce el da\u00f1o es creado con culpa por varias personas. <\/font><\/font>g)<\/b><\/font><\/font> La imputaci\u00f3n penal es personal e intransferible: nadie responde penalmente por un comportamiento ajeno. La responsabilidad civil, en cambio, puede imputarse a quien no tuvo ninguna participaci\u00f3n en el desencadenamiento del resultado adverso, como sucede en los casos de responsabilidad por el hecho ajeno (padres, tutores, maestros y empleadores por los da\u00f1os cometidos por sus hijos, pupilos, estudiantes y trabajadores). <\/font><\/font>h)<\/b><\/font><\/font> La imputaci\u00f3n objetiva penal, al pretender fundamentarse en expectativas de validez t\u00edpico-normativas, acaba confundi\u00e9ndose con el llamado <\/font><\/font>contexto de justificaci\u00f3n<\/i><\/font><\/font>, con lo que se aleja de su intenci\u00f3n inicial de erigirse sobre postulados funcionalistas, por eso la idea de subsunci\u00f3n o razonamiento deductivo sigue ocupando un papel central en ella. La imputaci\u00f3n civil, al cimentarse en explicaciones de validez veritativo-cognitivas, se circunscribe al <\/font><\/font>contexto de descubrimiento<\/i><\/font><\/font>, por lo que emplea un razonamiento abductivo o hipot\u00e9tico. Estas son s\u00f3lo algunas de las diferencias m\u00e1s notables que \u2013s<\/font><\/font>in pretensiones de exhaustividad\u2013 pueden detectarse entre los dos modelos de imputaci\u00f3n, aunque seguramente deben existir m\u00e1s.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Los criterios de imputaci\u00f3n son normativo-funcionales (no deductivos), pues se infieren del ordenamiento jur\u00eddico que exige tener en cuenta reglas de adjudicaci\u00f3n y reglas espec\u00edficas de conducta o de prudencia.<\/font><\/font>48<\/a> Imputar un resultado a un agente es juzgar un comportamiento gobernado por reglas.<\/font><\/font>49<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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Cuando el juez civil hace este tipo de caracterizaciones jur\u00eddicas no s\u00f3lo est\u00e1 <\/font><\/font>describiendo<\/i><\/font><\/font> (<\/font><\/font>explanandum<\/i><\/font><\/font>) la conducta del autor del da\u00f1o en la sociedad, la naturaleza o \u201cla realidad\u201d, o por el inter\u00e9s que pudiera tener para otras \u00e1reas del derecho,<\/font><\/font>50<\/a> sino que le est\u00e1 <\/font><\/font>adscribiendo<\/i><\/font><\/font> aspectos de su dominio (del juez) de habilidades jur\u00eddicas gobernadas por reglas (<\/font><\/font>explanans<\/i><\/font><\/font>). Las reglas de imputaci\u00f3n de responsabilidad civil est\u00e1n dirigidas al juzgador para valorar el hecho del agente <\/font><\/font>ex post facto<\/i><\/font><\/font> a fin de atribuirle una situaci\u00f3n jur\u00eddica, con independencia de que muchas de ellas cumplan adem\u00e1s una funci\u00f3n prospectiva para regular la conducta concreta de las personas en su desenvolvimiento social.<\/font><\/font>51<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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El conocimiento de c\u00f3mo hacer la imputaci\u00f3n incluye el dominio de un sistema de reglas que hace que la atribuci\u00f3n de responsabilidad sea regular, sistem\u00e1tica y perfectible (aunque no perfecta o infalible). Mas, lo que debe quedar claro es que los errores en la labor que corresponde al juez de hacer caracterizaciones jur\u00eddicas (imputaciones) podr\u00e1n deberse a no considerar suficientes ejemplos del corpus normativo que se\u00f1ala reglas de adjudicaci\u00f3n o patrones de conducta, o a errores inferenciales a partir de los hechos indicadores probados en el proceso; pero jam\u00e1s a una falta de apreciaci\u00f3n directa de datos emp\u00edricos que <\/font><\/font>demuestren la causalidad o la inadecuaci\u00f3n<\/i><\/font><\/font> <\/font><\/font>de la conducta al deber<\/i><\/font><\/font>, pues tales datos reveladores no existen. El estudio del significado de la imputaci\u00f3n como elemento de la responsabilidad y el estudio del acto de imputar que hace el juez no son estudios diferentes, sino el mismo asunto.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Las reglas de adjudicaci\u00f3n y los patrones de conducta permiten diferenciar una conducta conforme a derecho de una \u201cdesaprobada\u201d. Sin embargo, el problema no reside en determinar c\u00f3mo deben comportarse las personas en situaciones futuras, pues no se cometen infracciones por tomar riesgos, sino en establecer cu\u00e1ndo una consecuencia lesiva es producto de una conducta que s\u00f3lo se desaprueba en retrospectiva: \u00ab<\/font><\/font>Cualesquiera sean los riesgos que convierten a un agente en negligente, esos deben ser tambi\u00e9n los \u00fanicos riesgos por los cuales ese agente deber\u00eda pagar, si ellos se materializan en un da\u00f1o real<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font>52<\/a> Las acciones no son incorrectas en s\u00ed mismas (il\u00edcitas) sino que se tornan antijur\u00eddicas s\u00f3lo cuando generan riesgos que se concretan en da\u00f1os a bienes jur\u00eddicos de otras personas.<\/font><\/font>53<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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Ello conduce a una conclusi\u00f3n necesaria: el riesgo de la responsabilidad civil siempre es un riesgo permitido, es decir que no existen riesgos no permitidos o conductas prohibidas por esta \u00e1rea del derecho; pues las personas pueden tomar o realizar todos los riesgos que a bien tengan mientras no produzcan da\u00f1os con relevancia jur\u00eddica. Los deberes de conducta del derecho de la responsabilidad extracontractual jam\u00e1s son prospectivos, pues este subsistema no impone a nadie limitaciones de ning\u00fan tipo <\/font><\/font>mientras la actividad est\u00e1 teniendo lugar<\/i><\/font><\/font> (como s\u00ed lo hacen las reglamentaciones preventivas o sancionatorias dentro de sus respectivos subsistemas); de ah\u00ed que no se exija la intencionalidad del sujeto como condici\u00f3n necesaria de la imputaci\u00f3n. El juicio de desvalor no radica en la antijuridicidad de la conducta <\/font><\/font>per se<\/i><\/font><\/font>, sino en que suceda o no un da\u00f1o a partir de la creaci\u00f3n del riesgo (<\/font><\/font>per accidens<\/i><\/font><\/font>). Es decir que la conducta es jur\u00eddicamente reprobable s\u00f3lo cuando se analiza en retrospectiva <\/font><\/font>(retroalimentaci\u00f3n cibern\u00e9tica)<\/font> a la luz de las posibilidades que tuvo el agente de evitar generar el da\u00f1o; s\u00f3lo entonces puede predicarse su inadecuaci\u00f3n al deber: El problema de la responsabilidad extracontractual \u00ab<\/font><\/font>es que se permita una acci\u00f3n que sea jur\u00eddica, pero que en caso de un perjuicio obligue no obstante a la indemnizaci\u00f3n<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font>54<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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La distinci\u00f3n entre riesgo permitido y riesgo no permitido, en suma, no cumple ninguna funci\u00f3n en el derecho de la responsabilidad civil, pues este subsistema del ordenamiento jur\u00eddico permite tomar todos los riesgos posibles;<\/font><\/font>55<\/a> y s\u00f3lo en caso de que ocasionen da\u00f1os a bienes jur\u00eddicos ajenos se valorar\u00e1 el comportamiento del agente, no porque el riesgo haya estado prohibido o no permitido (antijuridicidad prospectiva o lineal), sino a la luz del an\u00e1lisis retrospectivo (circular o <\/font><\/font>feed-back<\/i><\/font><\/font>) de las reglas que adjudican deberes generales de evitaci\u00f3n de riesgos en los casos de responsabilidad por culpa presunta, y de acuerdo a las reglas de prudencia (que establecen deberes de actuar con diligencia y cuidado, o con previsibilidad de las consecuencias) en los casos en que se requiere probar la culpa.<\/font><\/font>56<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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Las reglas de adjudicaci\u00f3n y los patrones espec\u00edficos de prudencia son los criterios distintivos de la juridicidad del comportamiento del agente, para lo cual no hay ninguna necesidad de acudir al concepto difuso (y virtualmente vac\u00edo) de <\/font><\/font>\u2018riesgo permitido\u2019<\/i><\/font><\/font> seg\u00fan el quebranto de roles sociales desde una perspectiva sancionatoria.<\/font><\/font>57<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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4.2. Dependiendo del nivel de exigencia que consagra la proposici\u00f3n normativa para valorar el comportamiento de las personas seg\u00fan las reglas de adjudicaci\u00f3n (que se\u00f1alan deberes de evitaci\u00f3n de riesgos o establecen una posici\u00f3n de garante o de guardi\u00e1n de la cosa o actividad), o los patrones de conducta (que permiten medir la prudencia en cada situaci\u00f3n espec\u00edfica), habr\u00e1 lugar a responsabilidad objetiva o estricta; a responsabilidad por actividades peligrosas (o por culpa presunta); a responsabilidad por culpa o infracci\u00f3n de deberes objetivos de diligencia y cuidado; o a responsabilidad por dolo.<\/font><\/font>58<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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i) La menos exigente de todas es la responsabilidad objetiva, en la que s\u00f3lo se atiende al hecho de haber causado un da\u00f1o a un bien jur\u00eddico ajeno que el ordenamiento civil considera merecedor de indemnizaci\u00f3n. En esta especie de responsabilidad no es necesario probar que el demandado ten\u00eda un deber abstracto de evitar producir riesgos, o un deber concreto de actuar con prudencia en una situaci\u00f3n espec\u00edfica; ni es posible eximirse de responsabilidad desvirtuando tales situaciones. El deber que se asigna en este tipo de responsabilidad es un deber <\/font><\/font>absoluto<\/i><\/font><\/font> <\/font><\/font>de simple acto<\/i><\/font><\/font>: no causar da\u00f1os con relevancia jur\u00eddica. Es decir que el que causa un da\u00f1o lo paga, sin m\u00e1s consideraciones o miramientos. Por supuesto que el demandado podr\u00e1 eximirse de responsabilidad si prueba que no fue \u00e9l quien ocasion\u00f3 el da\u00f1o que pretende atribu\u00edrsele sino una tercera persona, la v\u00edctima o un hecho de la naturaleza cuyas consecuencias no ten\u00eda el deber jur\u00eddico de evitar, es decir, que estaban m\u00e1s all\u00e1 de su esfera de control o decisi\u00f3n (fuerza mayor).<\/font><\/font>59<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

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Lo anterior conduce a una conclusi\u00f3n evidente: la responsabilidad objetiva, en la que s\u00f3lo se atiende a la realizaci\u00f3n de los da\u00f1os y no a la creaci\u00f3n de riesgos, no es ni puede ser una responsabilidad por riesgos; simplemente es una responsabilidad por haber causado un da\u00f1o, sea la conducta que lo gener\u00f3 riesgosa o no, es decir sin entrar a valorar si el agente tuvo o no la posibilidad de crear, controlar o prever el riesgo: basta que haya ocasionado el da\u00f1o para que se le imponga la obligaci\u00f3n de indemnizarlo. De ah\u00ed que pretender fundar la responsabilidad estricta o por mera causaci\u00f3n en la \u201c<\/font><\/font>teor\u00eda del riesgo creado<\/i><\/font><\/font>\u201d no es m\u00e1s que una ostensible impropiedad conceptual.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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ii) En la responsabilidad por actividades peligrosas no s\u00f3lo existe un deber de no lesionar los bienes jur\u00eddicos ajenos, sino que el da\u00f1o debe haber sido el resultado de la creaci\u00f3n de un riesgo por el autor; sin que sea necesario entrar a analizar la incorrecci\u00f3n del comportamiento en concreto por violaci\u00f3n a los deberes de prudencia. Lo importante es establecer si el demandado tuvo la posibilidad de evitar crear el riesgo a la luz de las normas que adjudican deberes de actuaci\u00f3n o establecen una posici\u00f3n de garante o de guardi\u00e1n de la cosa o actividad: la exigencia de previsibilidad (no de previsi\u00f3n) se predica del riesgo creado y no del da\u00f1o ocasionado. La pregunta que hay que resolver en este caso es si el da\u00f1o se produjo por la creaci\u00f3n de un riesgo que el ordenamiento jur\u00eddico desaprueba en retrospectiva.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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La diferencia entre el criterio de imputaci\u00f3n de la responsabilidad objetiva y el de la responsabilidad por actividades peligrosas radica en la distinci\u00f3n entre potencia y acto. En la responsabilidad objetiva s\u00f3lo se mira la producci\u00f3n del perjuicio, es decir el acto. En la responsabilidad por actividades peligrosas se atiende, adem\u00e1s de la producci\u00f3n del da\u00f1o, a la potencialidad de creaci\u00f3n del riesgo.<\/font><\/font>60<\/a> S\u00f3lo entonces cobra significado la diferencia entre la responsabilidad estricta (que no toma en consideraci\u00f3n las posibilidades de realizaci\u00f3n del riesgo seg\u00fan las reglas de adjudicaci\u00f3n) y la responsabilidad por actividades peligrosas prevista en el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil: \u00ab<\/font><\/font>Por regla general todo da\u00f1o <\/i><\/font><\/font>que pueda imputarse<\/i><\/font><\/font>\u2026<\/i><\/font><\/font>\u00bb<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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<\/font>\u201cQue pueda imputarse\u201d<\/i><\/font><\/font> indica inequ\u00edvocamente la potencialidad de realizaci\u00f3n del riesgo, es decir que el da\u00f1o sea imputable; o lo que es lo mismo, que el riesgo que lo ocasiona est\u00e9 dentro de las posibilidades de decisi\u00f3n, evitaci\u00f3n o control del autor.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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La proposici\u00f3n normativa no alude \u00fanicamente al <\/font><\/font>\u201cda\u00f1o causado\u201d<\/i><\/font><\/font> (responsabilidad objetiva), ni al <\/font><\/font>\u201cque ha cometido delito o culpa\u201d<\/i><\/font><\/font> (responsabilidad por culpabilidad); sino al <\/font><\/font>\u201cda\u00f1o que pueda imputarse\u201d<\/i><\/font><\/font> a la malicia o negligencia de otra persona. La importancia pr\u00e1ctica de esta distinci\u00f3n se patentiza al momento de analizar la incidencia de cada uno de los intervinientes en la producci\u00f3n del perjuicio de conformidad con las reglas de adjudicaci\u00f3n, o con los patrones de conducta que la v\u00edctima estaba llamada a observar para evitar exponerse al da\u00f1o.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Esta diferencia diluye la confusi\u00f3n entre la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por actividades peligrosas; pues la distinci\u00f3n no radica s\u00f3lo en la circunstancia externa de que las conductas cobijadas por la primera tienen que estar taxativamente previstas como tales por el ordenamiento positivo mientras que las segundas no lo est\u00e1n, sino principalmente en la configuraci\u00f3n interna de una y otra, como ya se explic\u00f3. No aceptar esta distinci\u00f3n significar\u00eda reconocer que entre ambas instituciones no existe ninguna diferencia, es decir que la responsabilidad por actividades peligrosas es id\u00e9ntica a la responsabilidad objetiva; y, peor a\u00fan, que los jueces pueden crear a su antojo situaciones de responsabilidad objetiva no previstas por el legislador.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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iii) El nivel de imputaci\u00f3n que sigue en orden de exigencia de requisitos estructurales es el de la responsabilidad por culpabilidad, que adem\u00e1s de la realizaci\u00f3n del da\u00f1o, reclama que el agente haya tenido la posibilidad de crear el riesgo que lo produjo mediante la inobservancia del deber de su evitaci\u00f3n (<\/font><\/font>imputatio facti<\/i><\/font><\/font>) m\u00e1s la posibilidad de adecuar su conducta a los deberes objetivos de prudencia (<\/font><\/font>imputatio iuris<\/i><\/font><\/font>).<\/font><\/font>61<\/a> En tal caso, el art\u00edculo 2341 del C\u00f3digo Civil permite exonerarse de responsabilidad con la prueba de una fuerza mayor, un caso fortuito, la autor\u00eda o participaci\u00f3n de la v\u00edctima en la creaci\u00f3n del riesgo, o la debida diligencia y cuidado del demandado.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Por \u00faltimo, existe otro criterio de imputaci\u00f3n: el de la conducta intencional o voluntaria (que presupone libertad m\u00e1xima o suprema conciencia para determinarse seg\u00fan los fines deseados), que no est\u00e1 en un nivel m\u00e1s exigente que el anterior,<\/font><\/font>62<\/a> pues el dolo no es un requisito necesario para la imputaci\u00f3n de la culpabilidad, pero s\u00ed es una condici\u00f3n suficiente. Basta, para que se imponga la obligaci\u00f3n de indemnizar, que se demuestren los mismos requisitos estructurales de la responsabilidad por culpa.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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5. La diferenciaci\u00f3n entre riesgo y peligro como presupuesto jur\u00eddico de la imputaci\u00f3n.<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Para poder realizar el juicio de atribuci\u00f3n del da\u00f1o al agente responsable hay que establecer si el resultado de la conducta depende de una elecci\u00f3n libre,<\/font><\/font>63<\/a> es decir que hay que averiguar si los da\u00f1os pudieron evitarse con una decisi\u00f3n. Por ello hay que establecer qui\u00e9n los genera y qui\u00e9n los padece, por lo que es necesario distinguir entre quien toma las decisiones que producen riesgos y quien no puede hacer nada frente a ellas.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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\u00ab(\u2026) lo que en un futuro pueda suceder depende de la decisi\u00f3n que se tome en el presente. Pues en efecto, hablamos de riesgo \u00fanicamente cuando ha de tomarse una decisi\u00f3n sin la cual podr\u00eda ocurrir un da\u00f1o. El hecho de que quien tome la decisi\u00f3n perciba el riesgo como consecuencia de su decisi\u00f3n o de que sean otros los que se lo atribuyen no es algo esencial al concepto (aunque s\u00ed se trata de una cuesti\u00f3n de definici\u00f3n). Tampoco importa en qu\u00e9 momento ocurre el da\u00f1o, es decir, en el momento de la decisi\u00f3n o despu\u00e9s. Lo importante para el concepto, tal y como aqu\u00ed lo proponemos, es exclusivamente que el posible da\u00f1o sea algo contingente; esto es, evitable<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font>64<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Los riesgos son producto de una elecci\u00f3n que, analizada en retrospectiva por el juez, se considera desaprobada con relaci\u00f3n a una regla de adjudicaci\u00f3n que establece deberes de evitaci\u00f3n de da\u00f1os.<\/font><\/font>65<\/a> En la medida que las consecuencias lesivas dependan de decisiones, estas \u00faltimas ser\u00e1n un riesgo; y la creaci\u00f3n del riesgo permitir\u00e1 hacer el respectivo juicio de imputaci\u00f3n. <\/font><\/font>\u00abPorque, en efecto, solamente podemos hablar de una atribuci\u00f3n a decisiones cuando es posible imaginar una elecci\u00f3n entre alternativas y esa elecci\u00f3n se presenta como algo razonable, independientemente de que quien tome la decisi\u00f3n se percate o no del riesgo y de la alternativa\u00bb<\/i><\/font><\/font>.<\/font><\/font>66<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El peligro, por el contrario, es lo que padece quien no tiene la posibilidad de tomar la decisi\u00f3n que genera el da\u00f1o, o sea quien no tiene el poder de su evitaci\u00f3n ni de su realizaci\u00f3n, y tan s\u00f3lo puede evitar exponerse a \u00e9l sin ninguna injerencia en su producci\u00f3n. Los peligros no son consecuencia de elecciones, porque quien los soporta no tiene la posibilidad de crearlos; tan s\u00f3lo puede evitar exponerse a ellos cuando son previsibles.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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\u00ab<\/font><\/font>Por prevenci\u00f3n debe entenderse aqu\u00ed, en general, una preparaci\u00f3n contra da\u00f1os futuros no seguros, buscando ya sea que la probabilidad de que tengan lugar disminuya, o que las dimensiones del da\u00f1o se reduzcan. La prevenci\u00f3n se puede practicar, entonces, tanto ante el peligro como ante el riesgo. Puede tambi\u00e9n ocurrir que tomemos precauciones con relaci\u00f3n a peligros que no pueden atribuirse a decisiones propias<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font>67<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Vistos desde la perspectiva de quien los padece, los peligros son creaci\u00f3n de otros, por eso quedan por fuera de sus posibilidades de decisi\u00f3n y de imputaci\u00f3n. Los peligros, entonces, no son imputables a las v\u00edctimas porque no est\u00e1n dentro de la \u00f3rbita de su capacidad de elecci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Los riesgos se atribuyen a las decisiones, mientras que los peligros se atribuyen a factores externos a la conducta de quien los padece. De ese modo, \u00ab<\/font><\/font>los riesgos que corre (y debe correr) una instancia de decisi\u00f3n se convierten en un peligro para los afectados<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font>68<\/a> Los riesgos creados por unos son el peligro que otros soportan.<\/font><\/font>69<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

La simplicidad de esta distinci\u00f3n conceptual es de gran utilidad porque si los riesgos se atribuyen a las decisiones, entonces un peligro, por no ser atribuible a la decisi\u00f3n de quien lo soporta, no le es imputable; luego, mal podr\u00eda considerarse a la v\u00edctima autora de un da\u00f1o que no cre\u00f3 ni tuvo la posibilidad de producir.<\/font><\/font>70<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Por el contrario, si la v\u00edctima intervino (con o sin culpa) en la creaci\u00f3n del riesgo que ocasion\u00f3 el da\u00f1o que sufri\u00f3, entonces ser\u00e1 considerada autora, part\u00edcipe o responsable exclusiva de su realizaci\u00f3n, casos en los cuales no habr\u00e1 lugar a imputarle la responsabilidad a nadie m\u00e1s que a ella, por ser agente productora de su autolesi\u00f3n o destrucci\u00f3n, bien sea de manera exclusiva ora con la colaboraci\u00f3n de alguien m\u00e1s.<\/font><\/font>71<\/a> Es un axioma (o enunciado primitivo) del derecho de la responsabilidad que la autolesi\u00f3n o la participaci\u00f3n de la v\u00edctima en su propia desgracia no es una conducta antijur\u00eddica y, por lo tanto, no genera la obligaci\u00f3n de indemnizar. De conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 2344 del C\u00f3digo Civil, la coparticipaci\u00f3n en la creaci\u00f3n de los riesgos que ocasionan da\u00f1os genera responsabilidad solidaria y todo perjuicio procedente de la misma ser\u00e1 total responsabilidad de los copart\u00edcipes, incluso si entre \u00e9stos se encuentra la v\u00edctima.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Ahora bien, cuando la v\u00edctima no tuvo la posibilidad de crear o evitar producir el perjuicio que padeci\u00f3, pues su realizaci\u00f3n estuvo por fuera de su capacidad de elecci\u00f3n o decisi\u00f3n, pero s\u00ed pudo haber evitado exponerse al da\u00f1o imprudentemente, el juicio de atribuci\u00f3n se desplaza de la \u00f3rbita de los riesgos creados por el agente a la \u00f3rbita del propio riesgo que cre\u00f3 la v\u00edctima al quebrantar sus deberes de autocuidado. El juicio anterior de autor\u00eda o participaci\u00f3n se ubicaba en la perspectiva del riesgo creado por el agente, que era visto como un peligro para la v\u00edctima; pero ahora, desde la perspectiva de los deberes de conducta de la v\u00edctima, se eval\u00faa su propio riesgo de exponerse al da\u00f1o creado por otra persona, y en este \u00e1mbito habr\u00e1 de valorarse su incidencia en el desencadenamiento del resultado adverso.<\/font><\/font>72<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Con otras palabras: la v\u00edctima es autora o part\u00edcipe exclusiva del riesgo que ocasion\u00f3 el da\u00f1o cuando tuvo la posibilidad de crearlo o de evitar su producci\u00f3n y, por lo tanto, es totalmente responsable de su propia desgracia. Por el contrario, cuando la v\u00edctima no intervino en la creaci\u00f3n del peligro que sufri\u00f3 porque no estuvo dentro de sus posibilidades de decisi\u00f3n, elecci\u00f3n, control o realizaci\u00f3n, entonces no puede considerarse autora o part\u00edcipe del da\u00f1o cuyo riesgo cre\u00f3 otra persona; y en tal caso s\u00f3lo habr\u00e1 de analizarse si se expuso a \u00e9l con imprudencia, es decir si cre\u00f3 su propio riesgo mediante la infracci\u00f3n de un deber de conducta distinto al del agente, pues en este caso los patrones de comportamiento que hay que analizar son los que le imponen tener el cuidado de no exponerse al da\u00f1o. De otro modo no tendr\u00eda ning\u00fan sentido ni utilidad la distinci\u00f3n estructural entre la figura de la coparticipaci\u00f3n solidaria (art\u00edculo 2344 del C\u00f3digo Civil) y la reducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n por la exposici\u00f3n imprudente de la v\u00edctima al da\u00f1o (art\u00edculo 2357 <\/font><\/font>ejusdem<\/i><\/font><\/font>).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Para decirlo una vez m\u00e1s: la incidencia de la v\u00edctima tiene que analizarse en dos niveles distintos de atribuci\u00f3n, pues su conducta puede encuadrarse o en el instituto de la autor\u00eda y la participaci\u00f3n (2341 y 2344) o en el de la exposici\u00f3n imprudente al da\u00f1o (2357), dependiendo de si tuvo la posibilidad de evitar <\/font><\/font>producir <\/i><\/font><\/font>el riesgo que ocasion\u00f3 el perjuicio, o si tuvo la posibilidad de evitar <\/font><\/font>exponerse<\/i><\/font><\/font> a \u00e9l con imprudencia pero sin haberlo creado: i) en el primero se analizan las condiciones que dieron origen a la creaci\u00f3n del riesgo, caso en el cual todos los copart\u00edcipes son responsables solidarios (incluso la v\u00edctima si fue autora o part\u00edcipe del riesgo que ocasion\u00f3 el da\u00f1o); ii) en el segundo se analizan las posibilidades que estaban al alcance de la v\u00edctima para evitar exponerse imprudentemente al da\u00f1o que otra persona produjo. Esta distinci\u00f3n, como puede advertirse sin dificultad, es imposible de hacer sin criterios de imputaci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En resumen:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

i) Hay culpa exclusiva de la v\u00edctima cuando \u00e9sta cre\u00f3 con imprudencia (o intenci\u00f3n) el riesgo que ocasion\u00f3 el da\u00f1o (art\u00edculo 2341), o particip\u00f3 con culpa (o dolo) en su producci\u00f3n (art\u00edculo 2344). Hay competencia exclusiva de la v\u00edctima cuando \u00e9sta, sin culpa o dolo, cre\u00f3 el riesgo que produjo el da\u00f1o o particip\u00f3 en su creaci\u00f3n.<\/font><\/font>73<\/a> En sendos casos<\/font><\/font>74<\/a> la conducta de la v\u00edctima exime al demandado de responsabilidad.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

ii) Hay lugar a reducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n cuando la v\u00edctima no tuvo ninguna posibilidad de crear el riesgo que ocasion\u00f3 el da\u00f1o o de participar en su producci\u00f3n; pero s\u00ed tuvo la posibilidad de evitar la creaci\u00f3n de su propio riesgo de exponerse imprudentemente al da\u00f1o que otra persona gener\u00f3 (art\u00edculo 2357).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

De lo anterior se concluye que la atribuci\u00f3n de un resultado a un agente no consiste en adivinar intuitivamente en el plano de la causalidad lineal las condiciones <\/font><\/font>sine qua non<\/i><\/font><\/font> que contribuyeron al desencadenamiento de las consecuencias da\u00f1osas, porque para poder imponer al demandado la obligaci\u00f3n de indemnizar y para valorar la incidencia de la conducta de la v\u00edctima en la producci\u00f3n del da\u00f1o o en su exposici\u00f3n a \u00e9l sin haberlo creado, no basta analizar una \u00fanica \u201ccadena causal\u201d en la que todos los involucrados en el suceso intervienen de manera indiferenciada y cada uno <\/font><\/font>aporta su porcentaje de causa<\/i><\/font><\/font>, sino que habr\u00e1n de observarse dos situaciones jur\u00eddicas distintas a partir de los deberes de adjudicaci\u00f3n y de conducta que deb\u00edan cumplir, por separado, el agente y la v\u00edctima.<\/font><\/font>75<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

6. La concurrencia de la actividad riesgosa desplegada por el agente con la exposici\u00f3n al peligro por parte de la v\u00edctima.<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En l\u00edneas precedentes se expuso la distinci\u00f3n entre riesgo y peligro como <\/font><\/font>recurso conceptual<\/i><\/font><\/font> para diferenciar el \u00e1mbito de los deberes de adjudicaci\u00f3n y de comportamiento del agente, del \u00e1mbito de los deberes de conducta de la v\u00edctima.<\/font><\/font>76<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Se aclar\u00f3 que cuando la v\u00edctima no crea el riesgo generador del perjuicio ni participa en su realizaci\u00f3n entonces el da\u00f1o no puede imput\u00e1rsele, pues simplemente sufri\u00f3 un peligro que no estuvo dentro de sus posibilidades de evitaci\u00f3n o control. En tal caso hay que analizar la conducta del agente a la luz del \u00e1mbito de validez de la norma que le asigna el deber de evitar la producci\u00f3n del riesgo que ocasion\u00f3 el da\u00f1o.<\/font><\/font>77<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Ahora bien, analizada la conducta de la v\u00edctima no desde la perspectiva del riesgo que cre\u00f3 el agente, sino desde su propio riesgo de exponerse al da\u00f1o imprudentemente, es ostensible que los deberes de conducta que le se\u00f1ala el ordenamiento son distintos a los que iban dirigidos al demandado; de suerte que la incidencia de su obrar u omitir habr\u00e1 de buscarse en el dominio de validez material de las normas que tuvo la posibilidad de infringir.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Lo anterior conduce a una soluci\u00f3n bastante simple:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

La empresa demandada ten\u00eda el deber de no producir da\u00f1os por electrocuci\u00f3n. Ese deber se lo impone el art\u00edculo 2356 por el hecho de estar ejercitando una actividad peligrosa, supuesto de hecho que qued\u00f3 probado. Adem\u00e1s de ello, el enunciado normativo establece que el da\u00f1o debe ser <\/font><\/font>imputable<\/i><\/font><\/font> a su culpa, es decir que el agente debi\u00f3 tener <\/font><\/font>la posibilidad<\/i><\/font><\/font> de ce\u00f1ir su conducta a las reglas que le adjudican el deber de evitaci\u00f3n de resultados adversos (no crear riesgos por ser el guardi\u00e1n de la actividad peligrosa); lo cual tambi\u00e9n qued\u00f3 demostrado con los distintos reglamentos administrativos que le asignan a la empresa las medidas de seguridad que debi\u00f3 adoptar para impedir la producci\u00f3n de da\u00f1os por electrocuci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

La existencia de estas reglamentaciones y su correspondencia con la actividad peligrosa desplegada por la empresa (por estar cobijada por su \u00e1mbito de validez material) bastan para inferir (en abstracto) que el sistema organizativo tuvo <\/font><\/font>la posibilidad<\/i><\/font><\/font> de adecuar su conducta a los deberes de evitaci\u00f3n del riesgo de electrocuci\u00f3n, sin que sea necesario entrar a analizar en concreto si su comportamiento fue prudente o imprudente, pues \u2013se reitera\u2013 la presunci\u00f3n legal del 2356 impide exonerarse de responsabilidad con la prueba de la diligencia y cuidado.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Luego, es irrelevante analizar la correcci\u00f3n o incorrecci\u00f3n de la conducta concreta de la empresa a la luz del cumplimiento o infracci\u00f3n de sus deberes de prudencia, es decir que no interesa demostrar en el proceso si acat\u00f3 o viol\u00f3 las reglamentaciones t\u00e9cnicas o administrativas. Por ello, son intrascendentes las pruebas que el casacionista estim\u00f3 mal valoradas por el Tribunal, como el concepto t\u00e9cnico y los documentos que acreditar\u00edan la diligencia y cuidado de la demandada, dado que la eventual demostraci\u00f3n de tales hechos no tiene la aptitud de desvirtuar la conclusi\u00f3n del sentenciador <\/font><\/font>ad quem<\/i><\/font><\/font>.<\/font><\/font>78<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De ah\u00ed que el da\u00f1o que sufri\u00f3 la v\u00edctima le sea imputable a la empresa como suyo, por lo que est\u00e1 civilmente obligada a responder por los perjuicios reclamados, dado que se probaron los presupuestos f\u00e1cticos del art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Respecto de la incidencia de la conducta de la v\u00edctima, \u00e9sta no puede analizarse a la luz de los deberes dirigidos a regular el comportamiento del agente (reglamentos administrativos para evitar riesgos de electrocuci\u00f3n en raz\u00f3n y con ocasi\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio); sino que hay que analizar si cre\u00f3 su propio riesgo exponi\u00e9ndose imprudentemente al peligro que no produjo.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El nivel de imputaci\u00f3n del riesgo de la v\u00edctima cuando no realiza una actividad peligrosa es mucho m\u00e1s riguroso que el del agente; pues el art\u00edculo 2357 exige que para que haya lugar a la reducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n debe probarse la culpa de la v\u00edctima en la exposici\u00f3n al da\u00f1o. En efecto, uno de los elementos estructurales de esa proposici\u00f3n normativa es la imprudencia del perjudicado; luego, para dar la consecuencia prevista en esa disposici\u00f3n no basta probar que la v\u00edctima infringi\u00f3 un deber abstracto de evitaci\u00f3n del da\u00f1o, sino que ha de demostrarse que viol\u00f3 sus deberes de prudencia.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

En la hip\u00f3tesis de que el lesionado se hubiera encontrado realizando otra actividad peligrosa, para hacerse merecedor de la reducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n bastar\u00eda la prueba de que el da\u00f1o se produjo por quebrantar el deber de evitar crear su propio riesgo (seg\u00fan el \u00e1mbito de validez material de las normas a \u00e9l dirigidas en raz\u00f3n de la actividad que estuviera desplegando), sin adentrarse a examinar si viol\u00f3 sus deberes de prudencia.<\/font><\/font>79<\/a> Mas, en el caso que se analiza, poner un marco met\u00e1lico en un tercer piso no es de ninguna manera una labor que genere consecuencias catastr\u00f3ficas, incontrolables e imprevisibles; por lo que jam\u00e1s ha sido considerada por la jurisprudencia como una actividad peligrosa.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

As\u00ed pues, es completamente irrelevante demostrar, como pretendi\u00f3 la parte demandada, que la v\u00edctima infringi\u00f3 las normas sobre construcci\u00f3n, porque el \u00e1mbito de <\/font><\/font>validez material <\/i><\/font><\/font>de \u00e9stas no tiene ninguna relaci\u00f3n con el da\u00f1o de electrocuci\u00f3n que aqu\u00e9lla sufri\u00f3, sino que est\u00e1 encaminado a la regulaci\u00f3n urban\u00edstica de las edificaciones. No hay, por tanto, ninguna correlaci\u00f3n de imputaci\u00f3n entre los reglamentos de construcci\u00f3n que debi\u00f3 cumplir el constructor de la vivienda, y el deber a cargo del occiso de evitar exponerse al peligro de electrocuci\u00f3n. Habr\u00eda sido distinto si, por ejemplo, el da\u00f1o que padeci\u00f3 el accidentado hubiese sido resultado de un derrumbamiento de la vivienda, caso en el cual la consecuencia lesiva s\u00ed habr\u00eda estado relacionada con el dominio de validez material de las normas t\u00e9cnicas sobre construcci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

En la situaci\u00f3n que se examina, el difunto no hizo nada distinto a lo que cualquier persona de mediano entendimiento estaba conminada a realizar para evitar autolesionarse; pues simplemente se subi\u00f3 al tercer piso de su vivienda, tomando las medidas de precauci\u00f3n normales para instalar el marco de una ventana, sin ninguna incidencia en la creaci\u00f3n del riesgo de electrocuci\u00f3n, pues este \u00faltimo fue obra exclusiva de la empresa generadora de energ\u00eda. La situaci\u00f3n habr\u00eda sido diferente si el lesionado hubiera estado manipulando los cables de conducci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica, caso en el cual s\u00ed estaba llamado a ajustar su conducta al deber de evitar exponerse a los da\u00f1os previsibles; tal como lo adujo el Tribunal en su razonamiento.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Al no estar relacionada la actividad que ejecutaba la v\u00edctima al momento de sufrir el accidente, con el riesgo de exposici\u00f3n a los da\u00f1os por electrocuci\u00f3n, no puede esperarse que previera un resultado que le era imprevisible; por lo que las declaraciones que probar\u00edan que estaba manipulando un objeto met\u00e1lico son irrelevantes para demostrar su culpa. Desde luego que el occiso pod\u00eda maniobrar en la terraza de su casa los objetos que quisiera, sin importar el material del que estuvieran hechos, pues desde la perspectiva de la labor que desplegaba no ten\u00eda ning\u00fan deber de prever que hab\u00eda quedado expuesto al peligro que cre\u00f3 la empresa prestadora del servicio de energ\u00eda, es decir que no estaba dentro de sus posibilidades saber (ni dentro de sus deberes de conducta averiguar) si las redes el\u00e9ctricas cumpl\u00edan o no con las medidas de seguridad necesarias para evitar accidentes de electrocuci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Luego, no fue por descuido o negligencia que sufri\u00f3 la descarga el\u00e9ctrica que termin\u00f3 con su vida, sino porque qued\u00f3 expuesto, sin imprudencia, al riesgo de electrocuci\u00f3n que la entidad guardiana de la actividad peligrosa cre\u00f3 cuando ten\u00eda el deber jur\u00eddico de evitarlo.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Por estas precisas razones, no hab\u00eda lugar a la declaraci\u00f3n de culpa exclusiva de la v\u00edctima ni a la reducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n que solicit\u00f3 la demandada, por lo que la decisi\u00f3n del Tribunal fue acertada y no incurri\u00f3 en los errores que denunciaron los cargos que se han analizado.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Se niegan, por tanto, los cargos primero y segundo.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

TERCER CARGO<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

Denunci\u00f3 la infracci\u00f3n directa de los art\u00edculos 1613, 1614, 2341, 2343 y 2356 del C\u00f3digo Civil, por haberse equivocado el Tribunal al calcular el monto del lucro cesante futuro sufrido por las demandantes Rita Saboy\u00e1 y Luz Evelyn Umbarila Saboy\u00e1, pues ese rubro se tas\u00f3 con la f\u00f3rmula matem\u00e1tica del lucro cesante pasado, lo que condujo a multiplicar la base de la liquidaci\u00f3n por un factor de 998,5224, cuando lo correcto era multiplicarla por un factor de 6,075.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

\u00ab<\/font><\/font>La inaplicaci\u00f3n de la f\u00f3rmula matem\u00e1tica correcta<\/i><\/font><\/font> \u2013explic\u00f3\u2013 <\/font><\/font>llev\u00f3 al Tribunal a concederle a la demandante Rita Saboy\u00e1 un lucro cesante futuro de $206\u2019020.134, cuando la liquidaci\u00f3n por este concepto arroja la suma de $34\u2019379.934<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El mismo error se cometi\u00f3 al liquidar el lucro cesante futuro de Luz Evelyn Umbarila, que seg\u00fan el c\u00e1lculo que efectu\u00f3 el Tribunal ascendi\u00f3 a $1\u2019253.424, cuando la cifra correcta es $1\u2019216.571.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El Tribunal \u2013concluy\u00f3\u2013 orden\u00f3 la reparaci\u00f3n del lucro cesante futuro por un valor muy superior al que realmente correspond\u00eda, desconociendo el principio de la reparaci\u00f3n integral, pues termin\u00f3 otorg\u00e1ndoles a las v\u00edctimas una indemnizaci\u00f3n mayor que el verdadero da\u00f1o causado.<\/font><\/font> [Folio 70]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

CONSIDERACIONES<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

1. Es cierto que el m\u00e9todo que utiliz\u00f3 el Tribunal para calcular el lucro cesante futuro estuvo errado, pues emple\u00f3 la f\u00f3rmula que permite obtener el lucro cesante pasado, la cual arroj\u00f3 un resultado mucho mayor al que tienen derecho las demandantes.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El juzgador se vali\u00f3 de la f\u00f3rmula VA = LCI x Sn<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Donde:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

VA =valor actual del lucro cesante por inmovilizaci\u00f3n hasta la fecha de la indemnizaci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

LCI =Lucro cesante mensual por inmovilizaci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Sn =Valor acumulado de la renta peri\u00f3dica que se paga n veces a una tasa de inter\u00e9s i.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Pero al momento de calcular el factor Sn aplic\u00f3 la f\u00f3rmula para el lucro cesante pasado:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

(1+i)<\/font><\/font>n<\/font><\/font> \u2013 1 <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

Sn = ————-<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

i<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Lo que lo condujo a extraer un factor de 998,5225 para la liquidaci\u00f3n de Rita Saboy\u00e1, y de 6,075 para la liquidaci\u00f3n de Luz Evelyn Umbarila, cuando lo correcto era utilizar la f\u00f3rmula para extraer el lucro cesante que se paga <\/font><\/font>n<\/i><\/font><\/font> veces hacia futuro con un descuento del 6% anual:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

(1 + i)<\/font><\/font>n<\/font><\/font> \u2013 1 <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

an = —————<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

i (1\u2013 i)<\/font><\/font>n<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

que lo habr\u00eda llevado a multiplicar el lucro cesante mensual por 169,4984 en el caso de Rita Saboy\u00e1, y 5,8990 en el caso de Luz Evelyn Umbarila.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Por tal raz\u00f3n prospera el cargo tercero, y en el sentido indicado se modificar\u00e1 la sentencia de segunda instancia, cuyos valores tienen que actualizarse a la fecha de aprobaci\u00f3n de esta sentencia, de la siguiente forma:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

Salario m\u00ednimo legal del a\u00f1o 2017:$ 737.717<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Menos el 30% de gastos de manutenci\u00f3n:<\/font><\/font>80<\/a>$ 221.315<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

————–<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Base de la liquidaci\u00f3n (70% s.m.m.l.v.):$ 516.402<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\u00f7 2<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

————–<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Base liquidaci\u00f3n para cada demandante:$ 258.201<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

– Lucro cesante consolidado de Luz Evelyn Umbarila:<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Base de la liquidaci\u00f3n:$<\/font><\/font>258.201<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Fecha de nacimiento:8 de abril de 1989<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Cumpli\u00f3 25 a\u00f1os el:8 de abril de 2014<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Fecha del deceso del padre:25 de junio de 2009<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Per\u00edodo indemnizable:58 meses<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

VA = LCI x Sn<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

VA = 258.201 x 66,8287=$ 17\u2019255.237<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

\n

– Liquidaci\u00f3n del lucro cesante de Rita Saboy\u00e1:<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Per\u00edodo indemnizable:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Fecha de nacimiento v\u00edctima:5 de octubre de 1956<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Edad que ten\u00eda cuando muri\u00f3:52 a\u00f1os<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Edad de vida probable:29,9<\/font><\/font>(<\/font><\/font>81<\/a>)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

En meses:359<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

a) Lucro cesante consolidado:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Base de la liquidaci\u00f3n:$<\/font><\/font>258.201<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Fecha del deceso del padre:25 de junio de 2009<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Fecha de la liquidaci\u00f3n:octubre de 2017<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Per\u00edodo indemnizable:100 meses<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

VA = LCI x Sn<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

VA = 258.201 x 128,4235=$ 33\u2019159.076<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

b) Lucro cesante futuro:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Se utiliza la f\u00f3rmula que permite extraer el lucro cesante que se paga <\/font><\/font>n<\/i><\/font><\/font> veces hacia futuro con un descuento del 6% anual:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

(1 + i)<\/font><\/font>n<\/font><\/font> \u2013 1 <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

an = —————<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

i (1\u2013 i)<\/font><\/font>n<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Base de la liquidaci\u00f3n:$<\/font><\/font>258.201<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Per\u00edodo indemnizable:259 meses<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Factor <\/font><\/font>an<\/i><\/font><\/font>:147,0297<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

$ <\/font><\/font>258.201 <\/font><\/font>x 147,0297 =37\u2019963.216<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Para un lucro cesante total de$ 71\u2019122.292<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Las dem\u00e1s cantidades reconocidas en el fallo de segunda instancia quedar\u00e1n igual, y s\u00f3lo habr\u00e1n de actualizarse hasta la fecha de esta sentencia, de conformidad con lo establecido en los incisos segundo y tercero del art\u00edculo 307 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, del siguiente modo:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

– Perjuicio moral de Rita Saboy\u00e1:<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Valor reconocido:$ 45\u2019000.000<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Fecha de la sentencia:13 de noviembre de 2013<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Fecha de la liquidaci\u00f3n:septiembre de 2017<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

IPC noviembre de 2013:<\/font><\/font>113,68<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

IPC agosto de 2017: 137,99<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

If<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Va = Vh—————-<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Ii<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Donde,<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Va=Valor actual<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Vh=Valor hist\u00f3rico<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

If=IPC final (fecha de la liquidaci\u00f3n)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Ii=IPC inicial (fecha de la erogaci\u00f3n)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/font><\/font>137,99<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Va = $45\u2019000.000 ————-<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/font><\/font>113,68<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Va = 54\u2019623.064<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

M\u00e1s sus respectivos intereses del 6% anual hasta la liquidaci\u00f3n: <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

<\/p>\n

Fecha de la sentencia:13 de noviembre de 2013<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Fecha de la liquidaci\u00f3n:septiembre de 2017<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Meses a reconocer:58<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

VA = C x (1+i)<\/font><\/font>n<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

VA = 54\u2019623.064 x 1,325=$ 72\u2019375.560<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

– Perjuicio moral de Luz Evelyn Umbarila:<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Valor reconocido:$ 30\u2019000.000<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Fecha de la sentencia:13 de noviembre de 2013<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Fecha de la liquidaci\u00f3n:septiembre de 2017<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

IPC noviembre de 2013:<\/font><\/font>113,68<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

IPC agosto de 2017: 137,99<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/font><\/font>137,99<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Va = $30\u2019000.000 ————-<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/font><\/font>113,68<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

VA = $36\u2019415.376<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

M\u00e1s sus respectivos intereses del 6% anual hasta la liquidaci\u00f3n: <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

<\/p>\n

Meses a reconocer:58<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

VA = C x (1+i)<\/font><\/font>n<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

VA = 36\u2019415.376 x 1,325=$ 48\u2019250.373<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

– Perjuicio moral de Jheyson, Joseph y Jhon Umbarila:<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Valor reconocido a cada uno:$ 25\u2019000.000<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/font><\/font>137,99<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Va = $25\u2019000.000 ————-<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/font><\/font>113,68<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

VA = $30\u2019346.147<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

M\u00e1s sus respectivos intereses del 6% anual hasta la liquidaci\u00f3n: <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

<\/p>\n

Meses a reconocer:58<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

VA = C x (1+i)<\/font><\/font>n<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

VA = 30\u2019346.147 x 1,325=$ 40\u2019208.645<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

– Da\u00f1o emergente de Jheyson Umbarila:<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Valor reconocido:$ 2\u2019756.997<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/font><\/font>137,99<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Va = $2\u2019756.997 ————-<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/font><\/font>113,68<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

VA = $3\u2019346.569<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

M\u00e1s sus respectivos intereses del 6% anual hasta la liquidaci\u00f3n: <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

<\/p>\n

Meses a reconocer:58<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

VA = C x (1+i)<\/font><\/font>n<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

VA = 3\u2019346.569 x 1,325=$ 4\u2019434.205<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

2. Por consiguiente, la condena quedar\u00e1 de la siguiente manera:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

– Para Rita Saboy\u00e1 Cabrera:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Lucro cesante:$ 71\u2019122.292<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Da\u00f1o moral:$ <\/font><\/font>72\u2019375.560<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

—————–<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

TOTAL$143\u2019497.852<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

– Para Luz Evelyn Umbarila Saboy\u00e1:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Lucro cesante:<\/font><\/font>$ 17\u2019255.237<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Da\u00f1o moral:<\/font><\/font>$ 36\u2019415.376<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

—————–<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

TOTAL$ 53\u2019670.613<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

– Para Jheyson Umbarila Saboy\u00e1:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Da\u00f1o emergente:<\/font><\/font>$ 4\u2019434.205<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Da\u00f1o moral:<\/font><\/font>$ <\/font><\/font>40\u2019208.645<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

—————–<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

TOTAL$ 44\u2019642.850<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

– Para Joseph Umbarila Saboy\u00e1:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Da\u00f1o moral:<\/font><\/font>$ <\/font><\/font>40\u2019208.645<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

– Para Jhon Richard Umbarila Saboy\u00e1:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Da\u00f1o moral:<\/font><\/font>$ <\/font><\/font>40\u2019208.645<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Para una condena total de $322\u2019228.605 (trescientos veintid\u00f3s millones doscientos veintiocho mil seiscientos cinco pesos).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Por tal motivo las agencias en derecho de la segunda instancia se ajustar\u00e1n a $16\u2019000.000, que corresponde al 5% aproximado de dicho valor.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

CUARTO CARGO<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Acus\u00f3 la sentencia de violar directamente los art\u00edculos 1088 y 1127 del C\u00f3digo de Comercio, y 230 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En su criterio, el error consisti\u00f3 en haber condenado a la aseguradora llamada en garant\u00eda a pagar \u00fanicamente el monto correspondiente al da\u00f1o emergente, que ascendi\u00f3 a la cantidad de $2\u2019756.997; excluyendo la condena por lucro cesante y los perjuicios extrapatrimoniales, que sumados dieron un monto de $381\u2019709.866.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Seg\u00fan el razonamiento del Tribunal, la p\u00f3liza s\u00f3lo cubri\u00f3 la indemnizaci\u00f3n por perjuicios patrimoniales, pero no los extrapatrimoniales. Tampoco cubri\u00f3 el lucro cesante porque por disposici\u00f3n del art\u00edculo 1088 del C\u00f3digo de Comercio, este rubro debe ser objeto de un acuerdo expreso, que en el caso que se dej\u00f3 a su consideraci\u00f3n, no se vislumbra en el clausulado.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En contra de tal argumento, la censura expres\u00f3 que la sentencia viol\u00f3 directamente la ley sustancial porque aplic\u00f3 al caso concreto una disposici\u00f3n general que no estaba llamada resolverlo (art\u00edculo 1088 del C\u00f3digo de Comercio), y dej\u00f3 de aplicar la norma espec\u00edfica que regula la controversia, esto es el art\u00edculo 1127 del estatuto mercantil, consagrado para regir las situaciones que caen en la \u00f3rbita de los seguros de responsabilidad civil.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De conformidad con esta \u00faltima disposici\u00f3n, el seguro de responsabilidad civil ampara los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado, menoscabo que qued\u00f3 expresamente cubierto por la p\u00f3liza, por lo que no hab\u00eda ninguna raz\u00f3n para excluir, con base en una norma inaplicable al caso, la indemnizaci\u00f3n por lucro cesante.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Con relaci\u00f3n al cubrimiento de los perjuicios de estirpe extrapatrimonial, se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo 84 de la Ley 45 de 1990 modific\u00f3 el texto original del art\u00edculo 1127 del C\u00f3digo de Comercio, que impon\u00eda al asegurador la obligaci\u00f3n de indemnizar los perjuicios <\/font><\/font>\u201cque sufra el asegurado\u201d<\/i><\/font><\/font>, reemplaz\u00e1ndola por la expresi\u00f3n \u201c<\/font><\/font>que cause el asegurado<\/i><\/font><\/font>\u201d con motivo de la responsabilidad civil en la que incurra. No obstante, el simple cambio de una palabra no es raz\u00f3n para considerar que la modificaci\u00f3n normativa alter\u00f3 el significado y funci\u00f3n de esta clase de seguros, encaminados a proteger el patrimonio del asegurado, que es el titular del inter\u00e9s asegurable; por lo que se debe entender que la suplantaci\u00f3n del t\u00e9rmino \u201csufrir\u201d por el de \u201ccausar\u201d, no fue m\u00e1s que un lamentable descuido del legislador.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En consecuencia, se debe entender que toda erogaci\u00f3n que realice el asegurado con ocasi\u00f3n de una condena de responsabilidad civil en su contra, es para \u00e9l un detrimento patrimonial o da\u00f1o emergente que est\u00e1 comprendido dentro del riesgo asegurado por la p\u00f3liza de responsabilidad civil; mientras que un entendimiento contrario, como el razonamiento al que lleg\u00f3 el Tribunal, comportar\u00eda una desnaturalizaci\u00f3n de esta tipolog\u00eda de seguro, adem\u00e1s de una evidente violaci\u00f3n de la equidad.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Por tal motivo, se debe colegir que la p\u00f3liza cubri\u00f3 dentro del concepto de \u201c<\/font><\/font>perjuicios patrimoniales<\/i><\/font><\/font>\u201d, todas las erogaciones que fueron ordenadas por la sentencia de condena, sin importar la especie de da\u00f1o que represent\u00f3 para cada una de las v\u00edctimas.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

CONSIDERACIONES<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

<\/font>1.<\/b><\/font><\/font> El T\u00edtulo V del Decreto 410 de 1971 (C\u00f3digo de Comercio) regula lo concerniente al contrato de seguro como instituci\u00f3n del derecho privado de la m\u00e1s digna atenci\u00f3n y vigilancia por parte del Estado, debido a la trascendental funci\u00f3n social y econ\u00f3mica que cumple esa relaci\u00f3n comercial.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De conformidad con lo estipulado por el art\u00edculo 1045 del estatuto de los comerciantes, los elementos estructurales del contrato de seguro son: 1\u00ba) el inter\u00e9s asegurable; 2\u00ba) el riesgo asegurable; 3\u00ba) la prima o precio del seguro; y 4\u00ba) la obligaci\u00f3n condicional del asegurador. \u00ab<\/font><\/font>En defecto de cualquiera de estos elementos<\/i><\/font><\/font>, <\/font><\/font>el contrato de seguro no producir\u00e1 efecto alguno<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Puede afirmarse sin ninguna duda que el <\/font><\/font>riesgo asegurable<\/i><\/font><\/font> es el elemento m\u00e1s caracter\u00edstico del contrato de seguro, teniendo en cuenta que no forma parte de ning\u00fan otro tipo de acuerdo de voluntades.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

As\u00ed como el concepto de riesgo es inherente al instituto de la responsabilidad civil extracontractual, el riesgo asegurable es inmanente al contrato de seguro. De hecho, ambas instituciones son hijas de la mentalidad europea moderna, pues antes <\/font><\/font>del siglo XV el tratamiento de la fatalidad a\u00fan no hab\u00eda sido racionalizado, y ni siquiera hay rastros escritos del uso de la palabra \u2018<\/font><\/font>riesgo<\/i><\/font><\/font>\u2019 o sus equivalencias etimol\u00f3gicas en las dem\u00e1s lenguas romances. <\/font><\/font>\u00ab<\/font><\/font>No ser\u00e1 sino hasta el largo per\u00edodo de transici\u00f3n que va desde la Edad Media hasta los inicios de la Modernidad cuando se empezar\u00e1 a hablar de riesgo<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font>82<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

S\u00f3lo cuando surgi\u00f3 en la mentalidad del hombre moderno la conciencia de la probabilidad como c\u00e1lculo racional,<\/font><\/font>83<\/a> fue posible la idea de riesgo como noci\u00f3n abstracta de la instituci\u00f3n econ\u00f3mica del seguro, tal como se la concibe en la actualidad; es decir como justificaci\u00f3n de la ganancia empresarial por medio de la absorci\u00f3n del margen de incertidumbre gracias al c\u00e1lculo cuantitativo de probabilidades. Los modelos cuantitativos del c\u00e1lculo del riesgo asegurable toman su orientaci\u00f3n de las expectativas de utilidad sobre el par\u00e1metro del <\/font><\/font>umbral de cat\u00e1strofe<\/i><\/font><\/font>, que permite medir objetivamente las acciones como de alto o bajo riesgo. De ah\u00ed que el riesgo de la instituci\u00f3n del seguro es, principalmente, una cuesti\u00f3n de <\/font><\/font>medida<\/i><\/font><\/font> o raz\u00f3n instrumental.<\/font><\/font>84<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El concepto de riesgo como medida cuantitativa o c\u00e1lculo de costos y beneficios con base en pron\u00f3sticos matem\u00e1ticos no es ni puede ser funcionalmente equiparable a la noci\u00f3n de riesgo de la responsabilidad extracontractual, porque \u00e9sta no est\u00e1 sometida al criterio econ\u00f3mico de mejor utilizaci\u00f3n de las oportunidades<\/font><\/font>.<\/font><\/font> La responsabilidad civil no es una forma caracter\u00edstica de distribuir costos para lograr la eficiencia. Es innegable que el trabajo actuarial s\u00f3lo es factible cuando hay un n\u00famero de casos suficiente para evaluar el grado de desviaci\u00f3n; pero en el derecho de la responsabilidad civil las estad\u00edsticas de da\u00f1os son irrelevantes, porque de lo que se trata no es de <\/font><\/font>repartir los gastos de indemnizaciones entre la poblaci\u00f3n asegurada, sino de <\/font><\/font>establecer el v\u00ednculo jur\u00eddico que surge entre dos partes en raz\u00f3n de una situaci\u00f3n \u00fanica y concreta valorada previamente como antijur\u00eddica por el ordenamiento.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El concepto de riesgo de la responsabilidad civil no depende de una <\/font><\/font>operaci\u00f3n racional t\u00e9cnico-financiera, sino de <\/font><\/font>las posibilidades de decisi\u00f3n de los agentes, dado que se es civilmente responsable no porque algo salga mal seg\u00fan los designios del azar sino porque pudo haberse actuado de modo jur\u00eddicamente correcto. Los da\u00f1os deben ser evitados no porque puedan ser el resultado de las fuerzas ocultas de la naturaleza sino porque son atribuibles a decisiones que pueden prever fracasos y errores de conducta o de prudencia.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El da\u00f1o de la responsabilidad civil no se determina por exceder un marco usual de costos o <\/font><\/font>zona de ganancia<\/i><\/font><\/font>, sino porque provoca una situaci\u00f3n que, analizada en retrospectiva, se valora como el resultado de una decisi\u00f3n contraria a los deberes jur\u00eddicos de adjudicaci\u00f3n y de prudencia: una decisi\u00f3n jur\u00eddicamente reprobable puede ser correcta y deseable en t\u00e9rminos econ\u00f3micos, o viceversa.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Por estas razones, no es dable confundir el riesgo de la responsabilidad civil con el riesgo entendido como c\u00e1lculo cuantitativo, propio de la instituci\u00f3n del seguro; pues <\/font><\/font>ambos sistemas tienen criterios de adecuaci\u00f3n de sentido distintos que cambian el significado de los hechos que para uno u otro tienen relevancia jur\u00eddica, aun cuando compartan la misma referencia sem\u00e1ntica.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

A pesar de que ambas instituciones se erigieron sobre el concepto de riesgo, el significado de \u00e9ste no es el mismo en uno y otro caso, porque pertenecen a niveles de sentido distintos con diferentes claves operacionales: la clave binaria de la responsabilidad civil es la de <\/font><\/font>riesgo-peligro<\/i><\/font><\/font>, para diferenciar el \u00e1mbito de la imputaci\u00f3n del agente del \u00e1mbito de lo que no puede imput\u00e1rsele a una persona, dado que la atribuci\u00f3n de un resultado depende de la posibilidad de tomar una decisi\u00f3n o elecci\u00f3n racional que produce da\u00f1os o evita crearlos. La clave operacional del derecho de seguros es, en cambio, la de <\/font><\/font>riesgo-incertidumbre<\/i><\/font><\/font>,<\/font><\/font>85<\/a> toda vez que el riesgo asegurable no depende de las decisiones o posibilidades de elecci\u00f3n del tomador, asegurado o beneficiario. El riesgo asegurable no es el acontecimiento incierto sino las consecuencias lesivas previstas en el contrato que el acontecimiento incierto pudiera acarrear.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De ese modo es posible definir el riesgo asegurable como la probabilidad de que se produzca un evento da\u00f1oso previsto en el contrato y que da lugar a que el asegurador indemnice el perjuicio sufrido por el asegurado o cumpla con la prestaci\u00f3n convenida.<\/font><\/font>86<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El riesgo asegurable es una probabilidad matem\u00e1tica o estad\u00edstica, mientras que el riesgo de la responsabilidad civil es una posibilidad de elecci\u00f3n entre alternativas. Este \u00faltimo depende por completo de la capacidad de decisi\u00f3n del sujeto; en tanto que aqu\u00e9l es ajeno a la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario (art\u00edculo 1054 del C\u00f3digo de Comercio).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Ahora bien, como los dos sistemas obedecen a criterios de adecuaci\u00f3n de sentido distintos, se trata de dos niveles de observaci\u00f3n que no pueden confundirse, de suerte que los hechos con relevancia jur\u00eddica valorados en uno de esos \u00f3rdenes no tienen el mismo significado jur\u00eddico dentro del otro nivel. Confundir el significado de los conceptos de los dos niveles de indicaci\u00f3n quiere decir que no se est\u00e1 teniendo en cuenta la distinci\u00f3n; lo que derivar\u00eda en un argumento inconsistente.<\/font><\/font>87<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En concreto, hay que admitir que tanto la responsabilidad civil extracontractual como los seguros de da\u00f1os tienen como finalidad indemnizar los perjuicios derivados del acaecimiento de un hecho incierto. El concepto de indemnizaci\u00f3n tiene en ambos casos la misma referencia sem\u00e1ntica, es decir reparar, restaurar, resarcir o crear una situaci\u00f3n material (generalmente de car\u00e1cter pecuniario) equivalente a la que existir\u00eda si el da\u00f1o no se hubiera producido.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

A pesar de que la referencia sem\u00e1ntica es igual, pues en uno u otro caso la indemnizaci\u00f3n <\/font><\/font>se refiere<\/i><\/font><\/font> al mismo hecho de la experiencia (resarcir el da\u00f1o ocasionado o mantener indemne o exento de da\u00f1o); su sentido no es el mismo en ambos niveles de significado <\/font><\/font>(<\/font><\/font>homonimia construccional<\/i><\/font><\/font>)<\/font><\/font>, pues en la responsabilidad civil extracontractual la indemnizaci\u00f3n se rige por el principio de reparaci\u00f3n integral<\/font><\/font> <\/font><\/font>(art\u00edculo 16 de la Ley 446 de 1998)<\/font><\/font>, de manera que el juez tiene la obligaci\u00f3n de ordenar la indemnizaci\u00f3n plena y ecu\u00e1nime de los perjuicios que sufre la v\u00edctima y les son jur\u00eddicamente atribuibles al demandado, con el fin de que \u00e9ste retorne a una posici\u00f3n lo m\u00e1s parecida posible a aqu\u00e9lla en la que <\/font><\/font>habr\u00eda estado<\/i><\/font><\/font> de no ser por la ocurrencia del hecho da\u00f1oso. Los seguros de da\u00f1os, por su parte, a pesar de estar reconocidos como de mera indemnizaci\u00f3n, no se rigen por el postulado de la reparaci\u00f3n integral sino por el principio de la autonom\u00eda privada, porque la obligaci\u00f3n del asegurador no implica hacerse cargo de todas las consecuencias lesivas que el siniestro haya provocado, sino \u00fanicamente de aqu\u00e9llas que est\u00e9n previstas en el contrato de seguro o la ley, hasta concurrencia de la suma asegurada (art\u00edculo 1079 del C\u00f3digo de Comercio), y se hayan causado dentro del plazo convenido.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

El l\u00edmite de la indemnizaci\u00f3n en la responsabilidad civil son los da\u00f1os sufridos por la v\u00edctima que logren probarse en el proceso; mientras que en el seguro de da\u00f1os es el que resulta de las condiciones del contrato de seguro, los alcances de la cobertura otorgada y el valor real del inter\u00e9s asegurado en el momento del siniestro, o del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario (art\u00edculo 1089 del C\u00f3digo de Comercio).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Como puede advertirse sin dificultad, ambos institutos comparten el mismo concepto de <\/font><\/font>indemnizaci\u00f3n<\/i><\/font><\/font> o <\/font><\/font>indemnidad<\/i><\/font><\/font>; pero el sentido de \u00e9ste no es el mismo en los dos niveles de observaci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Lo mismo acontece con los conceptos de da\u00f1o emergente y lucro cesante, referidos a la p\u00e9rdida que sufre el acreedor y a la falta de ganancia \u2013respectivamente\u2013, como consecuencia del retardo o el incumplimiento del contrato, o bien del da\u00f1o ocasionado a la v\u00edctima en las obligaciones de origen extracontractual. Aun cuando ambas nociones se refieren a una id\u00e9ntica situaci\u00f3n en la realidad, no cumplen la misma funci\u00f3n para el instituto de la responsabilidad civil y para los seguros de da\u00f1os, por lo que su sentido no es igual en las dos estructuras nivelares.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En efecto, en lo que <\/font><\/font>respecta a la reparaci\u00f3n de los perjuicios patrimoniales en la responsabilidad extracontractual, el da\u00f1o emergente es la mengua que la v\u00edctima sufre en su fortuna como consecuencia del hecho da\u00f1oso, mientras que el lucro cesante es la frustraci\u00f3n de los beneficios leg\u00edtimos que habr\u00eda percibido si hubiera permanecido indemne. Por su parte, en los seguros de da\u00f1os, incluidos los de responsabilidad civil contractual o extracontractual (art\u00edculo 1127 del C\u00f3digo de Comercio), el da\u00f1o emergente es la erogaci\u00f3n pecuniaria que tiene que solventar el asegurado \u2013y en la cual se subroga el asegurador\u2013 para indemnizar todos los da\u00f1os que haya causado a la v\u00edctima, independientemente de la tipolog\u00eda que les corresponda dentro del sistema de la responsabilidad civil; mientras que el lucro cesante es el beneficio leg\u00edtimo que el asegurado deja de recibir cuando paga a la v\u00edctima la prestaci\u00f3n que est\u00e1 a cargo del asegurador, lo cual podr\u00eda ocurrir, por ejemplo, en los <\/font><\/font>seguros de reembolso<\/i><\/font><\/font>; con la limitaci\u00f3n de que en estos casos el lucro cesante deber\u00e1 ser objeto de acuerdo expreso, tal como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 1088 del C\u00f3digo de Comercio.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De otro modo no tendr\u00eda ning\u00fan sentido la indicaci\u00f3n que hace la citada disposici\u00f3n cuando advierte que ella surte efectos \u201c<\/font><\/font>respecto del asegurado<\/i><\/font><\/font>\u201d:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

\u00ab<\/i><\/font><\/font>Respecto del asegurado<\/i><\/font><\/font>, los seguros de da\u00f1os ser\u00e1n contratos de mera indemnizaci\u00f3n y jam\u00e1s podr\u00e1n constituir para \u00e9l fuente de enriquecimiento. La indemnizaci\u00f3n podr\u00e1 comprender a la vez el da\u00f1o emergente y el lucro cesante, pero \u00e9ste deber\u00e1 ser objeto de un acuerdo expreso\u00bb.<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

\u201cRespecto del asegurado\u201d<\/i><\/font><\/font> quiere decir, en el contexto del enunciado normativo, dos cosas:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

i) que la indemnizaci\u00f3n tiene que valorarse con relaci\u00f3n al asegurado, o sea que el objeto de este seguro es mantener su patrimonio indemne o protegido del menoscabo que llegare a sufrir como consecuencia de los da\u00f1os ocasionados a la v\u00edctima o beneficiario. De ah\u00ed que esta Sala <\/font><\/font>haya precisado que por medio de esta clase de seguro el amparado tiene \u00ab<\/font><\/font>la posibilidad de obtener la reparaci\u00f3n del detrimento que sufra en su patrimonio a causa del acaecimiento del siniestro<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font>88<\/a> De manera que la indemnizaci\u00f3n al asegurado no puede analizarse desde la perspectiva de los rubros que ha de recibir la v\u00edctima de la responsabilidad civil, sino desde el punto de vista de la indemnidad a la que el asegurado tiene derecho en virtud del contrato de seguro.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

ii) que esta especie de seguros no puede ser causa de enriquecimiento para el asegurado; pero s\u00ed puede serlo \u2013y de hecho lo es\u2013 para el asegurador, pues ellos constituyen el objeto de su negocio o fuente de ganancia.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De lo anterior se concluye que las distintas tipolog\u00edas de perjuicios en la responsabilidad civil extracontractual no tienen el mismo significado en el contexto del seguro de da\u00f1os, pues lo que para aqu\u00e9lla son dos conceptos distintos (da\u00f1o emergente y lucro cesante), en \u00e9ste corresponde a un mismo rubro (da\u00f1o emergente).<\/font><\/font> En estricto sentido, una vez el demandado es declarado responsable, la condena a resarcir los perjuicios le representa un da\u00f1o emergente, en tanto comporta una erogaci\u00f3n que se ve conminado a efectuar y no una ganancia o lucro que est\u00e1 leg\u00edtimamente llamado a percibir.<\/font><\/font>89<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

2.<\/b><\/font><\/font> Ahora bien, es cierto que el <\/font><\/font>art\u00edculo 1127 del C\u00f3digo de Comercio defin\u00eda en su redacci\u00f3n original el seguro de responsabilidad como aqu\u00e9l que <\/font><\/font>\u00ab<\/font><\/font>impone a cargo del asegurador la obligaci\u00f3n de indemnizar los perjuicios patrimoniales <\/i><\/font><\/font>que sufra <\/b><\/i><\/font><\/font>el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley<\/i><\/font><\/font>\u00bb. [Se resalta]<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Tambi\u00e9n es verdad que esa disposici\u00f3n fue modificada por el art\u00edculo 84 de la Ley 45 de 1990 (texto que corresponde al vigente), en el siguiente sentido: \u00ab<\/font><\/font><\/font>El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligaci\u00f3n de indemnizar los perjuicios patrimoniales <\/i><\/font><\/font>que cause<\/b><\/i><\/font><\/font> el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como prop\u00f3sito el resarcimiento de la v\u00edctima, la cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnizaci\u00f3n, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado<\/i><\/font><\/font>\u00bb.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De la comparaci\u00f3n entre la redacci\u00f3n original de la norma y la introducida por la Ley 45 de 1990 se concluye que la raz\u00f3n de la reforma legal fue adicionarle al prop\u00f3sito de este contrato el resarcimiento de la v\u00edctima, quien pas\u00f3 a ser beneficiaria de la indemnizaci\u00f3n y titular de un mecanismo directo para obtener el pago del seguro, dado que en su acepci\u00f3n primigenia el seguro de responsabilidad civil no era \u00ab<\/font><\/font>un <\/i><\/font><\/font>seguro a favor de terceros\u00bb<\/i><\/font><\/font><\/font>, por lo que en tal virtud el damnificado carec\u00eda <\/font><\/font><\/font>\u00abde acci\u00f3n directa contra el asegurador<\/i><\/font><\/font><\/font>\u00bb <\/font><\/font><\/font>(art\u00edculo 1133 anterior).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Bajo su concepci\u00f3n original, el \u00fanico fin de ese convenio era indemnizar al asegurado por los eventuales costos que tuviera que pagar a terceros en raz\u00f3n de los perjuicios que les ocasionaran sus acciones u omisiones antijur\u00eddicas. Pero con la entrada en vigencia de la Ley 45 de 1990 esa situaci\u00f3n cambi\u00f3 al ser el resarcimiento de la v\u00edctima el prop\u00f3sito principal de ese contrato. De ese modo, seg\u00fan el art\u00edculo 1133 vigente, los damnificados pasaron a tener acci\u00f3n directa contra el asegurador, sin que ello signifique que la funci\u00f3n de mantener indemne al asegurado haya desaparecido.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Quiso la ley procurar la tutela eficaz de los derechos del damnificado, pero nada m\u00e1s; de ah\u00ed que no hay motivo para afirmar que desapareci\u00f3 la raz\u00f3n de ser de este tipo de aseguramiento, cual es la de servir como protecci\u00f3n de la indemnidad patrimonial del asegurado, quien precisamente acude a dicha modalidad para precaverse de las erogaciones pecuniarias que deba hacer como consecuencia de la responsabilidad civil en la que incurra.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En esa l\u00ednea de pensamiento, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado de manera consistente, se\u00f1alando que la modificaci\u00f3n legal no alter\u00f3 el objeto ni la finalidad propia del seguro de responsabilidad. Al respecto, sostuvo:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

\u00abCon la reforma introducida por la ley 45 de 1990, cuya ratio legis, como ab-initio se expuso, reside primordialmente en la defensa del inter\u00e9s de los damnificados con el hecho da\u00f1oso del asegurado, a la funci\u00f3n primitivamente asignada al seguro de responsabilidad civil se aun\u00f3, delantera y directamente, la de resarcir a la v\u00edctima del hecho da\u00f1oso, objetivo por raz\u00f3n del cual se le instituy\u00f3 como beneficiaria de la indemnizaci\u00f3n y en tal calidad, como titular del derecho que surge por la realizaci\u00f3n del riesgo asegurado, o sea que se radic\u00f3 en el damnificado el cr\u00e9dito de indemnizaci\u00f3n que pesa sobre el asegurador, confiri\u00e9ndole el derecho de reclamarle directamente la indemnizaci\u00f3n del da\u00f1o sufrido como consecuencia de la culpa del asegurado, por ser el acreedor de la susodicha prestaci\u00f3n, e imponiendo correlativamente al asegurador la obligaci\u00f3n de abon\u00e1rsela, al concretarse el riesgo previsto en el contrato\u2026<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

(\u2026) El prop\u00f3sito que la nueva reglamentaci\u00f3n le introdujo, desde luego, no es, per se, suced\u00e1neo del anterior, sino complementario, \u00ablato sensu\u00bb, porque el seguro referenciado, adem\u00e1s de procurar la reparaci\u00f3n del da\u00f1o padecido por la v\u00edctima, concedi\u00e9ndole los beneficios derivados del contrato, igualmente protege, as\u00ed sea refleja o indirectamente, la indemnidad patrimonial del asegurado responsable, en cuanto el asegurador asume el compromiso de indemnizar los da\u00f1os provocados por \u00e9ste, al incurrir en responsabilidad, dejando ilesa su integridad patrimonial, cuya preservaci\u00f3n, en estrictez, es la que anima al eventual responsable a contratar voluntariamente un seguro de esta modalidad\u00bb.<\/i><\/font><\/font>90<\/a> <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

Al mismo tiempo que el seguro de responsabilidad civil resguarda el pago de la indemnizaci\u00f3n a que tiene derecho el beneficiario, tambi\u00e9n protege la integridad del patrimonio del asegurado.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De modo que una interpretaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n del seguro de responsabilidad civil que desconozca, suprima o aminore su funci\u00f3n originaria en cuanto a la protecci\u00f3n patrimonial del asegurado, desnaturalizar\u00eda el contenido esencial de dicho convenio y particularmente la funci\u00f3n con la que fue concebido por la ley, en dem\u00e9rito de la confianza que el asegurado deposita en esa modalidad de aseguramiento.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Luego, como el prop\u00f3sito del legislador no fue otro que otorgarle a los damnificados acci\u00f3n directa contra el asegurador, es l\u00f3gico que desde la perspectiva de las v\u00edctimas los da\u00f1os que \u00e9stas sufren son causados por el asegurado. Por consiguiente, para conservar la coherencia de la redacci\u00f3n del art\u00edculo 1127 del C\u00f3digo de Comercio, fue necesario cambiar la expresi\u00f3n que indicaba que el seguro de responsabilidad \u00ab<\/font><\/font>impone a cargo del asegurador la obligaci\u00f3n de indemnizar los perjuicios patrimoniales que <\/i><\/font><\/font>sufra<\/b><\/i><\/font><\/font> el asegurado<\/i><\/font><\/font>\u00bb, por la actual que establece que dicho contrato \u00ab<\/font><\/font>impone a cargo del asegurador la obligaci\u00f3n de indemnizar los perjuicios patrimoniales que <\/i><\/font><\/font>cause<\/b><\/i><\/font><\/font> el asegurado<\/i><\/font><\/font>\u00bb con ocasi\u00f3n de esa responsabilidad.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

Es ostensible que desde la perspectiva de los damnificados en el nivel de la responsabilidad civil, ellos son quienes sufren los da\u00f1os y no quienes los causan. Mas, desde la \u00f3ptica del contrato de seguro, los da\u00f1os que causa el asegurado son los mismos que \u00e9ste sufre en su patrimonio cuando queda obligado a pagar la indemnizaci\u00f3n.<\/font><\/font>91<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

De lo anterior se concluye que no es admisible interpretar el art\u00edculo 1127 del C\u00f3digo de Comercio como si prescribiera que el asegurador \u00fanicamente est\u00e1 obligado a indemnizar los perjuicios patrimoniales que sufre la v\u00edctima como resultado de una condena de responsabilidad civil, sino que hay que seguir interpret\u00e1ndolo en su acepci\u00f3n original, esto es desde el nivel de sentido del contrato de seguro, seg\u00fan el cual el asegurador est\u00e1 obligado a mantener al asegurado indemne de los da\u00f1os de cualquier tipo que causa al beneficiario del seguro, que son los mismos que el asegurado sufre en su patrimonio, tal como se explic\u00f3 l\u00edneas arriba y fue reconocido por esta Corte en fallo reciente, en el que indic\u00f3:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

\u00abEl perjuicio que experimenta el responsable es siempre de car\u00e1cter patrimonial, porque para \u00e9l la condena econ\u00f3mica a favor del damnificado se traduce en la obligaci\u00f3n de pagar las cantidades que el juzgador haya dispuesto, y eso significa que su patrimonio necesariamente se ver\u00e1 afectado por el cumplimiento de esa obligaci\u00f3n, la cual traslada a la compa\u00f1\u00eda aseguradora cuando previamente ha adquirido una p\u00f3liza de responsabilidad civil.<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En consecuencia, los da\u00f1os a reparar (patrimoniales y extrapatrimoniales) constituyen un detrimento netamente patrimonial en la modalidad de da\u00f1o emergente para la persona a la que les son jur\u00eddicamente atribuibles, esto es, para quien fue condenado a su pago\u00bb<\/i><\/font><\/font>.<\/font><\/font>92<\/a><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

3.<\/b><\/font><\/font> El Tribunal, por lo tanto, cometi\u00f3 un error al negar la condena en contra de la aseguradora llamada en garant\u00eda con fundamento en la interpretaci\u00f3n que hizo de los art\u00edculos 1088 y 1127 del C\u00f3digo de Comercio, seg\u00fan la cual la indemnizaci\u00f3n a su cargo no comprend\u00eda el da\u00f1o moral inferido a los demandantes por ser de car\u00e1cter extrapatrimonial, ni el lucro cesante por ausencia de estipulaci\u00f3n expresa.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Al razonar de esa forma, desconoci\u00f3 que los perjuicios patrimoniales de que trata el 1127 son los que el asegurado causa al damnificado, es decir los mismos que aqu\u00e9l sufre en raz\u00f3n del pago de la indemnizaci\u00f3n a su cargo. De igual manera pas\u00f3 por alto que el da\u00f1o emergente al que alude el art\u00edculo 1088 <\/font><\/font>ejusdem<\/i><\/font><\/font> no es visto desde la perspectiva de la tipolog\u00eda de los da\u00f1os que sufre la v\u00edctima seg\u00fan el sistema de la responsabilidad extracontractual, sino en el contexto del da\u00f1o que sufre el asegurado en el nivel de sentido del contrato de seguro.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En consecuencia, al interpretar err\u00f3neamente ambas disposiciones, dej\u00f3 de aplicar el art\u00edculo 1127 <\/font><\/font>ibidem<\/i><\/font><\/font>, incurriendo de ese modo en una violaci\u00f3n directa de las normas sustanciales que denunci\u00f3 el cargo que se viene examinando.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Por las razones expuestas, prospera el cuarto cargo, por lo que la sentencia del Tribunal tiene que modificarse en el sentido de condenar a la aseguradora llamada en garant\u00eda al pago de la condena en perjuicios a favor de los demandantes m\u00e1s los costos del proceso, tal como lo dispone el art\u00edculo 1128 del C\u00f3digo de Comercio; menos el deducible pactado en la p\u00f3liza.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

III. DECISI\u00d3N<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la ley,<\/font><\/font> CASA PARCIALMENTE<\/b><\/font><\/font> la sentencia proferida <\/font><\/font>el trece de noviembre de dos mil trece, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1; y en sede de instancia <\/font><\/font>MODIFICA<\/b><\/font><\/font> su parte resolutiva, que quedar\u00e1 as\u00ed:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

\u00abPRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 19 de marzo de 2013 por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Descongesti\u00f3n de Bogot\u00e1.<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

SEGUNDO. DECLARAR civilmente responsable a Codensa S.A. E.S.P. por los da\u00f1os que la muerte del se\u00f1or Jos\u00e9 del Carmen Umbarila Garz\u00f3n ocasion\u00f3 a los demandantes.<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

TERCERO. CONDENAR a Codensa S.A. E.S.P. a pagar a los demandantes, las siguientes sumas de dinero:<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

– Para Rita Saboy\u00e1 Cabrera:$143\u2019497.852<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

– Para Luz Evelyn Umbarila Saboy\u00e1:$ 53\u2019670.613<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

– Para Jheyson Umbarila Saboy\u00e1:$ 44\u2019642.850<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

– Para Joseph Umbarila Saboy\u00e1:<\/i><\/font><\/font>$ <\/i><\/font><\/font>40\u2019208.645<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

– Para Jhon Richard Umbarila Saboy\u00e1:<\/i><\/font><\/font>$ <\/i><\/font><\/font>40\u2019208.645<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

———————–<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Para una condena total de$322\u2019228.605<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

CUARTO. CONDENAR a la Aseguradora demandada a pagar solidariamente la totalidad de las anteriores sumas de dinero m\u00e1s la condena en costas, descontando el deducible de noventa y nueve mil d\u00f3lares de los Estados Unidos de Am\u00e9rica (USD 99.000) que se pact\u00f3 en la p\u00f3liza.<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

QUINTO. CONDENAR a la empresa demandada al pago de las costas de ambas instancias. Las de primera, deber\u00e1n ser liquidadas por el juzgado de conocimiento. Las de segunda instancia se liquidar\u00e1n por Secretar\u00eda, incluyendo como agencias en derecho la suma de $16\u2019000.000\u00bb.<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Sin costas en casaci\u00f3n, ante la prosperidad parcial del recurso extraordinario.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

En su oportunidad, devu\u00e9lvase el expediente a la Corporaci\u00f3n de origen.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

Notif\u00edquese.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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LUIS ALONSO RICO PUERTA<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Presidente de Sala<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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MARGARITA CABELLO BLANCO<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

(Con excusa justificada)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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<\/p>\n

\u00c1LVARO FERNANDO GARC\u00cdA RESTREPO<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

(Con aclaraci\u00f3n de voto)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

(Con aclaraci\u00f3n de voto)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

<\/p>\n

ARIEL SALAZAR RAM\u00cdREZ<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

<\/p>\n

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<\/p>\n

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

(Con salvamento de voto)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

\n

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\n

ACLARACI\u00d3N DE VOTO<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-03-027-2010-00578-01<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Con el debido respeto me permito disentir de algunas de las consideraciones plasmadas en el proyecto aprobado, por cuanto desatienden las s\u00f3lidas trazas jurisprudenciales que han servido de fundamento al desarrollo de la responsabilidad civil extracontractual, en particular, por actividades peligrosas. Adem\u00e1s, por discrepar del an\u00e1lisis que se dispens\u00f3 a los dos (2) primeros cargos propuestos. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

NEXO CAUSAL Y TEOR\u00cdA DE LA IMPUTACI\u00d3N<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Se asever\u00f3 en la sentencia que el nexo causal debe ser reemplazado por la imputaci\u00f3n normativa, en atenci\u00f3n a que aqu\u00e9l, por fundarse en una visi\u00f3n natural\u00edstica, conduce a conclusiones intolerables y no brinda una respuesta adecuada a ciertas situaciones jur\u00eddicas.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Sobre el particular es menester manifestar que, ciertamente, la teor\u00eda de la \u00ab<\/font><\/font>equivalencia de condiciones<\/i><\/font><\/font>\u00bb, propia de un an\u00e1lisis natural\u00edstico, sirvi\u00f3 de origen y fundamentaci\u00f3n a la noci\u00f3n de v\u00ednculo causal, a trav\u00e9s de la utilizaci\u00f3n de las categor\u00edas de causa y efecto de las ciencias naturales. Sin embargo, esta visi\u00f3n no siempre permite individualizar el hecho que, en concreto, produjo el resultado, pues la revisi\u00f3n causal puede conducir a una cadena infinita de fuentes y diluir la responsabilidad. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Ante esta dificultad, el nexo causal fue objeto de una depuraci\u00f3n dogm\u00e1tica, con el fin de limitar el abanico de los posibles or\u00edgenes del da\u00f1o, a trav\u00e9s de la aplicaci\u00f3n de criterios basados en valores o probabilidades. Se arrib\u00f3, por esta senda, al puerto de la causalidad adecuada y la eficiente. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

La primera busca establecer cu\u00e1l o cu\u00e1les hechos tuvieron la aptitud de producir el da\u00f1o, considerando el curso normal de las cosas o lo que es usual, pues sobre ellos recaer\u00e1 el peso del d\u00e9bito indemnizatorio. Mientras que la segunda se enfoca en la causa m\u00e1s activa o eficaz para la producci\u00f3n del perjuicio, esto es, aquella que, en mayor medida, contribuy\u00f3 a la afectaci\u00f3n, pues el autor de la misma ser\u00e1 el que deba concurrir a la reparaci\u00f3n<\/font><\/font>93<\/a>. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

As\u00ed las cosas, la teor\u00eda del nexo causal, si bien en sus inicios se centr\u00f3 en la revisi\u00f3n f\u00edsica de todas las posibles fuentes del hecho da\u00f1oso, evolucion\u00f3 para acotar su n\u00famero, a trav\u00e9s de reglas operativas que permitieran escoger las que realmente resultan relevantes para endilgar responsabilidad, acudiendo a valoraciones normativas, pr\u00e1cticas o probabilidades. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

La jurisprudencia nacional no fue extra\u00f1a a este progreso, pues desde hace algunos a\u00f1os rechaz\u00f3 la teor\u00eda de la <\/font><\/font>equivalencia de las condiciones <\/i><\/font><\/font>(visi\u00f3n natural\u00edstica) y acogi\u00f3 la causalidad adecuada<\/font><\/font>94<\/a>, como se advierte en las providencias de 26 de septiembre de 2002 (exp. n\u00b0 6878), 15 de enero de 2008 (rad. n\u00b0 2000-67300-01) y 14 de diciembre de 2012 (rad. n\u00b0 2002-00188-01), por citar unas pocas, dotando a los juzgadores de las herramientas necesarias para desentra\u00f1ar las causas que originaron el da\u00f1o.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Recu\u00e9rdese, <\/font><\/font>in extenso<\/i><\/font><\/font>, lo manifestado por esta Corporaci\u00f3n:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Pues no ha de negarse que de nada sirve el punto de vista natural\u00edstico, conocido como teor\u00eda de la equivalencia de las condiciones -defendida hace alg\u00fan tiempo y hoy abandonada en esta materia-, seg\u00fan el cual todos los antecedentes o condiciones (y a\u00fan las ocasiones), tienen ontol\u00f3gicamente el mismo peso para la producci\u00f3n del resultado . Semejante posici\u00f3n deja en las mismas al investigador, pues si decide mentalmente suprimir uno cualquiera de los antecedentes, con seguridad llegar\u00e1 a la conclusi\u00f3n de que el resultado no se hubiera dado, a m\u00e1s de la necesaria arbitrariedad en la elecci\u00f3n de la condici\u00f3n a suprimir, dado que no ofrece la teor\u00eda criterios concretos de escogencia.<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

De las anteriores observaciones surgi\u00f3 la necesidad de adoptar otros criterios m\u00e1s individualizadores de modo que se pudiera predicar cu\u00e1l de todos los antecedentes era el que deb\u00eda tomar en cuenta el derecho para asignarle la categor\u00eda de causa. Teor\u00edas como la de la causa pr\u00f3xima, la de la causa preponderante o de la causa eficiente \u2013que de cuando en cuando la Corte acogi\u00f3- intentaron sin \u00e9xito proponer la manera de esclarecer la anterior duda, sobre la base de pautas espec\u00edficas (la \u00faltima condici\u00f3n puesta antes del resultado da\u00f1oso, o la m\u00e1s activa, o el antecedente que es principio del cambio, etc.). Y hoy, con la adopci\u00f3n de un criterio de razonabilidad que deja al investigador un gran espacio, con la precisi\u00f3n que m\u00e1s adelante se har\u00e1 cuando de asuntos t\u00e9cnicos se trata, se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producci\u00f3n de un resultado, tiene la categor\u00eda de causa aqu\u00e9l que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido com\u00fan, la l\u00f3gica de lo razonable) sea el m\u00e1s \u201cadecuado\u201d, el m\u00e1s id\u00f3neo para producir el resultado, atendidas por lo dem\u00e1s, las espec\u00edficas circunstancias que rodearon la producci\u00f3n del da\u00f1o y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producci\u00f3n del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo . En fin, como se ve, la gran elasticidad del esquema conceptual anotado, permite en el investigador una conveniente amplitud de movimiento. Pero ese criterio de adecuaci\u00f3n se lo acompa\u00f1\u00f3 de un elemento subjetivo que le vali\u00f3 por parte de un sector de la doctrina cr\u00edticas a la teor\u00eda en su concepci\u00f3n cl\u00e1sica (entonces y ahora conocida como de la \u201ccausalidad adecuada\u201d), cual es el de la previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada <\/i><\/font><\/font>(SC, 26 sep. 2002, exp. n\u00b0 6878). <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

En suma, el nexo causal, si bien se estructur\u00f3 bajo la idea de la equivalencia de condiciones, despu\u00e9s traseg\u00f3 hacia visiones m\u00e1s flexibles, basadas en multivariados criterios para decantar las conductas originadoras del da\u00f1o. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Empero de lo comentado, el proyecto cuestiona la teor\u00eda natural\u00edstica, sin adentrarse en el estudio y revisi\u00f3n de las variantes posteriores, las cuales cumplen a cabalidad los objetivos pretendidos con la incorporaci\u00f3n de la <\/font><\/font>imputaci\u00f3n normativa<\/i><\/font><\/font>, lo que evidencia la inconveniencia de este cambio conceptual, al no aportar nuevos elementos de an\u00e1lisis y, por el contrario, traer discusiones for\u00e1neas a nuestro sistema jur\u00eddico sin que se advierta su necesidad actual. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Pero es que, a p\u00e1gina 11 del proyecto, se asimil\u00f3 \u00ab<\/font><\/font>la causalidad jur\u00eddica<\/i><\/font><\/font>\u00bb con \u00ab<\/font><\/font>la causalidad adecuada a un sentido jur\u00eddico, que es lo mismo que una causalidad orientada por criterios normativos o de imputaci\u00f3n<\/i><\/font><\/font>\u00bb, denotando la intercambiabilidad de las nociones. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Empero de lo comentado, en la sentencia se insiste en la necesidad de una novedosa denominaci\u00f3n, sin advertir que a trav\u00e9s de la misma se puede enviar un mensaje equ\u00edvoco a la comunidad jur\u00eddica, sobre el tumbo de la jurisprudencia hacia tesis objetivistas en materia de nexo causal<\/font><\/font>95<\/a>, como se hizo en asuntos penales y administrativos, lo cual contraviene el subjetivismos que campea las vigentes codificaciones privadas (cfr. art\u00edculo 2341 del C\u00f3digo Civil). <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Adem\u00e1s, al admitirse esta noci\u00f3n se incitar\u00e1 la adopci\u00f3n de categor\u00edas propias de la imputaci\u00f3n objetiva, tales como <\/font><\/font>riesgo permitido<\/i><\/font><\/font>, <\/font><\/font>auto-puesta en peligro<\/i><\/font><\/font>, <\/font><\/font>hetero-puesta en peligro<\/i><\/font><\/font>, <\/font><\/font>prohibici\u00f3n de regreso<\/i><\/font><\/font> y <\/font><\/font>principio de confianza<\/i><\/font><\/font>, sin que haya una s\u00f3lida dogm\u00e1tica sobre el alcance de cada uno de ellos en el campo civil, ni un desarrollo jurisprudencial que advirtiera sobre las consecuencias de su reconocimiento. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Por consiguiente, se estima que debe abrigarse la tesis de la <\/font><\/font>causa adecuada<\/i><\/font><\/font>, siguiendo los precedentes de esta Sala al respecto, con lo cual se evitan los riesgos antes denunciados y se otorga a los operadores jur\u00eddicos criterios flexibles para aminorar la teor\u00eda de la equivalencia de condiciones, sin caer en un normativismo anquilosante. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

En efecto, seg\u00fan la doctrina de la Corporaci\u00f3n, la causa adecuada impone al juzgador acudir a las <\/font><\/font>reglas de la vida, el sentido com\u00fan y la l\u00f3gica de lo razonable<\/i><\/font><\/font>, para establecer, de los antecedentes y condiciones que confluyen a la producci\u00f3n de un resultado, cu\u00e1l de ellos tiene la categor\u00eda de causa (SC, 26 sep. 2002, exp. n\u00b0 6878; reiterada SC, 13 jun. 2014, rad. n\u00b0 2007-00103-01). <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Para el efecto, deber\u00e1 tenerse en cuenta <\/font><\/font>la previsibilidad objetiva o subjetiva<\/i><\/font><\/font>, a consecuencia de lo cual \u00ab<\/font><\/font>debe realizarse una prognosis que d\u00e9 cuenta de los varios antecedentes que hipot\u00e9ticamente son causas, de modo que con la aplicaci\u00f3n de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludi\u00f3, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son id\u00f3neos <\/i><\/font><\/font>per se<\/font><\/font> para producirlos, y se detecte aqu\u00e9l o aquellos que tienen esa aptitud<\/i><\/font><\/font>\u00bb (SC, 15 en. 2008, exp. n\u00b0 2000-673-00-01; en el mismo sentido SC, 6 sep. 2011, rad. n\u00b0 2002-00445-01).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Tal <\/font><\/font>ponderaci\u00f3n f\u00e1ctica sobre la causa del da\u00f1o se debe realizar a trav\u00e9s de un minucioso o detallado an\u00e1lisis de los comportamientos de cada uno de los part\u00edcipes en el hecho, m\u00e1xime si se est\u00e1 frente a una actividad peligrosa<\/i><\/font><\/font> (SC, 13 ag. 2015, rad. n\u00b0 2006-00320-01). <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

As\u00ed las cosas, en el establecimiento del nexo causal, seg\u00fan la tesis expuesta, concurren elementos f\u00e1cticos, l\u00f3gicos y experienciales, que permiten al juzgador establecer los hechos que, en el curso normal de los acontecimientos y seg\u00fan las particulares del caso, fueron los desencadenantes del perjuicio, considerando la probabilidad de hacerlo y los criterios normativamente aceptados -l\u00f3gica, sentido com\u00fan, reglas de la experiencia, etc\u00e9tera-. Hay, entonces, una conjunci\u00f3n entre elementos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

El aspecto material se conoce como el juicio <\/font><\/font>sine qua non<\/i><\/font><\/font>, cuyo objeto es determinar los hechos o actuaciones -activas o pasivas- que probablemente tuvieron injerencia en la producci\u00f3n del da\u00f1o, por cuanto de faltar no ser\u00eda posible su materializaci\u00f3n. Para estos fines, se revisa el contexto material o f\u00e1ctico del suceso, analizado de forma retrospectiva, para establecerse las causas y excluir aquellas que no guardan conexi\u00f3n, en t\u00e9rminos de razonabilidad. Con posterioridad se hace la evaluaci\u00f3n jur\u00eddica, con el fin de atribuir sentido legal a cada actuaci\u00f3n, a partir de un actuar propio o ajeno, donde se har\u00e1 la ponderaci\u00f3n del tipo de conexi\u00f3n y su cercan\u00eda. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Juan Manuel Prevof explica este doble an\u00e1lisis as\u00ed: <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

[S]e torna imprescindible dividir el juicio de constataci\u00f3n causal en dos fases, secuencias o estadios:<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

1) primera fase (questio facti): la fijaci\u00f3n del nexo causal en su primera secuencia tiene car\u00e1cter indefectiblemente f\u00e1ctico, es libre de valoraciones jur\u00eddicas y, por lo general, se realiza seg\u00fan el criterio de la conditio sine qua non.<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

2) segunda fase (questio iuris): una vez explicada la causa del da\u00f1o en sentido material o cient\u00edfico es menester realizar un juicio de orden jur\u00eddico-valorativo, a los efectos de establecer si el resultado da\u00f1oso causalmente imbricado a la conducta del demandado, puede o no serle objetivamente imputado<\/i><\/font><\/font>96<\/a>.<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Tal orientaci\u00f3n qued\u00f3 consagrada en la sentencia de 24 de agosto de 2016 de esta Sala, al transcribir el pensamiento de Goldemberg:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

No debe perderse de vista el dato esencial de que, aun cuando el hecho causa y el hecho resultado pertenecen al mundo de la realidad natural, el proceso causal va a ser en definitiva estimado de consuno con una norma positiva dotada de un juicio de valor, que servir\u00e1 de par\u00e1metro para mensurar jur\u00eddicamente ese encadenamiento de sucesos. Para la debida comprensi\u00f3n del problema, ambos niveles no deben confundirse. De este modo, las consecuencias de un hecho no ser\u00e1n las mismas desde el punto de vista emp\u00edrico que con relaci\u00f3n al \u00e1rea de la juridicidad. En el iter del suceder causal el plexo jur\u00eddico s\u00f3lo toma en cuenta aquellos efectos que concept\u00faa relevantes en cuanto pueden ser objeto de atribuci\u00f3n normativa, de conformidad con las pautas predeterminadas legalmente, desinteres\u00e1ndose de los dem\u00e1s eslabones de la cadena de hechos que no por ello dejan de tener, en el plexo ontol\u00f3gico, la calidad de \u2018consecuencias\u2019 <\/i><\/font><\/font>[<\/font><\/font>Goldemberg, La relaci\u00f3n de causalidad en la responsabilidad civil, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 8<\/i><\/font><\/font>]<\/font><\/font> <\/i><\/font><\/font>(SC13925, rad. 2005-00174-01).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Esta ha sido la postura de la jurisprudencia espa\u00f1ola (4 de octubre de 2012, STS 6203\/2012<\/font><\/font>97<\/a>), chilena (26 de enero de 2004, G.J. n\u00b0 283) y los principios de derecho europeo de la responsabilidad (art\u00edculos 1-101, 3-101 y 3:103), por lo que no se advierten razones para acudir a nuevas tesis en proceso de consolidaci\u00f3n, sin perjuicio que \u00e9stas puedan nutrir las viejas instituciones. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

La causa adecuada as\u00ed entendida, \u00ab<\/font><\/font>no s\u00f3lo representa un avance desde un punto de vista t\u00e9cnico respecto de la teor\u00eda de la equivalencia de las condiciones, sino que tambi\u00e9n se adapta y logra explicar m\u00e1s f\u00e1cilmente el nexo causal en un mundo tecnificado, en el que adem\u00e1s, parece darse un tr\u00e1nsito (en la identificaci\u00f3n de la conducta jur\u00eddicamente relevante) desde la teor\u00eda de la acci\u00f3n humana hacia posturas funcionalistas como la de la \u2018defraudaci\u00f3n de las expectativas de confianza\u2019<\/i><\/font><\/font>\u00bb<\/font><\/font>98<\/a>, evitando el riesgo de la objetivizaci\u00f3n y la imposici\u00f3n de d\u00e9bitos indemnizatorios por el mero hecho de realizar una actividad l\u00edcita, sin ninguna otra consideraci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Es cierto que algunos autores propugnan por el reconocimiento de la imputaci\u00f3n objetiva, como forma de contemporizar el nexo causal, en punto a los elementos normativos para establecer la responsabilidad. Empero, tal propuesta no supone una sustituci\u00f3n de esta \u00faltima, sino su adaptaci\u00f3n. De all\u00ed que Rodrigo Barcia Lehmann asevere \u00ab<\/font><\/font>en la imputabilidad objetiva, adem\u00e1s de probarse la causalidad material, se debe acreditar la causalidad jur\u00eddica, es decir, el supuesto que da lugar al criterio objetivo de imputaci\u00f3n. Lo que sucede en estos casos es que existe un trasfondo val\u00f3rico o axiol\u00f3gico que permite asignar la responsabilidad, como sucede, por ejemplo, con la violaci\u00f3n de la regla de garante<\/i><\/font><\/font>\u00bb<\/font><\/font>99<\/a>.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Aclarado que el v\u00ednculo causal tiene un componente f\u00e1ctico y otro jur\u00eddico, se tiene que al interesado le corresponde probar el primero de ellos as\u00ed como invocar el segundo, para satisfacer su carga de la prueba, lo que mal podr\u00eda considerarse como un gravamen de imposible cumplimiento. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Y es que, trat\u00e1ndose de causas ciertas, el deber del perjudicado es demostrar la conexi\u00f3n causal entre el hecho y el da\u00f1o, en el sentido de que la ausencia de la acci\u00f3n u omisi\u00f3n achacada al agresor enervado la consecuencia da\u00f1osa. Para los casos en que no sea posible establecer f\u00edsica o cient\u00edficamente el nexo, bastar\u00e1 demostrar la probabilidad de la conexi\u00f3n, acudiendo a estudios t\u00e9cnicos, reglas de la experiencia, de la l\u00f3gica o del sentido com\u00fan, caso en el cual se aplicar\u00e1 la carga probatoria con especial distribuci\u00f3n, para que la parte que se encuentre en mejor posici\u00f3n, seg\u00fan sus conocimientos y profesi\u00f3n, deba demostrarla o desvirtuarla.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Trat\u00e1ndose de omisiones bastar\u00e1 su invocaci\u00f3n como una negaci\u00f3n indefinida, salvo que a trav\u00e9s de la misma se oculten afirmaciones susceptibles de prueba, caso en el cual deber\u00e1n demostrarse cada una de estas \u00faltimas. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

En resumen, es claro que la teor\u00eda del nexo causal responde a las necesidades advertidas en la sentencia aprobada, sin necesidad de acudir a un concepto inexplorado en el \u00e1mbito nacional, como es la imputaci\u00f3n normativa, por lo que se considera debe propenderse por el mantenimiento de aqu\u00e9l. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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LA ANTIJURIDICIDAD Y LA RESPONSABILIDAD<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Se sostiene en el proyecto que no existe una <\/font><\/font>prohibici\u00f3n general de no da\u00f1ar a los dem\u00e1s<\/i><\/font><\/font>, pues todas las actividades est\u00e1n permitidas y s\u00f3lo cuando se genera un da\u00f1o es que surge el deber de resarcirlo. En consecuencia, \u00ab<\/font><\/font>[e]l juicio de desvalor no radica en la antijuridicidad de la conducta <\/i><\/font><\/font>per se<\/font><\/font>, sino en que suceda o no un da\u00f1o a partir de la creaci\u00f3n del riesgo<\/i><\/font><\/font>\u00bb (p\u00e1gina 27).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Con el debido respeto me aparto de esta conclusi\u00f3n, por reducir la responsabilidad al da\u00f1o, sin advertir que \u00e9ste es uno de sus elementos sin subsumirlos a todos. M\u00e1s a\u00fan, no tiene en cuenta que un actuar il\u00edcito tiene eventuales consecuencias indemnizatorias o tuitivas, aunque no se configure un da\u00f1o cierto. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Sea lo primero puntualizar que la antijuridicidad, tambi\u00e9n conocida como ilicitud, es un presupuesto de la responsabilidad, y se refiere al desvalor de la conducta del victimario por transgredir el ordenamiento jur\u00eddico<\/font><\/font>100<\/a>; valga explicarlo, consiste en el reproche que se realiza al actuar del responsable, por desconocer un deber concreto surgido de un negocio jur\u00eddico o la buena fe, o el mandato general de abstenerse de inferir injuria o da\u00f1o a los dem\u00e1s. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Por ello <\/font><\/font>Jorge Mosset Iturraspe sostiene que \u00ab<\/font><\/font>la antijuridicidad constituye un juicio de desaprobaci\u00f3n sobre el hecho<\/i><\/font><\/font>\u00bb<\/font><\/font>101<\/a>. A su vez, <\/font><\/font>Juan Carlos Boragina concluy\u00f3 que \u00ab<\/font><\/font>es un concepto objetivo, pues dimana de la mera contradicci\u00f3n entre el obrar del sujeto y el ordenamiento jur\u00eddico integral, <\/i><\/font><\/font>con prescindencia de la imputaci\u00f3n de primer grado (voluntariedad) o de segundo grado (culpabilidad)<\/b><\/i><\/font><\/font>\u00bb<\/font><\/font>102<\/a> (negrilla fuera de texto). <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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La ilicitud, en suma, es una calificaci\u00f3n de la acci\u00f3n u omisi\u00f3n del responsable, con el fin de establecer su armon\u00eda con el orden jur\u00eddico, cuya ausencia impide el surgimiento de la obligaci\u00f3n compensatoria; esto es, sin antijuridicidad la v\u00edctima deber\u00e1 soportar los da\u00f1os que ha sufrido, sin esperar ning\u00fan tipo de compensaci\u00f3n. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Por eso, situaciones da\u00f1osas como el embargo de un bien, la demolici\u00f3n de una construcci\u00f3n contraria a las normas urban\u00edsticas o las lesiones personales en leg\u00edtima defensa, no generan responsabilidad, ante la licitud del actuar del victimario. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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En segundo lugar conviene aclarar que, de forma excepcional, la ilicitud del comportamiento puede dar lugar a medidas preventivas, correctivas o indemnizatorias, aunque no se haya configurado una lesi\u00f3n, como se advierte, a t\u00edtulo de ejemplificaci\u00f3n, en algunas acciones posesorias especiales. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Verbi gracia<\/i><\/font><\/font>, el art\u00edculo 988 del C\u00f3digo Civil consagr\u00f3 que el vecino de un edificio que amenace ruina puede promover acci\u00f3n para su demolici\u00f3n o reparaci\u00f3n forzosa, sin que se requiera un da\u00f1o presente y cierto, lo que se explica en raz\u00f3n de la antijuridicidad de la conducta. De forma similar, el precepto 993 impone la eliminaci\u00f3n o modificaci\u00f3n de las obras realizadas para cambiar el curso de las aguas corrientes, sin exigir un perjuicio concreto para tal reclamaci\u00f3n. Igual directriz est\u00e1 contenida en los mandatos 992, 998, 999 y 1002 de igual codificaci\u00f3n. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Lo mismo sucede con los casos en que se exonera de la prueba del da\u00f1o a la v\u00edctima, pues en tales eventos bastar\u00e1 acreditar la antijuridicidad, la culpa y el nexo causal para que nazca el deber de indemnizar, con independencia de los perjuicios. Esto sucede, para citar algunos eventos, en materia de inter\u00e9s, cl\u00e1usula penal o transporte a\u00e9reo internacional, donde la reparaci\u00f3n depende de la ilicitud de la conducta, con independencia de la materializaci\u00f3n de un da\u00f1o. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Dable es colegir, entonces, que el da\u00f1o no sustituye el elemento de la antijuridicidad, pues esta \u00faltima puede dar lugar a responsabilidad, en casos de excepci\u00f3n, con independencia de aqu\u00e9l.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Por \u00faltimo, de los art\u00edculos 2341, 2344, 2350, 2353, 2354, 2355 y 2356, entre otros tantos, se ha fundamentado la existencia de la prohibici\u00f3n gen\u00e9rica de da\u00f1ar a los dem\u00e1s, reconocida por Ulpiano con la expresi\u00f3n <\/font><\/font>alterum non laedere <\/i><\/font><\/font>(<\/font><\/font>neminem laedere<\/i><\/font><\/font>) e invocada por esta Corporaci\u00f3n, entre otras, en las providencias de 30 de septiembre de 2016 (SC13925, rad. n\u00b0 2005-00174-01), 2 de marzo de 2016 (SC2506, rad. n\u00b0 2000-01116-01), 19 de diciembre de 2006 (SC225, rad. n\u00b0 1998-10363-01), 18 de mayo de 2005 (SC083, rad. exp. n\u00b0 0832-01), 22 de octubre de 2003 (SC116, exp. n\u00b0 7451), 13 de agosto de 2001 (exp. n\u00b0 5993), 31 de julio de 2000 (exp. n\u00b0 5774), y 17 de mayo de 1982.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Y es que no cualquier actividad puede ser desarrollada, como se propugna en la decisi\u00f3n, sino \u00fanicamente aquellas que se realizan sin la finalidad de da\u00f1ar a los dem\u00e1s, por lo que de ejecutarse de espaldas de este l\u00edmite legal, puede, dar lugar a responsabilidad, con independencia de los perjuicios que se generen. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Como arquetipo puede citarse el principio de precauci\u00f3n o prevenci\u00f3n en materia ambiental, seg\u00fan el cual, la falta de certeza cient\u00edfica no impide que se adopten las medidas para mitigar el eventual riesgo, consagrado en ley 99 de 1993, como desarrollo de la Declaraci\u00f3n de Rio de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Por ello, cuando se act\u00faa en contra de este principio, se impone la condena de perjuicios, aunque no haya claridad sobre la afectaci\u00f3n que produjo. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Lo mismo sucede con la exigencia de la utilizaci\u00f3n de la medicina basada en pruebas (MBE o <\/font><\/font>evidence-based medicine<\/i><\/font><\/font>), la cual limita la posibilidad de acudir a tratamientos experimentales, por lo que su utilizaci\u00f3n no autorizada puede generar repercusiones patrimoniales para el personal m\u00e9dico, al margen de los perjuicios concretos que se prueben. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Para sumariar, se tiene que la antijuridicidad es una categor\u00eda valiosa dentro del r\u00e9gimen de responsabilidad, en tanto es una condici\u00f3n de \u00e9sta, puede generar por s\u00ed misma el d\u00e9bito indemnizatorio y limita las actividades que pueden desarrollarse sin incurrir en aqu\u00e9lla. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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ACTIVIDADES PELIGROSAS<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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En el fallo de casaci\u00f3n se plantea una nueva noci\u00f3n de actividad peligrosa, fundada en la ausencia de control y previsi\u00f3n de los resultados, por considerar que no existe un criterio jur\u00eddico decantado que delimite el concepto. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Sin embargo, una revisi\u00f3n cuidadosa de la jurisprudencia, devela que existe una marcada tendencia sobre los requisitos y exigencias para la configuraci\u00f3n de una actividad de este tipo, sin que hayan razones de peso para su modificaci\u00f3n. En efecto, los precedentes sobre la materia se\u00f1alan que:<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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(a) Una actividad es peligrosa cuando genera una extraordinaria peligrosidad<\/font><\/font>103<\/a>, en tanto sus consecuencias nocivas, as\u00ed sean previsibles, son inevitables con los procedimientos usuales. Tal previsibilidad \u00ab<\/font><\/font>exige del empresario reserva financiera adecuada, en funci\u00f3n indemnizatoria que restablezca el equilibrio para el beneficio general<\/i><\/font><\/font>\u00bb (5 ab. 1962). <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Esto sucede, por regla general, cuando se utilizan herramientas que aumentan la fuerza del agresor y rompen el equilibrio con la v\u00edctima, incluso de forma potencial<\/font><\/font>104<\/a>.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

(b) El art\u00edculo 2536 del C\u00f3digo Civil consagra una presunci\u00f3n de responsabilidad o de culpa, en el sentido que la diligencia del demandado es irrelevante para la configuraci\u00f3n de la responsabilidad, as\u00ed como para la posible exoneraci\u00f3n<\/font><\/font>105<\/a>. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

(c) Son responsables de la actividad, no s\u00f3lo las personas que materialmente la desarrollen, sino sus guardianes, huelga explicarlo, quienes tienen el uso, control o aprovechamiento<\/font><\/font>106<\/a>.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

(d) El demandado s\u00f3lo podr\u00e1 exonerarse por la demostraci\u00f3n de una causa extra\u00f1a<\/font><\/font>107<\/a>.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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(e) Para la demostraci\u00f3n de la responsabilidad basta acreditar la actividad peligrosa, el da\u00f1o y el nexo causal, constituy\u00e9ndose en una carga del demandante<\/font><\/font>108<\/a>; y<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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(f) Cuando concurren actividades peligrosas, deber\u00e1 hacerse un estudio de las mismas, para establecer cu\u00e1l de ellas tuvo mayor injerencia en la producci\u00f3n del hecho da\u00f1oso y, en consecuencia, condenar<\/font><\/font>109<\/a>.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Rep\u00e1rese que la noci\u00f3n de actividad peligrosa est\u00e1 asentada en la ruptura del equilibrio f\u00edsico entre los part\u00edcipes en una situaci\u00f3n, que conduce a que una de \u00e9stas quede desprovista de mecanismos para controlar las consecuencias del actuar de la otra, considerando sus capacidades naturales. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Un cambio de noci\u00f3n, para centrarse en la imprevisibilidad de las consecuencias, har\u00eda que situaciones antes inadvertidas queden cobijadas como peligrosas, como se sugiere en la sentencia respecto a la biogen\u00e9tica, atentando contra la estabilidad de las relaciones y la confianza de los administrados; as\u00ed, los investigadores en este campo dejar\u00e1n de estar sometidos al r\u00e9gimen general de la responsabilidad por culpa probada, para pasar a una presunci\u00f3n no derrotable, lo que puede desincentivar su producci\u00f3n cient\u00edfica. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Que el concepto de actividad peligrosa evolucione con el paso del tiempo, en orden a incluir o excluir labor\u00edos, se explica por la posibilidad de reducir los riesgos de \u00e9stos hasta el punto de hacerlos manejables para los hombres ordinarios, de acuerdo con las necesidades sociales y los desarrollos tecnol\u00f3gicos. Pero de esto no se sigue que el \u00fanico criterio para fundamentar la peligrosidad sea la eventualidad de da\u00f1os incontrolables e imprevisibles. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Vivimos en una sociedad de riesgo, pues la tecnolog\u00eda ha permitido acceder a inventos y modelos de utilidad antes inimaginados, que nos exponen a consecuencias graves e imprevistas, por lo que una ampliaci\u00f3n de la noci\u00f3n nos avoca a una generalizaci\u00f3n de la responsabilidad por actividades peligrosas, en desmedro de la regla general de la responsabilidad subjetiva. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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EL CASO CONCRETO<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Para concluir, si bien se comparte el sentido de la decisi\u00f3n, no sucede lo mismo con la justificaci\u00f3n enarbolada para denegar los embistes iniciales. El primero, porque no se hizo un an\u00e1lisis de los argumentos del casacionista para desestimar la culpa exclusiva de la v\u00edctima; y el segundo, porque no debi\u00f3 ser objeto de estudio, al incurrir en una deficiencia que imped\u00eda su examen en casaci\u00f3n. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Primer cargo. <\/b><\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Se afirm\u00f3 que, para evaluar la responsabilidad de la demandada, deb\u00eda establecerse la creaci\u00f3n de un riesgo y la exposici\u00f3n imprudente al mismo, lo cual se encontr\u00f3 acreditado; empero, estas conclusiones no se soportaron en el material probatorio que integra el expediente, ni atiende el argumento del casacionista sobre la existencia de una culpa exclusiva de la v\u00edctima. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Al respecto, se\u00f1\u00e1lese que la mencionada causal de exoneraci\u00f3n de responsabilidad se configura con ocasi\u00f3n de una \u00ab<\/font><\/font>conducta imprudente o negligente del sujeto damnificado, que por s\u00ed sola result\u00f3 suficiente para causar el da\u00f1o. Tal proceder u omisi\u00f3n exime de responsabilidad si se constituye en la \u00fanica causa generadora del perjuicio sufrido, pues de lo contrario solo autoriza una reducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n, en la forma y t\u00e9rminos previstos en el art\u00edculo 2357 del C\u00f3digo Civil<\/i><\/font><\/font>\u00bb (SC7534, 16 jun. 2015, rad. n\u00b0 2001-00054-01); en otras palabras consiste en la exposici\u00f3n temeraria o imprudente, por parte de la v\u00edctima, a la producci\u00f3n del hecho da\u00f1oso (SC8209, 21 jun. 2016, rad. n\u00b0 2009-00022-01). <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Esta causal, entonces, reclama que el victimario haya obrado conforme al est\u00e1ndar de conducta que le es exigible, no as\u00ed el perjudicado, quien incurri\u00f3 en un yerro que dio lugar al menoscabo. Al respecto, la Corte ha manfiestado: <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

La falta de la v\u00edctima, cuando es la \u00fanica causa del da\u00f1o producido, exonera de toda clase de responsabilidad civil, no s\u00f3lo de aquella que reposa o se fundamenta sobre una falta probada, sino tambi\u00e9n de la que se apoya, en una falta presunta.<\/i><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Pero para que la culpa de la v\u00edctima tenga la relevancia jur\u00eddica apuntada, o sea para, que constituya una eximente de responsabilidad civil al demandado, es preciso que ella haya, sido la causa exclusiva del da\u00f1o; que absorba de alguna manera integralmente la imprudencia y el descuido del demandado, los cuales por consiguiente no tendr\u00e1n ninguna trascendencia en la producci\u00f3n del perjuicio<\/i><\/font><\/font> (17 may. 1982).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Por consiguiente, cuando concurran actuaciones antijur\u00eddicas del agresor y agredido, frente a la producci\u00f3n del da\u00f1o, se excluye la estructuraci\u00f3n de esta causal eximente, siendo deber de aqu\u00e9l concurrir al pago de la indemnizaci\u00f3n de perjuicios. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Esto fue lo que sucedi\u00f3 en el caso, por cuanto en el proceso se demostr\u00f3 que CODENSA S.A. incumpli\u00f3 las normas relativas a la seguridad de conducci\u00f3n de energ\u00eda, actuaci\u00f3n que fue decisiva para la producci\u00f3n de la muerte del se\u00f1or Umbarila, por lo que se desestima la causal de exculpaci\u00f3n alegada. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

As\u00ed lo concluy\u00f3 el <\/font><\/font>ad quem<\/i><\/font><\/font>, proque a\u00fan de admitirse que los demandantes se acercaron a la red de conducci\u00f3n, \u00ab<\/font><\/font>este hecho no tiene la virtualidad para descartar la responsabilidad de CODENSA S.A. E.S.P., por una raz\u00f3n, y es que no es verdad que la distancia entre el primero piso de la casa y el cableado sea el reglamentario; circunstancia f\u00e1ctica que adem\u00e1s permite inferir que la actividad desplegada por esa sociedad no cumpli\u00f3 con los par\u00e1metros de Ley<\/i><\/font><\/font>\u00bb (folio 41 reservo del cuaderno Tribunal). <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Tal corolario encuentra asidero en los medios suasorios recolectados en las instancias. As\u00ed, en el dictamen pericial de 7 de septiembre de 2012, el experto sostuvo que \u00ab<\/font><\/font>[e]l actual Reglamento T\u00e9cnico de Instalaciones El\u00e9ctricas RETIE, establece que\u2026 la distancia m\u00ednima (b) a mantener es de 2.30 metros\u2026 De acuerdo con el Diagrama de Distancias\u2026, la red tendida frente al predio no cumple con la distancia m\u00ednima establecida por la norma en comento al presentar una distancia de 1,80 metros aproximadamente, medida tomada desde el paramento de la edificaci\u00f3n hasta la l\u00ednea de energ\u00eda de media tensi\u00f3n que se encuentra m[\u00e1]s cercana al inmueble<\/i><\/font><\/font>\u00bb (folios 249-250 del cuaderno 1). <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

En la aclaraci\u00f3n y complementaci\u00f3n el experto insisti\u00f3 en que \u00ab<\/font><\/font>la distancia entre el conducto m\u00e1s cercano de la red de media tensi\u00f3n y el paramento de la edificaci\u00f3n es de 1,80 metros\u2026 y que la norma CODENSA S.A. E.S.P. con \u00faltima revisi\u00f3n del 06-12-2004, posterior a la expedici\u00f3n del RETIE y vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos\u2026 claramente se indica que la distancia \u2018b\u2019 para un nivel de tensi\u00f3n de 11.4KV es de 2,3 metros<\/i><\/font><\/font>\u00bb (folios 277 y 279).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

En el interrogatorio del representante legal de la convocada se admiti\u00f3 que \u00ab<\/font><\/font>respecto a la fachada del primero piso existe una distancia de 1.70 cent\u00edmetros de la fachada a la primera l\u00ednea de la red, distancia que va siendo reducida en forma proporcional\u2026 a tan solo 90 cent\u00edmetros<\/i><\/font><\/font>\u00bb (folio 188 ibidem), en soporte de lo cual alleg\u00f3 un estudio del Departamento de Mantenimiento Correctivo (folio 182), el cual reitera estas mediciones. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

A su vez, las atestaciones de Jheyson Umbarila Saboya, Luis Francisco Hern\u00e1ndez Contreras, Sandra Milena Castellanos Casta\u00f1eda, y Luis Felipe P\u00e9rez G\u00f3mez, dan cuenta de la cercan\u00eda de los cables con la edificaci\u00f3n (folios 143, 188, 210 y 215 respectivamente), en armon\u00eda con el trabajo t\u00e9cnico del perito.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

En consecuencia, advertido el comportamiento contrario a derecho de la accionada, era claro que estaba llamada a responder, sin que pudiera eximirse con base en los errores de conducta del fallecido se\u00f1or Umbarila, raz\u00f3n para excluir la causal de exoneraci\u00f3n de responsabilidad invocada. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

Fluye de lo expuesto que, los supuestos errores achacados al Tribunal por pretermisi\u00f3n de material suasorio, a\u00fan de existir, devienen en intrascendentes, pues los mismos no estaban orientados a desvirtuar que la encartada cumpli\u00f3 las normas que rigen la seguridad de las redes el\u00e9ctricas, sino en endilgar un yerro en el actuar de los demandantes, lo que es ajeno a la excepci\u00f3n propuesta de culpa exclusiva de la v\u00edctima. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n

En este sentido, el embiste no estaba llamado a prosperar.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Cargo segundo. <\/b><\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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En la fundamentaci\u00f3n de la sentencia se desech\u00f3 la censura, por cuanto la vulneraci\u00f3n de las normas sobre construcci\u00f3n \u00ab<\/font><\/font>no tiene ninguna relaci\u00f3n con el da\u00f1o de electrocuci\u00f3n que <\/i><\/font><\/font>[la v\u00edctima]<\/font><\/font> sufri\u00f3, sino que est\u00e1 encaminado a la regulaci\u00f3n urban\u00edstica de las edificaciones. No hay, por tanto, ninguna correlaci\u00f3n de imputaci\u00f3n entre los reglamentos de construcci\u00f3n\u2026 y el deber a cargo del occiso de evitar exponerse al peligro de electrocuci\u00f3n<\/i><\/font><\/font>\u00bb (p\u00e1gina 37).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n

Al respecto, lo primero que debe dejarse sentado es que el cargo no pod\u00eda ser objeto de estudio en casaci\u00f3n, por faltar a la claridad y precisi\u00f3n que exige el numeral 3\u00b0 del art\u00edculo 374 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en tanto dej\u00f3 de lado argumentos cardinales de la sentencia impugnada, deviniendo por tanto en incompleto.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Total que, para negar la s\u00faplica relativa a la coparticipaci\u00f3n causal, el juzgador argument\u00f3 que la encartada (i) infringi\u00f3 las normas sobre distancia de redes el\u00e9ctricas, (ii) falt\u00f3 al deber de trasladar los tendidos para ajustarlos a la mensura legal, y (iii) omiti\u00f3 adelantar acciones para recuperar el espacio p\u00fablico afectado por la construcci\u00f3n; as\u00ed como que (iv) el riesgo el\u00e9ctrico exist\u00eda con antelaci\u00f3n a la construcci\u00f3n del segundo y tercer piso. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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No obstante, la casacionista enfil\u00f3 su ataque hacia la primera y \u00faltima de las premisas, buscando con ello develar un comportamiento imprudente de los demandantes y del fenecido se\u00f1or Umbarila, sin cuestionar las dos (2) restantes. En efecto, la censora recrimin\u00f3 que no se tuviera en cuenta que la electrocuci\u00f3n se origin\u00f3 por la manipulaci\u00f3n de objetos met\u00e1licos y que la construcci\u00f3n de unos alerones acercaron el inmueble a las cuerdas de conducci\u00f3n; pero dej\u00f3 de lado los aspectos relativos a la posibilidad de recuperar el espacio p\u00fablico supuestamente invadido, ni el aprovechamiento de terreno libre para reubicar los postes el\u00e9ctricos. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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En consecuencia, el estudio del cargo deviene inocuo, pues a\u00fan de admitirse su prosperidad, la sentencia del Tribunal se mantendr\u00eda inc\u00f3lume, al soportarse en los razonamientos no censurados, las cuales seguir\u00e1n abrigados por la presunci\u00f3n de acierto y legalidad que es propia de las sentencias de instancia, por no haber sido controvertidos en casaci\u00f3n. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Por incompleto el cargo debi\u00f3 ser repelido, sin consideraciones adicionales. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Ahora bien, aunque se hiciera caso omiso del anterior yerro, tampoco se advierte que las apreciaciones del fallador de segundo grado sean contraevidentes, pues el material persuasivo no brinda la claridad suficiente para establecer la relevancia de la participaci\u00f3n de las v\u00edctimas en el suceso perjudicial, siendo aplicable la presunci\u00f3n de responsabilidad que pesa sobre la empresa demandada por ejercer una actividad especialmente peligrosa. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Recu\u00e9rdese que, seg\u00fan la jurisprudencia de este \u00f3rgano de cierre, la electricidad es un labor\u00edo de marcada peligrosidad intr\u00ednseca, por exponer a las personas a riesgos especiales, siendo guardi\u00e1n de la misma la sociedad generadora, transformadora, transmisora o distribuidora (25 nov. 1999, exp. n\u00b0 5173).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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De all\u00ed que sea considerada como <\/font><\/font>peligrosa en grado sumo<\/i><\/font><\/font> (18 sep., rad. n\u00b0 2005-00406-01<\/font><\/font>110<\/a>), generando una presunci\u00f3n de responsabilidad de la prestadora del servicio (26 ag. 2010, rad. n\u00b0 2005-00611-01, reiterada el 14 oct. 2010, rad. n\u00b0 2002-00024-01), siempre que la v\u00edctima demuestre la actividad, el da\u00f1o y el nexo causal (9 jul. 2010, rad. n\u00b0 1999-02191-01).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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En el <\/font><\/font>sub lite<\/i><\/font><\/font>, el Tribunal valor\u00f3 el dictamen pericial y los testimonios para develar el error de conducta de CODENSA S.A., encontrando que las actuaciones del difunto Umbarila carec\u00edan de la aptitud para producir el da\u00f1o. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Lo anterior encuentra eco en la imposibilidad de establecer el momento en que se instal\u00f3 el tendido el\u00e9ctrico, en comparaci\u00f3n con la realizaci\u00f3n de la construcci\u00f3n, con el fin de establecer si aqu\u00e9l se situ\u00f3 incorrectamente desde sus or\u00edgenes o esta \u00faltima se levant\u00f3 en contravenci\u00f3n de las reglas del RETIE. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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As\u00ed, las pruebas no dan cuenta del momento exacto en que se delimitaron los lotes y se construy\u00f3 el primero de los pisos, con el fin de evidenciar si CODENSA S.A. instal\u00f3 los postes sin respetar la distancia de protecci\u00f3n considerando los linderos del inmueble, o si la cercan\u00eda se origin\u00f3 de una invasi\u00f3n del espacio p\u00fablico. Tampoco se conoce si, al momento en que se edificaron los pisos superiores, los cables yac\u00edan por fuera de la distancia reglamentaria, con el objeto de establecer la influencia de esta actividad en la causaci\u00f3n del da\u00f1o. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Lo primero, pues en el sistema de informaci\u00f3n del Centro de Distribuci\u00f3n de CODENSA S.A., se registr\u00f3 que el servicio de electricidad comenz\u00f3 a suministrarse el 11 de agosto de 2007, en tanto en este mes <\/font><\/font>la infraestructura fue instalada<\/i><\/font><\/font>, seg\u00fan lo atestigu\u00f3 Luis Francisco Hern\u00e1ndez Contreras (folio 185) y Luis Felipe P\u00e9rez G\u00f3mez (folio 214). Claridad que se desdibuja frente a otro documento emanado del mismo centro, en el que se asegur\u00f3 que el transformador el\u00e9ctrico entr\u00f3 en operaci\u00f3n el 20 de septiembre de 2006 (folio 269), esto es, en una anualidad diferente. Adicionalmente, las atestaciones de Jheyson Umbarila Saboya (folio 144), Rita Saboya (folio 154) y Richard Umbarila Saboya (folios 160 y 163) afirman que la red fue puesta en servicio tiempo despu\u00e9s, sin que el casacionista exponga argumentos que permitan resolver el tema a favor de la accionada.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Otro tanto sucede con las fechas de la actividad constructiva. Pues, seg\u00fan la manifestaci\u00f3n realizada por Rita Saboy\u00e1 al perito, entre los a\u00f1os 2006 y 2008 se adelant\u00f3 la obra (folio 251), aunque en el interrogatorio de parte asegur\u00f3 que para el 2006 ya exist\u00eda la primera las plantas (folio 159). En la declaraci\u00f3n de Jheyson Umbarila se relat\u00f3 que entre 2007 y 2009 se hicieron los diferentes pisos (folio 144). John Richard Umbarila Saboya sostuvo que para el 2007 estaba la primera planta, sin indicar la fecha en que se hizo, mientras que la segunda y tercera datan de 2008 (folio 161). Luis Felipe P\u00e9rez, con base en su experiencia, sostuvo que casos como el presente la red el\u00e9ctrica se instala cuando ya existe un primer piso (folio 213). <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Luego, ante la falta de claridad sobre la correlaci\u00f3n existente entre la construcci\u00f3n y el cableado el\u00e9ctrico, no aparece evidente el error de hecho achacado al Tribunal, en tanto no es dable determinar si la infracci\u00f3n a las normas urban\u00edsticas (ausencia de licencia de construcci\u00f3n y eventual invasi\u00f3n del espacio p\u00fablico), fue una conducta determinante en la electrocuci\u00f3n, pues de haberse realizado primero la edificaci\u00f3n, es claro que CODENSA S.A. debi\u00f3 tomar medidas para evitar la cercan\u00eda de los cables, sin que el error de los afectados le permitiera exponerlos a los riesgos de la conducci\u00f3n el\u00e9ctrica. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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En otras palabras, la concurrencia de actividades peligrosas, en este caso, no permite reducir la indemnizaci\u00f3n a favor de la accionada, por cuanto no logr\u00f3 demostrar la participaci\u00f3n causal de las v\u00edctimas, por lo que en este sentido las conclusiones del <\/font><\/font>ad quem <\/i><\/font><\/font>se avienen con las normas endilgadas como conculcadas. Lo expuesto, sin perjuicio de las medidas administrativas que se espera de las entidades competentes, para evitar el desconocimiento de las normas de planeaci\u00f3n urbana y protecci\u00f3n del espacio p\u00fablico. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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En los t\u00e9rminos precedentes se aclara el voto frente a la decisi\u00f3n mayoritaria. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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Fecha <\/font><\/font>ut supra<\/i><\/font><\/font>.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Magistrado<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA <\/font> <\/p>\n

SALA DE CASACI\u00d3N CIVIL<\/font><\/p>\n

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SC 002-2018<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Radicaci\u00f3n n\u00famero 11001-31-03-027-2010-00578-01<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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ACLARACI\u00d3N DE VOTO<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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Aunque acompa\u00f1o la decisi\u00f3n tomada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el presente proceso promovido por LUZ EVELYN UMBARILA SABOY\u00c1 Y OTROS contra CODENSA S.A. al aprobar el proyecto presentado por el ponente en sesi\u00f3n del63 de SEPTIEMBRE DE 2017 y cuya sentencia aparece fechada el 12 de ENERO de 2018, mediante el cual se decidi\u00f3 CASAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, me veo en la obligaci\u00f3n de aclarar mi voto en cuanto el ponente trata de hacer algunas innovaciones en materia de estudio de las actividades peligrosas y de modificar el concepto de culpa introduciendo el de imputaci\u00f3n del da\u00f1o, lo cual en principio parecer\u00eda un alejamiento de la posici\u00f3n tradicional de la sala, lo que me obliga a se\u00f1alar a pesar de haber firmado con anterioridad las providencias que podr\u00edan calificarse de tradicionales, no encuentro contradicci\u00f3n en acoger desde este momento lo presentado en la ponencia que ahora nos ocupa, pues el cambio no es de fondo sino de percepci\u00f3n y se hace m\u00e1s acorde con las teor\u00edas modernas de la responsabilidad. En el fondo son meras teor\u00edas pero cambian la percepci\u00f3n de la culpa sin modificar la responsabilidad en s\u00ed misma. En tal sentido me veo obligado a aclarar advirtiendo que en el futuro utilizar\u00e9 la terminolog\u00eda aqu\u00ed desplegada en la providencia. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

En ese sentido, apoyando la decisi\u00f3n tomada, as\u00ed como las motivaciones, aclaro que las acojo aunque parezcan nuevas e incluso contrarias a mi posici\u00f3n anterior, pero dejando claro que en el fondo no son diferentes.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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\u00c1LVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

Magistrado<\/b><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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1<\/a><\/font> CSJ, <\/font><\/font>Sentencias del 14 de marzo y del 31 de mayo de 1938; 27 de octubre de 1947; 14 de febrero de 1955; 19 de septiembre de 1959; 14 de octubre de 1959; 4 de septiembre de 1962; 1 de octubre de 1963; 3 de mayo de 1965; 30 de abril de 1976; 20 de septiembre de 1978; 16 de julio de 1985; 23 de junio de 1988; 25 de agosto de 1988; 27 de abril de 1990; 22 de febrero de 1995; 25 de octubre de 1999; 14 de marzo de 2000; 26 de agosto de 2010; 18 de diciembre de 2012; entre otras.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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2<\/a><\/font> <\/font><\/font>Tal como ha sido planteada hasta el momento, la teor\u00eda es inconsistente porque: 1) Se dice que la norma contiene una presunci\u00f3n, pero su redacci\u00f3n no tiene la forma l\u00f3gica de una presunci\u00f3n legal (si-entonces); 2) No se ha explicado por qu\u00e9 la presunci\u00f3n de culpa no admite prueba en contrario mediante la demostraci\u00f3n de la diligencia y cuidado; 3) Si s\u00f3lo exonera la causa extra\u00f1a, debe explicarse su diferencia con la responsabilidad objetiva; 4) Si no es responsabilidad objetiva, debe explicarse por qu\u00e9 s\u00f3lo exonera la causa extra\u00f1a; 5) Si la culpa es irrelevante, debe explicarse por qu\u00e9 sigue acudi\u00e9ndose a la incorrecci\u00f3n de la conducta en concreto para resolver los problemas de coparticipaci\u00f3n o de exposici\u00f3n de la v\u00edctima al da\u00f1o; 6) No existe un criterio jur\u00eddico general que permita clasificar una actividad como peligrosa, por lo que este instituto queda sumido en el casuismo y la indeterminaci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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3<\/a><\/font> CSJ, SC del 24 de agosto de 2009, Exp.: 11001-3103-038-2001-01054-04. || SC del 26 de agosto de 2010, Exp.: 47001-3103-003-2005-00611-01. || <\/font><\/font>SC del 16 de diciembre de 2010. Exp.: 11001-3103-008-1989-00042-01.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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4<\/a><\/font> <\/font><\/font>El nexo causal se explic\u00f3 en la tradici\u00f3n antigua y medieval en los t\u00e9rminos de la metaf\u00edsica aristot\u00e9lica; y en la modernidad se entendi\u00f3 bajo el modelo de la mec\u00e1nica cl\u00e1sica lineal y determinista. A la sombra de esos conceptos \u2013indiscriminadamente mezclados\u2013 se erigieron los enfoques causales intuitivos de la dogm\u00e1tica jur\u00eddica (principalmente a partir de los m\u00e9todos emp\u00edricos de Stuart Mill).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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5<\/a><\/font> Es un axioma l\u00f3gico (por tanto universal y necesario, que no depende posturas filos\u00f3ficas o doctrinales) que una inactividad no produce ning\u00fan efecto en la experiencia (<\/font><\/font>ex nihilo nihil fit)<\/i><\/font><\/font>; por ello la omisi\u00f3n no ser\u00e1 antijur\u00eddica si no media un deber de obrar, de actuar positivamente.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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6<\/a><\/font> <\/font><\/font>La monocausalidad lineal, r\u00edgida o determinista s\u00f3lo es concebible en condiciones ideales o para explicar el funcionamiento de los sistemas simples, cerrados y reversibles de la mec\u00e1nica cl\u00e1sica; mientras que una causalidad moderada por el concepto de probabilidad es m\u00e1s apropiada para describir la complejidad de la naturaleza y la sociedad.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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7<\/a><\/font> <\/font><\/font>John STUART MILL. Resumen de L\u00f3gica. M\u00e9xico: 1897. p. 103.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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8<\/a><\/font> <\/font><\/font>\u00abMaxwell cuestion\u00f3 el postulado seg\u00fan el cual dadas las mismas causas (antecedentes) se siguen los mismos efectos (consecuentes). Adem\u00e1s, este postulado ser\u00eda inaplicable en un mundo como \u00e9ste, donde las mismas condiciones no se vuelven a repetir y no hay exactitud sino aproximaci\u00f3n, dado que solamente en los casos en que el estado inicial se pudiera conocer con perfecta exactitud tienen validez las ecuaciones deterministas de la mec\u00e1nica\u00bb<\/i><\/font><\/font>. En: Eugenio ANDRADE. La met\u00e1fora del \u201cdemonio de Maxwell\u201d y su repercusi\u00f3n en las ciencias de la complejidad. Derivas de la complejidad, fundamentos cient\u00edficos y filos\u00f3ficos. Bogot\u00e1: Universidad del Rosario, 2012. p. 135.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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9<\/a><\/font> <\/font><\/font>A partir de Frege los problemas epistemol\u00f3gicos (como la causalidad) dejaron de ser parte central de la filosof\u00eda, pues ya no interesa estudiar la relaci\u00f3n entre el sujeto cognoscente y los objetos del conocimiento sino que se analizan las relaciones entre los nombres de los objetos (signos), sus referencias (fundamento) y su sentido (int\u00e9rprete); con lo que el an\u00e1lisis de los conceptos se transform\u00f3 en un problema de lenguaje. De ese modo la posibilidad de lograr un conocimiento de las cosas y sus causas dej\u00f3 de ser un problema relevante frente a los procedimientos para lograrlo. En: Gottlob FREGE. Sobre Sentido y Referencia. Compilado en Luis VALD\u00c9S VILLANUEVA, La b\u00fasqueda del significado. 4\u00aa ed. Madrid, Tecnos, 2005. pp. 29 y ss.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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10<\/a><\/font> <\/font><\/font>Equivalencia de las condiciones (<\/font><\/font>conditio sine qua non)<\/i><\/font><\/font>, causa pr\u00f3xima, causa eficiente, causa preponderante, \u201c<\/font><\/font>prognosis p\u00f3stuma<\/i><\/font><\/font>\u201d, etc. En: Isidoro GOLDENBERG. La relaci\u00f3n de causalidad en la responsabilidad civil. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1984. pp. 19 y ss.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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11<\/a><\/font> Los m\u00e9todos de <\/font><\/font>formulaci\u00f3n de hip\u00f3tesis de <\/font><\/font>Hempel, Duhem, Quine, Carnap y Goodman<\/font><\/font>, <\/font><\/font>terminaron por disolver el <\/font><\/font>problema de la causalidad<\/i><\/font><\/font> en cuestiones l\u00f3gicas o ling\u00fc\u00edsticas, con lo que la indagaci\u00f3n por las causas desapareci\u00f3 (sin ser resuelta) del \u00e1mbito de la filosof\u00eda de la ciencia para quedar confinada al contexto de la metaf\u00edsica en el que tuvo su origen.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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12<\/a><\/font> \u201c<\/font><\/font>(\u2026) u<\/i><\/font><\/font>na vez que Wittgenstein hubiera radicalizado el giro ling\u00fc\u00edstico hasta convertirlo en un cambio de paradigma, las cuestiones epistemol\u00f3gicas de Hume y Kant pudieron adquirir un nuevo sentido, un sentido pragm\u00e1tico<\/i><\/font><\/font>.\u201d En J\u00fcrgen HABERMAS. Verdad y justificaci\u00f3n. Madrid: Trotta, 2002. (Primera edici\u00f3n en alem\u00e1n de 1999). p. 10.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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13<\/a><\/font> <\/font><\/font>Para el estudio del cambio del enfoque causal al probabil\u00edstico en la f\u00edsica moderna, la teor\u00eda de la comunicaci\u00f3n, la teor\u00eda del control, la teor\u00eda del conocimiento y las ciencias sociales, ver: Norbert WIENER. Inventar, sobre la gestaci\u00f3n y el cultivo de las ideas. Barcelona: Tusquets, 1995. pp. 46 y s.s.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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14<\/a><\/font> La probabilidad que resulta \u00fatil para la construcci\u00f3n de enunciados f\u00e1cticos no es una <\/font><\/font>probabilidad estad\u00edstica de tipo bayesiano porque \u00e9sta s\u00f3lo informa sobre las frecuencias relativas en que ocurre un evento en una sucesi\u00f3n dada. Es, en cambio, un razonamiento abductivo que hace posible elaborar hip\u00f3tesis o inferencias probables sobre la existencia de un hecho desconocido, \u00fanico e irrepetible, pero analizable a partir de un patr\u00f3n o teor\u00eda de trasfondo que permite observar isomorfismos u homolog\u00edas entre los hechos de la experiencia, de los cuales se seleccionan no necesariamente los m\u00e1s comunes sino los significativamente m\u00e1s representativos. Para un estudio acerca del razonamiento hipot\u00e9tico o abductivo, ver: <\/font><\/font>Atocha ALISEDA. La abducci\u00f3n como cambio epist\u00e9mico: C. S. Peirce y las teor\u00edas epist\u00e9micas en inteligencia artificial. || Pablo Ra\u00fal BONORINO. Sobre la abducci\u00f3n. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes Saavedra: Revista Doxa. || Gonzalo G\u00c9NOVA. Charles S. Peirce: La l\u00f3gica del descubrimiento. Los tres modos de inferencia. Madrid: Universidad Carlos III, 1996. || Charles S. PEIRCE. Deducci\u00f3n, inducci\u00f3n e hip\u00f3tesis. 1878. (Traducci\u00f3n de Juan Mart\u00edn Ruiz-Werner). Ibid. Tres tipos de razonamiento. 1903. (Traducci\u00f3n de Jos\u00e9 Vericat). || L\u00facia SANTAELLA. La evoluci\u00f3n de los tres tipos de argumento: abducci\u00f3n, inducci\u00f3n y deducci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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15<\/a><\/font> <\/font><\/font>Aunque Kelsen nunca cont\u00f3 con una teor\u00eda ling\u00fc\u00edstica que le permitiera explicar el proceso de imputaci\u00f3n, s\u00ed estaba equipado con una teor\u00eda epistemol\u00f3gica kantiana que le permiti\u00f3 comprender que el conocimiento sobre los hechos jur\u00eddicos presupone categor\u00edas normativas, lo que lo llev\u00f3 a sostener que las proposiciones descriptivas no pueden ser formuladas sin adoptar un punto de vista normativo. En: Carlos Santiago NINO. La validez del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1985. pp. 18 y ss.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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16<\/a><\/font> <\/font><\/font>\u00abToda interpretaci\u00f3n persigue la evidencia. Pero ninguna interpretaci\u00f3n de sentido, por evidente que sea, puede pretender, en m\u00e9ritos de ese car\u00e1cter de evidencia, ser tambi\u00e9n la interpretaci\u00f3n causal v\u00e1lida. En s\u00ed no es otra cosa que una hip\u00f3tesis causal particularmente evidente\u00bb.<\/i><\/font><\/font> En: Max WEBER. Econom\u00eda y sociedad. 3\u00aa ed. M\u00e9xico: FCE, 2014. p. 135. (Edici\u00f3n original en alem\u00e1n de 1922)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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17<\/a><\/font> CSJ, <\/font><\/font>SC13925 del 30 de septiembre de 2016.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

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18<\/a><\/font> El <\/font><\/font>\u201cproblema de la causalidad\u201d<\/i><\/font><\/font> es una de las cuestiones de mayor dificultad, a la que pensadores como Hume, Kant, los miembros del C\u00edrculo de Viena, de la Nueva Filosof\u00eda de la Ciencia, entre otras corrientes importantes, dedicaron buena parte de sus investigaciones. Por ello, en vez de adentrarse en el terreno de la especulaci\u00f3n diletante por medio de alusiones subjetivas, triviales y difusas como \u201c<\/font><\/font>las reglas de la vida, el sentido com\u00fan, la l\u00f3gica de lo razonable, la prognosis p\u00f3stuma, la conditio sine qua non, el sentido de la razonabilidad, la raz\u00f3n natural, etc.<\/i><\/font><\/font>\u201d \u2013que son conceptos vac\u00edos que s\u00f3lo se prestan para la arbitrariedad de las decisiones\u2013, lo m\u00e1s prudente es dejarse guiar por los progresos alcanzados por las teor\u00edas de la ciencia y las l\u00f3gicas no-cl\u00e1sicas contempor\u00e1neas. De ah\u00ed que no sea admisible seguir prohijando la postura que esta Corte asumi\u00f3 en la sentencia del 26 de septiembre de 2002 [Exp. 6878], porque no refleja el estado actual del conocimiento cient\u00edfico (pues sigui\u00f3 asumiendo el concepto filos\u00f3fico, ontol\u00f3gico o metaf\u00edsico de causa); no introdujo ninguna evoluci\u00f3n doctrinal (pues simplemente cambi\u00f3 el nombre de \u201ccausalidad natural\u201d por el de \u201ccausalidad adecuada\u201d bajo el mismo concepto tradicional lineal-determinista y con las mismas consecuencias pr\u00e1cticas); no resolvi\u00f3 los problemas de la \u201ccausaci\u00f3n\u201d por omisiones y de los criterios de selecci\u00f3n de las condiciones jur\u00eddicamente relevantes; y confundi\u00f3 la noci\u00f3n de \u201c<\/font><\/font>previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada<\/i><\/font><\/font>\u201d (que es un concepto de la culpabilidad) con la atribuci\u00f3n de un resultado a un agente.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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19<\/a><\/font> Karl <\/font><\/font>POPPER. <\/font><\/font><\/font>Realismo y el objetivo de la ciencia: Post Scriptum a La L\u00f3gica de la investigaci\u00f3n cient\u00edfica. Vol. I.\u00a0<\/i><\/font><\/font><\/font>Edici\u00f3n preparada por W. W. Bartley III. Traducci\u00f3n de Marta Sansigre Vidal. Madrid: Editorial Tecnos, pp. 60 y s.s. (Edici\u00f3n original de 1956).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

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20<\/a><\/font> <\/font><\/font>\u201c<\/font><\/font>Hoy es el lenguaje la entidad epistemol\u00f3gica preponderante. Todo lo que no es naturaleza, podr\u00eda decirse, es lenguaje. Este se presenta, por un lado, como la instituci\u00f3n humano-social b\u00e1sica, y por otro, como el comienzo y la culminaci\u00f3n del proceso cient\u00edfico<\/i><\/font><\/font>\u201d. En: Antonio HERN\u00c1NDEZ GIL. Estructuralismo y derecho. Madrid: Alianza edit., 1973. p. 17.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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21<\/a><\/font> <\/font><\/font>Para un estudio de los fen\u00f3menos complejos que no se rigen por la causalidad lineal, reduccionista, determinista y simplificadora, ver: Carlos Eduardo MALDONADO CASTA\u00d1EDA. \u00bfQu\u00e9 son las ciencias de la complejidad? En: Derivas de la complejidad, Fundamentos cient\u00edficos y filos\u00f3ficos. Bogot\u00e1: Universidad del Rosario, 2012. pp. 7 y ss. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

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22<\/a><\/font> <\/font><\/font>Anna ESTANY. <\/font><\/font>Introducci\u00f3n a la filosof\u00eda de la ciencia. Barcelona: Cr\u00edtica, 1993. <\/font><\/font>pp. 85 y ss.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

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23<\/a><\/font> <\/font><\/font>Luis N\u00da\u00d1EZ LADEV\u00c9ZE. Lenguaje jur\u00eddico y ciencia social. Madrid: Akal, 1977. p. 41.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

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24<\/a><\/font> La imputaci\u00f3n de un resultado a un agente a partir de las reglas de adjudicaci\u00f3n (<\/font><\/font>imputatio facti<\/i><\/font><\/font>) no puede concebirse como una etapa distinta del an\u00e1lisis de causalidad f\u00e1ctica, sino como una misma operaci\u00f3n l\u00f3gica, tal como se explic\u00f3 en SC-13925 del 30 de septiembre de 2016: \u00ab<\/font><\/font>La imputaci\u00f3n, por tanto, parte de un objeto del mundo material o de una situaci\u00f3n dada pero no se agota en tales hechos, sino que se configura al momento de juzgar: el hecho jur\u00eddico que da origen a la responsabilidad extracontractual s\u00f3lo adquiere tal estatus en el momento de hacer la atribuci\u00f3n. El imputante, al aislar una acci\u00f3n entre el flujo causal de los fen\u00f3menos, la valora, le imprime sentido con base en sus preconcepciones jur\u00eddicas, y esa valoraci\u00f3n es lo que le permite seleccionar un hecho relevante seg\u00fan el sistema normativo para efectos de cargarlo a un agente como suyo y no a otra causa<\/i><\/font><\/font>\u00bb. Pensar que primero se hace un juicio de causalidad natural (\u201cde hecho\u201d) y posteriormente un juicio de imputaci\u00f3n (\u201ccausalidad de derecho\u201d), no es m\u00e1s que perpetuar el problema metaf\u00edsico irresoluble de la causalidad natural por seguir creyendo que es posible identificar \u201ccausas f\u00e1cticas\u201d sin criterios de adecuaci\u00f3n de sentido jur\u00eddico. Parafraseando una famosa expresi\u00f3n del pensador de K\u00f6nigsberg del que emanan las teor\u00edas modernas de la imputaci\u00f3n, podr\u00eda afirmarse que para el derecho <\/font><\/font>las causas naturales sin criterios normativos son ciegas, pero \u00e9stos sin aqu\u00e9llas son vac\u00edos<\/i><\/font><\/font>. Luego, una teor\u00eda coherente de la imputaci\u00f3n no puede presuponer el m\u00e9todo de la <\/font><\/font>conditio sine qua non<\/i><\/font><\/font> o cualquier otro recurso intuitivo para el \u201cconocimiento de las causas naturales\u201d, pues el juez no se halla nunca frente a hechos dados sin juridicidad dada. Las teor\u00edas de la imputaci\u00f3n surgieron, precisamente, para superar ese dualismo que s\u00f3lo conduce a decisiones relativistas, subjetivistas o de \u201csentido com\u00fan\u201d, y que olvidan que muchos da\u00f1os se imputan por omisiones o por hechos ajenos, es decir sin ninguna relaci\u00f3n causal o \u201cde hecho\u201d entre el responsable y la v\u00edctima. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

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25<\/a><\/font> \u00ab<\/font><\/font>Hechos jur\u00eddicos son, por tanto, los hechos a los que el Derecho atribuye trascendencia jur\u00eddica para cambiar las situaciones preexistentes a ellos y configurar situaciones nuevas, a las que corresponden nuevas calificaciones jur\u00eddicas<\/i><\/font><\/font>. (\u2026) <\/font><\/font>Se nos muestra ya, de la propuesta definici\u00f3n de hecho jur\u00eddico, que ser\u00eda un error concebir el supuesto de hecho como algo puramente f\u00e1ctico, privado de calificaci\u00f3n jur\u00eddica, o como algo materialmente separado o cronol\u00f3gicamente distante de la nueva situaci\u00f3n jur\u00eddica que con \u00e9l corresponde. En realidad, \u00e9sta no es m\u00e1s que un desarrollo de aqu\u00e9l, una situaci\u00f3n nueva en que se convierte la situaci\u00f3n preexistente al producirse el hecho jur\u00eddico<\/i><\/font><\/font>\u00bb. Francesco CARNELUTTI. Teor\u00eda General del Derecho. <\/font><\/font>Madrid: RDP, 1955. p. 255.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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26<\/a><\/font> S\u00f3lo existen tres formas de razonamiento: la deducci\u00f3n, la inducci\u00f3n y la abducci\u00f3n. Los enunciados probatorios de tipo causal no son una deducci\u00f3n, pues ello implicar\u00eda tener que conocer todas las causas de las cuales se deducen los efectos que interesan al proceso, y la labor probatoria consiste, precisamente, en encontrar las \u201ccausas\u201d desconocidas jur\u00eddicamente relevantes; tampoco es una inducci\u00f3n porque \u00e9sta consiste en hacer una generalizaci\u00f3n a partir de la repetici\u00f3n de los mismos hechos, mientras que los hechos que interesa probar en el proceso son \u00fanicos e irrepetibles. Por ello, s\u00f3lo pueden elaborarse enunciados causales mediante inferencias abductivas o hipot\u00e9ticas.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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27<\/a><\/font> CSJ, <\/font><\/font>SC13925 del 30 de septiembre de 2016.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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28<\/a><\/font> Este<\/font><\/font> enunciado es elaborado por el juez en la fase de construcci\u00f3n de las premisas f\u00e1cticas a partir de los hechos probados en el proceso, y difiere de los enunciados que las partes postulan en sus alegaciones para persuadir o convencer al juez mediante <\/font><\/font>relatos causales<\/i><\/font><\/font>: <\/font><\/font>\u00abla parte que formula la hip\u00f3tesis afirma que \u00e9sta es verdadera; pero que sea verdadera o falsa es una cuesti\u00f3n que s\u00f3lo ser\u00e1 respondida por el juzgador en su decisi\u00f3n final\u00bb<\/i><\/font><\/font>. En: Michele TARUFFO. La prueba. Madrid: Marcial Pons, 2008. p. 29.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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29<\/a><\/font> Tesis de Duhem-Quine, u holismo confirmacional; seg\u00fan el cual toda observaci\u00f3n de un hecho depende de una teor\u00eda de trasfondo que explique suficientemente las relaciones entre los hechos observados, es decir que todo an\u00e1lisis causal es un juicio atributivo a partir de un marco de sentido. La Paradoja de Goodman llega a una tesis m\u00e1s radical al dejar en evidencia que a t<\/font><\/font>oda formulaci\u00f3n de hip\u00f3tesis causal subyace un problema de indeterminaci\u00f3n.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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30<\/a><\/font> Mario BUNGE. La ciencia. Su m\u00e9todo y su filosof\u00eda. Pamplona: Laetoli, 2013. pp. 25, 32<\/font><\/font>. (Edici\u00f3n original de 1959)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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31<\/a><\/font> Hans KELSEN. Sociedad y naturaleza. Buenos Aires: De Palma, 1945. pp. 10 <\/font><\/font>y ss.<\/font><\/font> (Edici\u00f3n original en ingl\u00e9s de 1943).<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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32<\/a><\/font> Hans KELSEN. \u201cCausalidad e imputaci\u00f3n\u201d. En \u00bfQu\u00e9 es la justicia? Barcelona: Ariel, 1991. p. <\/font><\/font>225.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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33<\/a><\/font> <\/font><\/font>J\u00fcrgen HABERMAS. Verdad y justificaci\u00f3n. Madrid: Trotta, 2002. pp. 36, 40, 50, 54, 228, 242. (Primera edici\u00f3n en alem\u00e1n de 1999)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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34<\/a><\/font> <\/font><\/font>El desconocimiento de esta limitaci\u00f3n epistemol\u00f3gica condujo a alg\u00fan sector de la doctrina a suponer que el problema de la \u201causencia de prueba\u201d del nexo causal y de otros elementos que s\u00f3lo son demostrables mediante inferencias racionales construidas por el juez, pod\u00eda solucionarse atribuy\u00e9ndole al demandado la obligaci\u00f3n de aportar la prueba diab\u00f3lica de la inexistencia de tales elementos mediante una \u201c<\/font><\/font>distribuci\u00f3n de la carga de la prueba<\/i><\/font><\/font>\u201d, lo que lejos de resolver el problema lo agravar\u00eda por confundir dos niveles de sentido distintos: el de la elaboraci\u00f3n de los enunciados f\u00e1cticos y el de la consecuencia l\u00f3gica entre ellos y la sanci\u00f3n normativa. (SC9193 del 28 de junio de 2017)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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35<\/a><\/font> <\/font><\/font>L\u00f3gica<\/i><\/font><\/font>, porque la l\u00f3gica contempor\u00e1nea ha demostrado que no existe ning\u00fan m\u00e9todo que permita conocer las causas que ligan a los acontecimientos, por lo que s\u00f3lo pueden elaborarse inferencias hipot\u00e9ticas; <\/font><\/font>real<\/i><\/font><\/font>, porque la pr\u00e1ctica probatoria evidencia que no es posible demostrar las causas de los hechos mediante pruebas directas aportadas por las partes; <\/font><\/font>jur\u00eddica<\/i><\/font><\/font>, porque al derecho no le interesa establecer la causalidad natural sino la <\/font><\/font>causalidad jur\u00eddica o imputaci\u00f3n<\/i><\/font><\/font>, tal como lo expresa el art\u00edculo 2356 del C\u00f3digo Civil, que exige el an\u00e1lisis de la responsabilidad en este \u00e1mbito.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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36<\/a><\/font> <\/font><\/font>El concepto jur\u00eddico de imputaci\u00f3n es tan antiguo que ya Tom\u00e1s DE AQUINO (1224-1274), como m\u00e1xima autoridad doctrinaria del derecho medieval, aludi\u00f3 a \u00e9l en su Tratado de los Actos Humanos: <\/font><\/font>\u00ab\u2026se atribuye el hundimiento de una nave al piloto, porque deja de pilotar. Pero hay que advertir que lo que se deriva de la falta de acci\u00f3n, porque no act\u00faa, no siempre se achaca como causa al agente, sino solamente cuando puede y debe actuar. Pues si un piloto no pudiera dirigir una nave, o no tuviera encomendada su conducci\u00f3n, no se le imputar\u00eda el hundimiento que sucediera por ausencia del piloto\u00bb. <\/i><\/font><\/font>En: <\/font><\/font>Suma de Teolog\u00eda II. Parte I-II. Cuesti\u00f3n 6: Lo voluntario y lo involuntario. Madrid: BAC, 1997, p.<\/font><\/font>106.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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37<\/a><\/font> <\/font><\/font>GJ., t XLVI, a\u00f1o 1938, n\u00ba 1934, p. 211; y n\u00ba 1936, pp. 515 y 560.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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38<\/a><\/font> \u00c1lvaro P\u00c9REZ VIVES. Teor\u00eda general de las obligaciones. vol. II. Bogot\u00e1: Temis, 1954.<\/font><\/font> p. 196.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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39<\/a><\/font> <\/font><\/font>Para el criterio pragm\u00e1tico de verdad ver: C<\/font><\/font>harles Sanders PEIRCE. Collected Papers, Fragmento 5.422. Traducido y citado por Guido VALLEJOS. En Peirce: Pragmatismo, semi\u00f3tica y realismo. Universidad de Chile: Cinta de Moebio N\u00ba 5, abril de 1999.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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40<\/a><\/font> Ulrich BECK. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paid\u00f3s, 1998. <\/font><\/font>pp. 70 y ss. (Edici\u00f3n original en alem\u00e1n de 1986) <\/font><\/font>|| <\/font><\/font>Niklas LUHMANN. Sociolog\u00eda del riesgo. 3\u00aa ed. en espa\u00f1ol. M\u00e9xico: Universidad Iberoamericana, 2006. pp. 140-141. (Edici\u00f3n original en alem\u00e1n de 1991)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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41<\/a><\/font> Como la culpa implica previsibilidad de los resultados, entonces, por necesidad l\u00f3gica, la previsibilidad de los resultados no es el criterio distintivo de la responsabilidad por actividades peligrosas, puesto que ella es irrelevante en este tipo de responsabilidad. Por eso este instituto resulta id\u00f3neo para la imputaci\u00f3n de responsabilidad en las situaciones que generan da\u00f1os imprevisibles.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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42<\/a><\/font> <\/font><\/font>Ulrich BECK. La sociedad del riesgo global. 2\u00aa ed. Madrid: Siglo XXI. 2006. p. 2. (Primera edici\u00f3n en ingl\u00e9s de 1999)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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43<\/a><\/font> Ulrich BECK. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paid\u00f3s, 1998. <\/font><\/font>p. 38. (Edici\u00f3n original en alem\u00e1n de 1986)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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44<\/a><\/font> Zygmunt BAUMAN. Da\u00f1os colaterales. Madrid: FCE, 2011. pp. <\/font><\/font>45, 190.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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45<\/a><\/font> Los hechos con relevancia jur\u00eddica pueden ser operativos o probatorios. Los hechos operativos son los sucesos de la realidad que dan origen a las distintas situaciones jur\u00eddicas, generalmente no tienen la connotaci\u00f3n de litigiosos porque se dan como existentes por las partes, y cumplen la funci\u00f3n de contextualizar el entramado f\u00e1ctico que subyace a la controversia. Los hechos probatorios coinciden con el supuesto de hecho descrito en la proposici\u00f3n normativa y constituyen el tema de la prueba o <\/font><\/font>conjunto de sintagmas (constituyentes sint\u00e1cticos maximales) que integran el enunciado f\u00e1ctico. El n\u00facleo sint\u00e1ctico del sintagma es la palabra que determina las propiedades estructurales de la expresi\u00f3n, o sea los elementos f\u00e1cticos de la proposici\u00f3n normativa que deben quedar demostrados (<\/font><\/font>\u2018da\u00f1o\u2019<\/i><\/font><\/font> + <\/font><\/font>\u2018que pueda imputarse\u2019<\/i><\/font><\/font>). Los constituyentes adjuntos (<\/font><\/font>\u2018a malicia o negligencia de otra persona\u2019<\/i><\/font><\/font>) no son requisitos obligatorios del enunciado o expresi\u00f3n jur\u00eddica, pues no hay necesidad de probarlos (elemento neutro), aunque pueden ser complementos aclaratorios en el lenguaje natural. Como la proposici\u00f3n normativa (art. 2356) no exige la demostraci\u00f3n de los constituyentes adjuntos, la consecuencia pr\u00e1ctica es presumirlos o darlos por probados (por transformaci\u00f3n deletiva del ahormante b\u00e1sico o entramado sint\u00e1ctico subyacente), aunque en la estructura patente o superficial su forma lexicogr\u00e1fica no se manifieste como una implicaci\u00f3n material (si\u2013entonces). Lo anterior demuestra que la interpretaci\u00f3n gramatical de la ley (art. 27 C.C.) no se agota en el an\u00e1lisis superficial de la proposici\u00f3n normativa en el \u201clenguaje natural\u201d (gram\u00e1tica recursiva), sino que es necesario examinar la estructura profunda y sus componentes transformacionales en el nivel de sentido jur\u00eddico (lenguaje regular o gram\u00e1tica libre de contexto). Acerca de la distinci\u00f3n entre la estructura patente o superficial y la estructura latente o ahormacional de las oraciones, y los subcomponentes transformacionales, ver Noam CHOMSKY y George MILLER. El an\u00e1lisis formal de los lenguajes naturales. Madrid: Alberto Coraz\u00f3n Editor, 1972. pp. 87 y ss. (Original en ingl\u00e9s de 1963); Noam CHOMSKY. Ling\u00fc\u00edstica cartesiana. Madrid: Gredos, 1969. pp. 78-110. (Original en ingl\u00e9s de 1966) || Para la simplificaci\u00f3n de las gram\u00e1ticas de mayor a menor complejidad en la Jerarqu\u00eda de Chomsky mediante la eliminaci\u00f3n de elementos indeseables o in\u00fatiles, ver John E. HOPCROFT y otros. Teor\u00eda de aut\u00f3matas, lenguajes y computaci\u00f3n. 3\u00aa ed. Madrid: Pearson, 2007. pp. 218 y s.s.; Elena JURADO M\u00c1LAGA. Teor\u00eda de aut\u00f3matas y lenguajes formales. Universidad de Extremadura: 2008. pp. 24 y s.s.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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46<\/a><\/font> El primer orden (o entorno) lo constituyen las observaciones que realizan las personas por fuera del \u00e1mbito del derecho civil, sin tener en cuenta las normas que adjudican deberes de acci\u00f3n o se\u00f1alan patrones de conducta, que son las claves operacionales del nivel de explicaci\u00f3n jur\u00eddica o adscripci\u00f3n. Esta diferencia expresa una <\/font><\/font>dependencia contextual de las distinciones<\/i><\/font><\/font>, por lo que no se trata de un l\u00edmite material que aparta al juez de \u201cla realidad social\u201d, pues simplemente es un recurso conceptual para explicar los hechos de la realidad que tienen relevancia jur\u00eddica. Al derecho no le interesan los \u201chechos brutos\u201d sino los <\/font><\/font>\u201chechos jur\u00eddicos\u201d, es decir los hechos reales que al ser valorados a partir del marco de sentido jur\u00eddico adquieren la connotaci\u00f3n de hechos con relevancia jur\u00eddica, tal como lo concibiera Betti con su noci\u00f3n de <\/font><\/font>fattispecie<\/i><\/font><\/font> o<\/font><\/font> \u2018calificacu\u00f3n jur\u00eddica del supuesto de hecho\u2019 para informar el modo como funciona la norma de derecho respecto a la realidad social. Este es el mismo concepto que posteriormente ampli\u00f3 en la Teor\u00eda General de la Interpretaci\u00f3n (1955), que junto con las nociones de estructura del sistema normativo e interpretaci\u00f3n, constituye el eje fundamental de su hermen\u00e9utica jur\u00eddica. En: Emilio BETTI, Teor\u00eda General del Negocio Jur\u00eddico. Granada: Comares, 2010. pp. 4-5 (Edici\u00f3n original en italiano de 1943). || Ib\u00edd. Teor\u00eda de la Interpretaci\u00f3n Jur\u00eddica. Santiago: Ediciones Universidad Cat\u00f3lica de Chile, 2015. pp. 78 y ss. || Francesco CARNELUTTI, Teor\u00eda General del Derecho. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955. p. 255.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

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47<\/a><\/font> Hans KELSEN. \u201cCausalidad e imputaci\u00f3n\u201d. En \u00bfQu\u00e9 es la justicia? Barcelona: Editorial Ariel, 1991. p. 226.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

48<\/a><\/font> Tal distinci\u00f3n ya estaba presente en las teor\u00edas jur\u00eddicas de GROTIUS y KANT, y se consolid\u00f3 en el siglo XVIII con la obra de Joachim DARIES, quien a partir de ella estableci\u00f3 la diferencia entre \u201c<\/font><\/font>imputatio facti\u201d<\/i><\/font><\/font> e \u201c<\/font><\/font>imputatio iuris\u201d<\/i><\/font><\/font>, que ha servido para la distinci\u00f3n entre \u201c<\/font><\/font>decisi\u00f3n rules<\/i><\/font><\/font>\u201d o \u201c<\/font><\/font>principles of adjudication<\/i><\/font><\/font>\u201d, y \u201c<\/font><\/font>conduct rules<\/i><\/font><\/font>\u201d. En<\/font><\/font>: Joachim HRUSCHKA. Imputaci\u00f3n y derecho penal. Reglas de comportamiento y reglas de imputaci\u00f3n. 2\u00aa ed. Buenos Aires: Euros editores, 2009. pp. 12 y s.s. || <\/font><\/font>El concepto de \u201cregla de adjudicaci\u00f3n\u201d de la tradici\u00f3n continental europea no debe confundirse con el significado de esa categor\u00eda en el pensamiento de H.L.A. HART.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

49<\/a><\/font> Este marco normativo no significa <\/font><\/font>\u201cnormativismo\u201d<\/i><\/font><\/font> o <\/font><\/font>\u201clogicismo deductivo\u201d<\/i><\/font><\/font> porque no alude a la fase de aplicaci\u00f3n de la ley al caso concreto para <\/font><\/font>deducir<\/i><\/font><\/font> la consecuencia jur\u00eddica prevista en la proposici\u00f3n normativa (<\/font><\/font>applicatio legis ad factum<\/i><\/font><\/font>),<\/font><\/font> ni mucho menos a la validez de la norma a partir de una norma superior que regula su producci\u00f3n (que es el significado estricto del positivismo normativista), sino a la fase de elaboraci\u00f3n de los enunciados sobre los hechos que interesan al proceso; por lo que no puede afirmarse que estas normas son <\/font><\/font>\u201caplicables\u201d<\/i><\/font><\/font> para la soluci\u00f3n del caso, o que sirven para hacer un \u201c<\/font><\/font>juicio de subsunci\u00f3n<\/i><\/font><\/font>\u201d, pues no se est\u00e1 haciendo uso de ellas como proposiciones normativas (dado que en esta etapa sus consecuencias jur\u00eddicas \u2013si es que las tienen\u2013 son irrelevantes), sino como claves operacionales para atribuir el da\u00f1o a un agente mediante inferencias hipot\u00e9ticas. Luego, carece de sentido tildar la imputaci\u00f3n de positivismo normativista o \u201clogicismo\u201d, porque ning\u00fan <\/font><\/font>normativismo podr\u00eda sustentarse en razonamientos abductivos o en las l\u00f3gicas no-cl\u00e1sicas de los sistemas complejos con propiedades emergentes, que son las l\u00f3gicas creativas id\u00f3neas para la construcci\u00f3n de los enunciados f\u00e1cticos<\/font><\/font>. <\/font><\/font>Para la distinci\u00f3n entre norma y proposici\u00f3n normativa ver: Juan Carlos BAY\u00d3N. Sobre el principio de prohibici\u00f3n y las condiciones de verdad de las proposiciones normativas. En: Problemas l\u00f3gicos en la teor\u00eda pr\u00e1ctica del Derecho. Madrid: Fontamara, 2011. p. 27. || Para la ambivalencia sint\u00e1ctica y sem\u00e1ntica entre el concepto de norma como acto y como significado: Luigi FERRAJOLI. La l\u00f3gica del derecho. Madrid: Trotta, 2017. pp. 99 y ss.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

50<\/a><\/font> Despu\u00e9s del <\/font><\/font>giro ling\u00fc\u00edstico, del giro hermen\u00e9utico, de las teor\u00edas de sistemas y de las ciencias cognitivas y de la complejidad, pudo entenderse que no es posible describir hechos puros en \u201cla realidad\u201d, sino que cada observador comprende los fen\u00f3menos seg\u00fan las preconcepciones o criterios de adecuaci\u00f3n de sentido del contexto o sistema en el que se ubica; lo que otorga significado a la noci\u00f3n de hecho con relevancia jur\u00eddica. Para la integraci\u00f3n del <\/font><\/font>contenido descriptivo<\/i><\/font><\/font> y del <\/font><\/font>contenido sistem\u00e1tico<\/i><\/font><\/font> de los conceptos clasificatorios ver: Carl HEMPEL. La explicaci\u00f3n cient\u00edfica. Estudios sobre la filosof\u00eda de la ciencia. Buenos Aires: Paid\u00f3s, 1979. pp. 157 y ss.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

51<\/a><\/font> <\/font><\/font>No pueden confundirse los dos niveles normativos: el derecho de la responsabilidad civil s\u00f3lo valora las reglamentaciones en retrospectiva como criterio de atribuci\u00f3n del da\u00f1o a un agente; mientras que cada contexto social, profesional o t\u00e9cnico prescribe tales reglamentaciones para regular el comportamiento de las personas prospectivamente, pudiendo imponer sanciones por su simple infracci\u00f3n aunque no se produzca un da\u00f1o, como por ejemplo, por violar una se\u00f1al de tr\u00e1nsito.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

52<\/a><\/font> Michael MOORE. Causalidad y responsabilidad. Madrid: Parcial Pons, 2011. p. <\/font><\/font>228.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

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53<\/a><\/font> Todo da\u00f1o indemnizable tiene que ser una<\/font><\/font> \u2018<\/font><\/font>consecuencia\u2019<\/i><\/font><\/font> de la conducta del agente, por lo que la diferenciaci\u00f3n anal\u00edtica (de primer nivel) entre <\/font><\/font>da\u00f1o-evento<\/i><\/font><\/font> y <\/font><\/font>da\u00f1o-consecuencia<\/i><\/font><\/font> no s\u00f3lo carece de utilidad sino que limita ese concepto a sus repercusiones materiales, desconociendo que un da\u00f1o es la vulneraci\u00f3n de un bien jur\u00eddico ajeno desde una observaci\u00f3n de segundo nivel a la que es inherente, adem\u00e1s de la indemnizaci\u00f3n de los perjuicios patrimoniales, la funci\u00f3n de <\/font><\/font>garant\u00eda d\u00e9bil<\/i><\/font><\/font> de los derechos constitucionalmente establecidos (FERRAJOLI, Op. cit. pp. 73-75). Ubicados <\/font><\/font>dentro del sistema de la responsabilidad civil extracontractual, los resultados de una conducta que no son merecedores de indemnizaci\u00f3n no revisten ning\u00fan inter\u00e9s, aunque bien pudieran tenerlo para otros efectos sociales o jur\u00eddicos: no ser\u00eda, en suma, <\/font><\/font>el da\u00f1o<\/i><\/font><\/font> como elemento normativo de los distintos tipos de responsabilidad civil. Por ello, carecer\u00eda de todo sentido afirmar que esta \u00e1rea del derecho toma en consideraci\u00f3n lesiones a bienes jur\u00eddicos que no son resarcibles, o que existe alguna diferencia funcional entre un da\u00f1o, un perjuicio, una lesi\u00f3n, un menoscabo o un detrimento. Lo importante no es el nombre que se le asigne al concepto \u2013como si fuese una idea plat\u00f3nica con existencia propia e indiscutible\u2013, sino que sepa diferenciarse el nivel de sentido desde el cual se valora este elemento como hecho con relevancia jur\u00eddica. <\/font><\/font>Mucho menos es dable confundir la antijuridicidad del da\u00f1o con la antijuridicidad de la conducta del agente, por lo que es l\u00f3gicamente inconsistente identificar la vulneraci\u00f3n de un bien jur\u00eddico ajeno (cualquiera que sea) con una especie de \u2018<\/font><\/font>da\u00f1o punitivo<\/i><\/font><\/font>\u2019, al estar la categorizaci\u00f3n del da\u00f1o en un nivel de sentido distinto al de la punibilidad de la conducta.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

54<\/a><\/font> <\/font><\/font>Niklas LUHMANN. Sociolog\u00eda del riesgo. p. 107.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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55<\/a><\/font> <\/font><\/font>La dualidad prohibido\/permitido s\u00f3lo podr\u00eda ser aplicable al derecho sancionador y no es ni puede ser una norma de clausura del sistema de la responsabilidad civil (que se rige por el principio de tolerancia), ni del sistema jur\u00eddico en su totalidad, seg\u00fan la l\u00f3gica de\u00f3ntica de Von Wright. En: Victoria ITURRALDE SESMA. <\/font><\/font>Consideraci\u00f3n cr\u00edtica del principio de permisi\u00f3n seg\u00fan el cual \u00ab<\/font><\/font>lo no prohibido est\u00e1 permitido<\/i><\/font><\/font>\u00bb. Universidad del Pa\u00eds Vasco: Anuario de filosof\u00eda del derecho n\u00ba XV. Enero de 1998. pp. 187 y ss.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

56<\/a><\/font> Las normas <\/font><\/font>que imponen deberes de comportamiento \u2013que prescriben un \u201ctener que\u201d coercitivo dentro de cada \u00e1mbito social, profesional o t\u00e9cnico\u2013, no son <\/font><\/font>reglas de acci\u00f3n<\/i><\/font><\/font> en sentido cl\u00e1sico para el derecho de la responsabilidad civil extracontractual, pues en esta \u00e1rea del derecho s\u00f3lo cumplen una funci\u00f3n como presupuesto de adecuaci\u00f3n de sentido (clave operacional) para asignarle al agente la autor\u00eda de sus actos dentro de un campo de significaci\u00f3n coherente.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

57<\/a><\/font> Sostener que el riesgo permitido funciona como criterio para hacer el juicio de atribuci\u00f3n no pasa de decir que la categorizaci\u00f3n de una conducta como no permitida es el resultado de la imputaci\u00f3n y no su fundamento, pues el proceso de atribuci\u00f3n \u00fanicamente se da si la conducta del agente se califica como jur\u00eddicamente relevante seg\u00fan el ordenamiento. De ah\u00ed que sea un concepto vac\u00edo.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

58<\/a><\/font> <\/font><\/font>Para distinguir las categor\u00edas jur\u00eddicas (modelos abstractos) se emplea el c\u00e1lculo matem\u00e1tico de las formas de Spencer Brown, quedando el nivel menos exigente en el extremo m\u00e1s superficial (superior-derecha) del lado marcado.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

59<\/a><\/font> El caso fortuito, que en el derecho premoderno se identificaba con la irresistible voluntad de Dios (seg\u00fan Heineccio) y en el derecho moderno se equipar\u00f3 a los da\u00f1os imprevisibles generados por la conducta del agente, no cumple ninguna funci\u00f3n en los eventos en que los deberes de prudencia son irrelevantes. En los tipos de responsabilidad que se rigen por el deber absoluto de no causar da\u00f1os (objetiva), o de evitabilidad de los riesgos (actividades peligrosas), y prescinden del criterio de previsibilidad de las consecuencias, el caso fortuito entendido como resultado imprevisible de la creaci\u00f3n de riesgos propios, no es ni puede ser una causa extra\u00f1a eximente de responsabilidad civil.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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60<\/a><\/font> La historia de las ideas jur\u00eddicas evidencia <\/font><\/font>que el proceso de atribuci\u00f3n de responsabilidad requiere hacer la distinci\u00f3n entre el suceso (acto) y el aspecto generador de las acciones (potencia), lo que permite mantener separadas de modo adecuado las cuestiones acerca de la realizaci\u00f3n del suceso y la imputabilidad. En: Michael QUANTE. El concepto de acci\u00f3n en Hegel. Barcelona: Anthropos, 2010. p. 16.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

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61<\/a><\/font> <\/font><\/font>Esta distinci\u00f3n se asienta en la tradici\u00f3n jur\u00eddica moderna, seg\u00fan se explic\u00f3 en la nota al pie n\u00ba 48.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

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62<\/a><\/font> <\/font><\/font>Por el <\/font><\/font>teorema de varianza<\/i><\/font><\/font> del c\u00e1lculo matem\u00e1tico de las formas de Spencer Brown.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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63<\/a><\/font> E<\/font><\/font>l concepto de <\/font><\/font>\u2018libre elecci\u00f3n\u2019<\/i><\/font><\/font> como nivel m\u00ednimo en la escala de los actos humanos que se rigen <\/font><\/font>por un fin<\/b><\/i><\/font><\/font> (<\/font><\/font>actio libera in se<\/i><\/font><\/font> o volici\u00f3n) no puede confundirse con el <\/font><\/font>\u2018libre albedr\u00edo\u2019<\/i><\/font><\/font> como <\/font><\/font>resultado<\/b><\/i><\/font><\/font> o voluntad m\u00e1xima <\/font><\/font>para un fin <\/b><\/i><\/font><\/font>(<\/font><\/font>actio libera in sua causa<\/i><\/font><\/font> o voluntariedad), seg\u00fan los distintos grados de la voluntad en Arist\u00f3teles, Tom\u00e1s de Aquino y Pufendorf. Tampoco puede confundirse con la noci\u00f3n de<\/font><\/font> \u2018libertad intencional\u2019<\/i><\/font><\/font> que la<\/font><\/font> filosof\u00eda del sujeto moderna<\/i><\/font><\/font> concibi\u00f3 como fundamento interno de las acciones (en la filosof\u00eda moral y la teor\u00eda del derecho penal), y mucho menos es pertinente mezclarlo con otros conceptos de libertad propios de la teor\u00eda pol\u00edtica. La distinci\u00f3n es imprescindible para la comprensi\u00f3n de los criterios de atribuci\u00f3n de responsabilidad civil como procesos que explican su validez a partir de la funcionalidad de la norma y prescinden de toda fundamentaci\u00f3n filos\u00f3fica o psicol\u00f3gica en la dimensi\u00f3n an\u00edmica o interior del sujeto, a\u00fan en los casos de responsabilidad por culpabilidad; pues la culpa civil (como infracci\u00f3n de los deberes objetivos de cuidado) se mide a partir del par\u00e1metro objetivo del hombre prudente (buen padre de familia), por lo que nunca ha requerido de nociones espiritualistas. Dado que no entra\u00f1a la idea filos\u00f3fica de \u201cconciencia intencional\u201d, el concepto jur\u00eddico aristot\u00e9lico-tomista de libre elecci\u00f3n o libertad m\u00ednima es \u00fatil para entender la asignaci\u00f3n igualitaria de responsabilidad civil a todos los sujetos de derechos y obligaciones (sistemas ps\u00edquicos, o sistemas no ps\u00edquicos u organizativos) que se encuentran en un mismo nivel de imputaci\u00f3n. En las teor\u00edas contempor\u00e1neas de la decisi\u00f3n, el control y la comunicaci\u00f3n (cibern\u00e9tica), la elecci\u00f3n libre como posibilidad de escoger una opci\u00f3n entre varias alternativas, no implica una absoluta racionalidad de la acci\u00f3n con arreglo a fines \u00faltimos (teleol\u00f3gica) sino que se trata de una mera racionalidad instrumental de medios a fines. Para un estudio m\u00e1s profundo de la compatibilidad entre algunos aspectos de la tradici\u00f3n aristot\u00e9lico-tomista y el pensamiento cibern\u00e9tico ver: Charles DECHERT. <\/font><\/font>Cybernetics and the Human Person. International Philosophical Quarterly<\/i><\/font><\/font>. Vol. 5, febrero de 1965. pp. 5-36. <\/font><\/font>|| Vittorio FROSINI. Cibern\u00e9tica, derecho y sociedad. Madrid: Tecnos, 1982. pp. 106 y ss. (Primera edici\u00f3n en italiano de 1978)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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64<\/a><\/font> <\/font><\/font>Niklas LUHMANN. Sociolog\u00eda del riesgo. pp. 41-42.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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65<\/a><\/font> Las<\/font><\/font> consecuencias de tal decisi\u00f3n pueden ser previsibles o imprevisibles, deseadas o sin intenci\u00f3n, porque la intencionalidad y la previsibilidad <\/font><\/font>de los resultados<\/i><\/font><\/font> no son presupuestos sint\u00e1cticos de la <\/font><\/font>imputatio facti, <\/i><\/font><\/font>sino de la <\/font><\/font>imputatio iuris<\/i><\/font><\/font>, propia de la responsabilidad por culpabilidad.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

66<\/a><\/font> Niklas LUHMANN. Op. cit. p. 72.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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\n

67<\/a><\/font> Ibid. <\/font><\/font>p. 75.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

68<\/a><\/font> Ibid. <\/font><\/font>p. 158.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

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69<\/a><\/font> <\/font><\/font>Por el principio de marcaci\u00f3n del c\u00e1lculo de las formas de Spencer Brown.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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70<\/a><\/font> <\/font><\/font>Por <\/font><\/font>ley de crossing<\/i><\/font><\/font> del c\u00e1lculo de las formas.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

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71<\/a><\/font> <\/font><\/font>Por <\/font><\/font>ley de calling<\/i><\/font><\/font> del c\u00e1lculo de las formas.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

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72<\/a><\/font> <\/font><\/font>El peligro, que estaba fuera de la l\u00ednea de distinci\u00f3n por ser incontrolable, ahora, al quedar marcado (indicado) por las claves de \u201c<\/font><\/font>controlabilidad<\/i><\/font><\/font>\u201d y <\/font><\/font>\u201cevitabilidad\u201d<\/i><\/font><\/font>, se convierte en un riesgo de la v\u00edctima por cuanto \u00e9sta puede controlar y evitar no exponerse al da\u00f1o con imprudencia. Por ley de <\/font><\/font>re-entry<\/i><\/font><\/font> del c\u00e1lculo matem\u00e1tico de las formas de Spencer Brown, la operaci\u00f3n de contracci\u00f3n es v\u00e1lida.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

73<\/a><\/font> <\/font><\/font>Esta \u00faltima posibilidad no est\u00e1 prevista en la ley, pero la laguna normativa se llena con el enunciado primitivo (categor\u00eda primordial) que afirma que el riesgo creado por la v\u00edctima no puede atribu\u00edrsele al demandado, independientemente de que haya mediado o no culpa por parte de aqu\u00e9lla. Al ser un axioma del instituto de la responsabilidad civil, es una regla implicada (impregnada) en cada posibilidad de decisi\u00f3n (por la <\/font><\/font>regla de dominaci\u00f3n<\/i><\/font><\/font> del c\u00e1lculo de las formas), por lo que no hay ninguna necesidad de acudir a argumentos por analog\u00eda, principios generales del derecho, equidad, sentido com\u00fan, naturaleza jur\u00eddica del instituto, naturaleza de las cosas, raz\u00f3n natural, dudosos m\u00e9todos de ponderaci\u00f3n, etc., para cumplir las pretensiones de completitud (o compleci\u00f3n) e integralidad del sistema. Para un concepto riguroso de laguna normativa ver: Carlos ALCHOURR\u00d3N y Eugenio BULYGIN. Sistemas normativos. 2\u00aa ed. Buenos Aires: Astrea, 2013. pp. 11 y ss.: pp. 222 y ss.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

74<\/a><\/font> <\/font><\/font>Un caso para cada una de las cuatro posibilidades que conforman el universo de soluciones de las situaciones f\u00e1cticas de autor\u00eda o participaci\u00f3n, con o sin culpa, de la v\u00edctima en su propio infortunio.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

75<\/a><\/font> <\/font><\/font>Al ser la imputaci\u00f3n un fen\u00f3meno de complejidad no-lineal, no-monocausal y no-determinista, el razonamiento l\u00f3gico que ha de utilizarse para la elaboraci\u00f3n de enunciados de atribuci\u00f3n del da\u00f1o al agente o a la v\u00edctima es la abducci\u00f3n, por lo que la imputaci\u00f3n es un asunto pr\u00e1ctico probatorio que se resuelve a partir del rango de posibilidades de elecci\u00f3n conformado por el riesgo que cre\u00f3 cada uno de los que intervinieron en el desencadenamiento del da\u00f1o seg\u00fan las normas de adjudicaci\u00f3n a ellos dirigidas. De ah\u00ed que el proceso de imputaci\u00f3n no se vale de la implicaci\u00f3n material (deducci\u00f3n) propia de la causalidad lineal, r\u00edgida o determinista; lo que impide calificarlo como \u201clogicismo\u201d.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

76<\/a><\/font> <\/font><\/font>No se trata de una definici\u00f3n exhaustiva que \u201cinfiere\u201d un concepto de otro hasta llegar a un principio \u201cfundante\u201d, o de un criterio de sustituci\u00f3n circular por sinonimia y analiticidad, ni mucho menos de ilustraciones u opiniones de mera autoridad o repetici\u00f3n por tradici\u00f3n; sino de una distinci\u00f3n de tipos conceptuales que se construye de manera no jerarquizada (ni deductiva ni inductiva sino heur\u00edstica), a partir de la funci\u00f3n que cada concepto desempe\u00f1a dentro de la estructura sint\u00e1ctica del sistema en el que opera, por lo que no se acude a ninguna distinci\u00f3n trascendental o extrajur\u00eddica. El \u00fanico <\/font><\/font>a priori<\/i><\/font><\/font> posible es inmanente a la estructura del sistema que se autogenera en su propia conformaci\u00f3n sint\u00e1ctica y referencia sem\u00e1ntica, que no reproduce todos los aspectos y matices posibles del concepto que pretende describirse sino \u00fanicamente aqu\u00e9llos que el sistema jur\u00eddico toma en consideraci\u00f3n para el prop\u00f3sito pr\u00e1ctico de la imputaci\u00f3n, con lo que se garantiza la validez intersubjetiva de la definici\u00f3n sin caer en la indeterminaci\u00f3n de la hermen\u00e9utica, la vacuidad t\u00edpica del positivismo legalista y logicista, o el particularismo del realismo jur\u00eddico decisionista.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

77<\/a><\/font> <\/font><\/font>Para un estudio de los distintos \u00e1mbitos de validez de las normas, ver: Eduardo GARC\u00cdA M\u00c1YNEZ. Introducci\u00f3n a la l\u00f3gica jur\u00eddica. M\u00e9xico: Fontamara, 2007. p. 29.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

78<\/a><\/font> S\u00f3lo la responsabilidad por culpabilidad <\/font><\/font>es derrotable por la adecuaci\u00f3n de la conducta del agente a los deberes espec\u00edficos de diligencia y cuidado. En la responsabilidad por actividades peligrosas basta que el ordenamiento le adjudique normas que describen la <\/font><\/font>posibilidad<\/i><\/font><\/font> de adecuar su conducta a los deberes de evitaci\u00f3n de da\u00f1os, para que sea obligado a indemnizar los perjuicios que ocasion\u00f3.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

79<\/a><\/font> <\/font><\/font>Es necesario llenar la laguna normativa, pues no hay ley positiva que regule esta situaci\u00f3n, sin que pueda equipararse por analog\u00eda a los casos cobijados por el art\u00edculo 2357 que, por presuponer la valoraci\u00f3n de la culpa de la v\u00edctima, no puede regular los casos en que \u00e9sta sufre el da\u00f1o en ejercicio de una actividad peligrosa.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

80<\/a><\/font> <\/font><\/font>Este porcentaje se mantiene inc\u00f3lume, por cuanto no fue materia de recursos.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

81<\/a><\/font> Resoluci\u00f3n n\u00famero 1555 del 30 de julio de 2010, emanada de la Superfinanciera.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

82<\/a><\/font> <\/font><\/font>Niklas LUHMANN. Sociolog\u00eda del riesgo. 3\u00aa ed. en espa\u00f1ol. M\u00e9xico: Universidad Iberoamericana, 2006. p. 53. (Edici\u00f3n original en alem\u00e1n de 1991)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

83<\/a><\/font> <\/font><\/font>El significado de probabilidad matem\u00e1tica surgi\u00f3 en la segunda mitad del siglo XVII con los estudios sobre probabilidades de Pierre de Fermat, Blaise Pascal y Girolamo Cardano; perfeccion\u00e1ndose con el criterio de predecibilidad determinista de Laplace. Antes de esa \u00e9poca la locuci\u00f3n latina \u2018<\/font><\/font>probabilis<\/i><\/font><\/font>\u2019 (del lat\u00edn \u2018probo\u2019 como bueno o digno de admiraci\u00f3n) ten\u00eda un \u00fanico significado como acci\u00f3n socialmente aceptable, admisible, aprobable o estimable. Ver Agust\u00edn BL\u00c1NQUEZ FRAILE. Diccionario latino-espa\u00f1ol. Barcelona: 1950. p. 914.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

84<\/a><\/font> <\/font><\/font>Para una explicaci\u00f3n econ\u00f3mica del riesgo ver: Frank KNIGHT. <\/font><\/font>Risk, Uncertainty and Profit. New York: Sentry Press, 1964. pp. 197 y ss. <\/font><\/font>(Edici\u00f3n original de 1921)<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

85<\/a><\/font> <\/font><\/font>Si el riesgo asegurable depende de la absorci\u00f3n o disminuci\u00f3n del margen de incertidumbre, o sea de la probabilidad cuantitativa de reducir la incertidumbre; entonces el t\u00e9rmino contrario no es la seguridad o certeza (que son conceptos vac\u00edos) sino el aumento de incertidumbre.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

86<\/a><\/font> <\/font><\/font>Domingo L\u00d3PEZ SAAVEDRA. Tratado de derecho comercial: Seguros. Buenos Aires: La Ley, 2010. pp. 55 y ss. <\/font><\/font><\/font><\/font> <\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

87<\/a><\/font> Por el <\/font><\/font>Teorema de Distinci\u00f3n<\/i><\/font><\/font> del c\u00e1lculo de las formas, la diferenciaci\u00f3n es l\u00f3gicamente necesaria. <\/font><\/font>George SPENCER-BROWN. Laws of forms. New York: The Julian Press, 1972. pp. 19.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

88<\/a><\/font> CSJ SC, 21 Ago. 1978, G. J. <\/font><\/font>T. CLVIII n.\u00b0 2399, p. 118 a 124.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

89<\/a><\/font> La diferencia de sentido hace posible que lo que en un nivel es un lucro cesante, pase a ser un da\u00f1o emergente en otro contexto, sin que se viole el principio l\u00f3gico <\/font><\/font>de no-contradicci\u00f3n, pues \u00e9ste s\u00f3lo informa sobre la incoherencia de conceptos contradictorios al mismo tiempo y en el mismo sentido. Por ley de <\/font><\/font>re-entry<\/i><\/font><\/font> del c\u00e1lculo de las formas, la operaci\u00f3n de contracci\u00f3n es v\u00e1lida.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

90<\/a><\/font> CSJ SC, 10 Feb. 2005, Rad. 7614; en igual sentido CSJ SC, 10 Feb. 2005, Rad. 7173 y CSJ SC, 14 Jul. 2009, Rad. 2000-00235-01.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

91<\/a><\/font>Por ley de <\/font><\/font>re-entry<\/i><\/font><\/font> del c\u00e1lculo de las formas, la contracci\u00f3n o igualaci\u00f3n es v\u00e1lida.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

92<\/a><\/font> CSJ SC20950 del 12 de diciembre de 2017, aprobada en Sala del 15 de agosto de 2017. <\/font><\/font>Rad.: n\u00b0 05001-31-03-005-2008-00497-01.<\/font><\/font><\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

93<\/a> Cfr. Carlos Alberto Ghersi, <\/font>Teor\u00eda General de la Reparaci\u00f3n de Da\u00f1os<\/i><\/font>, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 75-76.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

94<\/a> \u00ab<\/font>[E]n el campo del derecho la cadena causal no se toma en su estricto sentido naturalista, sino que se encuentra impregnada de una serie de valores culturales que permiten escoger, de entre una serie de hechos, s\u00f3lo aqu\u00e9llos que resultan verdaderamente relevantes para endilgar responsabilidad; de ah\u00ed que se hable de una causalidad adecuada<\/i><\/font>\u00bb (SC, 14 dic. 2012, rad. n\u00b0 2002-00188-01; reiterada SC, 9 dic. 2013, rad. n\u00b0 2002-00099-01).<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

95<\/a> Asevera la doctrina que \u00ab<\/font>la imputaci\u00f3n objetiva es \u00edndole puramente normativa, en cuya virtud, mediante criterios extra\u00eddos de la esencia y la funci\u00f3n del tipo de injusto, se pueda afirmar que un resultado es objetivamente atribuible a una acci\u00f3n<\/i><\/font>\u00bb (Jos\u00e9 Javier L\u00f3pez Jacoiste, <\/font>La responsabilidad civil extracontractual. Una exploraci\u00f3n jurisprudencia y de filosof\u00eda jur\u00eddica<\/i><\/font>, Ed. Ram\u00f3n Areces, Madrid, p. 590).<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

96<\/a> Juan Manuel Prevof, <\/font>El Problema de la Relaci\u00f3n de Causalidad en el Derecho de la Responsabilidad Civil<\/i><\/font>. En Revista Chilena de Derecho Privado, n\u00b0 15, 2010, p. 165.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

97<\/a> <\/font>Hay causalidad f\u00edsica o material, por cuanto el da\u00f1o se produjo como consecuencia de la actividad desarrollada por los demandados. Hay tambi\u00e9n causalidad jur\u00eddica pues las consecuencias de la mediaci\u00f3n eran previsibles<\/i><\/font>.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

98<\/a> Cfr. Hugo A. C\u00e1rdenas, <\/font>La relaci\u00f3n de causalidad: \u00bfQuaestio facti o quaestio iuris?<\/i><\/font>. En Revista Chilena de Derecho, vol. 33 n\u00b0 1, 2006, p. 173-174.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

99<\/a> <\/font>Rodrigo Barcia Lehmann, <\/font>Algunas Consideraciones de la Relaci\u00f3n de Causalidad Material y Jur\u00eddica en la Responsabilidad Civil M\u00e9dica<\/i><\/font>. En Cuadernos de An\u00e1lisis Jur\u00eddico, Serie Colecci\u00f3n Derecho Privado, A\u00f1o 2010, N\u00famero VI, <\/font>p. 117.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

100<\/a> Carlos Fern\u00e1ndez Sessarego, \u201cLa \u2018Antijuridicidad\u2019 como Problema\u201d. <\/font>En Ameal, Oscar J. (dir.) – Tanzi, Silvia Y. (coord.), <\/font>Obligaciones y Contratos en los Albores del Siglo XXI<\/i><\/font>, Lexis-Nexis, 2001, p.<\/font> 453.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

101<\/a> Jorge Mosset Iturraspe, op. cit., p. 194.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

102<\/a> Juan Carlos Boragina, op. cit., p. 267.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

103<\/a> Sentencias de 14 mar. 1934; 10 jun. 1952 y 9 jun. 1961.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

104<\/a> Sentencias de 16 jul. 1985; 4 jun. 1992, exp. n\u00b0 3382; 5 may. 1999, exp. n\u00b0 4978; 25 oct. 1999, exp. n\u00b0 5012; 3 mar. 2004, exp. n\u00b0 7623; 16 jun. 2008, rad. n\u00b0 2005-00611-01; 24 ag. 2009, exp. n\u00b0 2001-01054-01; 18 sep. 2009, exp. n\u00b0 2005-00406-01.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

105<\/a> Sentencias de 14 mar. 1934, 31 may. 1938, 27 oct. 1947; 14 feb. 1955; 19 sep. 1959, 14 oct. 1959, 20 sept. 1978, 16 jul 1985, 23 jun. 1988, 25 ag. 1988, 27 ab. 1990; 25 oct. 1999, exp. n\u00b0 5012; 14 mar. 2000, exp. n\u00b0 5177; 26 ag. 2010, rad. n\u00b0 2005-00611-01; 18 dic. 2012, rad. n\u00b0 2006-00094-01.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

106<\/a> Sentencias de 12 ab. 1991; 4 jun. 1992; 30 jun. 1993; 15 dic. 1994, exp. n\u00b0 4260; 22 ab. 1997, exp. n\u00b0 4753; 13 oct. 1998, exp. n\u00b0 5048; 5 may. 1999, exp. n\u00b0 4978; 20 jun. 2005, exp. n\u00b0 7627.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

107<\/a> Sentencias de 14 mar. 1934; 14 feb. 1955; 15 dic. 1994, exp. n\u00b0 4260; SC17723, 7 dic. 2016, rad. n\u00b0 2006-00123-01.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

108<\/a> Sentencia de 24 ab. 1951, 10 jun. 1952; 11 sep. 1952; 14 mar. 2000, exp. n\u00b0 5177; 24 ag. 2009, rad. n\u00b0 2001-01054-01; 16 may. 2011, rad. n\u00b0 2000-00005-01.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

109<\/a> Sentencias de 31 ag. 1960, 17 jul. 1987; 5 may. 1999, exp. n\u00b0 4978; 26 nov. 1999, exp. n\u00b0 5220; 24 ag. 2009, rad. n\u00b0 2001-01054-01.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n

\n

110<\/a> En el mismo sentido providencias de 8 sep. 2011, rad. n\u00b0 2006-00049-01; 28 ab. 2014, SC5050, rad. n\u00b0 2009-00201-01; y 15 dic. 2016, SC18146, rad. n\u00b0 2009-00282-01.<\/font><\/font><\/font><\/p>\n

\n<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

ARIEL SALAZAR RAM\u00cdREZ Magistrado Ponente SC002-2018 Radicaci\u00f3n n\u00b0 11001-31-03-027-2010-00578-01 (Discutido en sesiones del 2, 23 y 30 de agosto; y del 6 de septiembre de 2017. Aprobado en Sala de esta \u00faltima fecha) Bogot\u00e1 D.C., doce (12) de enero de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso extraordinario de casaci\u00f3n que interpuso la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[102],"tags":[],"class_list":["post-95384","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-102"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/95384","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=95384"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/95384\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=95384"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=95384"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/salacivil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=95384"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}